A-300/2010 - Abteilung I - Zugang zu Fernmeldenetzen - Bedingungen des Zugangs zu den Kabelkanalisationen...

Bundesverwaltungsgericht
Tribunal administratif fédéral
Tribunale amministrativo federale
Tribunal administrativ federal
Abteilung I
A-300/2010
Urteil vom 8. April 2011
Besetzung Richterin Marianne Ryter Sauvant (Vorsitz),
Richter André Moser, Richterin Kathrin Dietrich,
Richter Lorenz Kneubühler, Richter Jérôme Candrian,
Gerichtsschreiber Cesar Röthlisberger.
Parteien Swisscom (Schweiz) AG, 3050 Bern,
vertreten durch Margareta Lauterburg, Swisscom AG,
Legal Services & Regulatory Affairs, Postfach, 3050 Bern ,
Beschwerdeführerin/Beschwerdegegnerin,
gegen
Sunrise Communications AG, Hagenholzstrasse 20/22,
Postfach, 8050 Zürich,
vertreten durch Olivier Buchs und Rechtsanwalt Dr. iur.
Matthias Amgwerd, Sunrise Communications AG,
Hagenholzstrasse 20/22, 8050 Zürich,
Beschwerdegegnerin/Beschwerdeführerin,
Eidgenössische Kommunikationskommission ComCom,
Marktgasse 9, 3003 Bern,
Vorinstanz.
Gegenstand Bedingungen des Zugangs zu den Kabelkanalisationen.
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Sachverhalt:
A.
Nachdem sich die Swisscom (Schweiz) AG (nachfolgend: Swisscom) und
die Sunrise Communications AG (nachfolgend: Sunrise) in den
Vertragsverhandlungen betreffend die Bedingungen des Zugangs zu den
Kabelkanalisationen nicht in allen Punkten haben einigen können, stellte
Sunrise am 30. November 2007 bei der Eidgenössischen
Kommunikationskommission (ComCom) ein Gesuch um Erlass einer
Zugangsverfügung. Nebst anderen, vorliegend nicht interessierenden
Begehren, ersuchte Sunrise darum, sämtliche von Swisscom im
Handbuch Preise ihres Standardangebots "Kabelkanalisationen FMT"
aufgeführten Preise – im Hinblick auf deren Höhe und Preisstruktur – auf
Einhaltung der Kostenorientierung zu überprüfen und rückwirkend auf das
Datum der Vertragsunterzeichnung (5. bzw. 16. Oktober 2007)
kostenorientiert festzulegen (Gesuchsbegehren 1). Zudem sei Swisscom
dazu zu verpflichten, ein effizientes und kostengünstiges Online-System
zu führen, aus dem insbesondere die genutzten und die noch
verfügbaren Kapazitäten der Kabelkanalisationen abgelesen werden
können sowie Sunrise den Zugang zu diesen Online-Informationen zu
gewähren (Gesuchsbegehren 4).
B.
Mit Teilverfügung vom 1. Dezember 2009 legte die ComCom für die
Jahre 2008 und 2009 unter anderem den monatlichen Preis fest, den
Swisscom Sunrise für die Mitbenutzung der Kabelkanalisation verrechnen
darf (Ziffer 2 Dispositiv). Ebenso wurden die Stundenansätze und die
Verrechnung der Serviceprozesse angepasst (Ziffer 2 Dispositiv). Des
Weiteren wurde Swisscom dazu verpflichtet, alternativen Anbieterinnen
im Rahmen des Bezugs von Kabelkanalisationen ab dem 1. Januar 2011
uneingeschränkten Zugang zu den gleichen Informationen und denselben
Systemen bezüglich Belegung von Kabelkanalisationen zu gewähren, die
ihr selber auch zur Verfügung stehen (Ziffer 4 Dispositiv). Schliesslich
wurden der Swisscom die gesamten Verfahrenskosten in der Höhe von
Fr. 137'576.65 auferlegt (Ziffer 5 Dispositiv).
C.
Da vorliegend beide Parteien sowohl Beschwerdeführerin wie auch
Beschwerdegegnerin sind, werden diese nachfolgend zur besseren
Lesbarkeit ausnahmsweise bei ihrer Firma und nicht bei ihrer Parteirolle
genannt.
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D.
Mit Beschwerde vom 18. Januar 2010 an das Bundesverwaltungsgericht
verlangt Swisscom die Aufhebung von Ziffer 4 des Dispositivs der
obgenannten Teilverfügung der ComCom (nachfolgend: Vorinstanz) und
die Abweisung des Gesuchsbegehrens 4 des Zugangsgesuchs der
Sunrise vom 30. November 2007. Zudem sei Ziffer 5 aufzuheben und die
Vorinstanz anzuweisen, den geltend gemachten Verfahrensaufwand zu
begründen und dabei von einer mehrfachen Verrechnung solchen
Aufwandes abzusehen (Bst. a); von einer Auferlegung des in Rz. 194 ff.
der Beschwerde genannten Zeitaufwandes an Swisscom abzusehen (Bst.
b); den Verfahrensaufwand gemäss Rz. 188 ff., Rz. 192, Rz. 193 und Rz.
197 f. der Beschwerde auszusondern und die entsprechenden Kosten
Sunrise aufzuerlegen (Bst. c); die Verfahrenskosten entsprechend neu
festzulegen (Bst. d).
D.a
Zur Begründung ihres Begehrens, die den Zugang zu Online-
Informationen über die Belegungskapazitäten betreffende Ziffer 4 der
angefochtenen Verfügung aufzuheben, führt Swisscom vorab an, die
Vorinstanz habe ihre Kompetenz überschritten, indem sie Swisscom eine
Verpflichtung gegenüber allen alternativen Anbieterinnen (anstatt nur
gegenüber Sunrise) auferlegt habe.
D.b
In der Sache führt Swisscom im Wesentlichen an, die von der Vorinstanz
verfügte Verpflichtung, alternativen Anbieterinnen uneingeschränkten
Zugang zu den gleichen Informationen und denselben Systemen
bezüglich Belegung von Kabelkanalisationen zu gewähren, die ihr selber
auch zur Verfügung stünden, sei unverhältnismässig, weder umsetzbar
noch zielführend und verletze in unzulässiger Weise
Geheimhaltungsinteressen von Swisscom und Dritten. Die Vorinstanz
habe weder den rechtserheblichen Sachverhalt ausreichend abgeklärt
noch Swisscom das rechtliche Gehör gewährt und so aufgrund
unzutreffender Vorstellungen und in Verkennung der Tragweite ihrer
Anordnung verfügt. Schliesslich verletze die der Verfügung zu Grunde
liegende Verordnungsbestimmung selbst das Gesetzmässigkeitsprinzip,
sei durch kein öffentliches Interesse gerechtfertigt und
unverhältnismässig.
Swisscom habe zudem geprüft, ob sich allenfalls eine Alternative zum
angeordneten Zugriff der alternativen FDA
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(Fernmeldedienstanbieterinnen) auf die belegungsrelevanten
Informationen in PTA (= Planning and Design Tool Access) realisieren
liesse, welche den diversen Geheimhaltungsinteressen Rechnung trage.
Ein "einfaches Alternativangebot" könnte mit einer Erweiterung des sog.
S/P-Portals (Planauskunft) erfolgen. Ein solches Angebot sei jedoch zu
ungenau und unzuverlässig.
D.c
Zur Begründung ihres Begehrens, die Kostenverlegung gemäss Ziffer 5
aufzuheben und zur Neufestlegung an die Vorinstanz zurückzuweisen,
kritisiert Swisscom einerseits die Begründungsdichte an sich. Aus der
Begründung gehe nicht hervor, auf welche Tätigkeiten der immense
Zeitaufwand entfalle. Andererseits sei die Höhe der Verfahrenskosten im
Vergleich zu anderen Zugangsverfahren überrissen, die Aufteilung des
Aufwandes zwischen den drei Verfahren nicht nachvollziehbar und eine
Mehrfachverrechnung nicht auszuschliessen. Zudem verletze die
Auferlegung der gesamten Verfahrenskosten an die Beschwerdeführerin
das Unterliegerprinzip, sei Sunrise mit ihrem Begehren, Pauschalpreise
für die Projektierung festzulegen, doch nicht durchgedrungen und habe
es alleine diese zu vertreten, dass sie am 30. November 2007 noch ein
Zugangsgesuch KKF für die Preise 2007 gestellt habe, auf welches
mangels Rechtsschutzinteresse nicht mehr habe eingetreten werden
können. Sodann dürfe allenfalls verrechneter Verfahrensaufwand im
Zusammenhang mit den Auseinandersetzungen zwischen Swisscom und
dem Bundesamt für Kommunikation (BAKOM) rund um die Akteneinsicht
von Sunrise in Aktenstücke, die für KKF nicht relevant gewesen seien,
nicht Swisscom auferlegt werden.
E.
Ebenfalls am 18. Januar 2010 reicht Sunrise eine Beschwerde beim
Bundesverwaltungsgericht gegen die obgenannte Teilverfügung der
Vorinstanz ein. Ziffer 2 des Dispositivs sei aufzuheben und die Sache zur
Neubeurteilung an die Vorinstanz zurückzuweisen.
Zur Begründung ihres Begehrens, die angefochtene Verfügung zur
Neubeurteilung der in Ziffer 2 des Dispositivs festgelegten Preise an die
Vorinstanz zurückzuweisen, bringt Sunrise im Wesentlichen vor, die
derzeitige Praxis der Vorinstanz zur Bestimmung der kostenorientierten
Preise widerspreche dem Diskriminierungsverbot. Swisscom könne im
Vergleich zu den von der Vorinstanz festgelegten Zugangspreisen ihre
Netzinfrastruktur zu weitaus günstigeren Konditionen nutzen als die
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alternativen FDA, da deren Infrastruktur weitgehend abgeschrieben sei.
Sunrise habe zwar im Grundsatz nichts gegen die vom
Verordnungsgeber festgelegte Kostenberechnungsmethode
einzuwenden. Die einschlägige Verordnungsbestimmung sei aber
diskriminierungsfrei auszulegen und die Praxis der Vorinstanz
entsprechend anzupassen. Massgeblich dürfe nicht der
Wiederbeschaffungsneuwert resp. die Brutto-Wiederbeschaffungskosten
sein, sondern vielmehr der Wiederbeschaffungsrestwert bzw. die um
getätigte Abschreibungen reduzierten Netto-Wiederbeschaffungskosten.
