A-2998/2008 - Abteilung I - Radio- und Fernsehen - Änderung der Konzession für die Verbreitung von Fe...

Abtei lung I
A-2998/2008
{T 1/2}
U r t e i l v o m 2 5 . M ä r z 2 0 0 9
Richter Beat Forster (Vorsitz),
Richterin Marianne Ryter Sauvant, Richter André Moser,
Gerichtsschreiber Lars Birgelen.
3 Plus Group AG, Wagistrasse 21, 8952 Schlieren,
vertreten durch Anwalt Dr. Rolf Auf der Maur,
Schützengasse 1, Postfach 1230, 8021 Zürich,
Beschwerdeführerin,
gegen
Eidgenössisches Departement für Umwelt, Verkehr,
Energie und Kommunikation (UVEK),
Bundeshaus Nord, 3003 Bern,
Vorinstanz.
Änderung der Konzession für die Verbreitung von
Fernsehprogrammen.
B u n d e s v e r w a l t u n g s g e r i c h t
T r i b u n a l a d m i n i s t r a t i f f é d é r a l
T r i b u n a l e a m m i n i s t r a t i v o f e d e r a l e
T r i b u n a l a d m i n i s t r a t i v f e d e r a l
Besetzung
Parteien
Gegenstand
A-2998/2008
Sachverhalt:
A.
Der Bundesrat erteilte am 11. Januar 2006 der Elevator TV AG (heute:
3 Plus Group AG) eine ab 1. Februar 2006 für die Dauer von zehn
Jahren gültige Konzession für die Veranstaltung eines nationalen
deutschsprachigen Fernseh- und Radioangebotes, bestehend aus
einem analogen und zwei digital verbreiteten Fernsehprogrammen
sowie aus einem mit der Tonspur des analogen Fernsehprogramms
identischen Radioprogramm. In der Konzession wurde die 3 Plus
Group AG verpflichtet, den Betrieb des Fernseh- und Radioangebotes
innerhalb von zwölf Monaten nach Erteilung der Konzession aufzu-
nehmen.
Mit Schreiben vom 9. November 2006 informierte die 3 Plus Group AG
das Bundesamt für Kommunikation (nachfolgend: BAKOM) darüber,
dass sie am 31. August 2006 den Betrieb des analogen Fernseh-
programms aufgenommen habe. Gleichzeitig teilte sie dem BAKOM
den Verzicht auf die Veranstaltung eines Radioprogramms mit und er-
suchte um Verlängerung der Frist für die Betriebsaufnahme der
digitalen Fernsehprogramme bis am 11. Januar 2008. Mit Verfügung
vom 5. Januar 2007 gewährte das BAKOM der 3 Plus Group AG die
Fristerstrekkung im beantragten Umfang.
Am 10. Dezember 2007 beantragte die 3 Plus Group AG beim BAKOM
eine Fristverlängerung um ein weiteres Jahr für die Inbetriebnahme
der beiden digitalen Fernsehprogramme. Nachdem ihr eine Abweisung
des Gesuches und eine Einschränkung ihrer Konzession auf ein ana-
log verbreitetes Fernsehprogramm in Aussicht gestellt worden war,
setzte die 3 Plus Group AG das BAKOM mit Schreiben vom 21. Januar
2008 darüber in Kenntnis, dass sie bereits seit geraumer Zeit ein
Fernsehprogramm digital ausstrahle. Das BAKOM verlangte in der
Folge von der 3 Plus Group AG Belege für die Inbetriebnahme dieses
Fernsehprogramms und wies sie darauf hin, dass es sich hierbei um
ein anderes Programm handeln müsse als dasjenige, welches von ihr
bereits analog ausgestrahlt werde. Mit Schreiben vom 6. Februar 2008
kam die 3 Plus Group AG dieser Aufforderung nach; sie teile im
Übrigen die Auffassung des BAKOM nicht, wonach das digital ver-
breitete Programm vom analog verbreiteten Programm verschieden
sein müsse. Ihr Gesuch um Fristerstreckung modifiziere sie dahin-
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gehend, dass sie ein solches nur noch bezüglich der Inbetriebnahme
des zweiten digital verbreiteten Fernsehprogramms stelle.
B.
Mit Verfügung vom 3. April 2008 wies das Eidgenössische Departe-
ment für Umwelt, Verkehr, Energie und Kommunikation (UVEK; nach-
folgend: Vorinstanz) das Gesuch der 3 Plus Group AG um
Fristerstrekkung ab und schränkte die Konzession vom 11. Januar
2006 auf ein analog verbreitetes Fernsehprogramm ein. Zur Be-
gründung führte es aus, die 3 Plus Group AG sei zwar fristgemäss
ihrer Pflicht zur Inbetriebnahme eines analogen Fernsehprogramms
nachgekommen. Entgegen ihrer Auffassung habe sie aber der Pflicht
zur Verbreitung zweier digitaler Programme auch nicht dadurch teil-
weise Genüge getan, indem sie ihr analoges Programm seit dem
3. April 2007 zusätzlich digital ausstrahle. Vielmehr ergebe sich aus
dem klaren Wortlaut sowie dem entstehungsgeschichtlichen Kontext
der massgebenden Konzessionsbestimmung, dass die 3 Plus Group
AG neben einem analogen zwei inhaltlich nicht identische digitale
Fernsehprogramme in Betrieb zu nehmen habe. Da die 3 Plus Group
AG seit Erteilung der Konzession keine erkennbaren, Erfolg ver-
sprechenden Schritte unternommen habe, um die beiden digitalen
Programme zu realisieren, sei eine erneute Erstreckung der In-
betriebnahmefrist nicht angezeigt. Die Einschränkung der Konzession
auf das rechtzeitig in Betrieb genommene analoge Programm sei ver-
hältnismässig, zumal der 3 Plus Group AG dadurch kein rechtlicher
oder tatsächlicher Nachteil erwachse; es stehe ihr gestützt auf die
neue Radio- und Fernsehgesetzgebung frei, den Betrieb der beiden
digitalen Fernsehprogramme zu einem beliebigen Zeitpunkt ohne
Konzession und einzig auf Basis einer Meldepflicht aufzunehmen.
C.
Gegen diese Verfügung erhebt die 3 Plus Group AG (nachfolgend:
Beschwerdeführerin) am 7. Mai 2008 Beschwerde an das Bundes-
verwaltungsgericht. Darin beantragt sie, es sei die Verfügung vom 3.
April 2008 aufzuheben und ihr eine Frist bis am 11. Januar 2009 zur
Aufnahme des Betriebs eines zweiten digital verbreiteten Fernseh-
programms anzusetzen. Eventualiter sei ihr eine Frist bis am 11.
Januar 2009 zur Aufnahme des Betriebs von zwei digital verbreiteten
Fernsehprogrammen anzusetzen.
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Zur Begründung führt die Beschwerdeführerin in formeller Hinsicht
aus, die Vorinstanz habe ihren Anspruch auf rechtliches Gehör ver-
letzt, indem sie sogleich eine Beschränkung der Konzession an-
geordnet habe, ohne vorgängig das erforderliche Mass an Ver-
schiedenheit der analog und digital ausgestrahlten Fernsehprogramme
abzuklären. Materiell macht sie geltend, sie sei der Pflicht zur Ver-
breitung eines digitalen Fernsehprogramms nachgekommen, indem
sie das analoge Programm auch digital ausstrahle. Eine Auslegung der
massgebenden Konzessionsbestimmung anhand des Vertrauens-
prinzips ergebe, dass sich das digital ausgestrahlte Programm vom
analog ausgestrahlten Programm nicht unterscheiden müsse. In ihrem
Konzessionsgesuch habe sie sich ausdrücklich die Option offen ge-
halten, das digital verbreitete Programm mit Sendungen aus dem ana-
logen Programm zu gestalten, ohne sich auf einen bestimmten Anteil
festzulegen. Aufgrund ihrer Programmhoheit stehe es ihr frei, den
Inhalt ihres digitalen Programms selbst zu bestimmen. Es sei nahe-
liegend, dass in einer Übergangsphase aus Rücksicht auf die zahl-
reichen Zuschauer, welche noch nicht auf Digitalfernsehen um-
gestiegen seien, dasselbe Programm sowohl digital als auch analog
ausgestrahlt werde.
