A-2999/2012 - Abteilung I - Auflösung des Arbeitsverhältnisses - Auflösung des Arbeitsverhältnisses

B u n d e s v e rw a l t u ng s g e r i ch t
T r i b u n a l ad m i n i s t r a t i f f éd é r a l
T r i b u n a l e am m in i s t r a t i vo f e d e r a l e
T r i b u n a l ad m i n i s t r a t i v fe d e r a l








Abteilung I
A-2999/2012


U r t e i l v o m 5 . O k t o b e r 2 0 1 2
Besetzung

Richter André Moser (Vorsitz),
Richter Jérôme Candrian, Richterin Kathrin Dietrich,
Gerichtsschreiberin Beatrix Schibli.



Parteien

A._______,
(…),
vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur. Thomas Baumberger,
Bachmann Baumberger Rechtsanwälte,
Schulhausstrasse 14, Postfach, 8027 Zürich,
Beschwerdeführerin,



gegen


Eidgenössische Technische Hochschule Zürich ETH,
Rechtsdienst, Rämistrasse 101, 8092 Zürich,
vertreten durch Dr. Radan Hain, Leiter Rechtsdienst,
Rämistrasse 101, 8092 Zürich ETH-Zentrum,
Beschwerdegegnerin,

und

ETH-Beschwerdekommission, Postfach 6061, 3001 Bern,
Vorinstanz.

Gegenstand

Auflösung des Arbeitsverhältnisses.

