Abtei lung I
A-293/2010
{T 1/2}
U r t e i l v o m 3 0 . A u g u s t 2 0 1 0
Richterin Marianne Ryter Sauvant (Vorsitz),
Richter André Moser, Richter Lorenz Kneubühler,
Gerichtsschreiber Cesar Röthlisberger.
Swisscom (Schweiz) AG, 3050 Bern,
vertreten durch Fürsprecherin Margareta Lauterburg,
Swisscom AG, Legal Services & Regulatory Affairs,
Postfach, 3050 Bern,
Beschwerdeführerin,
gegen
COLT Telecom Services AG, Mürtschenstrasse 27,
8048 Zürich,
vertreten durch Rechtsanwalt David Känzig,
Thouvenin Rechtsanwälte, Klausstrasse 33, 8034 Zürich,
Beschwerdegegnerin,
Eidgenössische Kommunikationskommission
ComCom,
Marktgasse 9, 3003 Bern,
Vorinstanz.
Bedingungen des Zugangs zu den Kabelkanalisationen.
Begründung und Angemessenheit von Gebühren.
B u n d e s v e r w a l t u n g s g e r i c h t
T r i b u n a l a d m i n i s t r a t i f f é d é r a l
T r i b u n a l e a m m i n i s t r a t i v o f e d e r a l e
T r i b u n a l a d m i n i s t r a t i v f e d e r a l
Besetzung
Parteien
Gegenstand
A-293/2010
Sachverhalt:
A.
Mit Teilverfügung vom 7. Dezember 2009 (Verfahrensnummer
AZ 330.32) legte die Eidgenössische Kommunikationskommission
(ComCom) die Bedingungen des Zugangs zu den Kabelkanalisationen
zwischen der COLT Telecom Services AG und der Swisscom
(Schweiz) AG fest und auferlegte der Swisscom als unterliegende
Partei die gesamten Verfahrenskosten in der Höhe von Fr. 129'776.65
(Ziffer 3 des Dispositivs), bestehend aus Fr. 119'600.- Arbeitsaufwand
und Fr. 10'176.65 Auslagen für den auf dieses Verfahren fallenden Teil
des Gutachtens der Wettbewerbskommission (WEKO). Zur Be-
gründung der Höhe des Arbeitsaufwandes verwies die ComCom auf
den in den gesetzlichen Grundlagen festgelegten Stundenansatz von
Fr. 260.- und die von ihr aufgewendeten 460 Arbeitsstunden.
B.
Mit Beschwerde vom 18. Januar 2010 ficht die Swisscom (nach-
folgend: Beschwerdeführerin) die genannte Verfügung der ComCom
(nachfolgend: Vorinstanz) im Kostenpunkt beim Bundesverwaltungs-
gericht an. Ziffer 3 des Dispositivs sei aufzuheben und die Vorinstanz
anzuweisen, den geltend gemachten Verfahrensaufwand in nach-
vollziehbarer Weise zu begründen und dabei von einer mehrfachen
Verrechnung von Verfahrensaufwand abzusehen; den Verfahrensauf-
wand gemäss Rz 36 ff. sowie Rz 40 auszusondern und die ent-
sprechenden Kosten der Beschwerdegegnerin aufzuerlegen; die Ver-
fahrenskosten entsprechend neu festzulegen.
Zur Begründung kritisiert die Beschwerdeführerin einerseits die Be-
gründungsdichte an sich. Aus der Begründung gehe nicht hervor, auf
welche Tätigkeiten der immense Zeitaufwand entfalle. Andererseits sei
die Höhe der Verfahrenskosten im Vergleich zu anderen Zugangs-
verfahren überrissen, die Aufteilung des Aufwandes zwischen den drei
Verfahren nicht nachvollziehbar und eine Mehrfachverrechnung nicht
auszuschliessen. Zudem verletze die Auferlegung der gesamten Ver-
fahrenskosten an die Beschwerdeführerin das Unterliegerprinzip, sei
die COLT Telecom Services AG (nachfolgend: Beschwerdegegnerin)
mit ihrem Begehren, Pauschalpreise für die Projektierung festzulegen,
doch nicht durchgedrungen.
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A-293/2010
C.
Mit Eingabe vom 11. Februar 2010 verzichtet die Beschwerdegegnerin
auf die Einreichung einer Beschwerdeantwort.
D.
In der Stellungnahme vom 5. März 2010 schliesst die Vorinstanz auf
Abweisung der Beschwerde. Ihre Verfügung genüge den von Recht-
sprechung und Literatur festgelegten Anforderungen an die Be-
gründung im Kostenpunkt. Die Gesamthöhe der auferlegten Kosten sei
mit Blick auf die Begleitumstände des Verfahrens nachvollziehbar. Der
von der Beschwerdeführerin gemachte Vergleich mit ähnlichen Ver-
fahren sei zwar grundsätzlich angebracht, dabei müssten aber sämt-
liche Umstände berücksichtigt werden. Der Vorwurf, überrissenen
Aufwand geltend gemacht zu haben, weist die Vorinstanz zurück.
Entgegen den Behauptungen der Beschwerdeführerin sei ihr im Zu-
sammenhang mit der angefochtenen Verfügung ein beträchtlicher
Aufwand entstanden. Das von ihr verwendete elektronische Zeit-
erfassungssystem schliesse sodann eine doppelte Verrechnung der
Aufwände aus. Es rechtfertige sich schliesslich auch, der Be-
schwerdeführerin die gesamten Verfahrenskosten aufzuerlegen, da
das abgewiesene beschwerdegegnerische Begehren keinen ge-
sonderten Aufwand verursacht habe.
E.
In der Replik vom 18. Januar 2010 (recte 12. April 2010) hält die Be-
schwerdeführerin an Anträgen und Begründung fest. Ebenso weicht
die Vorinstanz in der Duplik vom 20. Mai 2010 nicht von ihrem Stand-
punkt ab.
F.
Auf die weiteren und ergänzenden Ausführungen in den Rechts-
schriften wird nachfolgend – soweit entscheiderheblich – eingegangen.
Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung:
1.
1.1 Gemäss Art. 31 des Verwaltungsgerichtsgesetzes vom 17. Juni
2005 (VGG, SR 173.32) beurteilt das Bundesverwaltungsgericht Be-
schwerden gegen Verfügungen nach Art. 5 des Bundesgesetzes vom
20. Dezember 1968 über das Verwaltungsverfahren (VwVG, SR
172.021). Die ComCom gehört zu den Behörden nach Art. 33 VGG
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und ist daher eine Vorinstanz des Bundesverwaltungsgerichts. Eine
Ausnahme, was das Sachgebiet angeht, ist nicht gegeben (Art. 32
VGG). Das Bundesverwaltungsgericht ist daher zuständig für die Be-
urteilung der vorliegenden Beschwerde.
1.2 Bei der vorliegend angefochtenen Teilverfügung handelt es sich
um einen Teilentscheid. Mit einem Teilentscheid befindet die Behörde
abschliessend über einzelne Rechtsbegehren bzw. materielle
Rechtsfragen. Sie sind anfechtbar wie Endentscheide (vgl. BGE
131 II 13 E. 2.4; MARTIN KAYSER, in: Auer/Müller/Schindler (Hrsg.),
Kommentar zum Bundesgesetz über das Verwaltungsverfahren
(VwVG), Zürich 2008, Rz. 4 zu Art. 46).
1.3 Das Verfahren vor dem Bundesverwaltungsgericht richtet sich
nach dem VwVG, soweit das VGG nichts anderes bestimmt
(Art. 37 VGG).
1.4 Zur Beschwerde ist nach Art. 48 Abs. 1 VwVG berechtigt, wer vor
der Vorinstanz am Verfahren teilgenommen oder keine Möglichkeit zur
Teilnahme erhalten hat, durch die angefochtene Verfügung besonders
berührt ist und ein schutzwürdiges Interesse an deren Aufhebung oder
Änderung hat. Als unterlegene Verfügungsadressatin hat die
Beschwerdeführerin ohne Weiteres ein aktuelles, schutzwürdiges
Interesse an der Aufhebung der vorinstanzlichen Verfügung. Sie ist zur
Beschwerde legitimiert.
1.5 Auf die im Übrigen frist- und formgerecht eingereichte Beschwerde
(Art. 50 und 52 VwVG) ist einzutreten.
2.
Das Bundesverwaltungsgericht überprüft die angefochtene Verfügung
auf Verletzungen von Bundesrecht - einschliesslich der unrichtigen
oder unvollständigen Feststellung des Sachverhalts und
Überschreitung oder Missbrauch des Ermessens - sowie auf
Angemessenheit hin (Art. 49 VwVG).
3.
3.1 Die Beschwerdeführerin wirft der Vorinstanz eine ungenügende
Begründung der auferlegten Verfahrenskosten vor. Sie fordere nicht
eine besonders detaillierte Begründung, moniere aber das gänzliche
Fehlen einer solchen. Der angebliche Aufwand von 460 Stunden sei
angesichts der Angaben in der Verfügung eine reine Behauptung. Die
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angelasteten Verfahrenskosten müssten wenigstens plausibel gemacht
werden, indem aufgezeigt werde, auf welche Tätigkeiten der immense
Zeitaufwand entfalle. Die angefochtene Verfügung erlaube es der
Beschwerdeführerin nicht, zu beurteilen, ob der Aufwand für die
Beurteilung der Marktstellung und der Vertragsklauseln sowie der
Aufwand für die Überprüfung des Kostennachweises einem
vernünftigen Mass entspreche oder übermässig hoch ausgefallen sei.