F.
Mit Verfügung vom 16. Februar 2010 vereinigte das
Bundesverwaltungsgericht die obgenannten Beschwerden von Swisscom
(Verfahren A-300/2010) und Sunrise (Verfahren A-355/2010) und führte
diese unter der Verfahrensnummer A-300/2010 weiter.
G.
In der Stellungnahme vom 8. April 2010 beantragt die Vorinstanz die
Abweisung der Beschwerden und bringt zur Begründung im Wesentlichen
Folgendes vor:
G.a
Zur Beschwerde von Sunrise betreffend die Preisgestaltung (Ziffer 2
Dispositiv) führt die Vorinstanz aus, die einschlägigen
Netzzugangsbestimmungen könnten unter der derzeit geltenden
Regelung nicht anders ausgelegt werden, als von ihr dargelegt. Die
angewandte Bewertungsmethode habe bereits vor der letzten Revision
des Fernmelderechts im Jahre 2007 existiert und der Gesetzgeber habe
an dieser Methodik festhalten wollen. Des Weiteren habe sich die
Vorinstanz vorliegend auch nicht veranlasst sehen müssen, wegen
angeblichen Diskriminierungen einzuschreiten. Schliesslich sei vor dem
Hintergrund der derzeit vom Bundesrat veranlassten Evaluation des
Fernmelderechts eine Praxisänderung entgegen der Auffassung von
Sunrise gerade nicht angezeigt.
G.b
Zur Beschwerde von Swisscom betreffend das sog. Online-Tool (Ziffer 4
Dispositiv) nimmt die Vorinstanz vorab zur Kritik an ihrer
Regelungskompetenz Stellung. Die Verpflichtung (allen) alternativen
Anbieterinnen (und nicht bloss Sunrise) Zugang zu den Online-
Informationen zu gewähren, sei nicht zu beanstanden, da diese
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zukunftsgerichtet sei und keinen Eingriff in einen zum jetzigen Zeitpunkt
gültigen Vertrag zur Folge habe.
Zum Vorwurf, sie habe den rechtserheblichen Sachverhalt nicht abgeklärt
und Swisscom vorgängig nicht angehört, entgegnet die Vorinstanz,
Swisscom habe ihre Verpflichtung, die bekannten Belegungskapazitäten
online zur Verfügung zu stellen, nicht beachtet, obwohl ihr diese seit über
drei Jahren bekannt gewesen sei. Vielmehr habe sie die Existenz von
PTA im vorinstanzlichen Verfahren verschwiegen. Die Vorinstanz habe
anlässlich des Instruktionstreffens vom 8. Juli 2009 mehr oder weniger
zufällig von PTA erfahren. Zudem treffe die Swisscom in diesem Bereich
eine verstärkte Mitwirkungspflicht. Mit PTA verfüge Swisscom über ein
System, welches die verfügbaren Kapazitäten in den Kabelkanalisationen
darstellen könne. Swisscom müsse diese Informationen gemäss den
einschlägigen Bestimmungen den alternativen Anbieterinnen offen legen.
Ob sie dies mit PTA oder einem anderen Tool mache, stehe ihr aber
grundsätzlich offen. Des Weiteren beruhe die verfügte Verpflichtung
entgegen der Behauptung von Swisscom auf einer ausreichenden
gesetzlichen Grundlage, liege im öffentlichen Interesse und sei auch
verhältnismässig. Die gesetzte Umsetzungsfrist würde Swisscom
schliesslich genügend Zeit lassen, den Informationszugang so zu
gestalten, dass auch die vorgebrachten Geheimhaltungsinteressen
angemessen gewahrt würden.
H.
In der Beschwerdeantwort vom 9. April 2010 beantragt Sunrise die
Abweisung der Beschwerde von Swisscom vom 18. Januar 2010.
H.a
Zur Begründung, weshalb die Beschwerde von Swisscom betreffend das
Online-Tool (Ziffer 4 Dispositiv) abzuweisen sei, argumentiert Sunrise
ähnlich wie die Vorinstanz. Ergänzend bringt sie vor, es stelle einen
enormen Wettbewerbsvorteil für Swisscom dar, wenn nur dieser die
Kapazitätsinformationen in Online-Form zur Verfügung stünden. Die von
Swisscom dargestellten angeblichen Probleme, die sich bei einem Zugriff
Dritter auf PTA stellen würden, muteten befremdlich an, sei man
heutzutage doch ständig mit Online-Systemen konfrontiert, welche solche
Probleme ohne Weiteres lösten. Zweifellos wäre auch die Errichtung
eines FDA-Accounts realisierbar, welches allfällige
Geschäftsgeheimnisse wahren würde. Das Argument, eine Anpassung
des Systems würde zu hohe Kosten verursachen, sei nicht zu hören, da
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eine effiziente Anbieterin, welche sich an ihre gesetzlichen Pflichten halte,
mit dem genannten Budget auch ein FDA-Account realisieren würde.
Entgegen der Behauptung von Swisscom stelle ein Online-Tool in jedem
Fall einen Mehrwert für die alternativen FDA dar, da es ein solches
erlauben würde, auf effiziente Weise eigene Vorabklärungen zu treffen.
Ob dadurch die Machbarkeitsabklärungen dereinst gänzlich obsolet
würden, können an dieser Stelle offen bleiben.
H.b
Soweit sie sich zur Kostenverlegung gemäss Ziffer 5 des Dispositivs
äussert, schliesst sich Sunrise weitgehend der Argumentation der
Vorinstanz an und betont dabei, dass sie nicht mit einem formellen Antrag
Pauschalpreise für Projektierungen gefordert habe, sondern bloss in ihrer
Schlussstellungnahme die Idee einer Pauschalisierung begrüsst habe.
Folglich sei sie in diesem Punkt auch nicht unterlegen.
I.
Ebenfalls am 9. April 2010 reicht Swisscom eine Beschwerdeantwort zur
Beschwerde von Sunrise vom 18. Januar 2010 ein. Sie beantragt die
Abweisung der Beschwerde von Sunrise betreffend die Preisgestaltung
(Ziffer 2 Dispositiv), soweit darauf eingetreten werde. Zur Begründung
stellt Swisscom vorab die Beschwerdelegitimation von Sunrise in Frage,
da diese durch die verfügte Preissenkung begünstigt und nicht
benachteiligt werde. In der Sache argumentiert Swisscom ähnlich wie die
Vorinstanz. Ergänzend bringt sie vor, Kostenorientierung bedeute nicht
Kostengleichheit. Der Gleichbehandlungsgrundsatz fordere nicht, dass
externen Kunden der Zugang zu den gleichen Preisen angeboten werden
müsste, wie swisscom-intern verrechnet werde. Vielmehr seien aktuelle
Wettbewerbspreise zu simulieren. Es gehe beim LRIC-Ansatz nämlich
darum, den periodischen Wertverzehr zu antizipieren, den eine
Konkurrentin mit aktueller Technologie bei einem heutigen Markteintritt zu
tragen hätte. Deshalb seien auch für vollständig abgeschriebene Anlagen
kalkulatorisch Restwerte einzusetzen. Der von Sunrise beschriebene
Übergewinn entstehe bei der von der Vorinstanz angewandten
Berechnungsmethode zudem nicht. Die von der Vorinstanz angewandte
Berechnungspraxis entspreche schliesslich dem Willen des
Gesetzgebers und könne ohne Gesetzesrevision nicht abgeändert
werden.
J.
In der Replik vom 18. Juni 2010 hält Sunrise an ihrer Beschwerde vom
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18. Januar 2010 betreffend Preisgestaltung (Ziffer 2 Dispositiv) fest und
nimmt Stellung zur Vernehmlassung der Vorinstanz vom 8. April 2010
sowie zur Beschwerdeantwort von Swisscom vom 9. April 2010. In ihrer
Begründung wiederholt sie weitgehend die bereits in der Beschwerde
vorgebrachten Argumente. Ergänzend führt Sunrise an, weder die von
Swisscom und der Vorinstanz angeführten ökonomischen Überlegungen
noch der Infrastrukturwettbewerb könnten Mehrfachabschreibungen bzw.
eine Neubewertung der vollständig abgeschriebenen Anlagen
rechtfertigen. Wolle man die ökonomische Realität nicht ausser Acht
lassen, müsse sich die zu simulierende effiziente Markteintreterin für
einen erfolgreichen Markteintritt an den tieferen Kosten der
eingesessenen Anbieterin orientieren. Die von Sunrise vorgeschlagene
Kostenrechnung berücksichtige ausreichend Abgeltungen für
Investitionsanreize. Schliesslich stehe einer Gesetzesänderung weder die
bestehende Regelung noch die Rechtssicherheit entgegen.
K.
Auch Swisscom hält mit Replik vom 18. Juni 2010 an ihrer Beschwerde
vom 18. Januar 2010 betreffend Online-Tool (Ziffer 4 Dispositiv) und
Verfahrenskosten (Ziffer 5 Dispositiv) fest und nimmt Stellung zur
Vernehmlassung der Vorinstanz vom 8. April 2010 und zur
Beschwerdeantwort von Sunrise vom 9. April 2010.
K.a
Swisscom hält daran fest, dass die Vorinstanz bei ihrer Anordnung
betreffend das Online-Tool (Ziffer 4 Dispositiv) ihre Regelungskompetenz
überschritten habe. Es sei nicht einsichtig, weshalb ein Eingriff in
Drittverträge nur dann unzulässig sein soll, wenn er "gegenwärtig" sei,
nicht aber, wenn er mit Blick auf die Zukunft erfolge.
