A-292/2010 - Abteilung I - Zugang zu Fernmeldenetzen - Bedingungen des Zugangs zu den Kabelkanalisationen...

Abtei lung I
A-292/2010
{T 1/2}
U r t e i l v o m 1 9 . A u g u s t 2 0 1 0
Richterin Marianne Ryter Sauvant (Vorsitz),
Richter André Moser, Richter Lorenz Kneubühler,
Gerichtsschreiber Cesar Röthlisberger.
Swisscom (Schweiz) AG, 3050 Bern,
vertreten durch Fürsprecherin Margareta Lauterburg,
Swisscom AG, Legal Services & Regulatory Affairs,
Postfach, 3050 Bern,
Beschwerdeführerin,
gegen
Cablecom GmbH, Zollstrasse 42, Postfach, 8021 Zürich,
vertreten durch Rechtsanwalt Bernd Kleinsteuber und
Rechtsanwältin Nadine Zollinger, Cablecom GmbH,
8021 Zürich,
Beschwerdegegnerin,
Eidgenössische Kommunikationskommission
ComCom,
Marktgasse 9, 3003 Bern,
Vorinstanz.
Bedingungen des Zugangs zu den Kabelkanalisationen.
Begründung und Angemessenheit von Gebühren.
B u n d e s v e r w a l t u n g s g e r i c h t
T r i b u n a l a d m i n i s t r a t i f f é d é r a l
T r i b u n a l e a m m i n i s t r a t i v o f e d e r a l e
T r i b u n a l a d m i n i s t r a t i v f e d e r a l
Besetzung
Parteien
Gegenstand
A-292/2010
Sachverhalt:
A.
Mit Verfügung vom 1. Dezember 2009 (Verfahrensnummer AZ 330.33)
legte die Eidgenössische Kommunikationskommission (ComCom) die
Bedingungen des Zugangs zu den Kabelkanalisationen zwischen der
Cablecom GmbH und der Swisscom (Schweiz) AG fest und auferlegte
der Swisscom als unterliegende Partei die gesamten Verfahrenskosten
in der Höhe von Fr. 72'056.65 (Ziffer 3 des Dispositivs), bestehend aus
Fr. 61'880.- Arbeitsaufwand und Fr. 10'176.65 Auslagen für den auf
dieses Verfahren fallenden Teil des Gutachtens der Wettbewerbs-
kommission (WEKO). Zur Begründung der Höhe des Arbeitsaufwandes
verwies die ComCom auf den in den gesetzlichen Grundlagen fest-
gelegten Stundenansatz von Fr. 260.- und die von ihr aufgewendeten
238 Arbeitsstunden.
B.
Mit Beschwerde vom 18. Januar 2010 ficht die Swisscom (nach-
folgend: Beschwerdeführerin) die genannte Verfügung der ComCom
(nachfolgend: Vorinstanz) im Kostenpunkt beim Bundesverwaltungs-
gericht an. Ziffer 3 des Dispositivs sei aufzuheben und die Vorinstanz
anzuweisen, den geltend gemachten Verfahrensaufwand in nach-
vollziehbarer Weise zu begründen und dabei von einer mehrfachen
Verrechnung von Verfahrensaufwand abzusehen (Bst. a); zu belegen,
dass die Aufteilung der Verfahrenskosten auf die drei Verfahren be-
treffend die Bedingungen des Zugangs zu den Kabelkanalisationen
den tatsächlichen Verhältnissen entspricht (Bst. b); die Verfahrens-
kosten entsprechend neu festzulegen (Bst. c).
Zur Begründung kritisiert die Beschwerdeführerin einerseits die Be-
gründungsdichte an sich. Aus der Begründung gehe nicht hervor, auf
welche Tätigkeiten der immense Zeitaufwand entfalle. Andererseits sei
die Höhe der Verfahrenskosten im Vergleich zu anderen Zugangs-
verfahren überrissen, die Aufteilung des Aufwandes zwischen den drei
Verfahren nicht nachvollziehbar und eine Mehrfachverrechnung nicht
auszuschliessen.
C.
Mit Eingabe vom 26. Februar 2010 verzichtet die Cablecom GmbH
(nachfolgend: Beschwerdegegnerin) auf die Einreichung einer Be-
schwerdeantwort.
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D.
In der Stellungnahme vom 5. März 2010 schliesst die Vorinstanz auf
Abweisung der Beschwerde. Ihre Verfügung genüge den von Recht-
sprechung und Literatur festgelegten Anforderungen an die Be-
gründung im Kostenpunkt. Die Gesamthöhe der auferlegten Kosten sei
mit Blick auf die Begleitumstände des Verfahrens nachvollziehbar. Der
von der Beschwerdeführerin gemachte Vergleich mit ähnlichen Ver-
fahren sei zwar grundsätzlich angebracht, dabei müssten aber sämt-
liche Umstände berücksichtigt werden. Der Vorwurf, überrissenen
Aufwand geltend gemacht zu haben, weist die Vorinstanz zurück. Das
von ihr verwendete elektronische Zeiterfassungssystem schliesse
sodann eine doppelte Verrechnung der Aufwände aus.
E.
In der Replik vom 12. April 2010 hält die Beschwerdeführerin an An-
trägen und Begründung fest. Ebenso weicht die Vorinstanz in der
Duplik vom 20. Mai 2010 nicht von ihrem Standpunkt ab.
F.
Auf die weiteren und ergänzenden Ausführungen in den Rechts-
schriften wird nachfolgend – soweit entscheiderheblich – eingegangen.
Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung:
1.
1.1 Gemäss Art. 31 des Verwaltungsgerichtsgesetzes vom 17. Juni
2005 (VGG, SR 173.32) beurteilt das Bundesverwaltungsgericht Be-
schwerden gegen Verfügungen nach Art. 5 des Bundesgesetzes vom
20. Dezember 1968 über das Verwaltungsverfahren (VwVG, SR
172.021). Die ComCom gehört zu den Behörden nach Art. 33 VGG
und ist daher eine Vorinstanz des Bundesverwaltungsgerichts. Eine
Ausnahme, was das Sachgebiet angeht, ist nicht gegeben (Art. 32
VGG). Das Bundesverwaltungsgericht ist daher zuständig für die Be-
urteilung der vorliegenden Beschwerde.
1.2 Das Verfahren vor dem Bundesverwaltungsgericht richtet sich
nach dem VwVG, soweit das VGG nichts anderes bestimmt
(Art. 37 VGG).
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1.3 Zur Beschwerde ist nach Art. 48 Abs. 1 VwVG berechtigt, wer vor
der Vorinstanz am Verfahren teilgenommen oder keine Möglichkeit zur
Teilnahme erhalten hat, durch die angefochtene Verfügung besonders
berührt ist und ein schutzwürdiges Interesse an deren Aufhebung oder
Änderung hat. Als unterlegene Verfügungsadressatin hat die Be-
schwerdeführerin ohne Weiteres ein aktuelles, schutzwürdiges
Interesse an der Aufhebung der vorinstanzlichen Verfügung. Sie ist zur
Beschwerde legitimiert.
1.4 Auf die im Übrigen frist- und formgerecht eingereichte Beschwerde
(Art. 50 und 52 VwVG) ist einzutreten.
2.
Das Bundesverwaltungsgericht überprüft die angefochtene Verfügung
auf Verletzungen von Bundesrecht - einschliesslich der unrichtigen
oder unvollständigen Feststellung des Sachverhalts und Über-
schreitung oder Missbrauch des Ermessens - sowie auf Ange-
messenheit hin (Art. 49 VwVG).
3.