Aus Gründen der Verhältnismässigkeit wäre es angezeigt gewesen, ihr
als mildere Massnahme zunächst die Frist zur Inbetriebnahme des
zweiten digitalen Programms ein letztes Mal zu erstrecken, anstatt
sogleich zur Einschränkung der Konzession zu schreiten. Sie habe ein
erhebliches Interesse an der Beibehaltung der Konzession, müsse sie
doch gemäss der neuen Radio- und Fernsehgesetzgebung einen
doppelt so hohen Anteil ihrer Bruttoeinnahmen für die Schweizerische
Filmförderung verwenden wie gemäss der Regelung in der altrecht-
lichen Konzession. Die Einschränkung der Konzession führe zu einer
unnötigen Rechtszersplitterung, indem auf das inhaltlich identische
analoge und digitale Programm unterschiedliche rechtliche Vor-
schriften angewendet würden. Weiter sei auch nicht ersichtlich, worin
das öffentliche Interesse an einer sofortigen Konzessionsein-
schränkung bestehen solle.
D.
In ihrer Vernehmlassung vom 18. Juli 2008 beantragt die Vorinstanz
die Abweisung der Beschwerde, soweit auf diese einzutreten sei. Es
sei bereits fraglich, ob die Beschwerdeführerin überhaupt ein schutz-
würdiges Interesse an der Anfechtung ihrer Verfügung habe. Dieser
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stehe es auch nach der Beschränkung der Konzession auf ein ana-
loges Fernsehprogramm gestützt auf die neue Radio- und Fernseh-
gesetzgebung jederzeit frei, ohne Konzession und irgendwelche Auf-
lagen der Behörde digital verbreitete Programme zu veranstalten. Ihrer
Auffassung nach gehe der neue höhere Abgabesatz für die
Schweizerische Filmförderung allfälligen tieferen, in altrechtlichen
Konzessionen festgelegten Abgabesätzen vor, so dass die Be-
schwerdeführerin auch bei einem Festhalten an der altrechtlichen
Konzession nicht besser gestellt würde.
Neben dem klaren Wortlaut und dem entstehungsgeschichtlichen
Kontext der massgebenden Konzessionsbestimmung ergebe sich auch
aus den damaligen Aussagen der Initianten der 3 Plus Group AG,
dass die digitalen Programme ein eigenständiges, mit dem analogen
Programm nicht identisches Angebot beinhalten müssten, wobei eine
Übernahme von Teilen des analogen Programms durchaus zulässig
sei. Solange die Beschwerdeführerin an ihrer Konzession festhalte,
müsse sie sich auch an deren Vorgaben halten; dies sei jedoch vor-
liegend nicht der Fall gewesen. Das öffentliche Interesse an der Ein-
schränkung der Konzession liege darin, dass das medienpolitische
Gestaltungsinstrument der Konzession durch die Duldung von
konzessionswidrigen Zuständen wie die Verletzung der Inbetrieb-
nahmepflicht nicht ausgehöhlt werden dürfe.
E.
In ihrer Replik vom 30. September 2008 hält die Beschwerdeführerin
an ihren Rechtsbegehren fest. Sie habe in der Zwischenzeit ein
zweites digitales Programm in Betrieb genommen, welches sie als
Live-Stream über das Internet verbreite, und sei damit ihrer Ver-
pflichtung zur Ausstrahlung eines analogen und zweier digitaler Fern-
sehprogramme vollumfänglich nachgekommen. Die Konzession habe
ihr wohlerworbene Rechte verliehen, welche durch die Eigentums-
garantie geschützt würden. Falls die Regelung in der neuen Radio-
und Fernsehgesetzgebung derjenigen in der Konzession tatsächlich
vorginge, verdoppelten sich nicht nur ihre Beiträge an die
Schweizerische Filmförderung, sondern sie würde dadurch auch der
Möglichkeit beraubt, sich die Unterstützung von Filmfestivals und der
Medienkunst an die Filmförderung anrechnen zu lassen. Sie habe
durchaus ein berechtigtes Interesse an der Beibehaltung der
Konzession, da ihr damit mehr Freiheiten bei der Filmförderung ein-
geräumt würden als durch die neue Radio- und Fernsehgesetzgebung.
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F.
Die Vorinstanz macht in ihrer Duplik vom 24. Oktober 2008 geltend, es
sei höchst fraglich, ob es sich bei dem über das Internet gestreamten
Programm überhaupt um ein Programm im rundfunkrechtlichen Sinn
handle. Dessen ungeachtet liefere dieses neue Angebot keine inhalt-
lich eigenständigen Leistungen und vermöge daher den An-
forderungen an ein digital verbreitetes Programm gemäss der
Konzession ebenfalls nicht zu genügen. Zudem könne die Höhe einer
allfälligen Filmförderungsabgabe nicht Gegenstand des vorliegenden
Beschwerdeverfahrens sein, da sie auch nicht Gegenstand der an-
gefochtenen Verfügung gewesen sei.
G.
Auf die weiteren Vorbringen der Verfahrensbeteiligten wird in den Er-
wägungen eingegangen, soweit dies zur Beurteilung der sich
stellenden Fragen notwendig erscheint.
Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung:
1.
Gemäss Art. 31 des Verwaltungsgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005
(VGG, SR 173.32) beurteilt das Bundesverwaltungsgericht Be-
schwerden gegen Verfügungen nach Art. 5 des Bundesgesetzes vom
20. Dezember 1968 über das Verwaltungsverfahren (VwVG, SR
172.021). Das UVEK gehört zu den Behörden nach Art. 33 VGG und
ist daher eine Vorinstanz des Bundesverwaltungsgerichts. Eine Aus-
nahme, was das Sachgebiet angeht, ist nicht gegeben (Art. 32 VGG).
Das Bundesverwaltungsgericht ist daher zuständig für die Beurteilung
der vorliegenden Beschwerde.
2.
Gemäss Art. 48 Abs. 1 VwVG ist zur Beschwerde berechtigt, wer am
vorinstanzlichen Verfahren teilgenommen hat oder keine Möglichkeit
zur Teilnahme erhalten hat (Bst. a), durch die angefochtene Verfügung
besonders berührt ist (Bst. b) und ein schutzwürdiges Interesse an
deren Aufhebung oder Änderung hat (Bst. c). Diese Voraussetzungen
müssen kumulativ erfüllt sein; das Bundesverwaltungsgericht wendet
bei der Prüfung der Beschwerdelegitimation das Recht von Amtes
wegen an und ist dabei nicht an die Vorbringen der Parteien gebunden
(Art. 62 Abs. 4 VwVG).
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2.1 Die Beschwerdeführerin führt aus, dass sie gemäss Art. 6 Abs. 1
der Konzession vom 11. Januar 2006 mindestens zwei Prozent ihrer
Bruttoeinnahmen aus der Veranstaltertätigkeit für den Ankauf, die
Produktion, die Koproduktion oder die Vermittlung von Filmen oder
Werken im Bereich der Medienkunst schweizerischer Herkunft aufzu-
wenden habe, während sie nach Art. 7 Abs. 2 des Bundesgesetzes
vom 24. März 2006 über Radio und Fernsehen (RTVG, SR 784.40)
neu mindestens vier Prozent ihrer Bruttoeinnahmen für den Ankauf,
die Produktion oder die Koproduktion von Schweizer Filmen auf-
wenden müsste. Sie habe daher ein erhebliches Interesse an der
vollumfänglichen Aufrechterhaltung der altrechtlichen Konzession,
müsse sie doch mit dieser wesentlich weniger Beiträge an die
Förderung des Schweizer Films leisten und könne sich zusätzlich auch
die Unterstützung von Filmfestivals sowie der Medienkunst an die
Filmförderung anrechnen lassen.