In der Sache betont Swisscom noch einmal, dass das Dispositiv in Ziffer
4 nicht nur den Zugang zu den gleichen Informationen, sondern auch
ausdrücklich denjenigen zu denselben Systemen und damit zu PTA
anordne. Aus dem Gesetz lasse sich kein Anspruch anderer FDA auf
Zugang zu IT-Systemen von Swisscom ableiten. Mit den derzeit
praktizierten Machbarkeitsabklärungen würden die gesetzlichen
Erfordernisse erfüllt. Die Ausführungen der Vorinstanz und von Sunrise
änderten nichts daran, dass die Realisierbarkeit hätte abgeklärte werden
müssen. Für eine (vollständige) Ablösung der Machbarkeitsabklärungen
sei ein Schreibzugriff erforderlich und selbst eine Beschränkung auf einen
Lesezugriff bedürfte Systemanpassungen mit entsprechenden
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Kostenfolgen. Ferner habe Swisscom auch nicht wissentlich ihre
gesetzlichen Pflichten ignoriert und bei der Entwicklung von PTA
vollständig ausser Acht gelassen. Vielmehr mache Swisscom ernsthafte
rechtliche Gründe für ihre Auffassung geltend. Der Vorinstanz obliege
angesichts der von Swisscom gemachten Vorbringen die Pflicht, im
Rahmen der akzessorischen Normenkontrolle die Rechtmässigkeit der in
Frage stehenden Norm zu überprüfen.
L.
Mit Duplik vom 8. September 2010 nimmt Swisscom Stellung zur Replik
von Sunrise vom 18. Juni 2010 und zur Vernehmlassung der Vorinstanz
vom 8. April 2010 betreffend die Preisgestaltung (Ziffer 2 Dispositiv). Sie
beantragt weiterhin die Abweisung der Beschwerde von Sunrise vom
18. Januar 2010. Ergänzend betont sie, dass der Infrastrukturwettbewerb
auch bei Kabelkanalisationen ein grundlegendes Anliegen des
Gesetzgebers sei. Zudem führt sie aus, weshalb der von Sunrise
beschriebene "Kostenvorteil wegen erfolgten Abschreibungen" sich –
soweit er denn überhaupt existiere – auf die Finanzbuchhaltung
beschränke, die bei der Preisberechnung zu bestimmenden
Periodenkosten hingegen aufgrund ökonomischer Abschreibungen zu
berechnen seien und dieses Vorgehen nicht zu einer erneuten
Amortisation der Anlagen führe.
M.
In der Duplik vom 9. September 2010 beantragt die Vorinstanz weiterhin
die Abweisung der Beschwerden. Sie verweist grundsätzlich auf ihre
bisherigen Ausführungen.
M.a
Zur Beschwerde von Sunrise betreffend die Preisgestaltung (Ziffer 2
Dispositiv) bringt sie ergänzend an, dass sich die vorliegende Thematik
auf das Kriterium der Kostenorientiertheit und nicht der
Nichtdiskriminierung beziehe. Des Weiteren erscheine ihr ein Beizug der
europäischen Regelungen angesichts der Eigenheiten des
schweizerischen Zugangsregimes als heikel.
M.b
Zur Beschwerde von Swisscom betreffend das Online-Tool (Ziffer 4
Dispositiv) wiederholt und vertieft sie weitgehend ihre bisherigen
Ausführungen. Soweit Swisscom ernsthafte, rechtliche Gründe für die
Nichtbeachtung ihrer gesetzlichen Verpflichtung geltend mache, liege es
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alleine in ihrer Verantwortung, wenn sich erweise, dass sie mit ihrer
Einschätzung falsch gelegen habe. Deren Versäumnisse dürften den
anderen Beteiligten nicht zum Nachteil gereichen.
M.c
Zur Beschwerde von Swisscom betreffend die Verfahrenskosten (Ziffer 5
Dispositiv) verweist die Vorinstanz im Wesentlichen auf vom
Bundesverwaltungsgericht in zwei parallelen Verfahren jüngst gefällte
Entscheide (vgl. Urteile des Bundesverwaltungsgerichts A-292/2010 vom
19. August 2010 und A-293/2010 vom 30. August 2010).
N.
Auf Aufforderung der Instruktionsrichterin nimmt der Preisüberwacher am
9. September 2010 Stellung zu den ihn betreffenden Fragen im
vorliegenden Verfahren. Er unterstützt grundsätzlich die Haltung von
Sunrise, geht mit seinen Forderungen hingegen teilweise deutlich weiter,
indem er nicht nur eine andere Auslegung der bestehenden Regelung
befürwortet (Annahme von Netto- anstatt Brutto-
Wiederbeschaffungskosten), sondern grundsätzlich eine Abkehr vom
bestehenden Berechnungsmodell hin zu einer Kalkulation anregt, welche
sich stärker an den historischen Herstellungskosten und den getätigten
Abschreibungen der Swisscom orientiert.
O.
Mit Duplik vom 10. September 2010 nimmt Sunrise Stellung zur Replik
von Swisscom vom 18. Juni 2010 betreffend das Online-Tool (Ziffer 4
Dispositiv) und die Verfahrenskosten (Ziffer 5 Dispositiv). Sie hält an ihren
Ausführungen fest und beantragt weiterhin die Abweisung der
Beschwerde von Swisscom vom 18. Januar 2010. Ergänzend betont
Sunrise, dass es zur Umsetzung der verfügten Verpflichtung ihrer
Auffassung nach kein Schreibrecht brauche, sondern ein Leserecht
ausreichen würde. Des Weiteren seien Online-Informationen für Sunrise
selbst dann von Nutzen, wenn nicht alle Kapazitätsangaben den realen
Verhältnissen entsprechen würden, da ein entsprechendes Online-Tool
es ihr ermögliche, eigenständig auf effiziente und zeitsparende Weise
Vorabklärungen durchzuführen.
P.
Mit Eingabe vom 21. September 2010 nimmt Swisscom Stellung zu den
von der Instruktionsrichterin mit Verfügung vom 5. Juli 2010 gestellten
zusätzlichen Instruktionsfragen betreffend das Online-Tool (Ziffer 4
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Dispositiv). Sie äussert sich im Wesentlichen zur Bekanntheit, zum
Umfang und zur Verwendbarkeit der (ihr bekannten) belegungsrelevanten
Daten sowie zur Machbarkeit und zu den Kosten eines Online-Systems.
Sie kommt zum Ergebnis, dass ein Online-Tool, mit welchem Sunrise
Kapazitäten abfragen könne, grundsätzlich möglich sei, die
entsprechenden Angaben indessen aus den genannten Gründen nicht
verlässlich wären.
Q.
Mit Eingabe vom 18. Oktober 2010 nimmt Swisscom unaufgefordert
Stellung zu aus ihrer Sicht neuen tatbeständlichen und rechtlichen
Vorbringen der Vorinstanz und Sunrise in den Duplikschriften, zu welchen
sie sich noch nicht habe äussern können.
R.
In ihren Schlussbemerkungen vom 18. Oktober 2010 hält die Vorinstanz
an ihren bisherigen Ausführungen fest. In Kenntnisnahme der
Stellungnahme des Preisüberwachers stimmt sie diesem in Bezug auf die
Preisgestaltung (Ziffer 2 Dispositiv) insofern zu, als eine Plausibilisierung
anhand der tatsächlichen Kosten der marktbeherrschenden Anbieterin
ihrer Auffassung nach tatsächlich geeignet wäre, allfälligen
Diskriminierungen entgegen wirken zu können, dies aber unter der
geltenden Regelung nicht möglich sei. Zum Online-Tool (Ziffer 4
Dispositiv) verweist die Vorinstanz ergänzend auf die Empfehlung der
Europäischen Kommission vom 20. September 2010 welche der
bundesrätlichen Regelung weitgehend entspreche und zeige, dass die
vom Bundesrat angeordnete Verpflichtung weder unverhältnismässig
noch verfehlt sei.
S.
In den Schlussbemerkungen vom 21. Oktober 2010 nimmt Swisscom
Stellung zur Stellungnahme des Preisüberwachers vom 9. September
2010 betreffend die Preisgestaltung (Ziffer 2 Dispositiv) und bemerkt im
Wesentlichen, die von diesem gestellten Forderungen seien auf
politischem Weg einzubringen. Letztlich gehe der Preisüberwacher
offenbar selber davon aus, dass eine Abkehr von der LRIC-Methode de
lege lata aussscheide.
T.
Am 22. Oktober 2010 reicht schliesslich auch Sunrise ihre
Schlussbemerkungen ein. Zur Stellungnahme von Swisscom vom
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21. September 2010 zu den von der Instruktionsrichterin mit Verfügung
vom 5. Juli 2010 gestellten zusätzlichen Instruktionsfragen betreffend das
Online-Tool (Ziffer 4 Dispositiv) führt sie im Wesentlichen aus, mit ihren
Ausführungen zum "einfachen Alternativangebot" habe Swisscom
nunmehr selber den Nachweis erbracht, dass die Umsetzung eines
Online-Systems im Sinne der gesetzlichen Regelung in einem
verhältnismässigen Rahmen grundsätzlich möglich sei. Für Sunrise sei
dieser wie auch andere Wege denkbar. Schliesslich müsse aber dennoch
ein direkter Zugriff auf PTA ins Auge gefasst werden, wenn sich die
anderen Wege als nicht zielführend bzw. unvereinbar mit den
gesetzlichen Vorgaben erweisen würden. In der Stellungnahme des
Preisüberwachers vom 9. September 2010 betreffend die Preisgestaltung
(Ziffer 2 Dispositiv) sieht Sunrise schliesslich ihre eigene Position
bestätigt.
U.
Auf die übrigen Ausführungen der Beteiligten wird – soweit
entscheidrelevant – im Rahmen der nachfolgenden Erwägungen
eingegangen.
Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung:
1.
1.1. Grundsätzlich werden die Bedingungen des Zugangs zu den
Einrichtungen und Diensten der marktbeherrschenden Anbieterin im
Fernmeldebereich zwischen den beteiligten Unternehmungen direkt
vereinbart (Verhandlungsprimat). Eine behördliche Regelung ist
gesetzlich nur subsidiär für den Fall vorgesehen, dass sich die Parteien
nicht innert vernünftiger Frist einigen können. Einigen sich die
Anbieterinnen von Fernmeldediensten nicht innerhalb von drei Monaten
über die Bedingungen des Zugangs, so verfügt die Vorinstanz diese auf
Gesuch einer Partei und auf Antrag des Bundesamtes (Art. 11a Abs. 1
Satz 1 des Fernmeldegesetzes vom 30. April 1997 [FMG, SR 784.10];
vgl. auch Urteil des Bundesgerichts 2A.251/2005 vom 21. April 2006 E.