3.1 Die Beschwerdeführerin wirft der Vorinstanz eine ungenügende
Begründung der auferlegten Verfahrenskosten vor. Sie fordere nicht
eine besonders detaillierte Begründung, moniere aber das gänzliche
Fehlen einer solchen. Der angebliche Aufwand von 238 Stunden sei
angesichts der Angaben in der Verfügung eine reine Behauptung. Die
angelasteten Verfahrenskosten müssten wenigstens plausibel gemacht
werden, indem aufgezeigt werde, auf welche Tätigkeiten im Zu-
sammenhang mit den drei Verfahrensthemen (Marktstellung der
Swisscom, Klausel 4.4.2 und Klausel 5.4.2) der immense Zeitaufwand
entfalle. Die angefochtene Verfügung erlaube es der Beschwerde-
führerin nicht, zu beurteilen, ob der Aufwand für die Beurteilung der
Marktstellung und der Vertragsklauseln einem vernünftigen Mass ent-
spreche oder übermässig hoch ausgefallen sei. Ebenso wenig habe
sie prüfen können, ob der in den verschiedenen Verfahren gemeinsam
angefallene Aufwand kausal auf die einzelnen Verfahren aufgeteilt
oder ev. doppelt verrechnet worden sei. Die von der Vorinstanz geltend
gemachten Gründe für eine Herabsetzung der Begründungsdichte
lägen nicht vor. So seien die tatbeständlichen und rechtlichen Be-
rechnungsgrundlagen vorliegend gerade nicht klar. Die Beschwerde-
führerin könne nur glauben, dass 238 Stunden aufgewendet worden
seien, oder bezweifeln, dass dieser Aufwand gerechtfertigt und an-
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gemessen sei. Ausserdem liege der Grund der Beschwerde gerade
darin, dass die Verfahrenskosten im Vergleich zum höheren Aufwand
in den früheren Zugangsverfahren als unüblich hoch zu bezeichnen
seien.
3.2 Die Vorinstanz entgegnet diesen Vorwürfen, dass bei Kostenent-
scheiden die Anforderungen an die Begründungsdichte herabgesetzt
seien, es sei denn, die Kostenverlegung weise Besonderheiten auf. Ein
Kosten- und Entschädigungsentscheid müsse gemäss ständiger
Rechtsprechung des Bundesgerichts unter Umständen gar nicht be-
gründet werden bzw. es könne eine äusserst knappe Begründung ge-
nügen, wenn bezüglich der Höhe der Kosten alle tatbeständlichen und
rechtlichen Berechnungsgrundlagen klar seien. Vorliegend ergebe sich
die Begründung des Kostenpunktes aus den Begleitumständen des
Verfahrens. Zudem verfüge die Vorinstanz angesichts der klaren
gesetzlichen Regelung über keinerlei Ermessen bei der Festsetzung
der Gebührenhöhe. Massgebend sei alleine der Stundenaufwand.
Folglich könne es alleine um die Frage gehen, ob die Vorinstanz den
verrechneten Stundenaufwand auch tatsächlich erbracht habe. Eine
besonders detaillierte Begründungspflicht könne sich vorliegend
jedenfalls nicht daraus ergeben, dass die Kosten für das fragliche Zu-
gangsverfahren an sich unüblich hoch wären.
3.3 Die Pflicht der Behörden, ihre Verfügungen und Entscheide zu
begründen, wird aus dem Gehörsanspruch (Art. 29 Abs. 2 der
Bundesverfassung der Schweizerischen Eidgenossenschaft vom
18. April 1999 [BV, SR 101]) abgeleitet (BGE 129 I 236 E. 3.2; BVGE
2007/30 E. 5.6). Art. 35 Abs. 1 VwVG regelt die Begründungspflicht
ausdrücklich, geht in seinem Gehalt aber nicht weiter als Art. 29 Abs. 2
BV. Die Begründung eines Entscheids muss so abgefasst sein, dass
ihn die Betroffenen gegebenenfalls sachgerecht anfechten können
(BGE 134 I 88 E. 4.1). Es müssen wenigstens kurz die Überlegungen
genannt werden, von denen sich die Behörde leiten liess und auf
welche sich der Entscheid stützt (BGE 129 I 236 E. 3.2). Die
verfügende Behörde muss sich nicht ausdrücklich mit jeder
tatbeständlichen Behauptung und jedem rechtlichen Einwand
auseinandersetzen. Vielmehr kann sie sich auf die für den Entscheid
wesentlichen Gesichtspunkte beschränken (Urteil des Bundesgerichts
1C_183/2008 vom 23. Mai 2008 E. 4.1, BGE 126 I 102 E. 2b).
Aufgrund des verfassungsrechtlichen und im VwVG konkretisierten
Anspruchs lassen sich keine allgemeinen Regeln aufstellen, denen
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eine Begründung zu genügen hat. Die Anforderungen sind vielmehr
unter Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalls sowie der Inter-
essen der Betroffenen festzulegen. Die im Einzelfall erforderliche
Begründungsdichte ist namentlich abhängig von der Eingriffsschwere
eines Entscheids, dem Entscheidungsspielraum, welcher der Behörde
zukommt, sowie der Komplexität des Sachverhalts und den rechtlichen
Fragen, die zur Beurteilung stehen (vgl. Urteile des Bundesgerichts
2A.81/2005 vom 7. Februar 2006 E. 2.1, 1P.81/2000 vom 24. Mai 2000
E. 3a; BGE 129 I 232 E. 3.3, 112 Ia 107 E. 2b; zum Ganzen: ANDRÉ
MOSER/MICHAEL BEUSCH/LORENZ KNEUBÜHLER, Prozessieren vor dem
Bundesverwaltungsgericht, Basel 2008, Rz. 3.103-3.109). Die
Begründung muss nicht zwingend in der Verfügung enthalten sein;
allenfalls kann auf ein anderes Schriftstück verwiesen werden (BGE
113 II 204 E. 2 mit Hinweisen; Urteile des Bundesverwaltungsgerichts
A-2206/2007 vom 24. November 2008 E. 4.2.2, A-1723/2006 vom
19. September 2007 E. 3.1).
3.4 Bei Kostenentscheiden sind nach der ständigen Rechtsprechung
des Bundesgerichts keine hohen Anforderungen an die Be-
gründungsdichte zu stellen. Ein Kosten- und Entschädigungsentscheid
muss unter Umständen gar nicht begründet werden bzw. eine äusserst
knappe Begründung kann genügen, zum Beispiel dann, wenn bezüg-
lich der Höhe eines Kosten- oder Entschädigungsbetrags alle
tatbeständlichen und rechtlichen Berechnungsgrundlagen klar sind
(vgl. Urteile des Bundesgerichts 5A.574/2009 vom 4. Dezember 2009
E. 4.3.2 und 1P.284/2002 vom 9. August 2002 E. 2.4.1, BGE 111 Ia 1
E. 2a, BGE 93 I 116 E. 2). Bewegt sich also der Kostenentscheid
innerhalb des gesetzlichen Rahmens und sind die Sachumstände klar,
genügt eine äusserst knappe Begründung, d.h. der Begründungspflicht
ist Genüge getan, wenn die Entscheidbehörde auf die anwendbare
gesetzliche Grundlage verweist. Eine darüber hinausgehende Be-
gründung ist nur erforderlich, wenn die Kostenverlegung Besonder-
heiten aufweist, wie etwa wenn sie entgegen dem Prozessausgang
erfolgt oder die Behörde von ihrem Ermessen Gebrauch machen will
oder muss, indem sie z.B. vom üblichen Rahmen nach oben abweicht
(vgl. LORENZ KNEUBÜHLER, Die Begründungspflicht, Eine Untersuchung
über die Pflicht der Behörden zur Begründung ihrer Entscheide, Diss.
Bern 1998, S. 199).
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3.5 Die Beschwerdeführerin behauptet nun, die tatbeständlichen und
rechtlichen Berechnungsgrundlagen seien in Bezug auf die
aufgewendeten Arbeitsstunden nicht klar.