2.2 Die Vorinstanz hält dem entgegen, dass das Fernsehprogramm
der Beschwerdeführerin seit dem Inkrafttreten des neuen RTVG auf
den 1. April 2007 keiner Konzession mehr bedürfe, sondern lediglich
meldepflichtig sei. Mit der Einschränkung ihrer Konzession auf ein
analoges Fernsehprogramm sei sie somit keiner Rechte verlustig ge-
gangen, stehe es ihr doch weiterhin frei, ausserhalb ihrer Konzession
zu einem beliebigen Zeitpunkt digital verbreitete Fernsehprogramme
zu veranstalten. Unter diesen Umständen sei es fraglich, ob die Be-
schwerdeführerin überhaupt ein schutzwürdiges Interesse an der
Aufhebung der angefochtenen Verfügung habe. Dies gelte umso mehr,
als ihrer Auffassung nach die in Art. 7 Abs. 2 RTVG neu auf vier Pro-
zent festgelegte Filmförderungsabgabe allfälligen tieferen, in altrecht-
lichen Konzessionen festgelegten Abgabesätzen vorgehe. Die Höhe
der Filmförderungsabgabe sei nicht Gegenstand der angefochtenen
Verfügung gewesen und könne somit auch nicht Gegenstand des vor-
liegenden Beschwerdeverfahrens sein. Vielmehr würden gegenüber
der Beschwerdeführerin im Rahmen einer selbständig anfechtbaren
Verfügung die von ihr im Jahre 2007 erbrachten Leistungen für die
Förderung des Schweizer Films noch geprüft sowie allfällige Ersatz-
abgaben festgesetzt.
2.3 Primäre Verfügungsadressaten haben in der Regel ohne weiteres
eine hinreichende Beziehungsnähe zum Streitgegenstand und damit
auch ein schutzwürdiges Interesse an der Anfechtung einer An-
ordnung. Immerhin sind jedoch Fälle denkbar, in denen selbst diese
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Adressaten kein schutzwürdiges Interesse haben. An einem solchen
fehlt es dann, wenn die tatsächliche oder rechtliche Situation der be-
schwerdeführenden Person durch den Ausgang des Verfahrens nicht
beeinflusst werden kann, d.h. sie bei Gutheissung ihrer Beschwerde
keinen materiellen oder ideellen Nachteil, den der angefochtene Ent-
scheid für sie zur Folge hätte, abwenden kann (ANDRÉ MOSER/MICHAEL
BEUSCH/ LORENZ KNEUBÜHLER, Prozessieren vor dem Bundesver-
waltungsgericht, Basel 2008, S. 48 Rz. 2.67 sowie S. 51 Rz. 2.76.;
ALFRED KÖLZ/ISABELLE HÄNER, Verwaltungsverfahren und Verwaltungs-
rechtspflege des Bundes, 2. Aufl., Zürich 1998, S. 196).
2.3.1 Seit Inkrafttreten des neuen RTVG am 1. April 2007 genügt für
die Veranstaltung von schweizerischen Rundfunkprogrammen grund-
sätzlich die Einhaltung einer allgemeinen Meldepflicht, während nur
noch in besonderen, vom Gesetz vorgesehenen Fällen eine
Konzession verlangt wird (vgl. Art. 3 RTVG). So gibt es – abgesehen
von der Regelung betreffend die Schweizerische Radio- und Fern-
sehgesellschaft (SRG) – bloss noch zwei Kategorien von
Konzessionen, einerseits die Konzession mit Leistungsauftrag und
Gebührenanteil gemäss Art. 38 bis Art. 42 RTVG, anderseits die
Konzession mit Leistungsauftrag ohne Gebührenanteil gemäss Art. 43
RTVG. Während Erstere regionalen und lokalen Veranstaltern vor-
behalten bleibt (Art. 38 Abs. 1 RTVG), wird Letztere nur bei drahtlos-
terrestrischer Verbreitung des Programms erteilt (Art. 43 Abs. 1 RTVG;
vgl. auch Urteil des Bundesverwaltungsgerichts A-8624/2007 vom 20.
November 2008 E. 4.3.1). Die Beschwerdeführerin erfüllt mit ihrer bis-
herigen und geplanten Rundfunktätigkeit weder die eine (vgl. Art. 1
Abs. 1 der Konzession vom 11. Januar 2006) noch die andere
Voraussetzung (vgl. Art. 8 Abs. 1 der Konzession vom 11. Januar
2006) und benötigt daher unter neuem Recht keine Konzession mehr.
Entgegen der Auffassung der Vorinstanz kann aus diesem Umstand
jedoch nicht auf die fehlende Legitimation der Beschwerdeführerin
geschlossen werden: Die Beschwerdeführerin ist der Meinung, dass
bei vollumfänglicher Aufrechterhaltung der altrechtlichen Konzession
der darin festgelegte tiefere Abgabesatz für die Förderung des
Schweizer Films weiterhin für alle ihre Fernsehprogramme gelte und
sie mit einer Konzessionseinschränkung folglich einen Nachteil erleide.
Ob dies so zutrifft, ist zwar nicht Gegenstand des vorliegenden Be-
schwerdeverfahrens. Immerhin hat die Beschwerdeführerin jedoch
bereits jetzt ein schutzwürdiges Interesse an der Beurteilung der
(Vor-)Frage, in welchem Umfang die altrechtliche Konzession über-
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haupt noch besteht, um damit allenfalls einen von ihr behaupteten
finanziellen Schaden abzuwenden.
3.
Auf die im Übrigen frist- und formgerecht eingereichte Beschwerde
(Art. 50 und 52 VwVG) ist demnach vollumfänglich einzutreten.
4.
Die Beschwerdeführerin macht vorab eine Verletzung des Anspruchs
auf rechtliches Gehör (Art. 29 VwVG) sowie eine unzureichende Ab-
klärung des rechtserheblichen Sachverhalts (Art. 12 VwVG) durch die
Vorinstanz geltend: Sie habe sich aufgrund des Schreibens der Vorin-
stanz vom 30. Januar 2008 vorerst einzig veranlasst gesehen, zu be-
legen, dass sie bereits ein digitales Fernsehprogramm ausstrahle. Die
Vorinstanz habe in der Folge sogleich eine Konzessionseinschränkung
verfügt, ohne vorgängig mit ihr das erforderliche Mass an Ver-
schiedenheit der analog und digital ausgestrahlten Fernsehprogramme
abzuklären. Wenn die Vorinstanz Belege für ihre Bestrebungen zur
Aufnahme eines zweiten digitalen Programms benötigt hätte, hätte sie
diese bei ihr einverlangen können. Sie hätte zudem abklären müssen,
ob die Konzessionseinschränkung nicht Dritte wie Medienkünstler und
Filmfestivals beeinträchtige und ob ein Einwendungsverfahren gemäss
Art. 30a VwVG durchzuführen sei.
4.1 Das BAKOM hat als instruierende Behörde der Beschwerde-
führerin mit Schreiben vom 11. Januar 2008 in Aussicht gestellt, dass
ihr erneutes Fristerstreckungsgesuch abgewiesen und die Konzession
auf ein analog verbreitetes Fernsehprogramm eingeschränkt werde
und ihr hierzu das rechtliche Gehör gewährt. Mit Schreiben vom 30.