1.2 [in der amtlichen Publikation BGE 132 II 284 nicht enthalten]; Urteil
des Bundesverwaltungsgerichts A-5982/2010 vom 16. Februar 2011
E. 3.4.1). Die Vorinstanz hat die vorliegend angefochtene Teilverfügung
vom 1. Dezember 2009 auf Gesuch von Sunrise vom 30. November 2007
erlassen.
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Seite 13
1.2. Gemäss Art. 31 des Verwaltungsgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005
(VGG, SR 173.32) beurteilt das Bundesverwaltungsgericht Beschwerden
gegen Verfügungen nach Art. 5 des Bundesgesetzes vom 20. Dezember
1968 über das Verwaltungsverfahren (VwVG, SR 172.021). Die ComCom
ist eine eidgenössische Kommission nach Art. 33 Bst. f VGG und gehört
damit zu den Vorinstanzen des Bundesverwaltungsgerichts. Eine
Ausnahme, was das Sachgebiet angeht, ist nicht gegeben (Art. 32 VGG).
Das Bundesverwaltungsgericht ist daher zuständig für die Beurteilung der
vorliegenden Beschwerden.
1.3. Das Verfahren vor dem Bundesverwaltungsgericht richtet sich nach
dem VwVG, soweit das VGG nichts anderes bestimmt (Art. 37 VGG).
1.4. Zur Beschwerde ist nach Art. 48 Abs. 1 VwVG berechtigt, wer vor der
Vorinstanz am Verfahren teilgenommen oder keine Möglichkeit zur
Teilnahme erhalten hat, durch die angefochtene Verfügung besonders
berührt ist und ein schutzwürdiges Interesse an deren Aufhebung oder
Änderung hat.
1.4.1. Als unterlegene Verfügungsadressatin hat Swisscom ohne
Weiteres ein aktuelles, schutzwürdiges Interesse an der Aufhebung der
vorinstanzlichen Verfügung. Sie ist zur Beschwerde legitimiert.
1.4.2. Auch Sunrise hat unbestrittenermassen am vorinstanzlichen
Verfahren teilgenommen (Art. 48 Abs. 1 Bst. a VwVG) und ist durch die
angefochtene Verfügung besonders berührt (Art. 48 Abs. 1 Bst. b VwVG).
Swisscom stellt indessen das von Art. 48 Abs. 1 Bst. c VwVG geforderte
schutzwürdige Interesse von Sunrise in Frage. Diese habe im
erstinstanzlichen Verfahren die Festlegung kostenorientierter Preise
beantragt und sei mit diesem Begehren durchgedrungen, d.h. die
Vorinstanz habe die Preise gesenkt, wodurch Sunrise weder einen
unmittelbaren Nachteil erleide noch eines Vorteils beraubt würde.
Vielmehr werde sie durch die Preissenkung begünstigt. Sunrise
entgegnet, der geforderte unmittelbare Nachteil bestehe offenkundig
darin, dass Swisscom (trotz den von der Vorinstanz verfügten
Preissenkungen) in Widerspruch zu den gesetzlichen Vorgaben
überhöhte und damit diskriminierende Preise verlange.
1.4.3. Ein schutzwürdiges Interesse liegt vor, wenn die tatsächliche oder
rechtliche Situation der beschwerdeführenden Person durch den
Ausgang des Verfahrens beeinflusst werden kann. Es besteht im
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Seite 14
praktischen Nutzen, den die erfolgreiche Beschwerdeführung ihr
eintragen würde, das heisst in der Abwendung eines materiellen oder
ideellen Nachteils, den der angefochtene Entscheid für sie zur Folge
hätte (vgl. ANDRÉ MOSER/MICHAEL BEUSCH/LORENZ KNEUBÜHLER,
Prozessieren vor dem Bundesverwaltungsgericht, Basel 2008, S. 48
Rz. 2.67; ISABELLE HÄNER, in: Auer/Müller/Schindler (Hrsg.), Kommentar
zum Bundesgesetz über das Verwaltungsverfahren (VwVG), Zürich 2008,
Rz. 18 ff. zu Art. 48).
Sunrise fordert eine Änderung der Berechnungsmethode, da die bisher
von der Vorinstanz praktizierte ihrer Auffassung nach Bundesrecht
verletze und zu überhöhten Zugangspreisen bzw. zu ungerechtfertigten
Gewinnen der Swisscom führe. Sowohl die Frage der richtigen bzw.
rechtskonformen Berechnungsmethode wie auch deren Auswirkungen
sind vorliegend umstritten. Es stehen sich verschiedene Fachmeinungen
rund um ein komplexes Thema gegenüber. Obwohl vom
Bundesverwaltungsgericht nicht abschliessend und konkret beziffert
werden kann, welche finanziellen Auswirkungen die von Sunrise
geforderte Änderung der Berechnungsmethode letztendlich auf den
Zugangspreis haben würde, ist offensichtlich, dass die Berechnung der
Zugangspreise einen Einfluss auf die tatsächliche oder rechtliche
Situation von Sunrise hat. Die von ihr angestrebte weitere Senkung der
Zugangspreise zielt offensichtlich auf einen materiellen Vorteil ab bzw. sie
versucht materielle Nachteile – nämlich das Bezahlen höherer Preise –
abzuwenden. Dabei spielt es keine Rolle, dass die von der Vorinstanz
festgelegten Preise im Verhältnis zu den von Swisscom ursprünglich
beabsichtigten Preisen bereits tiefer sind. Somit hat Sunrise durchaus ein
schutzwürdiges Interesse an der Aufhebung oder Änderung der
angefochtenen Verfügung.
1.4.4. Aus diesen Gründen ist auch Sunrise zur Beschwerde legitimiert.
1.5. Auf die im Übrigen frist- und formgerecht eingereichten Beschwerden
(Art. 50 und 52 VwVG) ist einzutreten.
2.
Das Bundesverwaltungsgericht entscheidet grundsätzlich mit
uneingeschränkter Kognition. Gerügt werden kann nicht nur die
Verletzung von Bundesrecht, einschliesslich Überschreitung oder
Missbrauch des Ermessens, sondern auch die Unangemessenheit des
angefochtenen Entscheids (Art. 49 VwVG). Das
A-300/2010
Seite 15
Bundesverwaltungsgericht überprüft demnach nicht nur, ob die
Verwaltung bei ihrem Entscheid im Rahmen ihres Ermessens geblieben
ist, sondern grundsätzlich auch, ob sie eine dem Sachverhalt
angemessene Lösung getroffen hat, mithin nicht bloss rechtlich, sondern
ebenfalls sachlich richtig entschieden hat (vgl. RENÉ RHINOW/HEINRICH
KOLLER/CHRISTINA KISS/DANIELA THURNHERR/DENISE BRÜHL-MOSER,
Öffentliches Prozessrecht, Grundlagen und Bundesrechtspflege, 2. Aufl.,
Basel 2010, Rz. 1598). Bei der Prüfung der Angemessenheit auferlegt
sich das Bundesverwaltungsgericht indes in manchen Fällen eine
gewisse Zurückhaltung, so wenn es um die Beurteilung technischer
Spezialfragen geht, in denen die Vorinstanz über ein besonderes
Fachwissen verfügt. Es entfernt sich insofern im Zweifel nicht von der
Auffassung der Vorinstanz und setzt nicht an deren Stelle ihr eigenes
Ermessen (vgl. BGE 130 II 449 E. 4.1; Urteil des
Bundesverwaltungsgerichts A-6291/2010 vom 16. Dezember 2010 E. 2
mit Hinweisen; RHINOW/KOLLER/KISS/THURNHERR/ BRÜHL-MOSER, a.a.O.,
Rz. 1600).
Die Vorinstanz amtet in einem höchst technischen Bereich, in dem
Fachfragen sowohl übermittlungstechnischer als auch ökonomischer
Natur zu beantworten sind. Ihr steht dabei - wie anderen
Behördenkommissionen auch - ein eigentliches "technisches Ermessen"
zu (BGE 131 II 13 E. 3.4). Im Rahmen dieses "technischen Ermessens"
darf der verfügenden Behörde bei der Beurteilung von ausgesprochenen
Fachfragen ein gewisser Ermessens- und Beurteilungsspielraum
belassen werden, soweit sie die für den Entscheid wesentlichen
Gesichtspunkte geprüft und die erforderlichen Abklärungen sorgfältig und
umfassend durchgeführt hat (vgl. BGE 131 II 681 E. 2.3.2). So hat das
Bundesgericht bereits im Zusammenhang mit den
Interkonnektionsbedingungen festgehalten, dass der Vorinstanz bei der
inhaltlichen Festlegung der Zugangsbedingungen erhebliche
Beurteilungsspielräume und ein grosses "technisches Ermessen"
zukomme. Insbesondere bei der Auslegung der technisch komplexen,
unbestimmten Rechtsbegriffe, mit welchen die einschlägige Verordnung
die kostenorientierte Preisgestaltung konkretisiere, komme der Vorinstanz
zwangsläufig ein gewisser Beurteilungsspielraum zu (vgl. zum Ganzen
BGE 132 II 257 E. 3.2 f. und E. 3.3.2; BVGE 2009/35 E. 4; vgl. auch Urteil
des Bundesverwaltungsgerichts A-5452/2009 vom 19. August 2010 E. 5).
Nichts anderes kann für die vorliegend interessierenden Fragen im
Zusammenhang mit den Kabelkanalisationen gelten.
A-300/2010
Seite 16
Kostenorientierte Preisgestaltung
3.
Sunrise ficht mit ihrer Beschwerde gegen Ziffer 2 der vorinstanzlichen
Verfügung die von der Vorinstanz praktizierte Berechnungsmethode zur
Bestimmung der Zugangspreise gemäss Art. 54 der Verordnung vom
9. März 2007 über Fernmeldedienste (FDV, SR 784.101.1) an. Entgegen
der bisherigen Praxis der Vorinstanz sei bei der Bestimmung der Kosten
des Netzes von Netto- und nicht von Brutto-Wiederbeschaffungskosten
auszugehen.
3.1. Sunrise kritisiert, das von der Vorinstanz praktizierte Abstellen auf
Brutto-Wiederbeschaffungskosten führe zu überhöhten Zugangspreisen.