Ebenso wenig habe sie prüfen können, ob der bereits in früheren
Verfahren entstandene, auch für die Preisfestlegung in den
Zugangsverfahren betreffend die Kabelkanalisation (nachfolgend: KKF-
Verfahren) relevante Aufwand (z.B. Anpassung am Kostenmodell
bezüglich der effizienten Tiefbaukosten 2007 und 2008) eventuell
nochmals verrechnet worden sei. Die von der Vorinstanz geltend
gemachten Gründe für eine Herabsetzung der Begründungsdichte
lägen nicht vor. So seien die tatbeständlichen und rechtlichen
Berechnungsgrundlagen vorliegend gerade nicht klar. Die
Beschwerdeführerin könne nur glauben, dass 460 Stunden
aufgewendet worden seien, oder bezweifeln, dass dieser Aufwand
gerechtfertigt und angemessen sei. Ausserdem liege der Grund der
Beschwerde gegen die verfügten Verfahrenskosten gerade darin, dass
diese gemessen am höheren Aufwand in den früheren
Zugangsverfahren angesichts der aus diesen Verfahren resultierenden
Synergien für die Überprüfung des Kostennachweises als unüblich
hoch erschienen. Schliesslich würde gerade die teilweise entgegen
dem Unterliegerprinzip erfolgte Kostenverlegung vorliegend die
Anforderungen an die Begründung heraufsetzen.
3.2 Die Vorinstanz entgegnet diesen Vorwürfen, dass bei Kostenent-
scheiden die Anforderungen an die Begründungsdichte herabgesetzt
seien, es sei denn, die Kostenverlegung weise Besonderheiten auf. Ein
Kosten- und Entschädigungsentscheid müsse gemäss ständiger
Rechtsprechung des Bundesgerichts unter Umständen gar nicht be-
gründet werden bzw. es könne eine äusserst knappe Begründung ge-
nügen, wenn bezüglich der Höhe der Kosten alle tatbeständlichen und
rechtlichen Berechnungsgrundlagen klar seien. Vorliegend ergebe sich
die Begründung des Kostenpunktes aus den Begleitumständen des
Verfahrens. Zudem verfüge die Vorinstanz angesichts der klaren
gesetzlichen Regelung über keinerlei Ermessen bei der Festsetzung
der Gebührenhöhe. Massgebend sei alleine der Stundenaufwand.
Folglich könne es alleine um die Frage gehen, ob die Vorinstanz den
verrechneten Stundenaufwand auch tatsächlich erbracht habe. Eine
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besonders detaillierte Begründungspflicht könne sich vorliegend
jedenfalls nicht daraus ergeben, dass die Kosten für das fragliche Zu-
gangsverfahren an sich unüblich hoch wären. Zudem habe sie explizit
ausgeführt, weshalb die Beschwerdeführerin als unterliegende Partei
gelte.
3.3 Die Pflicht der Behörden, ihre Verfügungen und Entscheide zu
begründen, wird aus dem Gehörsanspruch (Art. 29 Abs. 2 der
Bundesverfassung der Schweizerischen Eidgenossenschaft vom
18. April 1999 [BV, SR 101]) abgeleitet (BGE 129 I 236 E. 3.2; BVGE
2007/30 E. 5.6). Art. 35 Abs. 1 VwVG regelt die Begründungspflicht
ausdrücklich, geht in seinem Gehalt aber nicht weiter als Art. 29 Abs. 2
BV. Die Begründung eines Entscheids muss so abgefasst sein, dass
ihn die Betroffenen gegebenenfalls sachgerecht anfechten können
(BGE 134 I 88 E. 4.1). Es müssen wenigstens kurz die Überlegungen
genannt werden, von denen sich die Behörde leiten liess und auf
welche sich der Entscheid stützt (BGE 129 I 236 E. 3.2). Die ver-
fügende Behörde muss sich nicht ausdrücklich mit jeder
tatbeständlichen Behauptung und jedem rechtlichen Einwand aus-
einandersetzen. Vielmehr kann sie sich auf die für den Entscheid
wesentlichen Gesichtspunkte beschränken (Urteil des Bundesgerichts
1C_183/2008 vom 23. Mai 2008 E. 4.1, BGE 126 I 102 E. 2b).
Aufgrund des verfassungsrechtlichen und im VwVG konkretisierten
Anspruchs lassen sich keine allgemeinen Regeln aufstellen, denen
eine Begründung zu genügen hat. Die Anforderungen sind vielmehr
unter Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalls sowie der Inter-
essen der Betroffenen festzulegen. Die im Einzelfall erforderliche Be-
gründungsdichte ist namentlich abhängig von der Eingriffsschwere
eines Entscheids, dem Entscheidungsspielraum, welcher der Behörde
zukommt, sowie der Komplexität des Sachverhalts und den rechtlichen
Fragen, die zur Beurteilung stehen (vgl. Urteile des Bundesgerichts
2A.81/2005 vom 7. Februar 2006 E. 2.1, 1P.81/2000 vom 24. Mai 2000
E. 3a; BGE 129 I 232 E. 3.3, 112 Ia 107 E. 2b; zum Ganzen: ANDRÉ
MOSER/MICHAEL BEUSCH/LORENZ KNEUBÜHLER, Prozessieren vor dem
Bundesverwaltungsgericht, Basel 2008, Rz. 3.103-3.109). Die Be-
gründung muss nicht zwingend in der Verfügung enthalten sein; allen-
falls kann auf ein anderes Schriftstück verwiesen werden (BGE 113 II
204 E. 2 mit Hinweisen; Urteile des Bundesverwaltungsgerichts A-
2206/2007 vom 24. November 2008 E. 4.2.2, A-1723/2006 vom
19. September 2007 E. 3.1).
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3.4 Bei Kostenentscheiden sind nach der ständigen Rechtsprechung
des Bundesgerichts keine hohen Anforderungen an die Be-
gründungsdichte zu stellen. Ein Kosten- und Entschädigungsentscheid
muss unter Umständen gar nicht begründet werden bzw. eine äusserst
knappe Begründung kann genügen, zum Beispiel dann, wenn bezüg-
lich der Höhe eines Kosten- oder Entschädigungsbetrags alle
tatbeständlichen und rechtlichen Berechnungsgrundlagen klar sind
(vgl. Urteile des Bundesgerichts 5A.574/2009 vom 4. Dezember 2009
E. 4.3.2 und 1P.284/2002 vom 9. August 2002 E. 2.4.1, BGE 111 Ia 1
E. 2a, BGE 93 I 116 E. 2). Bewegt sich also der Kostenentscheid
innerhalb des gesetzlichen Rahmens und sind die Sachumstände klar,
genügt eine äusserst knappe Begründung, d.h. der Begründungspflicht
ist Genüge getan, wenn die Entscheidbehörde auf die anwendbare
gesetzliche Grundlage verweist. Eine darüber hinausgehende Be-
gründung ist nur erforderlich, wenn die Kostenverlegung Besonder-
heiten aufweist, wie etwa wenn sie entgegen dem Prozessausgang
erfolgt oder die Behörde von ihrem Ermessen Gebrauch machen will
oder muss, indem sie z.B. vom üblichen Rahmen nach oben abweicht
(vgl. LORENZ KNEUBÜHLER, Die Begründungspflicht, Eine Untersuchung
über die Pflicht der Behörden zur Begründung ihrer Entscheide, Diss.
Bern 1998, S. 199).
3.5 Die Beschwerdeführerin behauptet nun, die tatbeständlichen und
rechtlichen Berechnungsgrundlagen seien in Bezug auf die auf-
gewendeten Arbeitsstunden nicht klar.
Nach Art. 40 Abs. 1 des Fernmeldegesetzes vom 30. April 1997 (FMG,
SR 784.10) erhebt die nach dem Fernmeldegesetz zuständige Be-
hörde für ihre Verwaltungstätigkeit kostendeckende Verwaltungs-
gebühren. Art. 56 Abs. 4 FMG bestimmt überdies ausdrücklich, dass
die Kosten der Kommunikationskommission durch Verwaltungs-
gebühren gedeckt werden, wobei der Bundesrat die Einzelheiten
regelt. Dieser hat dazu insbesondere in Art. 7 Abs. 1 der Verordnung
vom 7. Dezember 2007 über die Gebühren im Fernmeldebereich
(Fernmeldegebührenverordnung, GebV-FMG, SR 784.106) vor-
gesehen, dass die von der Kommunikationskommission erhobenen
Verwaltungsgebühren die Aufwendungen der Kommission und der
damit verbundenen Tätigkeiten des Bundesamtes abdecken. Nach
Art. 41 Abs. 2 FMG legt im Übrigen das Eidgenössische Departement
für Umwelt, Verkehr, Energie und Kommunikation (UVEK) die Ver-
waltungsgebühren fest; es kann die Festlegung von Gebühren unter -
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geordneter Bedeutung dem Bundesamt übertragen. Gemäss Art. 2
Abs. 1 Verordnung vom 7. Dezember 2007 des UVEK über die Ver-
waltungsgebührenansätze im Fernmeldebereich (Fernmelde-
gebührenverordnung UVEK, SR 784.106.12) werden die Ver-
waltungsgebühren nach Zeitaufwand berechnet, soweit die Fern-
meldegebührenverordnung UVEK keine besonderen Gebührenansätze
vorsieht. Gemäss Art. 2 Abs. 2 derselben Verordnung galt im Zeitpunkt
des vorliegenden Sachverhalts ein Stundenansatz von Fr. 260.-
(AS 2007 7101). Die Vorgängerverordnung – die von der Gesuchsein-
reichung der Beschwerdegegnerin vom 28. September 2007 bis noch
Ende 2007 Geltung hatte – sah diesbezüglich nichts anderes vor (vgl.