Januar 2008 forderte es schliesslich Belege für die Inbetriebnahme
des von der Beschwerdeführerin neu eingebrachten ersten digitalen
Fernsehprogramms ein. Zugleich wies es die Beschwerdeführerin
darauf hin, dass das digitale Programm mit dem analogen Programm
nicht identisch sein dürfe, und räumte ihr auch hierzu ein Recht auf
Stellungnahme ein. Gestützt darauf war es der Beschwerdeführerin
somit ohne weiteres möglich, ihren Standpunkt vor Erlass der an-
gefochtenen Verfügung umfassend darzulegen und entsprechende
Beweismittel einzureichen. Es trifft zwar zu, dass das BAKOM bei der
Beschwerdeführerin keine Belege für deren Bestrebungen zur Auf-
nahme eines zweiten digitalen Fernsehprogramms eingefordert hat. Im
Rahmen des hängigen Gesuchsverfahrens wäre die Beschwerde-
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führerin jedoch verpflichtet gewesen, an der Feststellung des rechts-
erheblichen Sachverhaltes mitzuwirken und die entsprechenden Be-
lege von sich aus beizubringen (vgl. Art. 13 Abs. 1 Bst. a VwVG;
CHRISTOPH AUER in: Kommentar zum Bundesgesetz über das Ver-
waltungsverfahren (VwVG), Auer/Müller/Schindler [Hrsg.], Zürich 2008,
N. 15 zu Art. 13). Auch ein Einwendungsverfahren gemäss Art. 30a
VwVG musste das BAKOM vorliegend nicht durchführen, ist doch nicht
ersichtlich, inwiefern Medienkünstler und Filmfestivals, welche nach
Art. 6 Abs. 1 der Konzession vom 11. Januar 2006 Empfänger von
Förderungsgelder sein können, im vorinstanzlichen Verfahren Partei-
stellung im Sinne von Art. 6 VwVG aufweisen sollten.
5.
Gemäss Art. 1 Abs. 2 der Konzession vom 11. Januar 2006 hat das
Angebot der Beschwerdeführerin "aus einem analogen und zwei digital
verbreiteten TV-Programmen sowie aus einem Radioprogramm, das
identisch ist mit der Tonspur des analogen Fernsehprogramms" zu
bestehen. Unbestritten ist, dass die Beschwerdeführerin mit der Auf-
nahme des Betriebs des analogen Fernsehprogramms per 31. August
2006 ihrer diesbezüglichen Betriebspflicht (vgl. Art. 12 der Konzession)
nachgekommen ist und am 9. November 2006 eine Verzichtserklärung
bezüglich der Veranstaltung des Radioprogramms abgegeben hat.
Nachfolgend ist in einem ersten Schritt zu prüfen, ob sie ihrer Ver-
pflichtung zur Verbreitung der beiden digitalen Fernsehprogramme
innert der ihr von der Vorinstanz bis am 11. Januar 2008 erstreckten
Frist (zumindest teilweise) nachgekommen ist, indem sie das analoge
Fernsehprogramm seit dem 3. April 2007 inhaltlich identisch auch
digital ausstrahlt.
5.1 Die Beschwerdeführerin macht hierzu geltend, aus dem Wortlaut
von Art. 1 Abs. 2 der Konzession ergebe sich nicht zweifelsfrei, ob sich
das digital ausgestrahlte Fernsehprogramm vom analog verbreiteten
Fernsehprogramm inhaltlich unterscheiden müsse oder ob es auch
identisch sein könne. Aufgrund des Vertrauensprinzips sei daher eine
Auslegung zu ihren Gunsten vorzunehmen. Sie habe sich in ihrem
Konzessionsgesuch vom 28. Oktober 2005 ausdrücklich die Option
offengelassen, das digital verbreitete Programm "mit Sendungen aus
dem analogen Fernsehprogramm" zu gestalten, ohne die Höhe des
entsprechenden Anteils festzulegen. Auch die Konzession kläre die
Frage nicht, in welchem Umfang sich das digitale Programm vom ana-
logen Programm zu unterscheiden habe. Im Übrigen unterscheide es
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sich bereits dadurch, indem es in einer anderen Ton- und Farbqualität
sowie etwas zeitversetzt zum analogen Programm ausgestrahlt werde.
Eine verfassungskonforme Auslegung von Art. 1 Abs. 2 der
Konzession lege nahe, dass sie (die Beschwerdeführerin) den Inhalt
ihres digitalen Fernsehprogramms frei bestimmen könne, dürfe ihr
doch die Vorinstanz aufgrund ihrer Programmhoheit (Art. 93 Abs. 3 der
Bundesverfassung der Schweizerischen Eidgenossenschaft vom
18. April 1999 [BV, SR 101]) diesbezüglich keinerlei Vorgaben machen.
Auch das momentane technische Umfeld stütze diese Auslegung: Der
zurzeit stattfindende Übergang zum digitalen Fernsehen erfordere aus
Rücksicht auf die zahlreichen Zuschauer, welche noch nicht auf
Digitalfernsehen umgestiegen seien, die Verbreitung desselben
Programms sowohl in analoger wie auch in digitaler Form. Sie habe
sich nicht widersprüchlich ausgedrückt, indem sie mit Schreiben vom
10. Dezember 2007 ein erneutes Fristerstreckungsgesuch für die In-
betriebnahme beider digitaler Fernsehprogramme gestellt habe, seien
doch zu diesem Zeitpunkt tatsächlich noch nicht beide digitalen Fern-
sehkanäle (sondern nur einer) genutzt worden.
5.2 Die Vorinstanz hält dem entgegen, aus dem klaren Wortlaut der
Konzession, ihrem entstehungsgeschichtlichen Kontext sowie den
Materialien, welche gemäss Art. 1 Abs. 4 der Konzession ins-
besondere betreffend den Umfang, den Inhalt und die Art der Ver-
anstaltung massgebend seien, gehe eindeutig hervor, dass die
digitalen Programme zwar ein eigenständiges, mit dem analogen
Programm nicht identisches Angebot beinhalten müssten, jedoch eine
partielle Übernahme von Programmteilen aus dem analogen Bereich
durchaus möglich sei. Dies ergebe sich auch aus der von den
Initianten im Konzessionsgesuch gewählten Formulierung. Das ana-
loge Programm sei vom Bundesrat als Konzessionsbehörde als eine
Art Basisprogramm betrachtet worden, welches einzelnen Sendungen
der beiden digitalen Angebote zur Verfügung stehen könne.
Dementsprechend sei in Art. 1 Abs. 2 der Konzession auch präzise
festgelegt worden, dass die Tonspur des analogen Fernsehprogramms
Basis für das damals noch geplante Radioprogramm sein sollte. Die
Beschwerdeführerin sei nach der Erteilung der Konzession selber
auch von unterschiedlichen Programmen ausgegangen: In ihrem
ersten Fristerstreckungsgesuch vom 9. November 2006 habe sie noch
von der Veranstaltung von zwei digitalen Programmen gesprochen und
auch in ihrem zweiten Gesuch vom 10. Dezember 2007 habe sie eine
Fristerstreckung für beide digital zu verbreitenden Programme be-
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antragt.
5.3
5.3.1 Art. 1 Abs. 4 der Konzession vom 11. Januar 2006 sieht vor,
dass – soweit die Konzession nichts anderes bestimmt – die im Ge-
such und in den ergänzenden Unterlagen gemachten Angaben be-
treffend den Umfang, den Inhalt und die Art der Veranstaltung, die
Organisation und die Finanzierung massgebend und verpflichtend
sind.
5.3.1.1 In Art. 1 Abs. 2 der Konzession wird ausdrücklich darauf hin-
gewiesen, dass das Radioprogramm identisch mit der Tonspur des
analogen Fernsehprogramms zu sein hat (vgl. bereits E. 5). Ohne
diesen Passus könnte durchaus gefolgert werden, dass sich die
beiden digitalen Fernsehprogramme inhaltlich nicht zwingend vom
analogen Programm zu unterscheiden haben. Nicht aber beim vor-
liegend gewählten Wortlaut: Hätte der Bundesrat als Konzessions-
behörde tatsächlich die Absicht gehabt, dass eines der beiden oder
beide digitalen Fernsehprogramme inhaltlich identisch mit dem ana-
logen Programm sein dürften, hätte er eine dem Radioprogramm ent-
sprechende Formulierung in die Konzessionsbestimmung auf-
genommen (bspw. "Das Angebot besteht aus einem analogen und
zwei digital verbreiteten TV-Programmen, wovon [mindestens] eines
identisch mit dem analogen Fernsehprogramm ist").