Die betreffende Infrastruktur von Swisscom sei meist vor Jahrzehnten
realisiert worden und demnach weitgehend abgeschrieben. Würden diese
Anlagen bei der Preisberechnung neu bewertet, könne Swisscom
mehrfach abschreiben, was dieser ungerechtfertigte Übergewinne
(Monopolrenten) beschere. Da Swisscom ihre eigene Infrastruktur zu
weitaus günstigeren Konditionen nutzen könne als die alternativen FDA,
führe dieser "Kostenvorteil bereits erfolgter Abschreibungen" zu einer
gesetzeswidrigen Diskriminierung und zu einem unüberwindbaren
Wettbewerbsnachteil der alternativen FDA. Aus diesen Gründen seien
das Netz bzw. die Kabelkanalisationen von Swisscom zu den um die
bereits erfolgten Abschreibungen reduzierten Netto-
Wiederbeschaffungskosten, den sog. Wiederbeschaffungsrestwerten zu
bewerten. Gemäss eigenen Simulationen (von Sunrise) würde die
Berücksichtigung von Wiederbeschaffungsrestwerten bei der Bewertung
der massgeblichen Anlagen den Preis für den Zugang zu
Kabelkanalisationen um rund 60% reduzieren. Der monatliche Preis pro
Meter Kabelkanalisation käme diesfalls im Jahr 2009 bei knapp 8 Rappen
(anstatt 20 Rappen gemäss Ziffer 2 Dispositiv) zu liegen. Art. 54 FDV sei
in diesem Sinn gesetzeskonform, d.h. diskriminierungsfrei auszulegen.
Sollte dies nicht möglich sein, dürfe die Bestimmung in den Bereichen,
wo sie zu einer Diskriminierung führe resp. den wirksamen Wettbewerb
behindere, als gesetzes- resp. verfassungswidrig nicht zur Anwendung
gelangen (akzessorische Normenkontrolle). Es sei in diesem Fall eine
Gesetzeslücke anzunehmen, welche durch Richterrecht zu füllen sei.
3.2. Der Preisüberwacher unterstützt den von Sunrise geforderten
Ansatz, da dieser je nach Umsetzung den Kritikpunkten der
A-300/2010
Seite 17
Preisüberwachung zumindest teilweise Rechnung trage. Verhindert
würde, dass Swisscom für bereits vollumfänglich abgeschriebene
Netzkomponenten Kapitalkosten geltend machen könne. Er gehe davon
aus, dass entsprechend tiefere Netzkosten den wirksamen Wettbewerb
zwischen den Anbietern verbessere und zu tieferen Konsumentenpreisen
führten. Damit würde dem Umstand Rechnung getragen, dass
Konsumentinnen und Konsumenten die amortisierten Netzteile bereits
bezahlt haben. Der grosse Vorteil am Konzept des
Nettowiederbeschaffungswerts sei darin zu sehen, dass er zur besseren
Erfüllung des Gesetzeszweckes beitrage, die diskriminierende Situation
für zugangsnachfragende Parteien entschärfe und aus Sicht der
Preisüberwachung weder den Wortlaut noch den Sinn und Zweck von
Art. 54 FDV verletze.
3.3. Gemäss Art. 11 Abs. 1 FMG muss die marktbeherrschende
Anbieterin von Fernmeldediensten den anderen zu kostenorientierten
Preisen Zugang zu ihren Einrichtungen und zu ihren Diensten gewähren.
Der Begriff der Kostenorientierung wird im Gesetz nicht weiter
umschrieben. Das Bundesgericht hat sich zu diesem Begriff indessen
bereits geäussert. Danach ist Kostenorientiertheit nicht mit
Kostengleichheit gleichzusetzen. Auch die marktbeherrschende
Anbieterin darf auf ihren Investitionen einen Gewinn erzielen. Die Preise
müssen sich aber an den Kosten ausrichten und der Gewinn darf nicht
übermässig sein. Im Zweifel hat er den markt- und branchenüblichen
Profiten für die fraglichen Zugangsdienstleistungen zu entsprechen (vgl.
BGE 132 II 257 E. 3.3.2). Damit wird deutlich, dass nicht allein die
tatsächlichen Kosten massgebend sind und ein kleiner Gewinn zulässig
ist. Darüber hinaus lässt sich dem Begriff der Kostenorientiertheit aber
nichts Wegweisendes für die vorliegend interessierende Frage der
Kapitalbewertung entnehmen, da dieser zwar sagt, der Preis müsse sich
an den Kosten orientieren, nicht aber, welche Kostenbasis der
Preisberechnung zugrunde zu legen ist (vgl. nachfolgende Erwägungen
sowie den Evaluationsbericht des Bundesrates vom 17. September 2010
zum Fernmeldemarkt in Erfüllung des Postulats 09.3002 der Kommission
für Verkehr und Fernmeldewesen [KVF-S] vom 13. Januar 2009, S. 74;
nachfolgend: Evaluationsbericht).
3.4. Die Regelung der Einzelheiten wurde dem Bundesrat übertragen
(Art. 11 Abs. 3 FMG). Dies hat der Bundesrat mit Art. 54 FDV getan und
die kostenorientierte Preisgestaltung konkretisiert. Danach beruht die
Festsetzung der Preise für Dienstleistungen im Zugangsbereich auf den
A-300/2010
Seite 18
in einem kausalen Zusammenhang mit der Dienstleistung stehenden
Kosten (relevante Kosten; Art. 54 Abs. 1 Bst. a FDV), den langfristigen
Zusatzkosten der in Anspruch genommenen Netzkomponenten und
denjenigen, die ausschliesslich durch Zugangsdienstleistungen
hervorgerufen werden (long run incremental costs, LRIC; Art. 54 Abs. 1
Bst. b FDV), einem konstanten Zusatz, der auf einem verhältnismässigen
Anteil an den relevanten gemeinsamen Kosten und den Gemeinkosten
(joint and common costs) basiert (constant mark up; Art. 54 Abs. 1 Bst. c
FDV) sowie einem branchenüblichen Kapitalertrag für die eingesetzten
Investitionen (Art. 54 Abs. 1 Bst. d FDV). Die Kosten entsprechen den
Aufwendungen und Investitionen einer effizienten Anbieterin. Die
Berechnung der Kosten beruht auf aktueller Basis (forward looking). Die
Kosten des Netzes entsprechen den Wiederbeschaffungskosten (modern
equivalent assets; Art. 54 Abs. 2 FDV).
Unbestritten ist, dass die Vorinstanz in ihrer bisherigen Praxis bei der
Überprüfung der Kosten des Netzes im Sinn von Art. 54 Abs. 2 Satz 3
FDV stets von Brutto- und nicht von Netto-Wiederbeschaffungskosten
ausgegangen ist. Die Vorinstanz hat in der angefochtenen Verfügung
vom 1. Dezember 2009 aber begründet, weshalb ihrer Auffassung nach
Art. 54 FDV nicht im Sinn der anderslautenden Empfehlung des
Preisüberwachers ausgelegt werden könne (vgl. insbesondere Abschnitt
3.2.3).
3.5. Die Rügen von Sunrise geben zu folgendem Prüfprogramm Anlass:
In einem ersten Schritt ist durch Auslegung von Art. 54 FDV zu ermitteln,
ob die Vorinstanz die Verordnungsbestimmung richtig angewendet hat.
Stellt sich bei dieser Überprüfung heraus, dass die Verordnung im
Einzelfall richtig angewendet wurde, ist weiter zu prüfen, ob die
Verordnungsbestimmung gegen Gesetzes- oder Verfassungsrecht
verstösst (vgl. PIERRE TSCHANNEN, Staatsrecht der Schweizerischen
Eidgenossenschaft, 2. Aufl., Bern 2007, § 8 Rz. 17).
Bei der Überprüfung von Bundesratsverordnungen auf ihre Gesetzes-
oder Verfassungskonformität ist dabei Folgendes zu beachten:
Verordnungen fallen nicht unter den Vorbehalt von Art. 190 der
Bundesverfassung der Schweizerischen Eidgenossenschaft vom 18. April
1999 (BV, SR 101). Danach sind Bundesgesetze und Völkerrecht für das
Bundesgericht und die anderen rechtsanwendenden Behörden
massgebend. Verordnungen des Bundesrates können hingegen im
Rahmen der konkreten Normenkontrolle frei auf ihre Gesetzes- und
A-300/2010
Seite 19
Verfassungsmässigkeit hin überprüft werden. Bei unselbständigen
Verordnungen, die sich im Sinne von Art. 164 Abs. 2 BV auf eine
gesetzliche Delegation stützen, ist zu prüfen, ob sich der Bundesrat an
die Grenzen der ihm im Gesetz eingeräumten Befugnisse gehalten hat.
Räumt die gesetzliche Delegation dem Bundesrat einen sehr weiten
Bereich des Ermessens für die Regelung auf Verordnungsstufe ein, so ist
dieser Spielraum nach Art. 190 BV für die rechtsanwendenden Behörden
verbindlich. Daraus folgt, dass auch das Bundesverwaltungsgericht bei
der Überprüfung der Verordnung nicht sein eigenes Ermessen an die
Stelle desjenigen des Bundesrates setzen darf. Es beschränkt sich auf
die Prüfung, ob die Verordnung den Rahmen der gesetzlich delegierten
Kompetenzen offensichtlich sprengt oder aus anderen Gründen
gesetzes- oder verfassungswidrig ist. In einem solchen Fall ist namentlich
zu untersuchen, ob sich eine Verordnungsbestimmung auf ernsthafte
Gründe stützt oder dem Willkürverbot von Art. 9 BV widerspricht, weil sie
sinn- oder zwecklos ist, rechtliche Unterscheidungen trifft, für die ein
vernünftiger Grund in den tatsächlichen Verhältnissen fehlt, oder
Unterscheidungen unterlässt, die richtigerweise hätten getroffen werden
sollen. Für die Zweckmässigkeit der angeordneten Massnahme trägt der
Bundesrat die Verantwortung; es ist nicht Aufgabe des
Bundesverwaltungsgerichts, sich zu deren wirtschaftlicher oder politischer
Sachgerechtigkeit zu äussern (BGE 131 II 271 E. 4, BGE 130 I 26 E.