Art. 3b und Art. 1 Abs. 2 der Verordnung des UVEK vom 22. Dezember
1997 über Verwaltungsgebühren im Fernmeldebereich [AS 1998 517,
2007 1053]). Für die Gebührenpflicht und die Berechnung der zu er-
hebenden Gebühren findet sich somit im Fernmelderecht eine ein-
gehende, genügend bestimmte und sich auf das Fernmeldegesetz
stützende spezifische Regelung bzw. Berechnungsgrundlage (vgl.
Urteil des Bundesgerichts 2A.233/2005 E. 3.1 f.).
3.6 Zu prüfen bleibt die Klarheit der tatbeständlichen Berechnungs-
grundlage. Nach unbestritten gebliebenen Ausführungen der Vor-
instanz erfassen die Mitarbeitenden der Instruktionsbehörde ihren
Zeitaufwand mit einem elektronischen Zeiterfassungssystem (EXOS).
Gemäss EXOS seien für das vorliegend interessierende Zugangs-
verfahren 460 Arbeitsstunden aufgewendet worden. Damit liegt
grundsätzlich auch in tatbeständlicher Hinsicht eine klare Be-
rechnungsgrundlage vor, ohne dass der Vorinstanz dabei ein über-
mässiger Ermessensspielraum zukäme. 460 Arbeitsstunden à Fr. 260.-
ergeben den auferlegten Arbeitsaufwand von Fr. 119'600.-. Berechnet
sich der Verfahrensaufwand einer Behörde ausschliesslich aus der
Multiplikation der von ihr aufgewendeten Stunden mit dem gesetzlich
definierten Stundenansatz und können die Stunden einfach von einem
Zeitkonto abgelesen werden, genügt nach der zitierten Recht-
sprechung und Literatur als Begründung der Verweis auf die gesetz-
lichen Grundlagen und die Angabe der geleisteten Stunden. Unter
diesen Umständen würde somit auch die Begründung der Vorinstanz
in der angefochtenen Verfügung genügen.
3.7 Nun ist es aber im vorliegenden Fall nicht so, dass sich die von
der Vorinstanz verrechneten Stunden einfach durch Ablesen eines
einzelnen Zeitkontos ergeben würden. Vor der Vorinstanz sind regel-
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mässig mehrere, miteinander zusammenhängende oder die gleichen
Rechts- und Sachfragen betreffende Verfahren hängig. Dies hat zur
Folge, dass unterschieden werden muss zwischen Arbeiten, die aus-
schliesslich ein einzelnes Verfahren und solchen, die mehrere be-
treffen. Die Arbeiten, die für mehrere Verfahren gemeinsam anfallen,
werden auf ein gemeinsames Konto gebucht und anschliessend auf
die einzelnen Verfahren verteilt. Die Vorinstanz nimmt sodann teilweise
auch bei den einzelnen Konten Aussonderungen vor, insbesondere
dann, wenn ein Gesuch gleichzeitig die Festlegung der Bedingungen
für mehrere Zugangsformen umfasst, über die entsprechenden Be-
dingungen jedoch in Teilverfügungen separat entschieden wird. Den
Ausführungen der Vorinstanz zufolge komme hinzu, dass teilweise
Arbeiten, die zwar grundsätzlich eindeutig einem bestimmten Ver-
fahren zugeordnet werden können und entsprechend verbucht werden,
gleichwohl Auswirkungen auf andere Verfahren mit gleichem oder
zumindest sehr ähnlichem Verfahrensgegenstand haben. Dies gelte
etwa für die Abfassung der Verfügungsentwürfe, da viele Textpassagen
unverändert oder leicht angepasst in die Entscheidentwürfe der
anderen Verfahren übernommen werden könnten. Auch in solchen
Fällen müsse eine manuelle Umverteilung von Stunden des ersten
Verfahrens auf die übrigen Verfahren vorgenommen werden, um nicht
gewisse Verfahrensparteien gegenüber den anderen zu übervorteilen.
Die Vorinstanz sei zwar bestrebt, den in einem Verfahren entstandenen
Arbeitsaufwand möglichst transparent auszuweisen und zu ver-
rechnen. Angesichts der geschilderten Umstände seien aber Un-
schärfen und gewisse Pauschalisierungen bei der Ausscheidung des
verfahrensspezifischen Aufwands in einem gewissen Ausmass
systembedingt und unumgänglich.
3.8 Unter den geschilderten Umständen kann nicht mehr leichthin
gesagt werden, die tatbeständlichen Berechnungsgrundlagen seien
klar. Vielmehr stellen sich bei der Kostenverlegung besondere
Schwierigkeiten. Die Vorinstanz hat die entstandenen Arbeitsstunden
auf die einzelnen Verfahren zu verteilen oder von einem Verfahren auf
ein anderes umzuverteilen. Die Vorinstanz hat zu beurteilen, welchen
Anteil das einzelne Verfahren an einer verfahrensübergreifenden Frage
hat und den Aufwand entsprechend zuzuweisen. Dabei ist sie in ihrem
pflichtgemässen Ermessen gefordert, d.h. sie ist in ihrem Entscheid
nicht völlig frei, sondern muss insbesondere das Rechtsgleichheits-
gebot, das Verhältnismässigkeitsprinzip und die Pflicht zur Wahrung
der öffentlichen Interessen befolgen. Ausserdem sind Sinn und Zweck
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der gesetzlichen Ordnung zu beachten. Steht der Behörde bei ihrem
Entscheid ein Ermessen zu, zieht dies – auch bei Kostenentscheiden
– einen gewissen Begründungszwang nach sich (vgl. zum Ganzen
LORENZ KNEUBÜHLER, in: Auer/Müller/Schindler (Hrsg.), Kommentar zum
Bundesgesetz über das Verwaltungsverfahren (VwVG), Zürich 2008,
Rz. 13 zu Art. 35; ULRICH HÄFELIN/GEORG MÜLLER/FELIX UHLMANN, All-
gemeines Verwaltungsrecht, 5. Aufl., Zürich/Basel/Genf 2006, Rz. 441
und Rz. 443). Zusammenfassend ist folglich festzustellen, dass in Zu-
gangsverfahren wie dem vorliegend interessierenden an die Be-
gründung höhere Anforderungen als an durchschnittliche Kostenent-
scheide zu stellen sind.
3.9 Im vorliegenden Fall hätte die Vorinstanz somit über den Verweis
auf die gesetzlichen Grundlagen und die Angabe der Stunden
hinausgehend kurz die Überlegungen aufzeigen müssen, von denen
sie sich bei der Zuteilung der verfahrensübergreifenden Kosten hat
leiten lassen. Die Stellungnahme vom 5. März 2010 zeigt, dass eine
solche Begründung durchaus im Rahmen des Möglichen und Zumut-
baren liegt, ist doch vom Umfang her auch eine kürzere Begründung
als in der genannten Stellungnahme denkbar, soweit die wesentlichen
Überlegungen darin enthalten sind. Nicht verlangt werden kann in -
dessen eine Dokumentation sämtlicher Arbeitsabläufe oder das von
der Beschwerdeführerin geforderte Aufzeigen, für welche Verfahrens-
themen im einzelnen wieviele Stunden aufgewendet wurden. Die von
einer Behörde – mittels elektronischer oder anderer Zeiterfassung –
dokumentierten Arbeitsstunden sind bei einer gesetzlich vor-
gesehenen Gebührenverrechnung nach Zeitaufwand zwar zahlen-
mässig anzugeben, ihr Umfang ist aber im Rahmen der Begründung in
der Regel nicht weiter zu rechtfertigen. Eine weitergehende Be-
gründung wird – wie soeben dargelegt – nur soweit verlangt, als die
Zuteilung von aufgewendeten Arbeitsstunden Ausdruck behördlichen
Ermessens ist.