5.3.1.2 Dem Konzessionsgesuch der Beschwerdeführerin vom
28. Oktober 2005 (Ziff. 1) ist weiter zu entnehmen, dass die Initianten
von 3 Plus "eine Konzession zur Veranstaltung eines deutsch-
sprachigen Fernsehangebotes zur nationalen Verbreitung, bestehend
aus einem Fernsehprogramm für die analoge Verbreitung über Kabel-
fernsehnetze sowie zwei Programmangebote mit Sendungen aus dem
analogen Fernsehprogramm zur Verbreitung über zwei digitale Kabel-
kanäle" beantragt haben. Diese Formulierung deutet darauf hin, dass
es sich um drei eigenständige Fernsehprogramme handeln muss,
wobei die digitalen Programme einzelne Sendungen des analogen
Programms enthalten dürfen (zur Definition einer Sendung als blosser
Programmteil vgl. Art. 2 Bst. b RTVG sowie E. 5.3.2 nachfolgend).
Dürfte ein digital ausgestrahltes Programm inhaltlich vollständig
identisch mit dem analogen Programm sein, liesse sich auch nicht
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mehr ohne weiteres erklären, weshalb die Initianten zwei digitale
Programme beantragt haben. Unschädlich ist ebenso der Umstand,
dass im Konzessionsgesuch jeweils bloss von einem Programm die
Rede ist: Dem von der Beschwerdeführerin beim BAKOM zusammen
mit dem Konzessionsgesuch eingereichten Programmschema ist zu
entnehmen, dass die tägliche Sendezeit in verschiedene Sendeblöcke
("News", "Games", "Neu im Kino", "Neue Singles", "Serien",
"Eventkalender", "CH-Unterhaltung", "Prävention", "Dok", "Movie
Voting" etc.) unterteilt ist, welche beliebig mit Inhalten gefüllt werden
können. Zugleich soll der Zuschauer auch interaktiv (mittels SMS,
MMS, Internet, Teletext-Chat oder E-Mail) auf das Programm Einfluss
nehmen und dieses mitgestalten. Es ist somit nicht auszuschliessen,
dass es der ursprünglichen Absicht der Beschwerdeführerin ent-
sprach, – ausgehend von dem im Gesuch erwähnten (analogen)
(Basis-)Programm – je nach Interaktion und Ausgestaltung der
einzelnen Sendeblöcke mehrere, inhaltlich unterschiedliche
Programme zu veranstalten.
5.3.2 Der in Art. 1 Abs. 2 der Konzession verwendete Programmbegriff
findet seine Entsprechung auch im Anwendungsbereich des alten
sowie im Wortlaut des neuen RTVG: Gemäss Art. 2 Bst. a RTVG ist
unter einem Radio- und Fernsehprogramm eine Folge von Sendungen
zu verstehen, welche kontinuierlich angeboten, zeitlich angesetzt und
fernmeldetechnisch übertragen werden sowie für die Allgemeinheit
bestimmt sind; eine Sendung ist ein formal und inhaltlich in sich ge-
schlossener Teil eines Programms (Art. 2 Bst. b RTVG). Diese Be-
griffsbestimmungen wurden ins RTVG aufgenommen, nachdem die
alte Radio- und Fernsehgesetzgebung noch keine eigentliche
Definition der formalen Merkmale von Radio- und Fernsehprogrammen
enthalten hatte (vgl. das Bundesgesetz vom 21. Juni 1991 über Radio
und Fernsehen [aRTVG, AS 1992 601] sowie die Radio- und Fern-
sehverordnung vom 6. Oktober 1997 [aRTVV, AS 1997 2903]). Es
handelt sich dabei jedoch um eine blosse Anknüpfung an den bis-
herigen, gesetzlich nicht verankerten Programmbegriff, welcher bei
einem Programm von einer geplanten und geordneten Abfolge von
Sendungen aller Art ausging, die von einem Veranstalter zeitlich an-
gesetzt und auf einer bestimmten Wellenlänge oder einem fest-
gelegten Kanal verbreitet wird (vgl. Botschaft des Bundesrates zur
Totalrevision des Bundesgesetzes über Radio und Fernsehen vom
18. Dezember 2002 [Botschaft zum RTVG], BBl 2003 1598, 1663;
MARTIN DUMERMUTH, in: Heinrich Koller/Georg Müller/René Rhinow/Ulrich
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Zimmerli/Rolf H. Weber (Hrsg.), Schweizerisches Bundesverwaltungs-
recht, Band "Informations- und Kommunikationsrecht", Unterband
"Rundfunkrecht", Basel 1996, Rz. 38 f.; Botschaft des Bundesrates
über den Radio- und Fernsehartikel [Art. 55bis der Bundesverfassung
der Schweizerischen Eidgenossenschaft vom 29. Mai 1874 (aBV)] vom
1. Juni 1981, BBl 1981 II 942 f.). Ein Programm bestimmt sich daher
alt- und neurechtlich per definitionem aus einer bestimmten An-
einanderreihung von Sendungen; wird ein Programm mit identischer
Abfolge der Sendungen sowohl analog als auch digital ausgestrahlt,
liegt somit in Tat und Wahrheit nur ein Programm vor. Dabei unbeacht-
lich zu bleiben hat, dass dasselbe Programm auf zwei verschiedenen
Verbreitungswegen (aus technischen Gründen leicht zeitversetzt sowie
in unterschiedlicher Ton- und Farbqualität) ausgestrahlt wird, ist doch
der Inhalt für den Programmcharakter entscheidend, nicht aber die für
die fernmeldetechnische Übertragung eingesetzte Technologie (vgl.
Botschaft zum RTVG, BBl 2003 1598, 1663).
5.3.3 Soweit die Beschwerdeführerin geltend macht, die Vorinstanz
dürfe ihr aufgrund ihrer Programmhoheit keinerlei Vorgaben bezüglich
des Inhaltes des digitalen Fernsehprogramms machen, ist ihr
Folgendes entgegenzuhalten: Nach Art. 93 Abs. 3 BV sind zwar die
Unabhängigkeit von Radio und Fernsehen sowie die Autonomie in der
Programmgestaltung gewährleistet. Vorliegend hatte jedoch die Vor-
instanz einzig zu beurteilen, ob sich das analoge und das digitale
Fernsehprogramm inhaltlich unterscheiden, mithin also zwei ver-
schiedene und nicht bloss ein Programm vorliegen. Bezüglich der
konkreten Ausgestaltung des Inhaltes des digitalen Programms
machte sie der Beschwerdeführerin zu keinem Zeitpunkt irgendwelche
Vorgaben.
5.3.4 Auch die Verhaltensweise der Beschwerdeführerin führt zu
keinem anderen Ergebnis: In ihrem ersten Fristerstreckungsgesuch
vom 9. November 2006 sprach sie selber (in der Mehrzahl) von
digitalen TV-Programmen. Anlässlich des zweiten Fristerstreckungs-
gesuchs vom 10. Dezember 2007 führte sie aus, sie habe die Ver-
anstaltung der beiden digitalen Programme in der zweiten Hälfte 2007
nicht aufnehmen können und ersuche daher um Erstreckung der Frist
um ein weiteres Jahr; dies musste sie jedoch in Kenntnis des Um-
standes tun, dass sie bereits seit dem 3. April 2007 ihr analoges
Programm auch digital ausstrahlte. Ihr damaliges Verhalten lässt somit
darauf schlies-sen, dass sie Art. 1 Abs. 2 der Konzession ebenfalls
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ursprünglich in vorerwähntem Sinn (vgl. E. 5.3.1 ff.) verstanden und
erst mit Schreiben vom 21. Januar 2008 – mittlerweile in Kenntnis der
drohenden Konzessionsbeschränkung – ihre Ansicht revidiert hat, in-
dem sie nun erstmals geltend machte, sie verbreite bereits seit ge-
raumer Zeit (im Sinne der von ihr gleichermassen auf Beschwerde-
ebene vertretenen Auffassung) ein Programm digital.