2.2.1, BGE 129 II 160 E. 2.3, BGE 129 II 249 E. 5.4, Urteil des
Bundesverwaltungsgerichts A-2606/2009 vom 11. November 2010
E. 9.1.2 mit Hinweisen).
3.6. Bei der Festlegung der kostenorientierten Preisgestaltung hat der
Gesetzgeber dem Bundesrat mit Art. 11 Abs. 3 FMG einen weiten
Bereich des Ermessens für die Regelung auf Verordnungsstufe
eingeräumt. Dies ergibt sich mit genügender Deutlichkeit aus der
Formulierung "regelt die Einzelheiten" (vgl. Urteil des Bundesgerichts
2A.507/2006 vom 15. Januar 2007 E. 3.4 sowie BGE 131 II 13 E. 6.1 f.).
Die von den Parteien (im Rahmen des Online-Tools) thematisierte Frage,
ob die FDV im Verhältnis zum FMG eine gesetzesvollziehende oder
gesetzesvertretende Verordnung darstelle, ist in Bezug auf den
Prüfungsumfang nicht ausschlaggebend (vgl. dazu aber E. 15.10). Klar
ist, dass sich die FDV als unselbständige Verordnung so oder anders an
den Rahmen des Gesetzes, also an das FMG halten muss und nicht über
dessen Ermächtigungen hinaus gehen darf. Das
Bundesverwaltungsgericht hat sich nachfolgend aber aufgrund des dem
Verordnungsgeber eingeräumten, weiten Ermessens darauf zu
A-300/2010
Seite 20
beschränken, zu prüfen, ob die Verordnung den Rahmen der gesetzlich
delegierten Kompetenzen offensichtlich sprengt oder aus anderen
Gründen gesetzes- oder verfassungswidrig ist.
3.7. Der Verordnungsgeber nennt in Art. 54 FDV die grundlegenden
Kriterien, nach welchen die kostenorientierten Preise festzulegen sind,
überlässt es seinerseits aber der zuständigen Behörde, diese zu
konkretisieren und die "richtige" Methode zu deren Umsetzung zu
bestimmen. Er verwendet dabei verschiedene unbestimmte
Rechtsbegriffe, die sich durch eine hohe technische Komplexität
auszeichnen.
Ein unbestimmter Rechtsbegriff liegt vor, wenn der Rechtssatz die
Voraussetzungen der Rechtsfolge oder die Rechtsfolge selbst in offener,
unbestimmter Weise umschreibt. Bei der Auslegung unbestimmter
Rechtsbegriffe kommen der Vorinstanz somit im Bereich der
Zugangsbedingungen erhebliche Beurteilungsspielräume und ein grosses
"technisches Ermessen" zu (vgl. BGE 132 II 257 E. 3.3 und E. 3.3.2),
sodass sich das Bundesverwaltungsgericht auch bei der Prüfung der
Auslegung eine gewisse Zurückhaltung auferlegt (vgl. E. 2;
RHINOW/KOLLER/KISS/THURN-HERR/BRÜHL-MOSER, a.a.O., Rz. 1601).
3.8. Bei der vorliegend interessierenden Frage der Preisgestaltung hat
das Bundesverwaltungsgericht somit in einem äusserst technischen
Bereich zu entscheiden, in welchem nicht nur der anwendenden
Vorinstanz, sondern bereits dem Verordnungsgeber ein weites Ermessen
zukommt. Die gerichtliche Kontrolle hat folglich in einer zurückhaltenden,
die spezifischen Fachkenntnisse der anderen beteiligten Organe
respektierenden Art und Weise zu erfolgen.
4.
4.1. Nachfolgend ist das Verständnis bzw. die Auslegung der Vorinstanz
der kostenorientierten Preisgestaltung gemäss Art. 54 FDV und der darin
enthaltenen unbestimmten Rechtsbegriffe zu überprüfen.
4.2. Sunrise kritisiert die Aussage der Vorinstanz, Brutto-
Wiederbeschaffungskosten führten (im vorliegenden Modell) zu den
gleichen periodischen Kosten wie Netto-Wiederbeschaffungskosten.
Diese Aussage treffe nur dann zu, wenn alle Annahmen für die
Berechnung der Periodenkosten über den gesamten Zeitraum konstant
gehalten würden (geschlossener Abschreibungsplan) und falls keine
A-300/2010
Seite 21
vollständig abgeschriebenen Anlagen existierten. Vorliegend seien indes
beide Bedingungen nicht erfüllt und folglich liessen sich die Ergebnisse
der von der Vorinstanz angeführten Beispiele nicht auf die reale Situation
übertragen. Zudem würden diese Ausführungen nur für die jährlichen
Kosten der Amortisation (Abschreibungen) und nicht für die eigentlichen
Kapitalkosten gelten, welche durch die Verzinsung des durchschnittlich
investierten Kapitals entstünden. Entscheidend sei zu erkennen, dass die
ungerechtfertigten Mehrkosten bei der Berücksichtigung von Brutto-
Werten nicht bei den Abschreibungskosten, sondern bei der Verzinsung
des eingesetzten Kapitals entstünden. Dieses werde nämlich immer "voll"
(weiter-)verzinst, ungeachtet der Tatsache, dass die getätigten
Investitionen bereits amortisiert seien. Die Vorinstanz suggeriere, die
Annuitätenformel kompensiere diese Überbewertung des (noch)
eingesetzten Kapitals, was ganz entschieden nicht der Fall sei. Auch die
Behauptung von Swisscom, für vollständig abgeschriebene Anlagen
seien Restwerte kalkulatorisch einzusetzen und dieses Vorgehen führe
zu keiner erneuten Amortisation, sei unzutreffend. Der Vorinstanz könne
zwar zugestimmt werden, dass in der Modellbetrachtung ökonomische
Abschreibungen massgeblich seien und die in der Finanzbuchhaltung
eingesetzte Abschreibungsdauer aus finanztechnischen Gründen
regelmässig nicht die Nutzungsdauer einer Anlage widerspiegle.
Allerdings sei nicht ersichtlich, inwiefern diese Erkenntnis es rechtfertigen
könnte, gebrauchte Anlagen als neu zu bewerten bzw. bereits
abgeschriebene Anlagen ein weiteres Mal abzuschreiben. Für die
betriebswirtschaftliche Preiskalkulation seien abgeschriebene Anlagen
nicht mehr von Bedeutung, da die Investition in der Vergangenheit bereits
amortisiert worden sei. Zwar könnten bei der Eruierung der
abgeschriebenen Anlagen der Swisscom im Sinn der ökonomischen
Abschreibungen gewisse Korrekturen zugestanden werden.
Grundsätzlich sei aber zu fordern, dass vollständig abgeschriebene
Anlagen, welche noch in Betrieb seien, nicht wiederbewertet würden.
Sunrise weist in diesem Zusammenhang darauf hin, dass eine
Bezugnahme auf die Finanzbuchhaltung auch zu Kontrollzwecken
durchaus Sinn machen könne. Die tatsächlich getätigten Investitionen zur
Erneuerung der bestehenden Anlagen würden nämlich eine zuverlässige
Schätzung der ökonomischen Nutzungsdauer erlauben. In diesem Sinn
sei sicherzustellen, dass die im Modell berücksichtigten Abschreibungen
ungefähr mit den tatsächlich getätigten Investitionen zur Erhaltung und
Erneuerung der Anlagen übereinstimmten.
A-300/2010
Seite 22
4.3. Wie Sunrise ist auch der Preisüberwacher der Meinung, dass die
Brutto- und Netto-Wiederbeschaffungswerte bei der von der Vorinstanz
angewandten Annuitätenmethode nicht zum selben Ergebnis führten, da
die Wiederbeschaffungsrestwerte der Kabelkanalisationen Null betragen
würden. Das von der Vorinstanz angewandte LRIC-Modell berücksichtige
nicht, dass Swisscom über ein historisch gewachsenes Netz verfüge,
dessen Komponenten teilweise bereits vollständig amortisiert seien. Dies
erlaube Swisscom, eine höhere Rentabilität als ihre Herausforderer zu
erwirtschaften, welche für die Mitbenutzung der Swisscom Kabelkanäle
Zugangspreise bezahlen müssten, die auf einer anderen (höheren)
Kostenbasis errechnet worden seien. Das angewandte LRIC-Modell
diskriminiere die nachfragenden FDA diesbezüglich und beeinträchtige
den Wettbewerb. Seiner Meinung nach wäre eine Plausibilisierung
anhand der tatsächlichen Kosten (Buchwerte) von Swisscom deshalb
begrüssenswert. Eine umfassende Plausibilisierung anhand der
tatsächlichen Kosten sei aber im bestehenden LRIC-Kalkulationsmodell
nicht möglich und werde vom Gesetzgeber zumindest nicht explizit
verlangt. Die Frage, unter welchen Bedingungen die Vorinstanz vom
Wortlaut der Verordnung oder der Gesetzesauslegung des Bundesrates
abweichen sollte, stelle sich indessen vorliegend im Grunde gar nicht, da
Sunrise im Gegensatz zum Preisüberwacher nicht fordere, auf die
tatsächlich getätigten Investitionen abzustellen, sondern bloss, die
Kabelkanalisationen zu Netto-Wiederbeschaffungskosten zu bewerten,
was seiner Auffassung nach mit der bestehenden Verordnung zu
vereinbaren wäre.
4.4. Die Vorinstanz entgegnet, die Berechnung von
Nettowiederbeschaffungskosten führe hinsichtlich der Abschreibungen zu
keinem anderen Ergebnis als die Bruttowiederbeschaffungskosten.
Betreffend die Zinskosten halte Sunrise zu Recht fest, dass sich diese je
nach Wahl der Methode unterscheiden würden. Sie verkenne jedoch,
dass die Kapitalkosten bestehend aus Zins- und Abschreibungskosten im
Kostenrechnungsmodell gemäss Art. 54 FDV mittels der sog.