Nach Art. 40 Abs. 1 des Fernmeldegesetzes vom 30. April 1997 (FMG,
SR 784.10) erhebt die nach dem Fernmeldegesetz zuständige Be-
hörde für ihre Verwaltungstätigkeit kostendeckende Verwaltungs-
gebühren. Art. 56 Abs. 4 FMG bestimmt überdies ausdrücklich, dass
die Kosten der Kommunikationskommission durch Verwaltungs-
gebühren gedeckt werden, wobei der Bundesrat die Einzelheiten
regelt. Dieser hat dazu insbesondere in Art. 7 Abs. 1 der Verordnung
vom 7. Dezember 2007 über die Gebühren im Fernmeldebereich
(Fernmeldegebührenverordnung, GebV-FMG, SR 784.106) vor-
gesehen, dass die von der Kommunikationskommission erhobenen
Verwaltungsgebühren die Aufwendungen der Kommission und der
damit verbundenen Tätigkeiten des Bundesamtes abdecken. Nach
Art. 41 Abs. 2 FMG legt im Übrigen das Eidgenössische Departement
für Umwelt, Verkehr, Energie und Kommunikation (UVEK) die Ver-
waltungsgebühren fest; es kann die Festlegung von Gebühren unter -
geordneter Bedeutung dem Bundesamt übertragen. Gemäss Art. 2
Abs. 1 Verordnung vom 7. Dezember 2007 des UVEK über die Ver-
waltungsgebührenansätze im Fernmeldebereich (Fernmelde-
gebührenverordnung UVEK, SR 784.106.12) werden die Ver-
waltungsgebühren nach Zeitaufwand berechnet, soweit die Fern-
meldegebührenverordnung UVEK keine besonderen Gebührenansätze
vorsieht. Gemäss Art. 2 Abs. 2 derselben Verordnung galt im Zeitpunkt
des vorliegenden Sachverhalts ein Stundenansatz von Fr. 260.-
(AS 2007 7101). Die Vorgängerverordnung – die von der Gesuchsein-
reichung der Beschwerdegegnerin vom 16. Oktober 2007 bis noch
Ende 2007 Geltung hatte – sah diesbezüglich nichts anderes vor (vgl.
Art. 3b und Art. 1 Abs. 2 der Verordnung des UVEK vom 22. Dezember
1997 über Verwaltungsgebühren im Fernmeldebereich [AS 1998 517,
2007 1053]). Für die Gebührenpflicht und die Berechnung der zu er-
hebenden Gebühren findet sich somit im Fernmelderecht eine ein-
gehende, genügend bestimmte und sich auf das Fernmeldegesetz
stützende spezifische Regelung bzw. Berechnungsgrundlage (vgl.
Urteil des Bundesgerichts 2A.233/2005 E. 3.1 f.).
3.6 Zu prüfen bleibt die Klarheit der tatbeständlichen Berechnungs-
grundlage. Nach unbestritten gebliebenen Ausführungen der Vor-
instanz erfassen die Mitarbeitenden der Instruktionsbehörde ihren
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Zeitaufwand mit einem elektronischen Zeiterfassungssystem (EXOS).
Gemäss EXOS seien für das vorliegend interessierende Zugangs-
verfahren 238 Arbeitsstunden aufgewendet worden. Damit liegt
grundsätzlich auch in tatbeständlicher Hinsicht eine klare Be-
rechnungsgrundlage vor, ohne dass der Vorinstanz dabei ein über-
mässiger Ermessensspielraum zukäme. 238 Arbeitsstunden à Fr. 260.-
ergeben den auferlegten Arbeitsaufwand von Fr. 61'880.-. Berechnet
sich der Verfahrensaufwand einer Behörde ausschliesslich aus der
Multiplikation der von ihr aufgewendeten Stunden mit dem gesetzlich
definierten Stundenansatz und können die Stunden einfach von einem
Zeitkonto abgelesen werden, genügt nach der zitierten Recht-
sprechung und Literatur als Begründung der Verweis auf die gesetz-
lichen Grundlagen und die Angabe der geleisteten Stunden. Unter
diesen Umständen würde somit auch die Begründung der Vorinstanz
in der angefochtenen Verfügung genügen.
3.7 Nun ist es aber im vorliegenden Fall nicht so, dass sich die von
der Vorinstanz verrechneten Stunden einfach durch Ablesen eines
einzelnen Zeitkontos ergeben würden. Vor der Vorinstanz sind regel-
mässig mehrere, miteinander zusammenhängende oder die gleichen
Rechts- und Sachfragen betreffende Verfahren hängig. Dies hat zur
Folge, dass unterschieden werden muss zwischen Arbeiten, die aus-
schliesslich ein einzelnes Verfahren und solchen, die mehrere be-
treffen. Die Arbeiten, die für mehrere Verfahren gemeinsam anfallen,
werden auf ein gemeinsames Konto gebucht und anschliessend auf
die einzelnen Verfahren verteilt. Die Vorinstanz nimmt sodann teilweise
auch bei den einzelnen Konten Aussonderungen vor, insbesondere
dann, wenn ein Gesuch gleichzeitig die Festlegung der Bedingungen
für mehrere Zugangsformen umfasst, über die entsprechenden Be-
dingungen jedoch in Teilverfügungen separat entschieden wird. Den
Ausführungen der Vorinstanz zufolge komme hinzu, dass teilweise
Arbeiten, die zwar grundsätzlich eindeutig einem bestimmten Ver-
fahren zugeordnet werden können und entsprechend verbucht werden,
gleichwohl Auswirkungen auf andere Verfahren mit gleichem oder
zumindest sehr ähnlichem Verfahrensgegenstand haben. Dies gelte
etwa für die Abfassung der Verfügungsentwürfe, da viele Textpassagen
unverändert oder leicht angepasst in die Entscheidentwürfe der
anderen Verfahren übernommen werden könnten. Auch in solchen
Fällen müsse eine manuelle Umverteilung von Stunden des ersten
Verfahrens auf die übrigen Verfahren vorgenommen werden, um nicht
gewisse Verfahrensparteien gegenüber den anderen zu übervorteilen.
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Die Vorinstanz sei zwar bestrebt, den in einem Verfahren entstandenen
Arbeitsaufwand möglichst transparent auszuweisen und zu ver-
rechnen. Angesichts der geschilderten Umstände seien aber Un-
schärfen und gewisse Pauschalisierungen bei der Ausscheidung des
verfahrensspezifischen Aufwands in einem gewissen Ausmass
systembedingt und unumgänglich.
3.8 Unter den geschilderten Umständen kann nicht mehr leichthin
gesagt werden, die tatbeständlichen Berechnungsgrundlagen seien
klar. Vielmehr stellen sich bei der Kostenverlegung besondere
Schwierigkeiten. Die Vorinstanz hat die entstandenen Arbeitsstunden
auf die einzelnen Verfahren zu verteilen oder von einem Verfahren auf
ein anderes umzuverteilen. Die Vorinstanz hat zu beurteilen, welchen
Anteil das einzelne Verfahren an einer verfahrensübergreifenden Frage
hat und den Aufwand entsprechend zuzuweisen. Dabei ist sie in ihrem
pflichtgemässen Ermessen gefordert, d.h. sie ist in ihrem Entscheid
nicht völlig frei, sondern muss insbesondere das Rechtsgleichheits-
gebot, das Verhältnismässigkeitsprinzip und die Pflicht zur Wahrung
der öffentlichen Interessen befolgen. Ausserdem sind Sinn und Zweck
der gesetzlichen Ordnung zu beachten. Steht der Behörde bei ihrem
Entscheid ein Ermessen zu, zieht dies – auch bei Kostenentscheiden
– einen gewissen Begründungszwang nach sich (vgl. zum Ganzen
LORENZ KNEUBÜHLER, in: Auer/Müller/Schindler (Hrsg.), Kommentar zum
Bundesgesetz über das Verwaltungsverfahren (VwVG), Zürich 2008,
Rz. 13 zu Art. 35; ULRICH HÄFELIN/GEORG MÜLLER/FELIX UHLMANN, All-
gemeines Verwaltungsrecht, 5. Aufl., Zürich/Basel/Genf 2006, Rz. 441
und Rz. 443). Zusammenfassend ist folglich festzustellen, dass in Zu-
gangsverfahren wie dem vorliegend interessierenden an die Be-
gründung höhere Anforderungen als an durchschnittliche Kostenent-
scheide zu stellen sind.
3.9 Im vorliegenden Fall hätte die Vorinstanz somit über den Verweis
auf die gesetzlichen Grundlagen und die Angabe der Stunden
hinausgehend kurz die Überlegungen aufzeigen müssen, von denen
sie sich bei der Zuteilung der verfahrensübergreifenden Kosten hat
leiten lassen. Die Stellungnahme vom 5. März 2010 zeigt, dass eine
solche Begründung durchaus im Rahmen des Möglichen und Zumut-
baren liegt, ist doch vom Umfang her auch eine kürzere Begründung
als in der genannten Stellungnahme denkbar, soweit die wesentlichen
Überlegungen darin enthalten sind. Nicht verlangt werden kann in -
dessen eine Dokumentation sämtlicher Arbeitsabläufe oder das von
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der Beschwerdeführerin geforderte Aufzeigen, für welche Verfahrens-
themen im einzelnen wieviele Stunden aufgewendet wurden. Die von
einer Behörde – mittels elektronischer oder anderer Zeiterfassung –
dokumentierten Arbeitsstunden sind bei einer gesetzlich vor-
gesehenen Gebührenverrechnung nach Zeitaufwand zwar zahlen-
mässig anzugeben, ihr Umfang ist aber im Rahmen der Begründung in
der Regel nicht weiter zu rechtfertigen. Eine weitergehende Be-
gründung wird – wie soeben dargelegt – nur soweit verlangt, als die
Zuteilung von aufgewendeten Arbeitsstunden Ausdruck behördlichen
Ermessens ist.