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Sachverhalt:
A.
A._______, geb. (…), wurde mit Arbeitsvertrag vom (…) in der Funktion
als (…) ab (…) unbefristet mit einem Beschäftigungsgrad von 100% an-
gestellt.
B.
Am (…) vereinbarten A._______ und die ETH Zürich (ETHZ) ein (…)
Sabbatical ab (…) unter bestehender Lohnfortzahlung. Zudem wurde
A._______ per sofort bis zu Beginn des Sabbaticals und für die Zeit nach
dem Sabbatical von den Verpflichtungen als (…) freigestellt.
C.
Mit Verfügung vom (…) löste die ETHZ das Arbeitsverhältnis zwischen ihr
und A._______ gestützt auf Art. 12 Abs. 6 lit. e des Bundespersonalge-
setzes vom 24. März 2000 (BPG, SR 172.220.1) per (…) auf, unter Aus-
richtung einer Entschädigung in der Höhe von sechs Monatslöhnen
(Dispo-Ziff. 1). Sie stellte weiter fest, die am (…) einvernehmlich verein-
barte Freistellung bleibe unter Aufrechterhaltung laufender Lohnfortzah-
lung aufrecht erhalten (Dispo-Ziff. 2). Zudem sperrte sie den ETH-
Mailaccount (…) per sofort (Dispo-Ziff. 3). Einer allfälligen Beschwerde
gegen Dispo-Ziff. 2 und 3 entzog sie die aufschiebende Wirkung.
D.
Mit Eingabe vom (…) erhob A._______ Einsprache beim Bereich Perso-
nal und Dienste (Human Resources) der ETHZ und beantragte, es seien
die Nichtigkeit der Kündigungsverfügung vom (…) festzustellen sowie die
Ziffern 2 und 3 der Kündigungsverfügung aufzuheben. Zur Begründung
brachte sie hauptsächlich vor, die ETHZ sei ihrer Verpflichtung, ihr eine
zumutbare Stelle anzubieten, bisher nicht nachgekommen. Sie berufe
sich auf einen unzulässigen Kündigungsgrund und behaupte letztlich in
pauschaler Weise, die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses erweise sich
als unmöglich und praktisch nicht sinnvoll.
E.
Am (…) reichte die ETHZ bei der ETH-Beschwerdekommission Antrag
auf Feststellung der Gültigkeit der Kündigung ein. Eventualiter beantragte
sie die Feststellung, dass eine Weiterbeschäftigung von A._______ auf-
grund der dargelegten Situation für die ETHZ unmöglich sei. Als Begrün-
dung führte sie unter anderem an, die Fortsetzung des Arbeitsverhältnis-
ses sei für sie nicht zumutbar, zumal die gravierenden persönlichen Diffe-
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renzen zwischen A._______ und dem direkten Vorgesetzten eine Integra-
tion von A._______ in das bestehende Team unmöglich machen würden.
F.
A._______ beantragte am (…) im Sinne von vorsorglichen Massnahmen,
es sei festzustellen, dass die Arbeitgeberin zur Lohnzahlung für die Dauer
des Verfahrens verpflichtet sei, es sei die aufschiebende Wirkung der Be-
schwerde vollumfänglich wiederherzustellen und es sei die Arbeitgeberin
anzuweisen, den E-Mail-Account zu entsperren.
G.
Mit Verfügung vom (…) stellte die ETH-Beschwerdekommission fest, die
ETHZ bleibe während des laufenden Beschwerdeverfahrens gegenüber
A._______ zur Lohnzahlung verpflichtet (Ziffer. 1), wies den Antrag auf
Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung betreffend Freistellung
von A._______ ab und stellte den Fortbestand der Freistellung während
des laufenden Beschwerdeverfahrens fest (Ziffer 2). Zudem wies sie den
Antrag auf Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung betreffend
Sperrung des ETH-Mail-Accounts von A._______ ab bzw. stellte fest, der
Account bleibe während der Dauer des vorliegenden Beschwerdeverfah-
rens gesperrt (Ziffer 3).
H.
Die ETH-Beschwerdekommission wies am (…) den Antrag der ETHZ auf
Feststellung der Gültigkeit der Kündigung des Arbeitsverhältnisses von
A._______ auf den (…) ab (Dispo-Ziff. 1), hob das Arbeitsverhältnis zwi-
schen A._______ und der ETHZ per (…) auf (Dispo-Ziff. 2), wies den An-
trag von A._______ auf Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses sowie auf
Weiterbeschäftigung mit einer zumutbaren Arbeitsstelle ab (Dispo-Ziff. 3)
und sprach A._______ eine Abgangsentschädigung in der Höhe von
sechs Monatslöhnen (Dispo-Ziff. 5) sowie eine Parteientschädigung in der
Höhe von CHF 5'300.-- zu (Dispo-Ziffer 7). Weiter hielt sie fest, dass die
mit prozessleitender Verfügung vom (…) angeordneten vorsorglichen
Massnahmen mit dem Datum des vorliegenden Urteils enden (Dispo-
Ziffer 4).
Sie begründete ihren Entscheid damit, dass die Kündigung nicht wegen
der von der ETHZ angeführten Reorganisation, sondern vielmehr wegen
schwerwiegenden Differenzen zwischen A._______ und dem direkten
Vorgesetzten B._______ sowie innerhalb des Teams erfolgt sei. Die
ETHZ habe genügende Bemühungen für eine Weiterbeschäftigung von
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A._______ unternommen. Trotz nichtiger Kündigung sei daher hier als
Ausnahme vom Grundsatz von der Weiterbeschäftigung abzusehen und
stattdessen A._______ eine Entschädigung zuzusprechen.
I.
Gegen den Entscheid der ETH-Beschwerdekommission (Vorinstanz) er-
hebt A._______ (Beschwerdeführerin) mit Eingabe vom (…) Beschwerde
beim Bundesverwaltungsgericht mit den folgenden Anträgen:
"1. Es seien Dispositiv-Ziff. 2-5 und Dispositiv-Ziff. 7 des vorinstanzlichen Ur-
teils vom (..) aufzuheben, und es sei die Beschwerdegegnerin anzuweisen,
der Beschwerdeführerin eine zumutbare Arbeitsstelle anzubieten und sie mit
einer zumutbaren Arbeitsstelle weiter zu beschäftigen;
2. Eventualiter seien Dispositiv-Ziff. 2-5 und Dispositiv-Ziff. 7 aufzuheben,
und es sei die Angelegenheit zur umfassenden gesetzmässigen Behandlung
und zur antragsgemässen Entscheidung gemäss Beschwerdeantwort der
Beschwerdeführerin/Arbeitnehmerin vom (…) an die Vorinstanz zurückwei-
sen;
Alles unter Entschädigungsfolge zuzüglich Mehrwertsteuer von 8% für das
vorliegende wie auch für das vorinstanzliche Verfahren zu Lasten der Be-
schwerdegegnerin."
Als Begründung führt sie im Wesentlichen an, das Vertrauensverhältnis
sei einzig zwischen der Beschwerdeführerin und ihrem direkten Vorge-
setzen gestört. Die Beschwerdegegnerin habe nicht nachgewiesen, dass
sie genügende Bemühungen für eine Weiterbeschäftigung der Beschwer-
deführerin an einer anderen zumutbaren Arbeitsstelle unternommen ha-
be. Die ETH-Beschwerdekommission habe die Bemühungen der Be-
schwerdegegnerin zur Weiterbeschäftigung nicht geprüft.
J.
In ihrer Vernehmlassung vom (…) beantragt die Vorinstanz die Abwei-
sung der Beschwerde und verweist zur Begründung auf ihr Urteil vom
(…).
K.
Die ETHZ (Beschwerdegegnerin) stellt mit Eingabe vom (…) die folgen-
den Anträge:
"1. Die von der Beschwerdeführerin am (…) gestellten Anträge seien vollum-
fänglich abzuweisen;
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2. Die aufschiebende Wirkung bezüglich der mit prozessleitender Verfügung
vom (…) der Vorinstanz angeordneten vorsorglichen Massnahmen sei zu
entziehen;
3. Weiter sei die Beschwerdeführerin aufzufordern, die Beschwerdegegnerin
über anderweitiges Erwerbseinkommen zu informieren."
Zum Antrag in der Sache führt sie aus, zwischen der Beschwerdeführerin
und ihrem direkten Vorgesetzten hätten unbestrittenermassen persönli-
che Differenzen bestanden, die eine sinnvolle Zusammenarbeit verun-
möglicht hätten. Es sei keine andere Stelle frei. Zudem müsste die Be-
schwerdeführerin auch in einem anderen (…) weiterhin mit ihrem ehema-
ligen Vorgesetzten oder anderen Personen des (…) zusammenarbeiten.
L.
In ihrer Stellungnahme vom (…) bleibt die Beschwerdeführerin bei ihren
in der Beschwerde vom (…) gemachten Anträgen. Zudem hält sie fest,
sie erziele kein anderweitiges Erwerbseinkommen und beantragt, die
Ziff. 2 und 3 des Rechtsbegehrens der Beschwerdegegnerin vom (…)
seien abzuweisen.
M.
Mit Eingabe vom (…) weist die Beschwerdeführerin darauf hin, dass sie
auf die soeben ausgeschriebene Stelle einer (…) von der Personalabtei-
lung der Beschwerdegegnerin nicht hingewiesen worden sei, obwohl sie
dafür in Frage käme. Sie werde sich auf die Stelle bewerben und gehe
davon aus, eine korrekte Behandlung ihrer Bewerbung unter dem Ge-
sichtspunkt der Weiterbeschäftigung erwarten zu können.
N.
Mit Eingabe vom (…) hält die Beschwerdegegnerin fest, das Bewer-
bungsverfahren betreffend die Stelle (…) laufe noch und der Entscheid
über die Besetzung der Stelle werde frühestens Anfang Oktober vorlie-
gen. Weiter macht sie geltend, dass die Beschwerdeführerin für die Firma
C._______ tätig sei und reicht dazu Belege ein.
O.
Auf die übrigen Ausführungen in den Rechtsschriften wird – soweit ent-
scheidrelevant – im Rahmen der nachfolgenden Erwägungen eingegan-
gen.