Annuitätenformel hergeleitet würden. Diese sei eine genügend genaue
Approximation der ökonomischen Abschreibungen und erfülle somit die
Anforderungen des zukunftsgerichteten Kostenrechnungsmodells. Die
Annuitätenformel habe im Weiteren zur Folge, dass die anfallenden
Kapitalkosten zu gleichen Teilen über die gesamte ökonomische
Nutzungsdauer der betreffenden Anlagen verteilt würden. Dies bedeute
auch, dass die jährlichen Kapitalkosten der bewerteten Anlagen zu
Beginn unter denjenigen lägen, die sich bei einer linearen Abschreibung
A-300/2010
Seite 23
ergeben würden. Bei der Bestimmung der regulierten Preise seien
schliesslich diese jährlichen Kosten massgebend, weshalb die Vorbehalte
von Sunrise gegenüber der von der Vorinstanz gewählten
Bewertungsmethode unberechtigt seien.
4.5. Swisscom wiederum führt aus, die Aussage von Sunrise, die
Neubewertung von bereits vollständig abgeschriebenen Anlagen
widerspreche der ökonomischen Logik und führe zu ungerechtfertigten
Übergewinnen, zeuge von einem mangelhaften Kostenverständnis.
Dieser "Kostenvorteil wegen erfolgten Abschreibungen" habe nur
transitorischen Charakter und er sei – soweit er überhaupt existiere – auf
die Finanzbuchhaltung beschränkt. Historische, aus der
Finanzbuchhaltung hergeleitete (lineare) Abschreibungen sagten zudem
nichts (oder nur Zufälliges) über den Wert des noch vorhandenen,
eingesetzten Produktivkapitals aus. Da bereits abgeschriebene Anlagen
aber für das Unternehmen nach wie vor einen Wert hätten, müsse dieser
berücksichtigt werden. Würden bereits abgeschriebene Kosten aus den
LRIC-Berechnungen ausgeklammert, hätten
Telekommunikationsunternehmen, welche das Netz von Swisscom
nutzten, einen Kosten- und somit einen Wettbewerbsvorteil gegenüber
Konkurrenten mit eigener Infrastruktur. Sie könnten zu ökonomisch nicht
gerechtfertigt tiefen Preisen anbieten und auf Kosten der Wettbewerber
mit eigener Infrastruktur Marktanteile gewinnen. Die LRIC-Methode
berücksichtige den wirtschaftlichen Wert der Anlagen und sorge dafür,
dass die historische und die konkurrierenden Anbieterinnen mit gleichen
Kosten kalkulieren müssten. Die Essenz des LRIC-Ansatzes liege somit
nicht in der Anwendung von Wiederbeschaffungsneupreisen, sondern
darin, korrekte (ökonomische) Periodenkosten (Abschreibungen und
Zinsen) zu ermitteln. Wiederbeschaffungspreise seien dabei ein Mittel
zum Zweck. Es gehe darum, den periodischen Wertverzehr, den eine
Konkurrentin mit aktueller Technologie bei einem Markteintritt zu tragen
hätte, zu antizipieren. Die Kostenrechnung auf Basis aktueller Kosten sei
somit sachlich klar von der Buchhaltung zu trennen. Bei der LRIC-
Methode könnten nur ökonomische Abschreibungen oder subsidiär die
Annuitätenmethode zur Anwendung kommen. Die mittels der
Annuitätenmethode ermittelten Beträge für Abschreibungen und Zinsen
entwickelten sich analog der Preisentwicklung. Unter bestimmten
Bedingungen sei die Abschreibung mittels Annuitäten identisch mit der
ökonomischen Abschreibung. In diesem Fall seien die periodischen
Kapitalkosten unabhängig davon, ob Brutto- oder Nettowerte eingesetzt
würden. Dies habe Swisscom in der Beschwerdeantwort vom 9. April
A-300/2010
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2010 gezeigt und dies gelte unabhängig davon, ob der
Abschreibungsplan offen oder geschlossen sei. Änderten sich sowohl die
Zinsen als auch die Preise, seien die ökonomischen Abschreibungen
periodisch neu zu bestimmen. Mit dem jährlichen Angebot von Swisscom
werde dies berücksichtigt. Somit sei für eine Sachanlage, selbst wenn
diese komplett abgeschrieben sei, kalkulatorisch ein Restwert
einzusetzen. Zu einer erneuten Amortisation führe dieses Vorgehen
entgegen der Behauptung von Sunrise nicht, da zur Bestimmung der
Kapitalkosten der wettbewerbskonforme Marktpreis für eine gebrauchte
Anlage beigezogen werde. Das in der Vergangenheit "zu viel Bezahlte"
sei nicht mehr entscheidrelevant und daher marktwirtschaftlich nicht
erheblich (ein Unternehmen könne in der Vergangenheit übrigens auch
weniger abgeschrieben haben, als marktwirtschaftlich geboten wäre). Die
Zugangsregulierung habe aber heutige Wettbewerbspreise zu simulieren.
Infolgedessen sei es logisch und begründet, ausgehend vom Current-
Cost-Ansatz heutige Marktwerte beizuziehen.
4.6. In Preisberechnungsmodellen mit Kostenorientierung ist es zur
Bestimmung der Preise notwendig, die Kosten auf die einzelnen Produkte
zu verteilen. Dabei handelt es sich um die sog. Kostenallokation. Hierfür
stehen mehrere Methoden zur Verfügung, die alle eine andere Sichtweise
einnehmen. Die konkrete Ausgestaltung der einzelnen Methode kann
ihrerseits wiederum verschiedene Formen annehmen (vgl.
Evaluationsbericht, S. 74; vgl. zu den verschiedenen Kostenkonzepten:
KATHARINA STAMPFLI, Die Prinzipien Nichtdiskriminierung,
Kostenorientierung und Transparenz im Rahmen der Interkonnektion aus
ökonomischer Sicht: Der Schlüssel zu wirksamem Wettbewerb?, in: Rolf
H. Weber [Hrsg.], Neues Fernmelderecht, Erste Orientierung, Zürich
1998, S. 83).
4.7. Gemäss Art. 54 Abs. 1 FDV beruht die Kostenallokation im
Zugangsbereich auf sog. "long run incremental costs with constant mark
up" (LRIC), auf Deutsch "langfristige Zusatzkosten mit konstantem Zusatz
für gemeinsame Gemein- und Kapitalkosten". Das sog. LRIC-Modell baut
auf dem Konzept der sog. Grenzkosten auf. Die Grenzkosten geben
jeweils an, wie sich die Gesamtkosten – bestehend aus fixen und
variablen Kosten – ändern, wenn die Ausbringungsmenge um eine
Einheit erhöht wird (vgl. HARTWIG BARTLING/FRANZ LUZIUS, Grundzüge der
Volkswirtschaftslehre, 16. Aufl., München 2008, S. 87 f.; PETER EISENHUT,
Aktuelle Volkswirtschaftslehre, Zürich/Chur 2010, S. 34 und S. 281). Bei
den langfristigen Zusatzkosten geht man von einer längerfristigen
A-300/2010
Seite 25
Betrachtung aus, sodass auch die der Netzökonomie eigenen Fixkosten
variabel werden. Die Inkrementalkosten beziehen sich demnach auf die
total zusätzlich erfragte Kapazität während einer jeweils zu definierenden
(längeren) Zeitspanne (vgl. PETER R. FISCHER/OLIVER SIDLER,
Fernmelderecht, in: Koller/Müller/Rhinow/ Zimmerli [Hrsg.],
Schweizerisches Bundesverwaltungsrecht, Bd. V, Rolf H. Weber [Hrsg.],
Informations- und Kommunikationsrecht, Teil 1, 2. Aufl.,
Basel/Genf/München 2003, S. 158, Rz. 163).
4.8. Die LRIC-Methode wird von den Parteien im Grundsatz nicht in
Frage gestellt. Die Kritik des Preisüberwachers, wonach im vorliegend
interessierenden Bereich der Kabelkanalisationen eine Abkehr vom LRIC-
Modell wünschenswert wäre, weil sich dieses zur Bestimmung der
Kapitalkosten von Kabelkanälen, die vor Jahren oder Jahrzehnten zu
weitaus tieferen Baukosten erstellt worden seien, weniger eigne, ist mit
einer gewissen Zurückhaltung zur Kenntnis zu nehmen. Wie bereits
festgestellt, kommen einerseits der Vorinstanz bei der inhaltlichen
Festlegung der Zugangsbedingungen erhebliche Beurteilungsspielräume
und ein grosses "technisches Ermessen" zu (vgl. E. 2). Andererseits trägt
im vorliegenden Bereich der Bundesrat die Verantwortung für die
Zweckmässigkeit der angeordneten Massnahme (vgl. E. 3.5 f.). Soweit
sich die Auslegung der Vorinstanz als vertretbar und Art. 54 FDV als
gesetzes- und verfassungskonform erweist, sind die Empfehlungen des
Preisüberwachers im gerichtlichen Überprüfungsverfahren folglich nicht
Anlass, die bisherige Praxis der Vorinstanz umzustossen.
4.9. Streitig ist vorliegend, welche Kosten zur Berechnung der Preise
massgebend sind, d.h. welche Kostenbasis herbeigezogen werden soll.
Je nach (Regulierungs-)Ziel drängt sich eine andere Sichtweise auf (vgl.
nachfolgend E. 6.5). Als Kostenbasis kann entweder von historischen
Kosten oder von Wiederbeschaffungskosten ausgegangen werden. Bei
einer historischen Kostenbasis wird der Wert der Anlagen durch die
historischen Anschaffungskosten der regulierten Betreiberin bestimmt.
Häufig werden die historischen Kosten mit den Buchwerten gleichgesetzt
und vereinfachend als tatsächliche Kosten bezeichnet. Werden hingegen
Wiederbeschaffungskosten angenommen, wird zur Bewertung der
eingesetzten Anlagen der aktuelle, ökonomische Wert verwendet. Als
Wiederbeschaffungswert einer Anlage wiederum kann entweder vom
Brutto- oder vom Nettowiederbeschaffungswert ausgegangen werden
(vgl. Evaluationsbericht, S. 73 f.). An sich unbestritten ist vorliegend zwar,
dass Art. 54 FDV keine historische Kostenbasis, sondern
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Wiederbeschaffungswerte vorsieht. Strittig ist aber, ob zur Ermittlung des
aktuellen, ökonomischen Wertes von Brutto- oder von den um die bereits
erfolgten Abschreibungen korrigierten Nettowiederbeschaffungswerten
auszugehen ist. Anlass dieses Streites ist unter anderem die Tatsache,
dass einerseits die Höhe der im Modell aus Wiederbeschaffungswerten
herzuleitenden Kapitalkosten und andererseits die Art der Abschreibung
einen massgeblichen Einfluss auf die im Ergebnis interessierenden
Periodenkosten bzw. Zugangspreise haben.