3.10 Als Zwischenergebnis ist folglich festzuhalten, dass die Vor-
instanz das rechtliche Gehör der Beschwerdeführerin mit einer zu
knappen Begründung des Kostenentscheids verletzt hat.
4.
Im Folgenden ist zu prüfen, ob die Verletzung des rechtlichen Gehörs
im vorliegenden Rechtsmittelverfahren geheilt werden kann.
4.1 Damit eine Verletzung des rechtlichen Gehörs in einem Rechts-
mittelverfahren geheilt werden kann, darf sie nicht besonders schwer
sein, und der betroffenen Partei muss die Möglichkeit offen stehen,
sich vor einer Beschwerdeinstanz zu äussern, die den Sachverhalt
und die Rechtslage frei überprüfen kann. Schliesslich darf der be-
troffenen Partei auch sonst kein Nachteil entstehen. Nach höchst-
richterlicher Praxis soll die Heilung einer Gehörsverletzung die Aus-
nahme bleiben (MOSER/BEUSCH/KNEUBÜHLER, a.a.O., S. 154 Rz. 3.112;
GEROLD STEINMANN, in: Die schweizerische Bundesverfassung,
Kommentar, Bernhard Ehrenzeller, Philippe Mastronardi, Rainer J.
Schweizer, Klaus A. Vallender (Hrsg.), 2. Aufl., Zürich 2008, Rz. 32 zu
Art. 29 mit Hinweis auf BGE 132 V 387 E. 5.1 und BGE 127 V 437 E.
3d/aa; HÄFELIN/MÜLLER/UHLMANN, a.a.O., Rz. 1710 f. mit Hinweis auf u.a.
BGE 129 I 135). Von einer Rückweisung der Sache ist jedoch selbst
bei einer schweren Verletzung des rechtlichen Gehörs abzusehen,
wenn und soweit die Rückweisung zu einem formalistischen Leerlauf
und damit zu unnötigen Verzögerungen führen würde, die mit dem
Interesse der betroffenen Partei an einer beförderlichen Beurteilung
der Sache nicht zu vereinbaren wären (BGE 133 I 201 E. 2.2; BGE 132
V 387 E. 5.1, BGE 127 V 431 E. 3d/aa, BGE 126 V 130 E. 2b; Urteile
des Bundesverwaltungsgerichts A-7391/2008 vom 19. Oktober 2009
Seite 10
A-292/2010
E. 4.1.3, A-8277/2008 vom 19. Juni 2009 E. 5.3 und A-1625/2008 vom
3. Februar 2009 E. 7.3).
4.2 Das Bundesverwaltungsgericht verfügt bei der Prüfung des an-
gefochtenen Entscheids grundsätzlich über volle Kognition (vgl. E. 2).
Die Gehörsverletzung erscheint sodann nicht als besonders schwer-
wiegend, hat die Vorinstanz ihren Kostenentscheid doch zumindest
knapp begründet und ist es der Beschwerdeführerin trotz dieser
Knappheit im Ergebnis gelungen, den Entscheid anzufechten. Sie
konnte sich zur unterbliebenen Begründung anlässlich des doppelten
Schriftenwechsels ausführlich äussern. Zudem liefert die in der
Stellungnahme nachträglich gemachte Begründung eine ausreichende
Grundlage, um die Angemessenheit der Kosten im vorliegenden Be-
schwerdeverfahren zu überprüfen. Auch dazu konnte sich die Be-
schwerdeführerin in ihrer Replik äussern. Schliesslich hat die Vor-
instanz in ihrer Vernehmlassung vor dem Bundesverwaltungsgericht
zum Ausdruck gebracht, dass sie in der Sache erneut gleich ent-
scheiden würde. Eine Rückweisung der Streitsache zur Gewährung
des rechtlichen Gehörs würde folglich bloss zu einem formalistischen
Leerlauf sowie einer weiteren, unnötigen Verlängerung des Verfahrens
in der Hauptsache führen und den Interessen der Beschwerdeführerin
entgegenstehen (vgl. HÄFELIN/MÜLLER/UHLMANN, a.a.O., Rz. 1710 mit
Hinweisen; MOSER/BEUSCH/KNEUBÜHLER, a.a.O., S. 154, Rz. 3.112). Unter
diesen Voraussetzungen hat der Mangel als im Beschwerdeverfahren
geheilt zu gelten. Es ist ihm aber bei der Verlegung der Kosten ent-
sprechend Rechnung zu tragen.
5.
Die Beschwerdeführerin kritisiert nicht nur die Begründungsdichte,
sondern stellt auch die Angemessenheit der Verfahrenskosten an sich
in Frage.
5.1 Bei den von der Vorinstanz erhobenen Verfahrenskosten handelt
es sich um Verwaltungsgebühren (vgl. E. 3.5). Aus dem verfassungs-
rechtlichen Legalitätsprinzip folgt, dass Gebühren in rechtssatz-
mässiger Form festgelegt sein müssen, so dass den rechts-
anwendenden Behörden kein übermässiger Spielraum verbleibt und
die möglichen Abgabepflichten voraussehbar und rechtsgleich sind
(vgl. Art. 164 Abs. 1 lit. d und Art. 127 Abs. 1 BV; BGE 128 II 112 E. 5a;
Urteil des Bundesgerichts 1P.645/2004 vom 1. Juni 2005, E. 3.5 mit
Hinweisen; ADRIAN HUNGERBÜHLER, Grundsätze des Kausalabgaberechts,
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in: ZBl 104/2003, S. 516 ff., insbes. S. 519). Nach dem Kosten-
deckungsprinzip sollen die Gesamteingänge den Gesamtaufwand für
den betreffenden Verwaltungszweig nicht oder nur geringfügig über-
schreiten (BGE 126 I 180 E. 3a/aa mit Hinweisen; HUNGERBÜHLER,
a.a.O., S. 520 ff.). Das Äquivalenzprinzip verlangt in Konkretisierung
des Verhältnismässigkeitsgrundsatzes insbesondere, dass eine Ge-
bühr nicht in einem offensichtlichen Missverhältnis zum objektiven
Wert der bezogenen Leistung stehen darf und sich in vernünftigen
Grenzen bewegen muss (BGE 128 I 46 E. 4a S. 52; Urteil des
Bundesgerichts 1P.645/2004 vom 1. Juni 2005, E. 3.4 mit Hinweisen;
Urteil des Bundesverwaltungsgerichts A-6464/2008 vom 6. April 2010
E. 9.2; HUNGERBÜHLER, a.a.O., S. 522 ff.). Die Angemessenheit der Ver-
fahrenskosten ist demnach am Kostendeckungs- und Äquivalenz-
prinzip zu messen.
5.2 Gemäss der bundesgerichtlichen Rechtsprechung verfügt die Vor-
instanz angesichts der detaillierten Verordnungsregelung über keinen
übermässigen Spielraum und die möglichen Abgabepflichten erweisen
sich als berechen- und damit voraussehbar sowie grundsätzlich als
rechtsgleich. Die von der Vorinstanz erhobene Gebühr beruht sodann
umfangmässig auf dem auf Behördenseite entstandenen Aufwand.
Dieser Aufwand setzt sich zusammen aus den von der Vorinstanz
aufgeschriebenen und – soweit erforderlich – dem betreffenden Ver-
fahren zugeteilten Stunden. Das in Art. 40 Abs. 1 FMG vor-
geschriebene und in Art. 56 Abs. 4 FMG für die Kommunikations-
kommission wiederholte Prinzip, dass die bezogenen Gebühren den
Kosten des (jeweils) entstandenen Aufwands entsprechen sollen, führt
insofern nicht nur zur - vom Gesetzgeber weitgehend beabsichtigten -
Selbstfinanzierung der das Fernmeldegesetz vollziehenden Behörden,
sondern dient auch der Einhaltung des Kostendeckungsgrundsatzes
und des Äquivalenzprinzips (vgl. Urteil des Bundesgerichts
2A.233/2005 vom 22. November 2005 E. 4.2).