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Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung:
1.
1.1 Gemäss Art. 31 des Verwaltungsgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005
(VGG, SR 173.32) beurteilt das Bundesverwaltungsgericht Beschwerden
gegen Verfügungen nach Art. 5 des Bundesgesetzes vom
20. Dezember 1968 über das Verwaltungsverfahren (VwVG,
SR 172.021). Die ETH-Beschwerdekommission gehört zu den eidgenös-
sischen Kommissionen nach Art. 33 Bst. f VGG (ANDRÉ MOSER / MICHAEL
BEUSCH / LORENZ KNEUBÜHLER, Prozessieren vor dem Bundesverwal-
tungsgericht, Basel 2008, Rz. 1.34 mit Hinweisen) und ist daher eine Vor-
instanz des Bundesverwaltungsgerichts. Eine Ausnahme, was das Sach-
gebiet angeht, ist nicht gegeben (vgl. Art. 32 Abs. 1 Bst. c VGG). Das
Bundesverwaltungsgericht ist deshalb für die Beurteilung der vorliegen-
den Beschwerde zuständig (vgl. auch Art. 62 Abs. 2 der Verordnung des
ETH-Rates vom 15. März 2001 über das Personal im Bereich der Eidge-
nössischen Technischen Hochschulen [PVO-ETH, SR 172.220.113]).
1.2 Das Verfahren vor dem Bundesverwaltungsgericht richtet sich nach
dem VwVG. Vorbehalten bleiben abweichende Bestimmungen des Bun-
desgesetzes vom 4. Oktober 1991 über die Eidgenössischen Techni-
schen Hochschulen (ETH-Gesetz, SR 414.110) oder des VGG (vgl.
Art. 37 Abs. 1 ETH-Gesetz und Art. 37 VGG).
2.
Zur Beschwerde ist nach Art. 48 Abs. 1 VwVG berechtigt, wer vor der Vor-
instanz am Verfahren teilgenommen oder keine Möglichkeit zur Teilnahme
erhalten hat, durch die angefochtene Verfügung besonders berührt ist
und ein schutzwürdiges Interesse an deren Aufhebung oder Änderung
hat. Die im vorinstanzlichen Verfahren teilweise unterlegene Beschwerde-
führerin ist betreffend die mit vorliegender Beschwerde angefochtenen
Dispo-Ziffern 2-5 und 7 des vorinstanzlichen Entscheids sowohl formell
wie auch materiell beschwert und deshalb zur Beschwerde befugt.
3.
Auf die frist- und formgerecht eingereichte Beschwerde (Art. 50 und
52 VwVG) ist einzutreten.
4.
Das Bundesverwaltungsgericht entscheidet grundsätzlich mit uneinge-
schränkter Kognition. Es überprüft die angefochtene Verfügung auf
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Rechtsverletzungen – einschliesslich unrichtiger oder unvollständiger
Feststellung des rechtserheblichen Sachverhalts und Rechtsfehler bei der
Ausübung des Ermessens – sowie auf Angemessenheit (Art. 49 VwVG).
Bei der Prüfung der Angemessenheit auferlegt sich das Bundesverwal-
tungsgericht indes eine gewisse Zurückhaltung, wenn es um verwal-
tungsorganisatorische Fragen, die Leistungsbeurteilung von Bediensteten
oder um Probleme der betriebsinternen Zusammenarbeit und des Ver-
trauensverhältnisses geht. Es entfernt sich insofern im Zweifel nicht von
der Auffassung der Vorinstanz und setzt nicht an deren Stelle sein eige-
nes Ermessen (Urteile des Bundesverwaltungsgerichts A-3834/2011 vom
28. Dezember 2011 E. 4, A-1352/2011 vom 20. September 2011 E. 2.2,
A-3551/2009 vom 22. April 2010 E. 5; MOSER/BEUSCH/KNEUBÜHLER,
a.a.O., Rz. 2.160).
5.
Im Verfahren vor dem Bundesverwaltungsgericht gilt der Grundsatz der
Rechtsanwendung von Amtes wegen. Das Bundesverwaltungsgericht ist
nicht an die Begründung der Begehren gebunden (Art. 62 Abs. 4 VwVG).
6.
Vor Bundesverwaltungsgericht nicht angefochten ist die Dispo-Ziff. 1 des
angefochtenen Entscheids, in welcher die Vorinstanz wegen einer bloss
vorgeschobenen Reorganisation durch die Beschwerdegegnerin die Nich-
tigkeit der Kündigung festgestellt hat. Streitig ist vorliegend nur noch, ob
als Folge der nichtigen Kündigung die Weiterbeschäftigung anzuordnen
oder das Arbeitsverhältnis unter Entschädigungsfolge aufzulösen ist.
6.1 Die Vorinstanz hält dazu fest, trotz nichtiger Kündigung sei hier als
Ausnahme vom Grundsatz von der Weiterbeschäftigung abzusehen und
stattdessen A._______ eine Entschädigung zuzusprechen, da die Ver-
hältnisse am Arbeitsplatz der Arbeitnehmerin sehr schwierig gewesen
seien und schwerwiegende Differenzen zwischen der Arbeitnehmerin und
ihrem direkten Vorgesetzten bestanden hätten. Wie sich aus den Akten
ergebe, habe der Konflikt über Jahre dahingeschwelt. Ungeachtet der
Verschuldensfrage stehe fest, dass eine Rückkehr der Arbeitnehmerin an
ihren bisherigen Arbeitsplatz weder möglich sei noch den Parteien zuge-
mutet werden könne. Das Vertrauensverhältnis zwischen der Arbeitneh-
merin und der Arbeitgeberin müsse als unheilbar zerstört betrachtet wer-
den. Die Vorinstanz verweist auf die in den Akten belegte Suche der Be-
schwerdegegnerin nach einer anderen Stelle für die Beschwerdeführerin
und hält fest, vor diesem Hintergrund müssten die Bemühungen für eine