3.10 Die Beschwerdeführerin führt weiter an, die Anforderungen an
die Begründungsdichte seien vorliegend auch deshalb höher als üb-
lich, weil die Kostenverlegung teilweise entgegen dem Unterlieger-
prinzip erfolgt sei. Es seien die gesamten Verfahrenskosten der Be-
schwerdeführerin auferlegt worden, obwohl die Vorinstanz den An-
trägen der Beschwerdegegnerin in einem Punkt (Pauschalpreis für die
Projektierung) nicht gefolgt sei. Die Vorinstanz bringt in diesem Zu-
sammenhang zwar vor, der Antrag der Beschwerdeführerin
Seite 10
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(Pauschalpreise für die Projektierung) sei entgegen deren Aus-
führungen nicht vollständig abgewiesen, sondern teilweise gut-
geheissen worden. Der Beschwerdeführerin ist in diesem Punkt aber
insofern Recht zu geben, als eine vollständige Kostenauferlegung trotz
teilweiser – wenn auch geringfügiger – Abweisung der beschwerde-
gegnerischen Anträge zumindest eine kurze Begründung verlangt.
Indessen hat die Vorinstanz tatsächlich begründet, weshalb sie trotz
Abweisung eines einzelnen Antrages der Beschwerdegegnerin die
gesamten Verfahrenskosten der Beschwerdeführerin auferlegt hat. Sie
führt in ihrer Begründung aus, der Antrag erscheine für den Gesamt-
aufwand von untergeordneter Bedeutung, weshalb eine Kostenaus-
scheidung dafür nicht angezeigt sei. Ob dieser Auffassung gefolgt
werden kann, ist an anderer Stelle zu erörtern (siehe E. 7). Die Dichte
der Begründung an sich erscheint indessen als ausreichend, hat die
Vorinstanz ihre Überlegungen doch kurz dargelegt, was angesichts der
vorgängig zitierten Rechtsprechung zu den Kostenentscheiden ge-
nügen muss.
3.11 Als Zwischenergebnis ist folglich festzuhalten, dass die Vor-
instanz das rechtliche Gehör der Beschwerdeführerin mit einer zu
knappen Begründung der Zuteilung der verfahrensübergreifenden
Kosten verletzt hat.
4.
Im Folgenden ist zu prüfen, ob die Verletzung des rechtlichen Gehörs
im vorliegenden Rechtsmittelverfahren geheilt werden kann.
4.1 Damit eine Verletzung des rechtlichen Gehörs in einem Rechts-
mittelverfahren geheilt werden kann, darf sie nicht besonders schwer
sein, und der betroffenen Partei muss die Möglichkeit offen stehen,
sich vor einer Beschwerdeinstanz zu äussern, die den Sachverhalt
und die Rechtslage frei überprüfen kann. Schliesslich darf der be-
troffenen Partei auch sonst kein Nachteil entstehen. Nach höchst-
richterlicher Praxis soll die Heilung einer Gehörsverletzung die Aus-
nahme bleiben (MOSER/BEUSCH/KNEUBÜHLER, a.a.O., S. 154 Rz. 3.112;
GEROLD STEINMANN, in: Die schweizerische Bundesverfassung,
Kommentar, Bernhard Ehrenzeller, Philippe Mastronardi, Rainer J.
Schweizer, Klaus A. Vallender (Hrsg.), 2. Aufl., Zürich 2008, Rz. 32 zu
Art. 29 mit Hinweis auf BGE 132 V 387 E. 5.1 und BGE 127 V 437
E. 3d/aa; HÄFELIN/MÜLLER/UHLMANN, a.a.O., Rz. 1710 f. mit Hinweis auf
u.a. BGE 129 I 135). Von einer Rückweisung der Sache ist jedoch
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selbst bei einer schweren Verletzung des rechtlichen Gehörs abzu-
sehen, wenn und soweit die Rückweisung zu einem formalistischen
Leerlauf und damit zu unnötigen Verzögerungen führen würde, die mit
dem Interesse der betroffenen Partei an einer beförderlichen Be-
urteilung der Sache nicht zu vereinbaren wären (BGE 133 I 201 E. 2.2;
BGE 132 V 387 E. 5.1, BGE 127 V 431 E. 3d/aa, BGE 126 V 130 E.
2b; Urteile des Bundesverwaltungsgerichts A-7391/2008 vom 19.
Oktober 2009 E. 4.1.3, A-8277/2008 vom 19. Juni 2009 E. 5.3 und A-
1625/2008 vom 3. Februar 2009 E. 7.3).
4.2 Das Bundesverwaltungsgericht verfügt bei der Prüfung des an-
gefochtenen Entscheids grundsätzlich über volle Kognition (vgl. E. 2).
Die Gehörsverletzung erscheint sodann nicht als besonders schwer-
wiegend, hat die Vorinstanz ihren Kostenentscheid doch zumindest
knapp begründet und ist es der Beschwerdeführerin trotz dieser
Knappheit im Ergebnis gelungen, den Entscheid anzufechten. Sie
konnte sich zur unterbliebenen Begründung anlässlich des doppelten
Schriftenwechsels ausführlich äussern. Zudem liefert die in der
Stellungnahme nachträglich gemachte Begründung eine ausreichende
Grundlage, um die Angemessenheit der Kosten im vorliegenden Be-
schwerdeverfahren zu überprüfen. Auch dazu konnte sich die Be-
schwerdeführerin in ihrer Replik äussern. Schliesslich hat die Vor-
instanz in ihrer Vernehmlassung vor dem Bundesverwaltungsgericht
zum Ausdruck gebracht, dass sie in der Sache erneut gleich ent-
scheiden würde. Eine Rückweisung der Streitsache zur Gewährung
des rechtlichen Gehörs würde folglich bloss zu einem formalistischen
Leerlauf sowie einer weiteren, unnötigen Verlängerung des Verfahrens
in der Hauptsache führen und den Interessen der Beschwerdeführerin
entgegenstehen (vgl. HÄFELIN/MÜLLER/UHLMANN, a.a.O., Rz. 1710 mit
Hinweisen; MOSER/BEUSCH/KNEUBÜHLER, a.a.O., S. 154, Rz. 3.112). Unter
diesen Voraussetzungen hat der Mangel als im Beschwerdeverfahren
geheilt zu gelten. Es ist ihm aber bei der Verlegung der Kosten ent-
sprechend Rechnung zu tragen.
5.
Die Beschwerdeführerin kritisiert nicht nur die Begründungsdichte,
sondern stellt auch die Angemessenheit der Verfahrenskosten an sich
in Frage.
5.1 Bei den von der Vorinstanz erhobenen Verfahrenskosten handelt
es sich um Verwaltungsgebühren (vgl. E. 3.5). Aus dem verfassungs-
Seite 12
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rechtlichen Legalitätsprinzip folgt, dass Gebühren in rechtssatz-
mässiger Form festgelegt sein müssen, so dass den rechts-
anwendenden Behörden kein übermässiger Spielraum verbleibt und
die möglichen Abgabepflichten voraussehbar und rechtsgleich sind
(vgl. Art. 164 Abs. 1 lit. d und Art. 127 Abs. 1 BV; BGE 128 II 112 E. 5a;
Urteil des Bundesgerichts 1P.645/2004 vom 1. Juni 2005, E. 3.5 mit
Hinweisen; ADRIAN HUNGERBÜHLER, Grundsätze des Kausalabgaberechts,
in: ZBl 104/2003, S. 516 ff., insbes. S. 519). Nach dem Kosten-
deckungsprinzip sollen die Gesamteingänge den Gesamtaufwand für
den betreffenden Verwaltungszweig nicht oder nur geringfügig über-
schreiten (BGE 126 I 180 E. 3a/aa mit Hinweisen; HUNGERBÜHLER,
a.a.O., S. 520 ff.). Das Äquivalenzprinzip verlangt in Konkretisierung
des Verhältnismässigkeitsgrundsatzes insbesondere, dass eine Ge-
bühr nicht in einem offensichtlichen Missverhältnis zum objektiven
Wert der bezogenen Leistung stehen darf und sich in vernünftigen
Grenzen bewegen muss (BGE 128 I 46 E. 4a S. 52; Urteil des
Bundesgerichts 1P.645/2004 vom 1. Juni 2005, E. 3.4 mit Hinweisen;
Urteil des Bundesverwaltungsgerichts A-6464/2008 vom 6. April 2010
E. 9.2; HUNGERBÜHLER, a.a.O., S. 522 ff.). Die Angemessenheit der Ver-
fahrenskosten ist demnach am Kostendeckungs- und Äquivalenz-
prinzip zu messen.
5.2 Gemäss der bundesgerichtlichen Rechtsprechung verfügt die Vor-
instanz angesichts der detaillierten Verordnungsregelung über keinen
übermässigen Spielraum und die möglichen Abgabepflichten erweisen
sich als berechen- und damit voraussehbar sowie grundsätzlich als
rechtsgleich. Die von der Vorinstanz erhobene Gebühr beruht sodann
umfangmässig auf dem auf Behördenseite entstandenen Aufwand.
Dieser Aufwand setzt sich zusammen aus den von der Vorinstanz
aufgeschriebenen und – soweit erforderlich – dem betreffenden Ver-
fahren zugeteilten Stunden. Das in Art. 40 Abs. 1 FMG vor-
geschriebene und in Art. 56 Abs. 4 FMG für die Kommunikations-
kommission wiederholte Prinzip, dass die bezogenen Gebühren den
Kosten des (jeweils) entstandenen Aufwands entsprechen sollen, führt
insofern nicht nur zur - vom Gesetzgeber weitgehend beabsichtigten -
Selbstfinanzierung der das Fernmeldegesetz vollziehenden Behörden,
sondern dient auch der Einhaltung des Kostendeckungsgrundsatzes
und des Äquivalenzprinzips (vgl. Urteil des Bundesgerichts
2A.233/2005 vom 22. November 2005 E. 4.2).