Hält sich die Vorinstanz also an die rechtlichen Berechnungs-grund-
lagen, ist grundsätzlich auch davon auszugehen, dass das Kosten-
deckungs- und Äquivalenzprinzip eingehalten und die auferlegten Ver-
fahrenskosten angemessen sind. Unangemessenheit droht grundsätz-
lich nur unter besonderen Umständen oder bei Verletzung der Vor-
schriften. Eine solche muss bei einer gesetzlich vorgeschriebenen
Verrechnung der Verfahrenskosten nach Zeitaufwand (vgl. E. 3.5) nach
Sinn und Zweck der Regelung auch dann angenommen werden, wenn
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bei Anwendung des an und für sich richtigen Stundenansatzes unan-
gemessen viele Stunden verrechnet werden. Hier setzt die Kritik der
Beschwerdeführerin an. Sie wirft der Vorinstanz vor, zu viele Stunden
verrechnet bzw. dem vorliegend interessierenden Verfahren zugeteilt
zu haben.
5.3 Wie bereits erwähnt, verlangt das Kostendeckungsprinzip, dass
der Gesamtertrag der Gebühren die gesamten Kosten des be-
treffenden Verwaltungszweiges nicht übersteigen darf. Die Vorinstanz
hat ihrer Duplik Auszüge von EXOS beigelegt, welche die Verbuchung
der vorliegend strittigen Arbeitsstunden belegen. Angesichts der
elektronischen Erfassung des Zeitaufwandes durch EXOS und dem
Fehlen von ernsthaften Hinweisen, wonach die Vorinstanz absichtlich
Stunden aufgeschrieben hätte, welche gar nicht erbracht worden
wären, ist davon auszugehen, dass die angegebenen Arbeitskosten
von 238 Stunden auch tatsächlich angefallen sind. Unter diesen Um-
ständen ist auch das Kostendeckungsprinzip eingehalten. Für Kritik
bleibt folglich nur noch im Rahmen des Äquivalenzprinzips Raum, und
zwar dann, wenn die verrechneten Kosten zum objektiven Wert der
Leistung in einem offensichtlichen Missverhältnis stehen oder sich
ausserhalb vernünftiger Grenzen bewegen. Nach diesem Massstab
sind nachfolgend die Vorwürfe der Beschwerdeführerin zu prüfen.
6.
In einem ersten Schritt ist auf die Kritik an der Höhe der
Verfahrenskosten an sich einzugehen (E. 6), um dann in einem
zweiten Schritt auch die Vorwürfe betreffend die Verteilung auf die
einzelnen Verfahren (E. 7) zu prüfen.
6.1 Die Beschwerdeführerin vergleicht das vorliegende
Zugangsverfahren (AZ 330.33 Cablecom GmbH gegen Swisscom) und
die zwei damit zusammenhängenden Verfahren betreffend die
Kabelkanalisation (AZ 330.35 Sunrise Communications AG gegen
Swisscom und AZ 330.32 Colt Telecom AG gegen Swisscom;
nachfolgend für alle drei Verfahren: KKF-Verfahren) mit zwei anderen
von der Vorinstanz behandelten Zugangsverfahren betreffend
Teilnehmeranschlussleitungen (TAL) und Kollokation (KOL FDV),
indem sie die Anzahl der zu beurteilenden Preise und Vertragsklauseln
den dafür aufgewendeten Stunden in den jeweiligen Verfahren
gegenüberstellt. In den Verfahren TAL und KOL FDV seien insgesamt
25 Preise und 9 Vertragsklauseln, in den KKF-Verfahren dagegen
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bloss 2 Preise und 3 Vertragsklauseln zu beurteilen gewesen.
Verrechnet habe die Vorinstanz indessen in den Verfahren TAL und
KOL FDV je 1'130 Stunden ausmachend Fr. 293'930.- und in den KKF-
Verfahren 1'188 Stunden ausmachend Fr. 308'880.- (Fr. 339'410.-
minus Fr. 30'530.- WEKO-Gutachten). Gemessen an dem in den
Verfahren TAL und KOL FDV ungleich grösseren Aufwand, würden die
Verfahrenskosten in den KKF-Verfahren klar überhöht erscheinen. Der
höhere Zeitaufwand bzw. die höheren Verfahrenskosten bei den KKF-
Verfahren könnten sich weder aus der Überprüfung des
Kostennachweises noch aus einer grösseren Anzahl von zu
beurteilenden Vertragsklauseln ergeben. Zudem sei eine
Vertragsklausel in allen drei KKF-Verfahren und seien zwei Klauseln
ohne Instruktionsmassnahmen aufgrund der Akten zu beurteilen
gewesen, was den Zeitaufwand begrenze.
Weiter habe die Vorinstanz für die Beurteilung der Marktstellung der
Beschwerdeführerin kaum eigenen Aufwand betrieben. Der Aufwand
für die Sachverhaltsabklärung beschränke sich auf die Organisation
der Fragebogenaktion, wobei die Fragebogen von der WEKO
entworfen worden seien. Allfällige Mahnungen seien nicht geeignet,
einen beträchtlichen Aufwand zu begründen. Wenn überhaupt
gemahnt worden sei, habe dies im Übrigen die WEKO gemacht,
welche Zusatzfragen gestellt habe. Den Akten könne auch nicht
entnommen werden, dass das Bundesamt für Kommunikation
(BAKOM) als Instruktionsbehörde die Antworten der Marktbefragung
aufbereitet oder einen massgeblichen Sachverhalt festgestellt habe.
Die eingegangenen Antworten seien lediglich an die WEKO
weitergeleitet worden. Die Vorinstanz habe es sodann dabei bewenden
lassen, die Ergebnisse der Marktbefragung an die WEKO
weiterzuleiten, um alsdann mehr oder weniger unbesehen auf deren
Begutachtung abzustellen.
6.2 Die Vorinstanz entgegnet, es sei zwar durchaus angebracht, zur
Plausibilisierung der Verfahrenskosten einen Vergleich zu den bisher
ergangenen Entscheiden in diesem Bereich zu ziehen. Tue man dies,
seien aber sämtliche Umstände der jeweiligen Verfahren zu
berücksichtigen. Wenn die Beschwerdeführerin einen direkten
Zusammenhang zwischen der Anzahl der zu beurteilenden Klauseln
und dem Beurteilungsaufwand sehe, verkenne sie, dass in erster Linie
nicht die Anzahl der strittigen Vertragsbestimmungen für die
entstandenen Kosten verantwortlich seien. Vielmehr spiele es eine
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Rolle, welchen Aufwand die Beurteilung an sich verlange. So habe
vorliegend die Beurteilung einzelner Vertragsklauseln im Vergleich zu
früheren Verfahren ein Mehrfaches an Aufwand verursacht.
Weiter sei der Vorwurf der Beschwerdeführerin, für die Beurteilung der
Marktstellung habe die Vorinstanz kaum eigenen Aufwand betrieben,
abwegig. Die der Begutachtung durch die WEKO vorangegangene
Sachverhaltsabklärung obliege dem BAKOM als Instruktionsbehörde.
Dieses habe eine Marktbefragung vorbereitet und bei insgesamt 44
Unternehmen durchgeführt. Es entspreche einer Tatsache, dass im
Hinblick auf eine Marktbefragung zunächst zu entscheiden sei, welche
Unternehmen im betreffenden Markt relevant und deshalb zu befragen
seien. Alsdann müsse entschieden werden, welche Angaben von den
Unternehmen zu erheben seien. Während der Marktbefragung müsse
kontrolliert werden, ob alle Adressatinnen den Fragebogen erhalten
hätten, ob die Fragebogen alsdann fristgerecht ausgefüllt und
retourniert worden seien resp. nicht wenige Adressatinnen müssten
hierbei jeweils gemahnt werden. Schliesslich müssten die Befragung
sowie die erhaltenen Angaben nachvollziehbar und für die Parteien
einsehbar (um Geschäftsgeheimnisse bereinigt) dokumentiert werden.