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Weiterbeschäftigung mit einer anderen zumutbaren Arbeit als hinreichend
erscheinen.
6.2 Die Beschwerdegegnerin führt aus, dass zwischen der Beschwerde-
führerin und ihrem direkten Vorgesetzten unbestrittenermassen persönli-
che Differenzen bestanden hätten, die eine sinnvolle Zusammenarbeit
verunmöglicht hätten. Eine Rückkehr der Beschwerdeführerin an ihren
angestammten Arbeitsplatz im (…) sei deshalb unzumutbar. Die Be-
schwerdeführerin verkenne, dass aufgrund ihres Profils auch sonst keine
Stelle frei sei. Sie könne von der Beschwerdegegnerin nicht verlangen,
eine Stelle für sie zu schaffen. Es käme, wenn überhaupt, für die Be-
schwerdeführerin nur eine Stelle in (…) in Frage. Dabei sei zu bedenken,
dass die Beschwerdeführerin für einzelne Geschäfte auch in einem ande-
ren (…) weiterhin mit ihrem ehemaligen Vorgesetzen oder anderen Per-
sonen des (…) zusammenarbeiten müsste. Eine enge und professionelle
Zusammenarbeit der (…) sei unumgänglich für einen reibungslosen Ab-
lauf des Betriebs. Somit sei eine Weiterbeschäftigung der Beschwerde-
führerin bei der Beschwerdegegnerin mit der bisherigen oder einer ande-
ren zumutbaren Arbeit nicht möglich.
6.3 Die Beschwerdeführerin hält dem entgegen, das Vertrauensverhältnis
zu ihrer Arbeitgeberin sei nicht grundlegend und unheilbar zerstört. Es
müsse zwischen der alten Arbeitsstelle bei der Arbeitgeberin und der Ar-
beitgeberin (Beschwerdegegnerin) als solcher unterschieden werden.
Das Verhältnis zwischen dem ehemaligen Vorgesetzten B._______ und
ihr sei zwar aus in der Beschwerdeantwort und Duplik vor Vorinstanz dar-
gelegten Gründen angespannt gewesen und der Vorinstanz könne inso-
fern gefolgt werden, dass eine Wiedereinsetzung an der alten Arbeitsstel-
le unter dem bisherigen Vorgesetzten kaum in Frage komme. Daraus dür-
fe aber nicht ein zerstörtes Vertrauensverhältnis in Bezug auf die ganze
ETHZ konstruiert werden. Im Gegenteil werde die Beschwerdeführerin
früher wie heute insbesondere auch von zahlreichen namhaften Persön-
lichkeiten der ETHZ überaus geschätzt, wie auch die Gratulation zu ihrem
(…) zeige.
Entgegen den Ausführungen der Beschwerdegegnerin käme für sie nicht
nur eine Stelle in (…) in Frage. Diese Behauptung erweise sich schon
deshalb als falsch, als die Beschwerdegegnerin dies selber bisher noch
nie geltend gemacht, sondern im Gegenteil behauptet habe, sie habe –
andere – Stellen für die Beschwerdeführerin gesucht, was bestritten wer-
de. Die Beschwerdegegnerin habe betreffend Weiterbeschäftigung keine
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ausreichenden Bemühungen getätigt, sondern sich weitgehend passiv
verhalten und lediglich pro forma angebliche Bemühungen vorgegeben.
Die Vorinstanz wiederum habe die Bemühungen der Beschwerdegegne-
rin zur Weiterbeschäftigung gar nicht geprüft.
6.4 Bei der nichtigen Kündigung nach Art. 14 Abs. 1 BPG handelt es sich
dem Wesen nach um eine anfechtbare Kündigung. Eine Kündigung, die
von der Beschwerdeinstanz als in diesem Sinne nichtig beurteilt wird, be-
endet das Arbeitsverhältnis grundsätzlich nicht. Das Bundespersonalrecht
sieht primär die Weiterbeschäftigung mit der bisherigen oder einer ande-
ren zumutbaren Arbeit vor. Nur subsidiär zur Weiterbeschäftigung wird ei-
ne Entschädigung vorbehalten, nämlich für den Fall, dass die von der
nichtigen Kündigung betroffene Person aus Gründen, die nicht sie zu ver-
treten hat, nicht bei einem Arbeitgeber nach Art. 3 BPG weiterbeschäftigt
wird (Art. 14 Abs. 1 und 2 BPG, Art. 14 Abs. 5 BPG i.V.m. Art. 19
Abs. 3 BPG; Urteile des Bundesgerichts 8C_417/2011 vom
3. September 2012 E. 5.1, 8C_703/2011 vom 1. Mai 2012 E. 7.1,
8C_808/2010 vom 28. Juni 2011 E. 5.2, 8C_722/2010 vom 25. Mai 2011
E. 7.2, Urteile des Bundesverwaltungsgerichts A-8111/2010 vom
15. April 2011 E. 5.1, A-4006/2010 vom 23. November 2010 E. 2.5.4;
BVGE 2009/58 E. 6.2 S. 818; HARRY NÖTZLI, Die Beendigung von Ar-
beitsverhältnissen im Bundespersonalrecht, Bern 2005, Rz. 325 und 356;
WOLFGANG PORTMANN, Überlegungen zum bundespersonalrechtlichen
Kündigungsschutz, in: LeGes 2002/2, S. 67; PETER HÄNNI, Schweizeri-
sches Bundesverwaltungsrecht [SBVR] Bd. I, 2. Aufl. 2004, Rz. 112 f.).
Von einer Weiterbeschäftigung kann im Einzelfall abgesehen werden,
wenn sich eine Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses als unmöglich oder
praktisch nicht sinnvoll erweist oder die Anordnung einer Weiterbeschäfti-
gung aus anderen Gründen nicht als angemessen erscheint (Urteile des
Bundesgerichts 8C_722/2010 vom 25. Mai 2011 E. 7.3 f., 1C_277/2007
vom 30. Juni 2008 E. 7; Urteile des Bundesverwaltungsgerichts
A-8111/2010 vom 15. April 2011 E. 5.2, A-5849/2009 vom 1. Juli 2010
E. 4.1 mit Hinweisen; BVGE 2009/58 E. 6.2 f. S. 818 mit Hinweisen). Je-