5.3.5 Als Zwischenfazit kann folglich festgehalten werden, dass die
Beschwerdeführerin innert der ihr von der Vorinstanz bis am 11.
Januar 2008 erstreckten Frist ihrer Verpflichtung zur Verbreitung von
zwei digitalen Fernsehprogrammen auch nicht zumindest teilweise
nachgekommen ist, indem sie lediglich das analoge Fernsehprogramm
inhaltlich identisch digital ausstrahlt.
6.
6.1 Die Beschwerdeführerin weist in ihrer Replik vom 30. September
2008 darauf hin, dass sie in der Zwischenzeit ein zweites digitales
Programm als Live-Stream auf der Internetseite /swiss in
Betrieb genommen habe, und ersucht das Bundesverwaltungsgericht,
diese neue Tatsache seinem Entscheid zugrunde zu legen. Momentan
würden darauf einzig Sendungen der populären Eigenproduktionen
"Supermodel" sowie "Bauer, ledig, sucht" gezeigt, es sei aber geplant,
das Angebot laufend zu erweitern. Das neue Programm genüge
bereits heute den rundfunkrechtlichen Anforderungen, handle es sich
doch um eine Folge von Sendungen, welche kontinuierlich angeboten,
zeitlich angesetzt und fernmeldetechnisch übertragen würden sowie
für die Allgemeinheit bestimmt seien.
6.2 Die Vorinstanz hält dem entgegen, dass die (bereits einmal ver-
längerte) Frist zur Aufnahme des Betriebs von zwei digitalen Fern-
sehprogrammen Ende Dezember 2007 (recte: am 11. Januar 2008)
abgelaufen sei und die Beschwerdeführerin zu diesem für die Be-
urteilung massgebenden Zeitpunkt das auf Beschwerdeebene nun
vorgebrachte neue digitale Fernsehprogramm weder erwähnt noch im
Rahmen des rechtlichen Gehörs diesbezügliche Bemühungen
dokumentiert habe. Es sei fraglich, ob es sich bei diesem neuen An-
gebot um ein Programm im rundfunkrechtlichen Sinn handle. Stich-
proben am 14. und 15. Oktober 2008 hätten ergeben, dass unter der
Internetadresse /swiss lediglich bereits analog aus-
gestrahlte Folgen der Sendung "Bauer, ledig, sucht" gestreamt
würden. Weder sei eine zeitliche Ansetzung der Internet-Streams er-
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kennbar noch werde auf dieses neue Angebot auf der Startseite der
Beschwerdeführerin () oder in einer Programmzeitschrift
hingewiesen. Nur wer die konkrete Internetadresse kenne, könne das
gestreamte Angebot überhaupt betrachten. Auch unter
/programm sei einzig das Programm des analogen An-
gebots aufgeführt, nicht aber dasjenige des angeblich neuen digitalen
Angebots. Zudem liefere Letzteres keine eigenständigen inhaltlichen
Leistungen und vermöge daher bereits den Anforderungen gemäss
der Konzession nicht zu genügen.
6.3 Dem Entscheid des Bundesverwaltungsgerichts ist derjenige
Sachverhalt zugrunde zu legen, wie er sich im Zeitpunkt der Ent-
scheidung verwirklicht hat und bewiesen ist. Es dürfen daher im
Rahmen des Streitgegenstandes bisher noch nicht gewürdigte, be-
kannte wie auch bis anhin unbekannte neue Sachverhaltsumstände,
die sich zeitlich vor oder erst im Laufe des Rechtsmittelverfahrens zu-
getragen haben, grundsätzlich vorgebracht werden
(MOSER/BEUSCH/KNEUBÜHLER, a.a.O., S. 92 f. Rz. 2.204 ff.). Vorliegend
macht die Beschwerdeführerin nicht geltend und es ist auch nicht er-
sichtlich, dass sie den Live-Stream auf ihrer Internetseite bereits vor
Ablauf der bis am 11. Januar 2008 erstreckten Frist aufgeschaltet hat.
Die von ihr neu eingebrachte Tatsache vermag somit nichts daran zu
ändern, dass die Inbetriebnahme der digitalen Fernsehprogramme
nicht fristgemäss erfolgt ist. Auf die Frage, ob diese zwischenzeitlich
erfolgte Aufschaltung einen Einfluss auf die Einschränkung der
Konzession hat, ist noch einzugehen (vgl. E. 7.4.5).
7.
Aus den vorstehenden Erwägungen ergibt sich somit, dass die Be-
schwerdeführerin innert der ihr bis am 11. Januar 2008 erstreckten
Frist kein digitales Fernsehprogramm in Betrieb genommen hat.
Nachfolgend bleibt zu prüfen, ob gestützt darauf die Verweigerung
einer erneuten Fristerstreckung bzw. die Einschränkung der
Konzession vom 11. Januar 2006 auf ein analog verbreitetes Fern-
sehprogramm durch die Vorinstanz rechtmässig war.
7.1 Die Beschwerdeführerin führt an, es fehle bereits an einem
öffentlichen Interesse an einer Konzessionseinschränkung, habe doch
die Beibehaltung der Konzession im bisherigen Umfang keinerlei
negative Auswirkungen: Weder besetze sie damit einen knappen
Programmplatz zu Lasten eines Konkurrenten noch würden aufgrund
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ihres fehlenden Anspruchs auf Gebührengelder irgendwelche Kosten
für die Allgemeinheit anfallen oder der verfassungsmässige
Leistungsauftrag gefährdet. Vielmehr werde die Öffentlichkeit mit der
Einschränkung der Konzession um die Aussicht auf ein neues Angebot
beraubt. Es wäre aus Gründen der Verhältnismässigkeit angezeigt
gewesen, die Frist zur Inbetriebnahme eines oder allenfalls zweier
digitaler Fernsehprogramme ein letztes Mal zu verlängern, anstatt
sogleich zur Einschränkung der Konzession zu schreiten. Die Vor-
instanz habe auch keinerlei Abklärungen getroffen, ob die Konzession
womöglich eher auf ein digital oder ein analog verbreitetes Fernseh-
programm einzuschränken wäre. Sie habe ein erhebliches privates
Interesse an der vollumfänglichen Beibehaltung der altrechtlichen
Konzession, müsse sie doch dank dieser im Vergleich zu den
neurechtlichen Rundfunkbestimmungen wesentlich weniger Beiträge
an die Förderung des Schweizer Films leisten und könne sich zusätz-
lich auch die Unterstützung von Filmfestivals sowie der Medienkunst
an die Filmförderung anrechnen lassen. Die Vorinstanz schaffe durch
die Einschränkung der Konzession eine erhebliche Rechtsunsicher-
heit, sei doch damit unklar, ob auf das erste digitale Fernsehprogramm
die neurechtlichen Rundfunkbestimmungen oder die altrechtliche
Konzession Anwendung finde. Es liege auf der Hand, dass es nicht
angemessen wäre, auf zwei inhaltlich beinahe identische Fernseh-
programme unterschiedliche rechtliche Vorschriften anzuwenden. Da
sie der Pflicht zur Verbreitung von zwei digitalen Fernsehprogrammen
zumindest teilweise nachgekommen sei, sei für sie nicht nach-
vollziehbar, weshalb es die Vorinstanz nicht bei einer blossen Er-
mahnung belassen habe.