Aufwand sei weiter durch die Übersetzung des Fragebogens
entstanden. Zudem habe die Vorinstanz die Begutachtung der WEKO
nicht ohne Weiteres übernommen, sondern sei auf die relevante Kritik
der Beschwerdeführerin eingegangen und habe sich mit der Frage der
Marktbeherrschung genügend auseinandergesetzt, was aus der
zehnseitigen Abhandlung in der Verfügung klar hervorgehe.
Ausserdem würden die umfangreichen Instruktionsmassnahmen auch
aus den Vorakten hervorgehen. Schliesslich sei die Gesamthöhe der
auferlegten Verfahrenskosten mit Blick auf die Begleitumstände des
Verfahrens nachvollziehbar.
6.3 Der von der Beschwerdeführerin gemachte Vergleich mit anderen
Zugangsverfahren ist nur bedingt geeignet, die Angemessenheit der
Verfahrenskosten zu beurteilen. Es ist zwar unbestritten, dass in den
KKF-Verfahren weniger Preise und Vertragsklauseln zu beurteilen
waren als in den zum Vergleich beigezogenen TAL und KOL FDV Ver-
fahren. Die Vorinstanz bemerkt in diesem Zusammenhang aber zu
Recht, dass der benötigte Beurteilungsaufwand hauptsächlich von der
Komplexität der Prüfthemen und nicht nur von der Zahl der zu be-
urteilenden Preise oder Vertragsklauseln abhänge. So habe bei-
spielsweise die Behandlung der zeitlichen Angebotsbeschränkung ein
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Mehrfaches an Aufwand gegenüber einzelnen, in früheren Verfahren
zu beurteilenden Klauseln verursacht. Zudem sei in den Verfahren TAL
und KOL FDV die Marktbeherrschung nicht bestritten und keine spezi-
fische Marktanalyse vorzunehmen gewesen. Aus der angefochtenen
Verfügung ist ersichtlich, dass die Beurteilung der zeitlichen An-
gebotsbeschränkung und der Marktstellung erheblichen Aufwand ver-
ursacht hat.
Die Vorinstanz hatte zuerst zur Frage der zeitlichen Angebots-
beschränkung den Sinn von Art. 11 Abs. 1 lit. f FMG zu ermitteln.
Dabei hatte sie sich in aufwändiger Auslegungsarbeit die Grundlagen
zu dieser bis anhin noch nicht entschiedenen Rechtsfrage zu er-
arbeiten. Entgegen den Vorwürfen der Beschwerdeführerin hat die
Vorinstanz sodann bei der Beurteilung der Marktstellung nicht mehr
oder weniger unbesehen auf die Begutachtung der WEKO abgestellt.
Aus der angefochtenen Verfügung ist ersichtlich, dass sie sich mit dem
Gutachten der WEKO und der Kritik der Beschwerdeführerin ein-
gehend auseinandergesetzt und sich ausführlich eine eigene Meinung
gebildet hat. Diese Beurteilung hat offenbar viel Zeit in Anspruch ge-
nommen, was angesichts der Tatsache, dass dieser Fall auch der
WEKO als spezifische Fachbehörde relativ grossen Aufwand ver-
ursacht hat, nachvollziehbar ist (die Kosten des Gutachtens von
Fr. 30'530.- sind im Vergleich zu früheren Gutachten eher hoch). Zu
bedenken gibt es weiter, dass sich der hinter einer Begründung
steckende Aufwand nur beschränkt an deren Länge messen lässt. So
ist beispielsweise die Begründung betreffend die Klausel 5.4.2 im
Vergleich zur Klausel 4.4.2 kurz, obwohl deren Behandlung gemäss
Vorinstanz vergleichsweise zeitintensiv war. Die in den KKF-Verfahren
relativ kleine Anzahl zu beurteilender Klauseln und Preise alleine lässt
folglich die angelasteten Verfahrenskosten nicht schon als unan-
gemessen erscheinen.
6.4 Zu berücksichtigen ist zudem der mit der Marktbefragung zu-
sammenhängende Instruktionsaufwand. Die Darstellung der Be-
schwerdeführerin, die streitigen Klauseln hätten ohne Instruktions-
massnahmen aufgrund der Akten beurteilt werden können und die
Vorinstanz habe bei der Beurteilung der Marktstellung kaum eigenen
Aufwand betrieben, erweckt ein falsches Bild. Die Beurteilung der
Marktstellung war offensichtlich nicht Selbstzweck, sondern un-
abdingbare Grundlage bzw. Instruktionsarbeit für den Entscheid über
die Klausel 4.4.2. Entgegen der Kritik der Beschwerdeführerin zeigt
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der Umfang der Vorakten sodann, dass die Marktbefragung der Vor-
instanz bzw. dem BAKOM einen massgeblichen Instruktionsaufwand
verursacht hat. Daran ändert nichts, dass die WEKO die Kategorien
der zu befragenden Marktteilnehmenden vorgeschlagen, die Fragen
vorbereitet und einen Entwurf des Fragebogens selber erstellt hat. Den
endgültigen Fragebogen hat das BAKOM ausgearbeitet und übersetzt
sowie an die von ihm aufgrund der Grobvorgabe der WEKO endgültig
ausgewählten Marktteilnehmenden versandt. Genauso wurde die
eigentliche Befragung vom BAKOM geleitet und in diesem Zu-
sammenhang wurden säumige Teilnehmer gemahnt. Auch hat das
BAKOM – zwar auf Anregung der WEKO, aber doch mit eigenem
Aufwand verbunden – bei der Beschwerdeführerin betreffend die
ausweichend oder gar nicht beantworteten Fragen nachgehakt.
6.5 Zusammenfassend ist festzuhalten, dass der Vergleich mit ähn-
lichen Verfahren höchstens einer groben Einschätzung dienen kann.
Die Kosten der bisherigen Verfahren geben dabei – soweit bereits von
einer Praxis gesprochen werden kann – den vernünftigen Rahmen im
Sinne des Äquivalenzprinzips grob vor. Die bisherigen Zugangs- und
Interkonnektionsverfahren haben sich durchwegs als äusserst auf-
wändig und komplex erwiesen. Zu deren Beurteilung werden regel-
mässig mehrere hundert oder gar über tausend Stunden aufgewendet.
Die verbuchte Zahl von 238 Arbeitsstunden mag als nicht gering er-
scheinen, sie sprengt jedoch den Rahmen des Vernünftigen nicht und
ist nachvollziehbar, wenn die Komplexität des Entscheides und der
dabei abzuklärenden Fachfragen sowie die Notwendigkeit der Zu-
sammenarbeit verschiedener Fachleute berücksichtigt wird (vgl. die
Urteile des Bundesgerichts 2A.191/2005 vom 2. September 2005 E. 4,
2A.233/2005 E. 4 und 2A.234/2005 E. 4 beide vom 22. November
2005).
6.6 Es kann sich demnach einzig fragen, ob sich der festgelegte Be-
trag von Fr. 72'056.65.- noch in vernünftigen Grenzen bewegt und in
einem angemessenen Verhältnis zum objektiven Wert der Leistung
steht. Dabei gelangt der Kostenrahmen gemäss Art. 2 Abs. 2 der Ver-
ordnung vom 10. September 1969 über Kosten und Entschädigungen
im Verwaltungsverfahren (VwKV, SR 172.041.0) nicht zur Anwendung,
enthält doch das Fernmelderecht ein besonderes Gebührenregime (in
Art. 40 f. und Art. 56 Abs. 4 FMG und der entsprechenden Aus-
führungsgesetzgebung, vgl. E. 3.5), das offensichtlich zu Gebühren-
beträgen führt, die weit über den ordentlichen Rahmen hinausreichen.
Seite 17
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Zudem ist zu berücksichtigen, dass bei der fraglichen Streitfrage er-
hebliche wirtschaftliche Interessen auf dem Spiel standen. Die recht-
liche Klärung der zu entscheidenden Streitfrage war damit von grosser
wirtschaftlicher Bedeutung und führte bei den beteiligten Parteien zu
einem erheblichen finanziellen Interesse. Hinzu kommt, dass der
Gesetzgeber gerade eine weitgehende Selbstfinanzierung der Be-
hörden bei der Anwendung des Fernmeldegesetzes beabsichtigte
(Botschaft des Bundesrates vom 10. Juni 1996 zum revidierten Fern-
meldegesetz, BBl 1996 III 1422 f. und 1440), was den im Vergleich zu
sonst üblichen Gebühren hohen Betrag rechtfertigt. Auch unter diesem
Gesichtspunkt ist der von der Vorinstanz betriebene Aufwand mit dem
Äquivalenzprinzip vereinbar (vgl. die Urteile des Bundesgerichts
2A.191/2005 vom 2. September 2005 E. 4, 2A.233/2005 E. 4 und
2A.234/2005 E. 4 beide vom 22. November 2005).