Seite 13
A-293/2010
Hält sich die Vorinstanz also an die rechtlichen Berechnungs-grund-
lagen, ist grundsätzlich auch davon auszugehen, dass das Kosten-
deckungs- und Äquivalenzprinzip eingehalten und die auferlegten Ver-
fahrenskosten angemessen sind. Unangemessenheit droht grundsätz-
lich nur unter besonderen Umständen oder bei Verletzung der Vor-
schriften. Eine solche muss bei einer gesetzlich vorgeschriebenen
Verrechnung der Verfahrenskosten nach Zeitaufwand (vgl. E. 3.5) nach
Sinn und Zweck der Regelung auch dann angenommen werden, wenn
bei Anwendung des an und für sich richtigen Stundenansatzes unan-
gemessen viele Stunden verrechnet werden. Hier setzt die Kritik der
Beschwerdeführerin an. Sie wirft der Vorinstanz vor, zu viele Stunden
verrechnet bzw. dem vorliegend interessierenden Verfahren zugeteilt
zu haben.
5.3 Wie bereits erwähnt, verlangt das Kostendeckungsprinzip, dass
der Gesamtertrag der Gebühren die gesamten Kosten des be-
treffenden Verwaltungszweiges nicht übersteigen darf. Die Vorinstanz
hat ihrer Duplik Auszüge von EXOS beigelegt, welche die Verbuchung
der vorliegend strittigen Arbeitsstunden belegen. Angesichts der
elektronischen Erfassung des Zeitaufwandes durch EXOS und dem
Fehlen von ernsthaften Hinweisen, wonach die Vorinstanz absichtlich
Stunden aufgeschrieben hätte, welche gar nicht erbracht worden
wären, ist davon auszugehen, dass die angegebenen Arbeitskosten
von 460 Stunden auch tatsächlich angefallen sind. Unter diesen Um-
ständen ist auch das Kostendeckungsprinzip eingehalten. Für Kritik
bleibt folglich nur noch im Rahmen des Äquivalenzprinzips Raum, und
zwar dann, wenn die verrechneten Kosten zum objektiven Wert der
Leistung in einem offensichtlichen Missverhältnis stehen oder sich
ausserhalb vernünftiger Grenzen bewegen. Nach diesem Massstab
sind nachfolgend die Vorwürfe der Beschwerdeführerin zu prüfen.
6.
6.1 Die Beschwerdeführerin vergleicht das vorliegende Zugangs-
verfahren (AZ 330.32 COLT Telecom AG gegen Swisscom) und die
zwei damit zusammenhängenden Verfahren betreffend die Kabel-
kanalisation (AZ 330.35 Sunrise Communications AG gegen Swisscom
und AZ 330.33 Cablecom GmbH gegen Swisscom) mit zwei anderen
von der Vorinstanz behandelten Zugangsverfahren betreffend Teil-
nehmeranschlussleitungen (TAL) und Kollokation (KOL FDV), indem
sie die Anzahl der zu beurteilenden Preise und Vertragsklauseln den
dafür aufgewendeten Stunden in den jeweiligen Verfahren gegen-
Seite 14
A-293/2010
überstellt. In den Verfahren TAL und KOL FDV seien insgesamt 25
Preise und 9 Vertragsklauseln, in den KKF-Verfahren dagegen bloss 2
Preise und 3 Vertragsklauseln zu beurteilen gewesen. Verrechnet habe
die Vorinstanz indessen in den Verfahren TAL und KOL FDV je 1'130
Stunden ausmachend Fr. 293'930.- und in den KKF-Verfahren 1'188
Stunden ausmachend Fr. 308'880.- (Fr. 339'410.- minus Fr. 30'530.-
WEKO-Gutachten). Gemessen an dem in den Verfahren TAL und KOL
FDV ungleich grösseren Aufwand, würden die Verfahrenskosten in den
KKF-Verfahren klar überhöht erscheinen. Der höhere Zeitaufwand bzw.
die höheren Verfahrenskosten bei den KKF-Verfahren könnten sich
weder aus der Überprüfung des Kostennachweises noch aus einer
grösseren Anzahl von zu beurteilenden Vertragsklauseln ergeben.
Zudem sei eine Vertragsklausel in allen drei KKF-Verfahren und seien
zwei Klauseln ohne Instruktionsmassnahmen aufgrund der Akten zu
beurteilen gewesen, was den Zeitaufwand begrenze.
Weiter hätten sich die in der vorliegend streitigen Verfügung an-
geordneten Preissenkungen fast ausschliesslich aus Anpassungen am
Kostennachweis ergeben, welche die Vorinstanz bereits in ihren Ver-
fügungen vom 10. Oktober 2008 und 23. Dezember 2008 vor-
genommen habe. Entsprechend hätten auch wesentliche Teile der
genannten Verfügungen aus dem Jahr 2008 in die beiden KKF-Ver-
fügungen hineinkopiert werden können, in welchen Preise festzulegen
gewesen seien. Im Zusammenhang mit der Festlegung der Preise für
die Jahre 2007 und 2008 sei der Vorinstanz daher nur ein geringer
zusätzlicher Aufwand entstanden. Im Unterschied zu den Verfahren IC
(Interkonnektion), TAL und KOL FDV sei nur ein Instruktionsmeeting zu
den KKF-spezifischen Fragestellungen durchgeführt worden und es
seien viel weniger Instruktionsfragen zu behandeln gewesen. Weiter
weiche die Kostenmodellierung 2009 von derjenigen für die Jahre
2007 und 2008 kaum ab. Die Beschwerdeführerin habe die aus den
genannten Verfügungen von 2008 resultierenden Anpassungen im
Kostennachweis 2009 bereits umgesetzt. Zudem sei die Berechnung
der wiederkehrenden Preise einfach und dürfte wohl kaum länger als
ein Tag gedauert haben. Je weniger Einzelpreise zu beurteilen seien,
desto weniger Inputparameter, Komponenten und Allokationsschlüssel
müssten kontrolliert werden. Insofern sei die Überlegung zutreffend,
dass bei einer kleineren Zahl zu prüfender Preise auch geringere Ver-
fahrenskosten entstünden. Die Überprüfung des Kostennachweises
2009 könne daher ebenfalls keinen grossen Aufwand verursacht
haben.
Seite 15
A-293/2010
Schliesslich habe die Vorinstanz für die Beurteilung der Marktstellung
der Beschwerdeführerin kaum eigenen Aufwand betrieben. Der Auf-
wand für die Sachverhaltsabklärung beschränke sich auf die
Organisation der Fragebogenaktion, wobei die Fragebogen von der
WEKO entworfen worden seien. Allfällige Mahnungen seien nicht ge-
eignet, einen beträchtlichen Aufwand zu begründen. Wenn überhaupt
gemahnt worden sei, habe dies im Übrigen die WEKO gemacht,
welche Zusatzfragen gestellt habe. Den Akten könne auch nicht ent-
nommen werden, dass das Bundesamt für Kommunikation (BAKOM)
als Instruktionsbehörde die Antworten der Marktbefragung aufbereitet
oder einen massgeblichen Sachverhalt festgestellt habe. Die ein-
gegangenen Antworten seien lediglich an die WEKO weitergeleitet
worden. Die Vorinstanz habe es sodann dabei bewenden lassen, die
Ergebnisse der Marktbefragung an die WEKO weiterzuleiten, um
alsdann mehr oder weniger unbesehen auf deren Begutachtung ab-
zustellen.
6.2 Die Vorinstanz entgegnet, es sei zwar durchaus angebracht, zur
Plausibilisierung der Verfahrenskosten einen Vergleich zu den bisher
ergangenen Entscheiden in diesem Bereich zu ziehen. Tue man dies,
seien aber sämtliche Umstände der jeweiligen Verfahren zu berück-
sichtigen. Insbesondere sei im Vergleich zu den Verfahren TAL und
KOL zu berücksichtigen, dass für die Festlegung der Bedingungen des
Zugangs zu den Kabelkanalisationen eine Begutachtung der Markt-
verhältnisse durch die WEKO notwendig gewesen sei, welche – ent-
gegen den Vorbringen der Beschwerdeführerin – durchaus nennens-
werten Aufwand seitens der Vorinstanz verursacht habe. Sodann sei
zu beachten, dass im Rahmen der vorliegend angefochtenen Ver-
fügung seitens der Parteien im Vergleich zu bisherigen Verfahren
vermehrt Verfahrensanträge gestellt worden seien, deren Behandlung
ebenfalls Aufwand verursacht habe. Weiter treffe es zwar zu, dass in
den KKF-Verfahren weniger Einzelpreise zu überprüfen gewesen seien
als in den den TAL und KOL Verfahren. Daraus zu schliessen, dass in
der gleichen Proportion weniger Überprüfungsaufwand anfallen würde,
sei jedoch falsch. Bei der Überprüfung der Kostenorientiertheit der
Preise der Beschwerdeführerin verursache die Kontrolle der
Inputparameter, der Komponenten und Allokationsschlüssel im
Kostennachweis den massgeblichen Aufwand. Wie viele Preise von
einzelnen Modellparametern abhängig seien, sei je nach dem unter-
schiedlich. So könne es sein, dass die Anpassung eines Parameters
lediglich Einfluss auf einen einzigen Preise habe. Es könne aber
Seite 16
A-293/2010
genauso vorkommen, dass zahlreiche Preise betroffen seien. Von der
Anzahl zu verfügender Preise könne deshalb nicht direkt auf den
Aufwand für die Überprüfung des Kostennachweises geschlossen
werden.