7.2 Die Vorinstanz hält dem entgegen, die Beschwerdeführerin sei
durch die Konzessionseinschränkung lediglich von der Pflicht ent-
bunden worden, spätestens ab dem 11. Januar 2008 neben einem
analogen Programm auch zwei digitale Fernsehprogramme zu ver-
anstalten. Rechte seien ihr dadurch keine entzogen worden, könne sie
doch nach Inkrafttreten des neuen RTVG auch ausserhalb ihrer
Konzession weitere (selbst digitale) Programme veranstalten und
Inhalt sowie Zeitpunkt der Inbetriebnahme derselben frei und ohne
Auflagen der Konzessionsbehörde bestimmen. Solange die Be-
schwerdeführerin an ihrer altrechtlichen Konzession festhalte, sei sie
auch verpflichtet, die ihr darin auferlegten programmlichen Leistungen
zu erbringen. Dies habe sie aber innert der bereits einmal erstreckten
Frist nicht getan. Das öffentliche Interesse an einer Konzessionsein-
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schränkung bestehe darin, zu verhindern, dass das medienpolitische
Gestaltungsinstrument der Konzession durch die Duldung von
konzessionswidrigen Zuständen wie die Nichterfüllung der Betriebs-
pflicht ausgehöhlt werde. Dies sei umso mehr angezeigt, weil auch
nach dem neuen RTVG verschiedene Kategorien von Rundfunkver-
anstaltern mit Leistungsauftrag einer Konzession bedürften und auch
diesen regelmässig eine Betriebspflicht auferlegt werde. Es sei nicht
ersichtlich, welche privaten Interessen der Beschwerdeführerin einer
Konzessionseinschränkung entgegenstünden, gelte doch ihrer Auf-
fassung nach der in der altrechtlichen Konzession festgelegte (tiefere)
Satz für die Filmförderungsabgabe unter dem neuen RTVG nicht mehr.
7.3
7.3.1 Eine altrechtliche Konzession gilt gemäss der Übergangs-
bestimmung von Art. 107 Abs. 1 RTVG auch nach Inkrafttreten des
RTVG weiter, sofern die Veranstalterin nicht ausdrücklich darauf ver-
zichtet. Dies bedeutet indessen nicht, dass die Veranstalterin weiterhin
den Regeln des aRTVG unterliegt. Vielmehr werden die der
Konzession entspringenden Rechte und Pflichten in Art. 107 Abs. 6
RTVG aufgezählt. Demnach sind auf eine altrechtliche Konzession
unter anderem die (neuen) Bestimmungen betreffend die
Konzessionsbedingungen (Art. 44 – 50 RTVG) grundsätzlich sinn-
gemäss anwendbar (vgl. Botschaft zum RTVG, BBl 2003 1749; vgl.
auch Urteil des Bundesverwaltungsgerichts A-8624/2007 vom 20.
November 2008, E. 4.3.2).
7.3.2 Art. 50 Abs. 1 RTVG führt im Gegensatz zu Art. 15 Abs. 1
aRTVG (vgl. Bst. b) eine Verletzung der Betriebspflicht nicht mehr als
möglichen Sanktionsgrund auf. Art. 12 Bst. a der Konzession vom
11. Januar 2006 sieht jedoch ausdrücklich vor, dass das Departement
Auflagen erlassen oder die Konzession einschränken, sistieren,
widerrufen oder entziehen kann, wenn der Betrieb des Fernseh- und
Radioangebotes nicht innert zwölf Monaten nach Erteilung der
Konzession aufgenommen wird. Da – wie in E. 7.3.1 bereits ausgeführt
– die altrechtliche Konzession unter neuem Recht weitergilt, ist
demnach auch diese Konzessionsbestimmung weiterhin auf die Be-
schwerdeführerin anwendbar. Aber selbst die sinngemässe An-
wendung des neuen Rechts führt zu keinem anderen Ergebnis: Einer
Behörde kann es selbst bei Schweigen des Gesetzes nicht verwehrt
werden, eine Verwirkungsklausel in die Konzession aufzunehmen,
wenn die Verwirkungsfolge aus dem Gesetzeszweck, genauer aus
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einem mit der Konzession verfolgten öffentlichen Interesse hervorgeht
(vgl. TOMAS POLEDNA, Staatliche Bewilligungen und Konzessionen, Bern
1994, S. 265). Wie nachfolgend aufgezeigt wird (vgl. E. 7.4.1), besteht
unter der neuen Radio- und Fernsehgesetzgebung nach wie vor ein
öffentliches Interesse an einer Konzessionierung sowie an einer Aus-
übung der mit der Konzession erteilten Rechte. Art. 12 Bst. a der
Konzession findet somit auch unter diesem Blickwinkel vorliegend un-
eingeschränkt Anwendung und es bleibt zu prüfen, ob die Vorinstanz
gestützt darauf die Konzession einschränken durfte. In diesem Zu-
sammenhang stellt sich die Frage der Verhältnismässigkeit.
7.4 Der Grundsatz der Verhältnismässigkeit (Art. 5 Abs. 2 BV) fordert
kumulativ, dass die Verwaltungsmassnahmen zur Verwirklichung eines
im öffentlichen Interesse liegenden Ziels geeignet und erforderlich sind
und in einem vernünftigen Verhältnis zu den Einschränkungen stehen,
die den Privaten allenfalls auferlegt werden. Geeignet ist eine behörd-
liche Anordnung dann, wenn mit dieser das im öffentlichen Interesse
angestrebte Ziel erreicht oder zur Zielerreichung ein nicht zu ver-
nachlässigender Beitrag geleistet werden kann (sogenannte Zweck-
tauglichkeit). Erforderlichkeit liegt vor, wenn mit keiner gleichermassen
geeigneten, aber milderen Massnahme der angestrebte Erfolg ebenso
erreicht werden kann (sogenanntes Übermassverbot). Eine Ver-
waltungsmassnahme ist schliesslich nur dann gerechtfertigt, wenn
eine angemessene Zweck-Mittel-Relation besteht, d.h. der damit ver-
bundene Eingriff in die Rechtsstellung des betroffenen Bürgers im
Vergleich zur Bedeutung der verfolgten öffentlichen Interessen nicht
unvertretbar schwer wiegt (sogenannte Zumutbarkeit; vgl. zum
Ganzen: ULRICH HÄFELIN/GEORG MÜLLER/FELIX UHLMANN, Allgemeines Ver-
waltungsrecht, 5. Aufl., Zürich/Basel/Genf 2006, Rz. 581 ff. mit Hin-
weisen; PIERRE TSCHANNEN/ULRICH ZIMMERLI, Allgemeines Verwaltungs-
recht, 2. Aufl., Bern 2005, § 21 Rz. 1 ff.).
7.4.1 Unter dem alten RTVG bot das Konzessionssystem Gewähr für
die Aufrechterhaltung der Vielfalt der Programminhalte und damit des
Rechtes auf freie Meinungsbildung. Dem eingesetzten Programmver-
anstalter wurde die Erfüllung des verfassungsrechtlichen Leistungs-
auftrags als Dienst im Interesse der Allgemeinheit sowie eine Be-
triebspflicht auferlegt und im Gegenzug die Befugnis zur ungestörten
Nutzung der ihm zugeteilten Frequenz sowie eine Garantie für die
Geltungsdauer der ihm verliehenen Rechte erteilt (vgl. Botschaft des
Bundesrates zum Bundesgesetz über Radio und Fernsehen vom 28.