6.7 Im Ergebnis hält die Höhe der in der angefochtenen Verfügung
auferlegten Verfahrenskosten sowohl dem Kostendeckungs- wie auch
dem Äquivalenzprinzip stand. Sie steht weder zum objektiven Wert der
Leistung in einem offensichtlichen Missverhältnis noch bewegt sie sich
ausserhalb vernünftiger Grenzen und erweist sich damit als an-
gemessen.
7.
Die Kritik der Beschwerdeführerin an der Angemessenheit der
Verfahrenskosten beschlägt nicht nur deren Höhe, sondern auch deren
Verteilung auf die drei KKF-Verfahren.
7.1 Die Zuteilung von verfahrensübergreifenden Kosten ist ein Er-
messensentscheid der Vorinstanz (vgl. E. 3.8). Ermessensentscheide
überprüft das Bundesverwaltungsgericht grundsätzlich mit voller
Kognition (vgl. E. 2). In Rechtsprechung und Doktrin ist indes aner-
kannt, dass eine Rechtsmittelbehörde, die nach der gesetzlichen Ord-
nung mit freier Prüfung zu entscheiden hat, ihre Kognition einschrän-
ken darf, soweit die Natur der Streitsache dies sachlich rechtfertigt
bzw. gebietet. Das ist regelmässig der Fall, wenn die Rechts-
anwendung technische Probleme, Fachfragen oder sicherheits-
relevante Einschätzungen betrifft, zu deren Beantwortung und Ge-
wichtung die verfügende Behörde aufgrund ihres Spezialwissens
besser geeignet ist, oder wenn sich Auslegungsfragen stellen, welche
die Verwaltungsbehörde aufgrund ihrer örtlichen, sachlichen oder
persönlichen Nähe sachgerechter zu beurteilen vermag als die Be-
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schwerdeinstanz (vgl. MOSER/BEUSCH/KNEUBÜHLER, a.a.O., Rz. 2.154;
Urteile des Bundesverwaltungsgerichts A-2069/2008 vom
18. Dezember 2008 E. 1.4 und A-8728/2007 vom 8. April 2008 E. 4.2).
Vorliegend ist die Vorinstanz bei der Frage der Zuteilung der Ver-
fahrenkosten weitaus näher an der Sache als die Beschwerdeinstanz.
Wieviel Aufwand welchem Verfahren zuzurechnen ist, kann nur mit
internen Kenntnissen über die Arbeitsabläufe und den Geschäftsgang
beantwortet werden. Über diese Kenntnisse verfügt das Bundesver-
waltungsgericht in der Regel nicht, weshalb sich die Vorinstanz besser
eignet, die Kostenverteilung sachgerecht zu beurteilen. Aus diesem
Grund ist es sachlich gerechtfertigt, wenn das Bundesverwaltungs-
gericht diesen Punkt mit einer gewissen Zurückhaltung überprüft und
nur bei offensichtlicher Unangemessenheit einschreitet.
7.2 Nach den Ausführungen der Beschwerdeführerin sei die Verteilung
der Verfahrenskosten bzw. der 1'188 Stunden auf die drei KKF-Ver-
fahren weder nachvollziehbar noch erscheine sie plausibel, da im vor-
liegenden Verfahren – welchem 238 Stunden zugerechnet wurden –
die Vorinstanz zur Beurteilung der Klauseln 4.4.2 und 5.4.2 keinerlei
Instruktionsmassnahmen getroffen, sondern alleine aufgrund der
Akten entschieden habe. Zudem sei nicht nachvollziehbar, weshalb die
Vorinstanz vom allgemeinen Konto "C8400019" den KKF-Verfahren
drei bzw. zwei Zehntel zugeteilt habe, seien in den KKF-Verfahren
doch lediglich 2 und in den MLF-Verfahren 62 Preise festgelegt
worden. Schliesslich befürchtet die Beschwerdeführerin, dass auf-
grund der nicht nachvollziehbaren und nicht plausiblen Begründung
der Vorinstanz Stunden mehrfach verrechnet worden sein könnten.
7.3 Wie bereits festgehalten, ist die Angemessenheit der Kosten
vorliegend vorwiegend am Äquivalenzprinzip zu messen, welches
verlangt, dass die Abgabe im Einzelfall zum objektiven Wert der
Leistung nicht in einem offensichtlichen Missverhältnis stehen darf und
sich in vernünftigen Grenzen bewegen muss (E. 5).
Der Wert der Leistung bemisst sich nach dem Nutzen, den sie dem
Pflichtigen bringt, oder nach dem Kostenaufwand der konkreten Inan-
spruchnahme im Verhältnis zum gesamten Aufwand des betreffenden
Verwaltungszweigs, wobei schematische, auf Wahrscheinlichkeit und
Durchschnittserfahrungen beruhende Massstäbe angelegt werden dür-
fen. Es ist nicht notwendig, dass die Gebühren in jedem Fall genau
dem Verwaltungsaufwand entsprechen; sie sollen indessen nach sach-
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lich vertretbaren Kriterien bemessen sein und nicht von Unter-
scheidungen abhängen, für die keine vernünftigen Gründe ersichtlich
sind (BGE 126 I 180 E. 3a/bb). In beschränktem Ausmass ist eine
Pauschalisierung aus Gründen der Verwaltungsökonomie zulässig
(HÄFELIN/MÜLLER/UHLMANN, a.a.O., Rz. 2641 mit Hinweis auf BGE 130 III
228 und 120 Ia 177), die auch einer gewissen "Quersubventionierung"
als Ausgleich zwischen Geschäften mit geringem und grossem Auf-
wand dienen kann (vgl. dazu BGE 130 III 225 E. 2.3; Urteil des Bun-
desgerichts 4P.280/2003 vom 5. März 2004 E. 3.2).
7.4 Die Vorinstanz hat die in EXOS erfassten Stunden den einzelnen
KKF-Verfahren zuzuweisen (vgl. E. 3.8). Es ist dabei weder möglich
stundengenau zu rekonstruieren, wieviele Stunden welcher Tätigkeit
gewidmet waren noch verwaltungsökonomisch sinnvoll, sämtliche
Arbeitsabläufe in dem von der Beschwerdeführerin gewünschten
Detaillierungsgrad zu dokumentieren. Aus diesem Grund darf sich die
Vorinstanz bei der Zuteilung der Stunden auf eigene Schätzungen
stützen. Es ist nicht notwendig, dass die Gebühren in jedem Fall genau
dem Verwaltungsaufwand entsprechen; sie sollen indessen nach sach-
lich vertretbaren Kriterien bemessen sein und nicht von Unter-
scheidungen abhängen, für die keine vernünftigen Gründe ersichtlich
sind.
7.5 Im vorliegenden Fall wurden gemäss Stellungnahme der Vor-
instanz in den Jahren 2007 bis 2009 insgesamt 837 Stunden auf dem
spezifischen Unterkonto C8410238 für das Zugangsverfahren Kabel-
kanalisation Sunrise vs. Swisscom verbucht. Da in diesem Aufwand
nach Schätzungen der Vorinstanz ein Grossteil des Aufwandes für die
Redaktion der Kabelkanalisations-Verfügungen enthalten ist, hat sie
diese Stunden vollständig den drei KKF-Verfahren zugewiesen. Von
den andern beiden Unterkonti C8410238 (recte: C8410220) für das
Zugangsverfahren Cablecom vs. Swisscom bzw. C8410215 für das
Zugangsverfahren Colt vs. Swisscom waren dementsprechend nur
noch spezifische Aufwände von 34 bzw. 55 Stunden den KKF-Ver-
fahren zuzuweisen, was zusammengerechnet mit den vorgenannten
837 Stunden insgesamt 926 Stunden ergibt. Diesen Stunden wurden
sodann drei bzw. zwei Zehntel (336 bzw. 224 Stunden) von den im
Jahr 2009 angefallenen 1'119 Stunden des allgemeinen Kontos
"C8400019 Zugangs-/ Interkonnektionsentscheide" den KKF-Verfahren
zugeteilt, da im Jahr 2009 beim BAKOM für die Instruktion von Zu-
gangsverfahren fast ausschliesslich Aufwand für die Verfahren Kabel-
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kanalisation und Mietleitungen (MLF-Verfahren) angefallen und der
Aufwand für die MLF-Verfahren deutlich höher gewesen sei. Unter Be-
rücksichtigung, dass im vorliegenden Verfahren keine Preise festzu-
setzen waren, hat die Vorinstanz sodann den Gesamtaufwand von
1'150 Stunden (926 + 224 Stunden) zuzüglich 38 bei der Vorinstanz
direkt angefallene Stunden, also insgesamt 1'188 Stunden, etwa im
Verhältnis 2:1 (d.h. 238 dem vorliegenden und 460 bzw. 490 den
anderen beiden) auf die drei KKF-Verfahren verteilt.