Soweit die Beschwerdeführerin vorbringe, sie habe den von der Vor-
instanz in den genannten Verfügungen von 2008 festgestellten An-
passungsbedarf an ihren Kostennachweis 2009 umgesetzt und dessen
Überprüfung könne deshalb nicht wirklich Aufwand verursacht haben,
übersehe die Beschwerdeführerin etwas Grundsätzliches: Die Vor-
instanz habe selbstverständlich zu überprüfen, ob die von ihr in
früheren Verfahren verfügten Anpassungen auch umgesetzt worden
seien, was ebenfalls einen beträchtlichen Aufwand verursache. Zudem
erscheine die Aussage der Beschwerdeführerin, die Kosten-
modellierung 2009 weiche von derjenigen für die früheren Jahre kaum
ab, verkürzt. Es seien von der Beschwerdeführerin für das Jahr 2009
diverse Änderungen vorgenommen und zahlreiche abgeänderte
Dokumente eingereicht worden, deren Überprüfung zweifellos Auf-
wand verursacht habe. Hinzu komme, dass im Rahmen der Über-
prüfung der Kostenorientiertheit spezifische Aspekte der Kabel-
kanalisation zu beurteilen gewesen seien. Aus den Erwägungen in der
angefochtenen Verfügung gehe ohne Weiteres hervor, dass der
Kostennachweis einer umfassenden und somit aufwändigen Über-
prüfung unterzogen worden sei.
Schliesslich sei der Vorwurf der Beschwerdeführerin, für die Be-
urteilung der Marktstellung habe die Vorinstanz kaum eigenen Auf-
wand betrieben, abwegig. Die der Begutachtung durch die WEKO
vorangegangene Sachverhaltsabklärung obliege dem BAKOM als
Instruktionsbehörde. Dieses habe eine Marktbefragung vorbereitet und
bei insgesamt 44 Unternehmen durchgeführt. Es entspreche einer
Tatsache, dass im Hinblick auf eine Marktbefragung zunächst zu ent-
scheiden sei, welche Unternehmen im betreffenden Markt relevant und
deshalb zu befragen seien. Alsdann müsse entschieden werden,
welche Angaben von den Unternehmen zu erheben seien. Während
der Marktbefragung müsse kontrolliert werden, ob alle Adressatinnen
den Fragebogen erhalten hätten, ob die Fragebogen alsdann frist-
gerecht ausgefüllt und retourniert worden seien resp. nicht wenige
Adressatinnen müssten hierbei jeweils gemahnt werden. Schliesslich
müssten die Befragung sowie die erhaltenen Angaben nachvollziehbar
und für die Parteien einsehbar (um Geschäftsgeheimnisse bereinigt)
Seite 17
A-293/2010
dokumentiert werden. Aufwand sei weiter durch die Übersetzung des
Fragebogens entstanden. Zudem habe die Vorinstanz die Begut-
achtung der WEKO nicht ohne Weiteres übernommen, sondern sei auf
die relevante Kritik der Beschwerdeführerin eingegangen und habe
sich mit der Frage der Marktbeherrschung genügend auseinander-
gesetzt, was aus der zehnseitigen Abhandlung in der Verfügung klar
hervorgehe. Ausserdem würden die umfangreichen Instruktionsmass-
nahmen auch aus den Vorakten hervorgehen. Schliesslich sei die
Gesamthöhe der auferlegten Verfahrenskosten mit Blick auf die Be-
gleitumstände des Verfahrens nachvollziehbar.
6.3 Der von der Beschwerdeführerin gemachte Vergleich mit anderen
Zugangsverfahren ist nur bedingt geeignet, die Angemessenheit der
Verfahrenskosten zu beurteilen. Es ist zwar unbestritten, dass in den
KKF-Verfahren weniger Preise und Vertragsklauseln zu beurteilen
waren als in den zum Vergleich beigezogenen TAL und KOL FDV Ver-
fahren. Die Vorinstanz bringt in diesem Zusammenhang aber über-
zeugend vor, dass der benötigte Beurteilungsaufwand hauptsächlich
von der Komplexität der Prüfthemen und nicht nur von der Zahl der zu
beurteilenden Preise oder Vertragsklauseln abhänge. Auch im Zu-
sammenhang mit der Überprüfung der Kostenorientiertheit der Preise
legt sie nachvollziehbar dar, dass je nachdem wieviele Preise von
denselben zu überprüfenden Modellparametern abhängig seien, die
Überprüfung eines einzelnen und einer Mehrzahl von Preisen ähnlich
viel Aufwand verursache. Aus den Erwägungen der angefochtenen
Verfügung ist zudem zu entnehmen, dass die vorab zu beantwortende
Frage der zeitlichen Angebotsbeschränkung in den KKF-Verfahren
erheblichen Aufwand verursacht hat. Die Vorinstanz musste in auf-
wändiger Auslegungsarbeit den Sinn von Art. 11 Abs. 1 lit. f FMG er-
mitteln und sich die Grundlagen zu dieser bisher noch nicht ent-
schiedenen Rechtsfrage erarbeiten. Aus diesen Gründen erscheinen
die von der Vorinstanz auferlegten Verfahrenkosten im Vergleich mit
ähnlichen Zugangsverfahren nicht als offensichtlich unangemessen.
6.4 Weiter lässt auch die im Zusammenhang mit der Überprüfung der
Kostenorientiertheit der Preise vorgebrachte Kritik den auferlegten
Verfahrensaufwand nicht als offensichtlich unangemessen erscheinen.
Die Vorinstanz bestreitet zwar nicht, dass sie sich mit dem Kosten-
modell COSMOS bereits früher auseinandergesetzt und umfangreiche
Anpassungen bereits angeordnet hat. Sie wendet indessen ein, dass
für die KKF-Verfahren zahlreiche Änderungen haben berücksichtigt
Seite 18
A-293/2010
werden müssen. Zudem habe insbesondere die Kontrolle, ob ihre An-
ordnungen umgesetzt worden seien, beträchtlichen Aufwand ver-
ursacht. Wie bereits erwähnt, ist angesichts der elektronischen Er-
fassung der Arbeitsstunden grundsätzlich davon auszugehen, dass die
von der Vorinstanz geltend gemachte Arbeitszeit auch tatsächlich an-
gefallen ist. Ohne stichhaltige Hinweise ist somit auch nicht davon
auszugehen, dass die Vorinstanz Aufwände mehrfach verrechnet, vor-
liegend also bereits geleistete Arbeiten im Zusammenhang mit dem
Kostennachweis nochmals auferlegt hat. Zudem ist aus der an-
gefochtenen Verfügung, welche sich auf gut 30 Seiten mit dem Nach-
weis kostenorientierter Preise auseinandersetzt, ersichtlich, dass der
Vorinstanz im vorliegenden Einzelfall beträchtlicher Aufwand ent-
standen ist und sie nicht einfach Textbausteine früherer Verfügungen
hat kopieren können, so wie dies die Beschwerdeführerin ihr vorwirft.
6.5 Entgegen den Vorwürfen der Beschwerdeführerin hat die Vor-
instanz sodann bei der Beurteilung der Marktstellung nicht mehr oder
weniger unbesehen auf die Begutachtung der WEKO abgestellt. Aus
der angefochtenen Verfügung ist ersichtlich, dass sie sich mit dem
Gutachten der WEKO und der Kritik der Beschwerdeführerin ein-
gehend auseinandergesetzt und sich ausführlich eine eigene Meinung
gebildet hat. Diese Beurteilung hat offenbar viel Zeit in Anspruch ge-
nommen, was angesichts der Tatsache, dass dieser Fall auch der
WEKO als spezifische Fachbehörde relativ grossen Aufwand ver-
ursacht hat, nachvollziehbar ist (die Kosten des Gutachtens von
Fr. 30'530.- sind im Vergleich zu früheren Gutachten eher hoch).
Zu berücksichtigen ist zudem der mit der Marktbefragung zusammen-
hängende Instruktionsaufwand. Die Darstellung der Beschwerde-
führerin, die streitigen Klauseln hätten ohne Instruktionsmassnahmen
aufgrund der Akten beurteilt werden können und die Vorinstanz habe
bei der Beurteilung der Marktstellung kaum eigenen Aufwand be-
trieben, erweckt ein falsches Bild. Die Beurteilung der Marktstellung
war offensichtlich nicht Selbstzweck, sondern unabdingbare Grund-
lage bzw. Instruktionsarbeit für den Entscheid über die Klausel 4.4.2.
Entgegen der Kritik der Beschwerdeführerin zeigt der Umfang der
Vorakten sodann, dass die Marktbefragung der Vorinstanz bzw. dem
BAKOM einen massgeblichen Instruktionsaufwand verursacht hat.