denfalls ist die Arbeitgeberin nicht zur Schaffung einer neuen Arbeitsstelle
verpflichtet (Urteil des Bundesverwaltungsgerichts A-4006/2010 vom
23. November 2010 E. 2.5.4). Die Beendigung des Arbeitsverhältnisses
erfolgt im Sinne einer Fiktion auf den Zeitpunkt, in dem feststeht, dass ei-
ne Weiterbeschäftigung unmöglich, praktisch nicht sinnvoll oder unange-
messen ist (Urteile des Bundesverwaltungsgerichts A-8111/2010 vom
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15. April 2011 E. 5.2; BVGE 2009/58 E. 10, S. 822; NÖTZLI, a.a.O.,
Rz. 381).
Das BPG regelt nicht näher, welche Umstände eine Weiterbeschäftigung
verunmöglichen könnten. Auch in der Botschaft vom 14. Dezember 1998
zum Bundespersonalgesetz finden sich dazu keine Hinweise (Urteil des
Bundesgerichts 8C_417/2011 vom 3. September 2012 E. 5.2, BBl 1999
1619). Da die Weiterbeschäftigung nach der gesetzlichen Regelung den
Grundsatz und die Auflösung des Arbeitsverhältnisses gegen Entschädi-
gung die Ausnahme darstellt, darf indes nicht leichthin von der Unmög-
lichkeit einer Weiterbeschäftigung ausgegangen werden. Insbesondere
hängt die Beantwortung der Frage, ob eine Weiterbeschäftigung im kon-
kreten Fall möglich ist, nicht allein von der Bereitschaft des Arbeitgebers
ab, die betroffene Person weiterzubeschäftigen, denn dem Arbeitgeber
kommt diesbezüglich kein Wahlrecht zu (Urteil des Bundesgerichts
8C_417/2011 vom 3. September 2012 E. 5.2; PORTMANN, a.a.O.,
S. 67 f.). Andererseits soll ein Arbeitgeber nicht entgegen allen Schwie-
rigkeiten, welche sich durch eine Weiterbeschäftigung für ihn unter Um-
ständen ergeben könnten, zur Weiterbeschäftigung verpflichtet werden
können. So können die rechtlichen Rahmenbedingungen oder organisa-
torische Schwierigkeiten eine Weiterbeschäftigung verunmöglichen. Wei-
ter können sich auch persönliche Differenzen zwischen einer zu Unrecht
gekündigten Person sowie ihren Vorgesetzten als derart gravierend er-
weisen, dass das Vertrauensverhältnis zwischen diesen Personen end-
gültig zerstört und eine Weiterbeschäftigung faktisch gar nicht mehr mög-
lich ist (Urteile des Bundesverwaltungsgerichts A-8111/2010 vom
15. April 2011 E. 5.3, A-4006/2010 vom 23. November 2010 E. 2.3 und
A-5849/2009 vom 1. Juli 2010 E. 4.3; zum Ganzen BVGE 2009/58
E. 9.2 f. S. 821). Hingegen steht der Antritt einer neuen Stelle durch den
Arbeitnehmer als solches dem Weiterbeschäftigungsanspruch nicht ent-
gegen (Urteil des Bundesgerichts 8C_808/2010 vom 28. Juni 2011 E.
5.2).
6.5 Die Beschwerdeführerin ist seit (…) im (…) tätig, welcher dem (…)
zugeordnet ist. Wie sich aus den Akten ergibt, haben bereits seit dem (…)
schwerwiegende Konflikte zwischen der Beschwerdeführerin und ihrem
direkten Vorgesetzten B._______ bestanden. Das Vertrauensverhältnis
zwischen der Beschwerdeführerin und ihrem direkten Vorgesetzten war
somit seit längerer Zeit in gravierender Weise gestört. Aus der Sabbatical-
Vereinbarung vom (…) ergibt sich sodann, dass Konflikte auch bestan-
den, nachdem D._______ das (…) im (…) von E._______ übernommen
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hatte. Eine Weiterbeschäftigung an ihrer angestammten Stelle kommt da-
her aufgrund schwerer persönlicher Differenzen und eines gestörten Ver-
trauensverhältnisses zwischen der Beschwerdeführerin und ihres sowohl
direkten Vorgesetzen B._______ wie indirekten Vorgesetzten D._______
nicht in Frage, was von den Parteien auch nicht bestritten wird.
6.6 Fraglich und vorliegend strittig ist jedoch, ob die Beschwerdeführerin
mit einer anderen zumutbaren Arbeit weiterbeschäftigt werden kann (vgl.
oben E. 6.4; vgl. auch Urteil des Bundesgerichts 8C_417/2011 vom
3. September 2012 E. 5.4.1).
Den Beweis, sich genügend um eine zumutbare Stelle für die Beschwer-
deführerin bemüht zu haben, hat die Arbeitgeberin dann erbracht, wenn
das Gericht gestützt auf die Beweiswürdigung nach objektiven Gesichts-
punkten zur Überzeugung gelangt, dass sich der rechtserhebliche Sach-
umstand verwirklicht hat. Absolute Gewissheit kann dabei nicht verlangt
werden. Es genügt, wenn das Gericht am Vorliegen der behaupteten Tat-
sache keine ernsthaften Zweifel mehr hat oder allenfalls verbleibende
Zweifel als leicht erscheinen. Bleiben genügende Bemühungen der Ar-
beitgeberin unbewiesen, trägt sie die Folgen der Beweislosigkeit (Urteil
des Bundesverwaltungsgerichts A-4006/2010 vom 23. November 2010
E. 2.4; MOSER/BEUSCH/KNEUBÜHLER, a.a.O., Rz. 3.141 und 3.149).
6.6.1 Vorab ist festzuhalten, dass die Beschwerdeführerin als (…), abge-
sehen von ihrer (…) Tätigkeit im Bereich (…), ausschliesslich im (…) tätig
war. Sie war einige Jahre (…) bzw. (…), bevor sie in den letzten fast (…)