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September 1987 [Botschaft zum aRTVG], BBl 1987 III 720 f.). Im An-
wendungsbereich des neuen RTVG bedürfen zwar private Rundfunk-
veranstalter, die weder Vorteile durch eine Gebührenfinanzierung noch
eine vergünstigte Verbreitung über Zugangsrechte beanspruchen,
keiner Konzession mehr. Für diejenigen, die einen Gebührenanteil
und/oder einen garantierten Zugang zur drahtlos-terrestrischen Ver-
breitung in Anspruch nehmen, sind aber nach wie vor Konzessions-
pflichten vorgesehen; insbesondere haben diese konzessionierten
Programmveranstalter die Bestimmungen zu erfüllen, welche die Ein-
haltung des qualifizierten programmlichen Leistungsauftrages sichern
sollen (vgl. Art. 38 ff. RTVG; PETER NOBEL/ROLF H. WEBER, Medienrecht,
3. Aufl., Bern 2007, 8. Kapitel Rz. 53 f.; ROLF H. WEBER, Rundfunkrecht:
Bundesgesetz über Radio und Fernsehen [RTVG], Handkommentar,
Zürich 2008, Vorbemerkungen zu Art. 38-50 Rz. 4; vgl. auch bereits
E. 2.3.1 hiervor). Die Konzession ist folglich auch noch unter neuem
Recht ein medienpolitisches Gestaltungsinstrument, um die
Programmveranstalter zu einem bestimmten, im öffentlichen Interesse
liegenden Verhalten zu bewegen. Mit der durch die Konzession ein-
geräumten Berechtigung, eine staatliche Aufgabe wahrzunehmen,
geht regelmässig die Pflicht einher, von diesem Recht auch Gebrauch
zu machen (vgl. hierzu auch WEBER, a.a.O., zu Art. 44 Rz. 6 f.). Es be-
steht mithin nach wie vor ein öffentliches Interesse daran, der
Nutzungspflicht des Konzessionärs durch geeignete Massnahmen
Nachachtung zu verschaffen und ein Fehlverhalten desselben aus
general- und spezialpräventiven Gründen zu ahnden.
7.4.2 Art. 12 Bst. a der Konzession vom 11. Januar 2006 räumt der
Vorinstanz ein erhebliches Auswahl- und Entschliessungsermessen
hinsichtlich der zu ergreifenden Massnahmen ein. Die Einschränkung
der Konzession auf ein analoges Fernsehprogramm ist zweifelsohne
geeignet, um das öffentliche Interesse an einer vollumfänglichen Aus-
übung der durch die Konzession eingeräumten Rechte und auferlegten
Pflichten (Verbreitung von einem analogen und zwei digitalen Fern-
sehprogrammen) durchzusetzen und ein entsprechendes Unterlassen
der Beschwerdeführerin zu sanktionieren. Es stellt sich jedoch die
Frage, ob der angestrebte Erfolg nicht auch mit einer gleich ge-
eigneten, aber milderen Massnahme erreicht werden könnte.
7.4.3 Ein vollständiger Entzug resp. Widerruf der Konzession gemäss
Art. 12 Bst. a der Konzession drängt sich vorliegend nicht auf, da die
Beschwerdeführerin diese zumindest teilweise durch die Aufschaltung
Seite 20
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des analogen Fernsehprogramms ausgeübt hat; auch der Erlass einer
Auflage sowie die Sistierung der Konzession erscheinen in casu als
wenig geeignete Massnahmen. Die Vorinstanz hat nun zugunsten der
Beschwerdeführerin – obwohl sie gemäss Konzession nicht dazu ver-
pflichtet war – bereits mit Verfügung vom 5. Januar 2007 die Frist für
die Inbetriebnahme der zwei digitalen Fernsehprogramme bis am
11. Januar 2008 erstreckt und ihr damit Gelegenheit gegeben, den
Mangel nachträglich zu beseitigen. Da die Beschwerdeführerin auch
innert der ihr erstreckten Frist ihrer Inbetriebnahmepflicht nicht nach-
gekommen ist, ist nicht weiter zu beanstanden, dass die Vorinstanz zur
nächst schwerwiegenderen konzessionsrechtlich vorgesehenen
Massnahme der Einschränkung der Konzession geschritten ist und ein
erneutes Fristverlängerungsgesuch abgewiesen hat.
7.4.4 Die Einschränkung der Konzession auf ein analog verbreitetes
Fernsehprogramm erweist sich für die Beschwerdeführerin auch nicht
als unzumutbar: Wie bereits ausgeführt (vgl. E. 2.3.1 sowie E. 7.4.1
hiervor), erleidet sie dadurch grundsätzlich keinen Rechtsnachteil,
steht es ihr doch unter dem neuen RTVG jederzeit frei, ein digitales
Fernsehprogramm auch ohne Konzession zu veranstalten. Ob sie bei
vollumfänglicher Aufrechterhaltung der Konzession – wie sie be-
hauptet – tatsächlich wesentlich weniger Filmförderungsabgaben zu
entrichten hätte, kann vorliegend offen bleiben. Aber selbst wenn dem
so wäre, ist nicht ersichtlich und wird von der Beschwerdeführerin zu
Recht auch nicht geltend gemacht, dass die finanziellen Folgen einer
Einschränkung der Konzession ihre Existenz als Unternehmerin ge-
fährden würden. Sie hat folglich einen allfälligen finanziellen Nachteil
hinzunehmen; dies gilt umso mehr, als ihr bereits einmal die Frist zur
Inbetriebnahme zweier digitaler Fernsehprogramme erstreckt worden
ist.
7.4.5 Was schliesslich den von der Beschwerdeführerin in der
Zwischenzeit aufgeschalteten Live-Stream angeht, bei dem es sich um
ein digitales Programm handeln soll, so vermag diese neue Tatsache
an der gemachten Interessenabwägung nichts zu ändern. Denn vor-
liegend hat die Beschwerdeführerin gegen eine konzessionsrechtliche
Pflicht verstossen und ist ihrer Aufschaltverpflichtung auch innert der
um ein Jahr erstreckten Frist nicht nachgekommen. Würde nun von der
Konzessionsbeschränkung abgesehen, hätte es eine Konzessionärin
in der Hand, durch prozessuale Massnahmen den Aufschalttermin
nach eigenem Belieben zu verlängern. Dies widerspräche aber dem
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öffentlichen Interesse, die Nichteinhaltung von Konzessions-
bestimmungen zu ahnden (vgl. E. 7.4.1 hiervor). Unter diesen Um-
ständen kann offen bleiben, ob es sich bei dem über Internet ver-
breiteten Live-Stream überhaupt um ein Programm im rundfunkrecht-
lichen Sinn handelt. Ebenfalls nicht weiter zu untersuchen ist, ob
dieser Live-Stream als digital verbreitetes Fernsehprogramm im Sinne
der Konzession gelten kann.
8.
Die Beschwerde erweist sich demnach als unbegründet und ist abzu-
weisen.
9.
Bei diesem Verfahrensausgang gilt die Beschwerdeführerin als unter-
liegende Partei, weshalb sie die Verfahrenskosten zu tragen hat
(Art. 63 Abs. 1 VwVG). Diese sind auf Fr. 2'000.- festzusetzen und mit
dem von der Beschwerdeführerin geleisteten Kostenvorschuss zu ver-
rechnen. Parteientschädigungen sind keine zuzusprechen (Art. 64
Abs. 1 VwVG i.V.m. Art. 7 Abs. 3 des Reglements vom 21. Februar
2008 über die Kosten und Entschädigungen vor dem Bundesver-
waltungsgericht [VGKE, SR 173.320.2]).
Seite 22
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Demnach erkennt das Bundesverwaltungsgericht:
1.
Die Beschwerde wird abgewiesen.
2.
Die Verfahrenskosten von Fr. 2'000.- werden der Beschwerdeführerin
auferlegt. Sie werden mit dem geleisteten Kostenvorschuss von
Fr. 2'000.- verrechnet.
3.
Es wird keine Parteientschädigung zugesprochen.
4.
Dieses Urteil geht an:
- die Beschwerdeführerin (Gerichtsurkunde)
- die Vorinstanz (Ref-Nr. 252.282; Gerichtsurkunde)
Der vorsitzende Richter: Der Gerichtsschreiber:
Beat Forster Lars Birgelen
Rechtsmittelbelehrung:
Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen nach Eröffnung beim
Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, Beschwerde in öffentlich-recht-
lichen Angelegenheiten geführt werden (Art. 82 ff., 90 ff. und 100 des
Bundesgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 [BGG, SR 173.110]). Die
Rechtsschrift ist in einer Amtssprache abzufassen und hat die Be-
gehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die
Unterschrift zu enthalten. Der angefochtene Entscheid und die Be-
weismittel sind, soweit sie die beschwerdeführende Partei in Händen
hat, beizulegen (vgl. Art. 42 BGG).
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