Daran ändert nichts, dass die WEKO die Kategorien der zu be-
fragenden Marktteilnehmenden vorgeschlagen, die Fragen vorbereitet
und einen Entwurf des Fragebogens selber erstellt hat. Den end-
Seite 19
A-293/2010
gültigen Fragebogen hat das BAKOM ausgearbeitet und übersetzt
sowie an die von ihm aufgrund der Grobvorgabe der WEKO endgültig
ausgewählten Marktteilnehmenden versandt. Genauso wurde die
eigentliche Befragung vom BAKOM geleitet und in diesem Zu-
sammenhang wurden säumige Teilnehmer gemahnt. Auch hat das
BAKOM – zwar auf Anregung der WEKO, aber doch mit eigenem
Aufwand verbunden – bei der Beschwerdeführerin betreffend die
ausweichend oder gar nicht beantworteten Fragen nachgehakt.
6.6 Zusammenfassend ist festzuhalten, dass der Vergleich mit ähn-
lichen Verfahren höchstens einer groben Einschätzung dienen kann.
Die Kosten der bisherigen Verfahren geben dabei – soweit bereits von
einer Praxis gesprochen werden kann – den vernünftigen Rahmen im
Sinne des Äquivalenzprinzips grob vor. Die bisherigen Zugangs- und
Interkonnektionsverfahren haben sich durchwegs als äusserst auf-
wändig und komplex erwiesen. Zu deren Beurteilung werden regel-
mässig mehrere hundert oder gar über tausend Stunden aufgewendet.
Die verbuchte Zahl von 460 Arbeitsstunden mag als nicht gering er-
scheinen, sie sprengt jedoch den Rahmen des Vernünftigen nicht und
ist nachvollziehbar, wenn die Komplexität des Entscheides und der
dabei abzuklärenden Fachfragen sowie die Notwendigkeit der Zu-
sammenarbeit verschiedener Fachleute berücksichtigt wird (vgl. die
Urteile des Bundesgerichts 2A.191/2005 vom 2. September 2005 E. 4,
2A.233/2005 E. 4 und 2A.234/2005 E. 4 beide vom 22. November
2005).
6.7 Es kann sich demnach einzig fragen, ob sich der festgelegte Be-
trag von Fr. 129'776.65.- noch in vernünftigen Grenzen bewegt und in
einem angemessenen Verhältnis zum objektiven Wert der Leistung
steht. Dabei gelangt der Kostenrahmen gemäss Art. 2 Abs. 2 der Ver-
ordnung vom 10. September 1969 über Kosten und Entschädigungen
im Verwaltungsverfahren (VwKV, SR 172.041.0) nicht zur Anwendung,
enthält doch das Fernmelderecht ein besonderes Gebührenregime (in
Art. 40 f. und Art. 56 Abs. 4 FMG und der entsprechenden Aus-
führungsgesetzgebung, vgl. E. 3.5), das offensichtlich zu Gebühren-
beträgen führt, die weit über den ordentlichen Rahmen hinausreichen.
Zudem ist zu berücksichtigen, dass bei der fraglichen Streitfrage er-
hebliche wirtschaftliche Interessen auf dem Spiel standen. Die recht-
liche Klärung der zu entscheidenden Streitfrage war damit von grosser
wirtschaftlicher Bedeutung und führte bei den beteiligten Parteien zu
einem erheblichen finanziellen Interesse. Hinzu kommt, dass der
Seite 20
A-293/2010
Gesetzgeber gerade eine weitgehende Selbstfinanzierung der Be-
hörden bei der Anwendung des Fernmeldegesetzes beabsichtigte
(Botschaft des Bundesrates vom 10. Juni 1996 zum revidierten Fern-
meldegesetz, BBl 1996 III 1422 f. und 1440), was den im Vergleich zu
sonst üblichen Gebühren hohen Betrag rechtfertigt. Auch unter diesem
Gesichtspunkt ist der von der Vorinstanz betriebene Aufwand mit dem
Äquivalenzprinzip vereinbar (vgl. die Urteile des Bundesgerichts
2A.191/2005 vom 2. September 2005 E. 4, 2A.233/2005 E. 4 und
2A.234/2005 E. 4 beide vom 22. November 2005).
6.8 Im Ergebnis hält die Höhe der in der angefochtenen Verfügung
auferlegten Verfahrenskosten sowohl dem Kostendeckungs- wie auch
dem Äquivalenzprinzip stand. Sie steht weder zum objektiven Wert der
Leistung in einem offensichtlichen Missverhältnis noch bewegt sie sich
ausserhalb vernünftiger Grenzen und erweist sich damit als an-
gemessen. Sowohl die Rüge der Unangemessenheit wie auch die-
jenige der Mehrfachverrechnung von Verfahrenskosten erweisen sich
somit als unbegründet.
7.
In der angefochtenen Verfügung werden der Beschwerdeführerin die
gesamten Verfahrenskosten auferlegt, obwohl die Vorinstanz der Be-
schwerdegegnerin und damals obsiegenden Gesuchstellerin insofern
nicht gefolgt ist, als diese letztlich eine Pauschalisierung der Preise
verlangt hat.
7.1 Die Vorinstanz begründet ihren Entscheid damit, dass für die
Prüfung des betreffenden Begehrens kein gesonderter Aufwand ent-
standen sei und es sich deshalb auch nicht rechtfertige, dafür Kosten
auszuscheiden. Der Antrag erscheine für den Gesamtaufwand von
untergeordneter Bedeutung. In der Stellungnahme führt die Vorinstanz
weiter aus, dass sie die Preisstruktur der von der Beschwerdeführerin
angebotenen Service Prozesse ohnehin – d.h. unabhängig vom be-
schwerdegegnerischen Antrag – habe überprüfen müssen. Zudem
habe die Beschwerdegegnerin bezüglich der einmaligen Preise für die
Projektierung nicht einzig die Festsetzung einer Pauschale verlangt,
wie die Beschwerdeführerin suggeriere. Die Beschwerdegegnerin
habe eine Begrenzung der maximal geschuldeten Aufwandvergütung
in Form eines Kostendachs und der Angabe eines durchschnittlichen
Arbeitsaufwands verlangt. Die Vorinstanz habe im Grundsatz die Rüge
fehlender Überprüfungskriterien als berechtigt anerkannt und dem An-
Seite 21
A-293/2010
trag insofern entsprochen, als ein Stundenansatz für die Aufwand-
berechnung festgesetzt worden sei.
7.2 Die von der Vorinstanz vorgenommene Art der Kostenliquidation
ist aus der Sicht der Beschwerdeführerin unhaltbar. Die Vorinstanz
habe im Zusammenhang mit dem Begehren der Beschwerdegegnerin
zur Verrechnung der Projektierung einen wesentlichen Teil ihrer
Instruktionsmassnahmen der Abklärung der Frage gewidmet, welche
Arbeitsschritte bei der Projektierung durchlaufen würden, wodurch sich
diese von den Arbeitsschritten bei der Machbarkeitserklärung unter-
schieden und ob eine Rechnungsstellung nach Aufwand gerechtfertigt
sei. Dieses Thema sei sowohl an der Instruktionsverhandlung vom
8. Juli 2009 wie auch im Fragenkatalog vom 10. Juni 2009 sowie in
dessen Beantwortung vom 10. Juli 2009 ausgiebig behandelt worden.
Weshalb die Beschwerdeführerin trotz Obsiegen in diesem Punkt für
den entsprechenden Aufwand aufkommen solle, sei nicht ersichtlich.
Mit der Begründung der Vorinstanz könnten die Verfahrenskosten in
jedem Fall der Beschwerdeführerin auferlegt werden, da die Preis-
struktur stets überprüft werde, d.h. unabhängig vom Verfahrensaus-
gang und somit auch in Fällen, in welchen ihr Angebot in einem Zu-
gangsverfahren vollumfänglich bestätigt würde.
7.3 Die Vorinstanz hat die Kosten nach dem Unterliegerprinzip verteilt.
Das Verfahren vor der Vorinstanz richtet sich – wie alle Bundesver-
waltungsverfahren, die nicht von Art. 3 VwVG explizit vom An-
wendungsbereich des VwVG ausgenommen sind – grundsätzlich nach
dem VwVG (Art. 4 VwVG). In diesem Gesetz findet sich aber keine
ausdrückliche Regelung zur Anwendbarkeit des Unterliegerprinzips im
erstinstanzlichen Verwaltungsverfahren. Das Unterliegerprinzip wird
nur für das Beschwerdeverfahren in Art. 63 Abs. 1 VwVG ausdrücklich
vorgeschrieben und geregelt. Immerhin schreibt Art. 1 VwKV seit dem
1. Mai 2007 vor, dass die Verfahrenskosten zulasten der unter-
liegenden Partei gehen. Zudem hat das Bundesgericht die Anwend-
barkeit des Unterliegerprinzips insbesondere bei mit dem vorliegenden
Zugangsverfahren vergleichbaren erstinstanzlichen Interkonnektions-
verfahren wiederholt gutgeheissen (vgl. Urteil des Bundesgerichts
2A.191/2005 vom 2. September 2005 E. 2.2, BGE 132 II 47 E. 3.3).