Jahren an der ETHZ als (…) war. Aufgrund ihrer fachspezifischen Aus-
richtung waren daher in erster Linie Einsatzmöglichkeiten im (…) zu su-
chen.
6.6.2 Den Akten ist zu entnehmen, dass die Beschwerdegegnerin ETHZ-
intern über längere Zeit nach anderen Beschäftigungsmöglichkeiten für
die Beschwerdeführerin gesucht hat:
Anlässlich eines ersten Standortgesprächs vom (…) wurden die Vorstel-
lungen und Wünsche der Beschwerdeführerin betreffend zukünftige Wei-
terbeschäftigungsmöglichkeit besprochen und es wurde festgelegt, dass
das HR Beschäftigungsmöglichkeiten mit der Schulleitung prüfen werde
und weitere Offerten und Optionen innerhalb der ETHZ geprüft würden.
Es folgten weitere Gespräche am (…) und (…).
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Obwohl die Beschwerdegegnerin nicht zur Schaffung einer neuen Stelle
für die Beschwerdeführerin verpflichtet ist (vgl. oben E. 6.4), wurde mit
E._______ und F._______ die Schaffung einer neuen Stelle im Bereich
(…) geprüft. Aus sachlichen Gründen (mangelnder Bedarf, da bereits
Personen mit ähnlichen Funktionen, Budgetkürzungen) wurde jedoch auf
die Schaffung dieser Stelle verzichtet (vgl. Schreiben […]).
Mit E-Mail vom (…) wurde der Beschwerdeführerin sodann der Link für
die Stelle als (…) weitergeleitet, wofür sich die Beschwerdeführerin – trotz
eigenen Bedenken betreffend fachliche und technische Kompetenz sowie
Qualifikation im Bereich (…) – bewarb (vgl. E-Mail vom […] und […]). Ihre
Bewerbung für diese Stelle kam schliesslich nicht in die engere Auswahl
(vgl. Verfügung vom […]).
Weiter klärte das HR unter anderem Möglichkeiten im (…) ab (vgl. Ge-
sprächsprotokoll vom […] bzw. Schreiben vom […]). Zudem prüfte das
HR die Möglichkeit einer Anstellung als (…) bzw. (…) (vgl. E-Mail vom
[…]), einer (…) sowie einer (…) im Bereich des (…), doch passten die Er-
fahrungen der Beschwerdeführerin nicht zu den Erwartungen der Be-
reichsleiter, welche Vakanzen ausschrieben (vgl. Verfügung vom […]).
Das HR fragte auch bei G._______ nach Anstellungsmöglichkeiten für die
Beschwerdeführerin im (…), bekam aber eine negative Antwort (vgl. E-
Mail vom […]).
Was die Stelle (…) betrifft, worauf sich die Beschwerdeführerin gemäss
ihrer Eingabe vom (…) beworben hat, so hat die Beschwerdegegnerin be-
reits in ihrer Eingabe vom (…) überzeugend und nachvollziehbar darge-
legt, dass die Beschwerdeführerin an einer solchen Stelle für einzelne
Geschäfte weiterhin mit ihrem ehemaligen Vorgesetzen oder anderen
Personen des (…) zusammenarbeiten müsste und sich eine Weiterbe-
schäftigung in einem anderen (…) aufgrund des zerstörten Vertrauens-
verhältnisses zwischen diesen Personen als praktisch nicht sinnvoll er-
weist. Zudem ist zu berücksichtigen, dass das Vertrauensverhältnis zwi-
schen der ETHZ als Arbeitgeberin und der Beschwerdeführerin im Allge-
meinen zerstört sein dürfte, seitdem die Beschwerdegegnerin im Internet
Hinweise auf eine Anstellung der Beschwerdeführerin bei der Firma
C._______ seit (…) gefunden hat (vgl. Beilagen zur Eingabe der Be-
schwerdegegnerin vom […]), obwohl die Beschwerdeführerin in ihrer Stel-
lungnahme vom (…) verneint hat, dass sie anderweitiges Erwerbsein-
kommen erziele.
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Seite 13
Weiter ist darauf hinzuweisen, dass die Beschwerdegegnerin sich über
die ETHZ-interne Suche hinaus um eine Beschäftigungsmöglichkeit aus-
serhalb der ETHZ bemüht hat, indem sie – ganz entsprechend der fach-
spezifischen Ausrichtung der Beschwerdeführerin – die Links der (…),
des (…), des Eidgenössischen Departements für auswärtige Angelegen-
heiten (EDA) sowie des Schweizerischen Nationalfonds (SNF) durchge-
schaut und die Beschwerdeführerin mit E-Mail vom (…) auf eine Aus-
schreibung beim SNF unter
stellen/snf_stelle_leitung_abtIV_ d.pdf. hingewiesen hat (act. 1/23).
6.6.3 Die Beschwerdegegnerin hat damit glaubwürdig dargelegt, dass sie
sich genügend bemüht hat, eine andere zumutbare Weiterbeschäftigung
für die Beschwerdeführerin zu finden. Eine Weiterbeschäftigung der Be-
schwerdeführerin mit einer anderen zumutbaren Arbeit bei der ETHZ oder
einem anderen Arbeitgeber nach Art. 3 BPG muss mangels freier Stelle
bzw. mangels einer freien Stelle, wo keine persönlichen Differenzen zu
Vorgesetzen bestehen und das Vertrauensverhältnis zerstört ist, als un-
möglich betrachtet werden. Der Antrag der Beschwerdeführerin auf Wei-
terbeschäftigung ist daher abzuweisen. Da mit dem vorliegenden Urteil
feststeht, dass eine Weiterführung des Arbeitsverhältnisses nicht in Frage
kommt, gilt dieses per Urteilsdatum aufgelöst (vgl. oben E. 6.4).
7.
7.1 Die von einer nichtigen Kündigung betroffene Person erhält eine Ent-
schädigung, wenn sie aus Gründen, die nicht sie zu vertreten hat, nicht