7.6 Die Vorinstanz hat in ihrer Stellungnahme nachvollziehbar dar-
gelegt, von welchen Überlegungen sie sich bei der Zuteilung der ver-
fahrensübergreifenden Kosten hat leiten lassen. Die von ihr an-
gewandten Kriterien erscheinen sachlich vertretbar und keineswegs
unvernünftig. Daran ändert auch die Kritik der Beschwerdeführerin
nichts, misst sie doch im Wesentlichen die Zuteilung wiederum an der
Anzahl zu beurteilenden Vertragsklauseln und Preise, ohne zu be-
rücksichtigen, dass dieser Vergleich nicht ausschlaggebend sein kann.
Auch kann die Behauptung, das vorliegende Verfahren sei ohne
Instruktionsmassnahmen aufgrund der Akten beurteilt worden, nicht
gehört werden, bildet doch die mit erheblichem Instruktionsaufwand
verbundene Beurteilung der Marktstellung einen wesentlichen Teil der
angefochtenen Verfügung. Schliesslich kann gerade die von der Be-
schwerdeführerin befürchtete Mehrfachverrechnung bei einer
elektronischen Erfassung der Stunden – abgesehen von unbe-
absichtigten Rechenfehlern – ausgeschlossen werden.
7.7 Im Ergebnis erweist sich auch die Verteilung des Zeitaufwandes
auf die drei KKF-Verfahren nicht als offensichtlich unangemessen oder
ausserhalb des Vernünftigen. Das Bundesverwaltungsgericht sieht sich
dementsprechend in Zurückhaltung seiner Überprüfungsbefugnis nicht
veranlasst, in das relativ weite Ermessen der Vorinstanz einzugreifen.
Die Beschwerde ist insofern abzuweisen.
8.
8.1 Angesichts des Umfangs und der Schwierigkeit der Streitsache
und aufgrund der in Frage stehenden Vermögensinteressen sind die
Verfahrenskosten auf insgesamt Fr. 5'000.– festzusetzen (Art. 2 Abs. 1
i.V.m. Art. 4 des Reglements vom 21. Februar 2008 über die Kosten
und Entschädigungen vor dem Bundesverwaltungsgericht [VGKE, SR
173.320.2]).
Seite 21
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8.2 Die Verfahrenskosten sind in der Regel von der unterliegenden
Partei zu tragen. Unterliegt sie nur teilweise, so werden die Ver-
fahrenskosten ermässigt (Art. 63 Abs. 1 VwVG). Obsiegen und Unter-
liegen im Prozess ist grundsätzlich nach den Rechtsbegehren der be-
schwerdeführenden Partei, gemessen am Ergebnis der Anfechtung
des vorinstanzlichen Entscheids, zu beurteilen, wobei auf das materiell
wirklich Gewollte abzustellen ist (vgl. BGE 123 V 156 E. 3c und BGE
123 V 159 E. 4b; Urteil des Bundesverwaltungsgerichts A- 6523/2008
vom 12. Mai 2009 E. 17.1; MOSER/BEUSCH/KNEUBÜHLER, a.a.O., S. 207,
Rz. 4.43).
Angesichts der festgestellten Gehörsverletzung durch eine zu knappe
Begründung des vorinstanzlichen Kostenentscheids (vgl. E. 3.10)
erscheint die Beschwerdeführerin vorliegend als teilweise obsiegend,
obwohl sich der auferlegte Verfahrensaufwand im Ergebnis als
angemessen erwiesen hat. Das teilweise Obsiegen rechtfertigt eine
Ermässigung der Verfahrenskosten von Fr. 1'500.-. Demzufolge sind
der Beschwerdeführerin Verfahrenskosten in Höhe von Fr. 3'500.-
aufzuerlegen. Diese sind mit dem geleisteten Kostenvorschuss von
Fr. 8'000.- zu verrechnen.
8.3 Die Beschwerdegegnerin hat als formelle Verfügungsadressatin
ohne Weiteres Parteistellung. Sie ist indessen vom vorliegenden Streit
nicht betroffen und hat dementsprechend auf die Einreichung einer
Beschwerdeantwort und damit auf die Teilnahme am Verfahren ver-
zichtet. Ihr sind deshalb keine Verfahrenskosten aufzuerlegen (Art. 63
Abs. 1 VwVG; vgl. MOSER/BEUSCH/KNEUBÜHLER, a.a.O., S. 206 Rz. 4.41;
MARCEL MAILLARD, in: Praxiskommentar VwVG, Waldmann/Weissen-
berger (Hrsg.), Zürich 2009, Art. 63 N 12 ff.).
8.4 Keine Verfahrenskosten sind gemäss Art. 63 Abs. 2 VwVG der
Vorinstanz aufzuerlegen.
8.5 Obsiegende Beschwerdeführer haben gemäss Art. 64 Abs. 1
VwVG Anspruch auf eine Entschädigung für die ihnen erwachsenen
notwendigen und verhältnismässig hohen Kosten. Zu entschädigen
sind dabei im Wesentlichen die Aufwendungen für die anwaltliche Ver-
tretung (Art. 8 VGKE). Da die Beschwerdeführerin nicht durch eine
aussenstehende Anwältin vertreten ist und sie auch sonst keine ver-
hältnismässig hohen Kosten geltend macht, hat sie keinen Anspruch
auf eine Parteientschädigung.
Seite 22
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8.6 Der nicht beteiligten Beschwerdegegnerin sind aus dem
Beschwerdeverfahren keine Kosten entstanden, die zu ersetzen
wären. Ihr steht keine Parteientschädigung zu (Art. 64 Abs. 1 VwVG).
Demnach erkennt das Bundesverwaltungsgericht:
1.
Die Beschwerde wird im Sinne der Erwägungen teilweise
gutgeheissen und im Übrigen abgewiesen.
2.
Die Verfahrenskosten von Fr. 5'000.- werden der Beschwerdeführerin
im Umfang von Fr. 3'500.- auferlegt. Der von der Beschwerdeführerin
zu tragende Teil wird mit dem geleisteten Kostenvorschuss von
Fr. 8'000.- verrechnet. Der Restbetrag von Fr. 4'500.- wird der
Beschwerdeführerin nach Eintritt der Rechtskraft des vorliegenden
Urteils zurückerstattet.
3.
Dieses Urteil geht an:
- die Beschwerdeführerin (Gerichtsurkunde)
- die Beschwerdegegnerin (Gerichtsurkunde)
- die Vorinstanz (Ref-Nr. Vf09-12-01_014 / AZ 330.33;
Gerichtsurkunde)
- Generalsekretariat UVEK (Gerichtsurkunde)
Die vorsitzende Richterin: Der Gerichtsschreiber:
Marianne Ryter Sauvant Cesar Röthlisberger
Für die Rechtsmittelbelehrung wird auf die nächste Seite verwiesen.
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Rechtsmittelbelehrung:
Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen nach Eröffnung beim
Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, Beschwerde in öffentlich-
rechtlichen Angelegenheiten geführt werden (Art. 82 ff., 90 ff. und 100
des Bundesgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 [BGG, SR 173.110]).
Die Rechtsschrift ist in einer Amtssprache abzufassen und hat die
Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die
Unterschrift zu enthalten. Der angefochtene Entscheid und die
Beweismittel sind, soweit sie die beschwerdeführende Partei in
Händen hat, beizulegen (vgl. Art. 42 BGG).
Versand:
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