Das einem Klageverfahren gleichende erstinstanzliche Interkon-
nektionsverfahren werde durch die Beteiligung zweier Parteien mit
gegenläufigen Interessen zwar nicht zu einem eigentlichen Be-
Seite 22
A-293/2010
schwerdeverfahren. Dass die zu erhebende Verwaltungsgebühr nach
Massgabe des Obsiegens und Unterliegens auf die Verfahrensparteien
zu verlegen sei, entspreche indessen einem allgemeinen prozessualen
Grundsatz, der sich nicht nur aus dem für das Beschwerdeverfahren
geltenden Art. 63 VwVG ergebe, sondern in zahlreichen kosten-
pflichtigen staatlichen Verfahren üblich sei (BGE 132 II 47 E. 3.3). Im
Ergebnis ist die Kostenverlegung nach dem Unterliegerprinzip vor-
liegend somit nicht zu beanstanden.
7.4 Im Sinne des Unterliegerprinzips gilt eine Partei als unterlegen,
wenn ihren Begehren aus formellen oder materiellen Gründen nicht
entsprochen wird. Verglichen werden die – anhand der Begründung
ausgelegten – Anträge der beschwerdeführenden Partei und das Er-
gebnis der Anfechtung des vorinstanzlichen Entscheids (vgl. MARCEL
MAILLARD, in: Praxiskommentar VwVG, Waldmann/Weissenberger
(Hrsg.), Zürich 2009, Art. 63 N 14; MOSER/BEUSCH/KNEUBÜHLER, a.a.O.,
S. 205 Rz. 4.39 f.).
7.5 Im vorliegend interessierenden Gesuchsbegehren 1.2.1 Ziffer 3
vom 28. September 2007 forderte die heutige Beschwerdegegnerin,
die Verrechnung nach effektivem Aufwand sei durch einen maximalen
Betrag (Kostendach) zu begrenzen und durch die Angabe eines
durchschnittlichen Arbeitsaufwandes zu ergänzen. Gemäss un-
bestritten gebliebenen Ausführungen der Vorinstanz ging es der Be-
schwerdegegnerin zu Hauptsache um die Festsetzung von Kriterien,
um die Aufwandverrechnung durch die Beschwerdeführerin nach
objektiven, kostenorientierten Kriterien überprüfen zu können und
nicht einer willkürlichen Rechnungsstellung ausgeliefert zu sein. Die
Vorinstanz führt aus, sie habe im Grundsatz die Rüge fehlender
Überprüfungskriterien als berechtigt anerkannt, die Festsetzung einer
Pauschale jedoch verworfen, weil ausreichende Erfahrungswerte für
eine Pauschalisierung der unterschiedlichen Projektverfahren schlicht
fehlen würden. Dem Antrag sei jedoch insofern entsprochen worden,
als ein Stundenansatz für die Aufwandberechnung festgesetzt worden
sei.
Mit der Festlegung von Stundenansätzen für die Aufwandberechnung
ist die Vorinstanz zwar tatsächlich nicht ganz so weit gegangen, wie es
die Beschwerdegegnerin verlangt hat, da keine Obergrenze für den
maximal verrechenbaren Aufwand festgelegt wurde. Die Festlegung
von kostenorientierten Stundenansätzen hat die Aufwandverrechnung
Seite 23
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der Beschwerdeführerin aber im Grundsatz nach objektiven Kriterien
überprüfbar gemacht (ob die von der Vorinstanz festgelegten Preise
tatsächlich rechtmässig sind, ist aufgrund der diesbezüglich hängigen
Beschwerde vor Bundesverwaltungsgericht an dieser Stelle nicht ab-
schliessend beurteilbar; vgl. Verfahren A-300/2010). Dass die Vor-
instanz die Beschwerdegegnerin trotz teilweisem Nichtfolgen ange-
sichts der grundsätzlichen Begründetheit der Rüge gesamthaft als
obsiegend betrachtet, ist somit nachvollziehbar und erscheint nicht
unhaltbar. Im Gegenteil erscheint diese Wertung bei einer Gesamt-
betrachtung des vorinstanzlichen Entscheids als angemessen.
7.6 Die Beschwerde erweist sich somit in diesem Punkt als un-
begründet.
8.
8.1 Angesichts des Umfangs und der Schwierigkeit der Streitsache
und aufgrund der in Frage stehenden Vermögensinteressen sind die
Verfahrenskosten auf insgesamt Fr. 5'000.– festzusetzen (Art. 2 Abs. 1
i.V.m. Art. 4 des Reglements vom 21. Februar 2008 über die Kosten
und Entschädigungen vor dem Bundesverwaltungsgericht [VGKE, SR
173.320.2]).
8.2 Die Verfahrenskosten sind in der Regel von der unterliegenden
Partei zu tragen. Unterliegt sie nur teilweise, so werden die Ver-
fahrenskosten ermässigt (Art. 63 Abs. 1 VwVG). Obsiegen und Unter-
liegen im Prozess ist grundsätzlich nach den Rechtsbegehren der be-
schwerdeführenden Partei, gemessen am Ergebnis der Anfechtung
des vorinstanzlichen Entscheids, zu beurteilen, wobei auf das materiell
wirklich Gewollte abzustellen ist (vgl. BGE 123 V 156 E. 3c und BGE
123 V 159 E. 4b; Urteil des Bundesverwaltungsgerichts A- 6523/2008
vom 12. Mai 2009 E. 17.1; MOSER/BEUSCH/KNEUBÜHLER, a.a.O., S. 207,
Rz. 4.43).
Angesichts der festgestellten Gehörsverletzung durch eine zu knappe
Begründung des vorinstanzlichen Kostenentscheids (vgl. E. 3.11) er-
scheint die Beschwerdeführerin vorliegend als teilweise obsiegend,
obwohl sich die auferlegte Verfahrensaufwand im Ergebnis als an-
gemessen erwiesen hat. Das teilweise Obsiegen rechtfertigt eine Er-
mässigung der Verfahrenskosten von Fr. 1'500.-. Demzufolge sind der
Beschwerdeführerin Verfahrenskosten in Höhe von Fr. 3'500.- aufzu-
erlegen. Diese sind mit dem geleisteten Kostenvorschuss von
Fr. 8'000.- zu verrechnen.
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8.3 Die Beschwerdegegnerin hat als formelle Verfügungsadressatin
ohne Weiteres Parteistellung. Sie hat aber auf eine Stellungnahme und
das Einreichen von Anträgen verzichtet und damit zum Ausdruck ge-
bracht, am vorliegenden Streit nicht teilnehmen zu wollen. Zudem be-
trifft das Obsiegen der Beschwerdeführerin alleine die Verletzung des
rechtlichen Gehörs durch die Vorinstanz (vgl. E. 3.11). Aus diesen
Gründen sind der Beschwerdegegnerin keine Verfahrenskosten auf-
zuerlegen (Art. 63 Abs. 1 VwVG; vgl. MOSER/BEUSCH/KNEUBÜHLER, a.a.O.,
S. 206 Rz. 4.41; MARCEL MAILLARD, a.a.O.,Art. 63 N 12 ff.).
8.4 Keine Verfahrenskosten sind gemäss Art. 63 Abs. 2 VwVG der
Vorinstanz aufzuerlegen.
8.5 Obsiegende Beschwerdeführer haben gemäss Art. 64 Abs. 1
VwVG Anspruch auf eine Entschädigung für die ihnen erwachsenen
notwendigen und verhältnismässig hohen Kosten. Zu entschädigen
sind dabei im Wesentlichen die Aufwendungen für die anwaltliche Ver-
tretung (Art. 8 VGKE). Da die Beschwerdeführerin nicht durch eine
aussenstehende Anwältin vertreten ist und sie auch sonst keine ver-
hältnismässig hohen Kosten geltend macht, hat sie keinen Anspruch
auf eine Parteientschädigung.
8.6 Der nicht beteiligten Beschwerdegegnerin sind aus dem Be-
schwerdeverfahren keine Kosten entstanden, die zu ersetzen wären.
Ihr steht keine Parteientschädigung zu (Art. 64 Abs. 1 VwVG).
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Demnach erkennt das Bundesverwaltungsgericht:
1.
Die Beschwerde wird im Sinne der Erwägungen teilweise
gutgeheissen und im Übrigen abgewiesen.
2.
Die Verfahrenskosten von Fr. 5'000.- werden der Beschwerdeführerin
im Umfang von Fr. 3'500.- auferlegt. Der von der Beschwerdeführerin
zu tragende Teil wird mit dem geleisteten Kostenvorschuss von
Fr. 8'000.- verrechnet. Der Restbetrag von Fr. 4'500.- wird der
Beschwerdeführerin nach Eintritt der Rechtskraft des vorliegenden
Urteils zurückerstattet.
3.
Dieses Urteil geht an:
- die Beschwerdeführerin (Gerichtsurkunde)
- die Beschwerdegegnerin (Gerichtsurkunde)
- die Vorinstanz (Ref-Nr. Vf09-12-01_014 / AZ 330.32;
Gerichtsurkunde)
- Generalsekretariat UVEK (Gerichtsurkunde)
Die vorsitzende Richterin: Der Gerichtsschreiber:
Marianne Ryter Sauvant Cesar Röthlisberger
Versand:
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