bei einem Arbeitgeber nach Art. 3 BPG weiterbeschäftigt wird (Art. 19
Abs. 3 BPG; Urteil des Bundesgerichts 8C_722/2010 vom 25. Mai 2011
E. 8; NÖTZLI, a.a.O., Rz. 377, PORTMANN, a.a.O., S. 67 f.). Nach Art. 49
Abs. 1 PVO-ETH erhalten Mitarbeiterinnen oder Mitarbeiter, deren Ar-
beitsverhältnis ohne eigenes Verschulden gekündigt wird, unter anderem
dann eine Abgangsentschädigung, wenn sich die Auflösung des Arbeits-
verhältnisses als nichtig erweist (lit. d).
7.2 Die Entschädigung beträgt im Falle einer nichtigen Kündigung durch
die ETHZ mindestens einen Monats- und höchstens einen Jahreslohn
(Art. 19 Abs. 6 BPG i.V.m. Art. 49 Abs. 2 PVO-ETH), wobei von Bruttobe-
trägen zuzüglich allfälliger Zulagen auszugehen ist (vgl. Urteile des Bun-
desverwaltungsgerichts A-8111/2010 vom 15. April 2011 E. 5.4 und
A-7764/2009 vom 9. Juli 2010 E. 8.9). Bei der Festsetzung der Entschä-
digungshöhe wird dem Arbeitgeber bzw. dem Gericht ein erheblicher Er-
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messensspielraum zur Verfügung gestellt, den es in Würdigung aller Um-
stände nach sachlichen Kriterien zu nutzen gilt. Als solche kommen na-
mentlich Alter, berufliche und persönliche Situation, Beschäftigungsdauer
sowie die Art und Weise der Kündigung in Frage (vgl. zum Bundesperso-
nal allgemein Art. 79 Abs. 4 der Bundespersonalverordnung vom
3. Juli 2001 [BPV, SR 172.220.111.3]; Urteil des Bundesgerichts
8C_722/2010 vom 25. Mai 2011 E. 9.2.1; BVGE 2009/58 E. 11.3 S. 824;
Urteile des Bundesverwaltungsgerichts A-8111/2010 vom
15. April 2011 E. 5.4 und A-4006/2010 vom 23. November 2010 E. 4.1;
NÖTZLI, a.a.O., Rz. 386 ff.).
7.3 Zur Zeit der Kündigung stand die Beschwerdeführerin während fast
(…) Jahren ununterbrochen zu 100% im Dienst der Beschwerdegegnerin;
damit ist von einer mittellangen Beschäftigungsdauer auszugehen. Der
Umstand, dass die Arbeitgeberin eine Reorganisation vorgegeben hat,
anstatt unter Einhaltung der Formvorschriften mittels schriftlicher Mah-
nung wegen Mängeln im Verhalten der Beschwerdeführerin zu kündigen,
wirkt sich grundsätzlich erhöhend auf die Zumessung der Entschädigung
aus. Zu beachten ist auch das Alter der Beschwerdeführerin von (…) Jah-
ren. Unter Würdigung der gesamten Umstände und unter Berücksichti-
gung des der Arbeitgeberin bzw. der Vorinstanz zuzustehenden Ermes-
sensspielraums ist die von der Vorinstanz bestätigte Entschädigung in der
Höhe von sechs Monatslöhnen als angemessen zu erachten.
8.
Zusammenfassend ist festzuhalten, dass die Vorinstanz unter richtiger
und vollständiger Feststellung des rechtserheblichen Sachverhalts zu
Recht den Antrag auf Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses sowie auf
Weiterbeschäftigung mit zumutbarer anderer Arbeit abwies, das Arbeits-
verhältnis aufhob und die Ausrichtung einer Entschädigung in Höhe von
sechs Monatslöhnen bestätigte. Der Antrag der Beschwerdeführerin auf
Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses und Weiterbeschäftigung ist daher
abzuweisen ebenso wie ihr Eventualantrag auf Rückweisung der Angele-
genheit an die Vorinstanz. Das Arbeitsverhältnis zwischen der Beschwer-
deführerin und der Beschwerdegegnerin gilt als mit Datum dieses Urteils
aufgelöst.
9.
Aufgrund des oben Ausgeführten steht fest, dass die Vorinstanz die Be-
schwerdeführerin im vorinstanzlichen Verfahren zu Recht nur als teilweise
obsiegend betrachtete und ihr in Anwendung der massgeblichen rechtli-
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chen Grundlagen (Art. 64 VwVG, Art. 8 Verordnung vom 10. Sep-
tember 1969 über Kosten und Entschädigungen im Verwaltungsverfahren
[SR 172.041.0]) entsprechend ihrem nur teilweisen Obsiegen eine redu-
zierte Parteientschädigung zusprach. Der Antrag der Beschwerdeführerin
auf Aufhebung der Dispositiv-Ziffer 7 betreffend Parteientschädigung ist
somit ebenfalls abzuweisen.
10.
Mit dem vorliegenden Entscheid in der Sache werden die verfahrens-
rechtlichen Anträge der Beschwerdegegnerin betreffend Entzug der auf-
schiebenden Wirkung der Beschwerde bezüglich Freistellung und Sper-
rung des ETH-Mailaccounts der Beschwerdeführerin gegenstandslos.
11.
Gemäss Art. 34 Abs. 2 BPG ist das Beschwerdeverfahren vor dem Bun-
desverwaltungsgericht in Personalrechtssachen nach Art. 36 Abs. 1 BPG
– unabhängig vom Ausgang des Verfahrens – grundsätzlich kostenlos.
Vorliegend sind daher keine Verfahrenskosten zu erheben.
12.
Der unterliegenden Partei wird keine Parteientschädigung ausgerichtet
(Art. 64 VwVG). Keinen Anspruch auf Parteientschädigung haben ferner
Bundesbehörden, die als Parteien auftreten (Art. 7 Abs. 3 des Regle-
ments vom 21. Februar 2008 über die Kosten und Entschädigungen vor
dem Bundesverwaltungsgericht [VGKE, SR 173.320.2]).


Demnach erkennt das Bundesverwaltungsgericht:
1.
Die Beschwerde wird abgewiesen.
2.
Das Arbeitsverhältnis zwischen der Beschwerdeführerin und der Be-
schwerdegegnerin gilt als mit Datum dieses Urteils aufgelöst.
3.
Es werden keine Verfahrenskosten erhoben.
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4.
Es wird keine Parteientschädigung zugesprochen.
5.
Dieses Urteil geht an:
– die Beschwerdeführerin (Gerichtsurkunde)
– die Beschwerdegegnerin (Gerichtsurkunde)
– die Vorinstanz (Ref-Nr. Nr. 5311; Einschreiben)


Der vorsitzende Richter: Die Gerichtsschreiberin:

André Moser Beatrix Schibli

Rechtsmittelbelehrung:
Entscheide des Bundesverwaltungsgerichts auf dem Gebiet der öffent-
lich-rechtlichen Arbeitsverhältnisse können beim Bundesgericht ange-
fochten werden, sofern es um eine vermögensrechtliche Angelegenheit
geht, bei welcher der Streitwert mindestens Fr. 15'000.– beträgt oder bei
der sich eine Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeutung stellt (vgl.
Art. 85 Abs. 1 Bst. b und Abs. 2 des Bundesgerichtsgesetzes vom
17. Juni 2005 [BGG, SR 173.110]). Bei einer nicht vermögensrechtlichen
Angelegenheit ist die Beschwerde nur zulässig, wenn sie die Gleichstel-
lung der Geschlechter betrifft (vgl. Art. 83 Bst. g BGG). Steht die Be-
schwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten offen, kann sie innert
30 Tagen nach Eröffnung dieses Entscheids beim Bundesgericht,
Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, erhoben werden (Art. 82 ff., 90 ff. und
100 BGG). Die Rechtsschrift ist in einer Amtssprache abzufassen und hat
die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die
Unterschrift zu enthalten. Der angefochtene Entscheid und die Beweis-
mittel sind, soweit sie die beschwerdeführende Partei in Händen hat, bei-
zulegen (Art. 42 BGG).
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