5.
In Art. 54 Abs. 2 FDV hat der Verordnungsgeber Vorgaben zur
Bewertung der einzelnen Kostenelemente und damit zur konkreten
Ausgestaltung der Kostenbasis festgeschrieben (vgl. SPREMANN KLAUS,
Gutachten im Auftrag des BAKOM vom 15. Dezember 2002 über den
branchenüblichen Kapitalertrag bei Interkonnektion im Festnetz für Voice,
S. 32). Nachfolgend wird im Sinne einer schrittweisen Auslegung auf die
Elemente einzeln eingegangen, wobei Überschneidungen und teilweise
Wiederholungen nicht zu vermeiden sind, da die Elemente in einem
engen Zusammenhang miteinander stehen und sich gegenseitig
beeinflussen.
5.1. Ausgangspunkt jeder Auslegung bildet der Wortlaut der Bestimmung.
Ist der Text nicht ganz klar und sind verschiedene Interpretationen
möglich, so muss unter Berücksichtigung aller Auslegungselemente nach
seiner wahren Tragweite gesucht werden. Dabei dienen die
Gesetzesmaterialien als Hilfsmittel, um den Sinn der Norm zu erkennen.
Das Bundesgericht hat sich bei der Auslegung von Erlassen stets von
einem Methodenpluralismus leiten lassen und nur dann allein auf das
grammatikalische Element abgestellt, wenn sich daraus zweifelsfrei die
sachlich richtige Lösung ergab (vgl. BGE 134 II 249 E. 2.3, BGE 133 V 9
E. 3.1, je mit Hinweisen). Danach sollen all jene Methoden kombiniert
werden, die für den konkreten Fall im Hinblick auf ein vernünftiges und
praktikables Ergebnis am meisten Überzeugungskraft haben (vgl. ULRICH
HÄFELIN/GEORG MÜLLER/FELIX UHLMANN, Allgemeines Verwaltungsrecht,
6. Aufl., Zürich 2010, Rz. 217; ULRICH HÄFELIN/WALTER HALLER/HELEN
KELLER, Schweizerisches Bundesstaatsrecht, 7. Aufl., Zürich/Basel/Genf
2008, Rz. 130 ff.).
5.2. Vorab ist festzustellen, dass die Regelung von Art. 54 FDV für alle in
Art. 11 FMG genannten Zugangsformen mit Ausnahme der Verrechnung
der Teilnehmeranschlüsse (Art. 60 FDV) gilt. Dies ergibt sich – wie die
A-300/2010
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Vorinstanz zutreffend ausführt – aus der Systematik. Damit sind unter
den "Kosten des Netzes" in Art. 54 Abs. 2 Satz 3 FDV ohne Weiteres
auch die "Kosten der Kabelkanalisationen" zu verstehen.
5.3. Wie die Vorinstanz richtig festgestellt hat, kann dem Wortlaut von
Art. 54 Abs. 2 Satz 3 FDV nicht direkt entnommen werden, ob mit
Wiederbeschaffungskosten Bruttowerte oder um die bereits erfolgten
Abschreibungen reduzierte Nettowerte gemeint sind. Die rein
grammatikalische Auslegung ist somit nicht ergiebig. Indessen lassen
sich der inneren Systematik von Art. 54 FDV konkrete Hinweise auf die
vorliegend interessierende Frage entnehmen.
5.4.
Art. 54 Abs. 2 Satz 1 FDV schreibt vor, es seien die Kosten zu simulieren,
die den Aufwendungen und Investitionen einer effizienten Anbieterin
entsprechen.
5.4.1. Die Effizienzvorgabe soll sicherstellen, dass sog. Altlasten, d.h.
betriebswirtschaftliche Ineffizienzen, die zu Monopolzeiten entstanden
sind, nicht (mehr) in die kostenorientierte Preisberechnung einfliessen
(vgl. FISCHER/SIDLER, a.a.O., S. 157, Rz. 161 zur Übergangsregelung bis
zum 31. Dezember 1999 gemäss Art. 65 Abs. 1 Bst. e der inzwischen
aufgehobenen Verordnung vom 6. Oktober 1997 über die
Fernmeldedienste [aFDV 1997, AS 1997 2833], welche eine
Berücksichtigung der Altlasten noch ausdrücklich zuliess). Dies ist im
Grundsatz unbestritten.
5.4.2. Sunrise bringt jedoch vor, das (zulässige) Ausblenden von
vergangenheitsbezogenen Nachteilen lasse nicht den Umkehrschluss zu,
dass vergangenheitsbezogene Vorteile ebenfalls auszuschliessen seien.
Ein Wettbewerber mit einer Kostenstruktur, welche auf ausschliesslich
und permanent neuen Anlagen beruhe, sei offensichtlich nicht
konkurrenzfähig. Dies sei mit dem vom Gesetz geforderten Konzept der
Wettbewerbssimulation bzw. der Theorie der bestreitbaren Märkte
unvereinbar. Die zu simulierende, effiziente Markteintreterin müsse sich
an der ökonomischen Realität und damit am Kostenniveau der
eingesessenen Anbieterin messen, welche über eine weitgehend
abgeschriebene Infrastruktur verfüge.
5.4.3. Die Vorinstanz wendet dagegen im Wesentlichen ein, angesichts
der ebenfalls vorgeschriebenen, zukunftsgerichteten Sichtweise (forward
A-300/2010
Seite 28
looking), könne Sunrise nicht gefolgt werden, wenn sie
vergangenheitsbezogene Restriktionen und historisch bedingte Kosten
ausschliessen, umgekehrt aber vergangenheitsbezogene Vorteile
beachten wolle.
5.4.4. In der Modellrechnung nach Art. 54 Abs. 2 Satz 1 FDV werden die
Kosten einer Markteintreterin simuliert, die ein neues Netz bzw. neue
Infrastrukturen mit der neusten etablierten Technologie aufbaut (vgl. die
soweit unbestrittenen Ausführungen in der vorinstanzlichen Verfügung,
S. 35 ff.; Evaluationsbericht, S. 61). Effizienz bedeutet in diesem
Zusammenhang, dass die Markteintreterin keine unnötigen Ausgaben
tätigt und die Infrastruktur – wie die Vorinstanz ausführt – innert kürzester
Zeit errichtet. Im Modell wird angenommen, dass die Kapazität und
Dimensionierung der Infrastrukturen genau dem heutigen und dem
kommenden Bedarf entsprechen. Investitionen, die nicht optimal sind und
auch früher geschaffene Elemente, die heute und in Zukunft zu einer
Überkapazität beitragen, bleiben für die Preisfestsetzung unberücksichtigt
(vgl. SPREMANN, a.a.O., S. 32). Der Gesetzgeber geht im Allgemeinen
davon aus, dass angesichts des technischen Fortschritts die
verschiedenen Netz- bzw. Infrastrukturelemente im Vergleich zu den
historischen Kosten günstiger seien (vgl. SPREMANN, a.a.O., S. 33).
Deshalb hat sich das Kostenniveau an den aktuellen Kosten der
modernsten, etablierten Technologie und nicht an den tatsächlichen,
historischen Kosten der marktbeherrschenden Anbieterin zu orientieren.
Dass die historischen Kosten unter Umständen auch tiefer sein können,
wie dies der Preisüberwacher für die Baukosten der Kabelkanalisationen
vorbringt, wird im Modell von Art. 54 FDV nicht berücksichtigt.
Die Vorgabe, eine effiziente – und damit hypothetische – Anbieterin zu
simulieren, bedeutet damit eine Loslösung von den historischen,
tatsächlichen Kosten und damit von der konkreten Buchhaltung der
marktbeherrschenden Anbieterin. Die Abstrahierung von den
tatsächlichen Kosten spricht denn auch für die Auslegung der Vorinstanz,
wonach die tatsächlich erfolgten Abschreibungen der
marktbeherrschenden Anbieterin nicht zwingend berücksichtigt werden
müssen. Ebenso hat es das Bundesgericht bei der Festlegung der
Interkonnektionspreise für zulässig erkannt, dass sich die Vorinstanz
gemäss Art 74 Abs. 2 FDV vornehmlich auf markt- und branchenüblichen
Vergleichswerten, sog. Benchmarks und nicht auf die tatsächlichen
historischen Kosten gestützt hat (vgl. Urteile des Bundesgerichts
2A.450/2005 bzw. 2A.452/2005 vom 21. April 2006 E. 3.3.1 [publiziert in
A-300/2010
Seite 29
BGE 132 II 257] und E. 8.2 f. sowie Urteil des Bundesgerichts
2A.251/2005 vom 21. April 2006 E. 5 zu Art. 58 Abs. 3 aFDV 2001).
5.4.5. Demnach kann nach der Effizienzvorgabe im Sinne von Art. 54
Abs. 2 Satz 1 FDV die von Sunrise gemachte Schlussfolgerung, eine
effiziente Markteintreterin habe sich für einen erfolgreichen Markteintritt
am tatsächlichen Kostenniveau der marktbeherrschenden Anbieterin zu
orientieren, um mit dieser konkurrieren zu können, nicht abgeleitet
werden. Vielmehr spricht diese für die vorinstanzliche Auslegung, mithin
für ein von den tatsächlichen Kosten abstrahiertes Verständnis.
5.5.
Des Weiteren hat nach Art. 54 Abs. 2 Satz 3 FDV die Bewertung der
Anlagen zu Wiederbeschaffungskosten ("modern equivalent assets" oder
MEA-Ansatz) zu erfolgen.
5.5.1. Der MEA-Ansatz geht von der Annahme aus, dass die zu
simulierende Markteintreterin mit der heute verfügbaren,
wirtschaftlichsten Technologie ein neues Netz errichtet, welches dieselbe
funktionale Leistungsfähigkeit wie das historisch gewachsene Netz
aufweist und somit dem Original äquivalent ist (vgl. SPREMANN, a.a.O.,
S. 33).
5.5.2. Sunrise bringt vor, der MEA-Ansatz fordere nicht nur funktionale,
sondern auch zeitliche Äquivalenz. Da eine neue Anlage eine höhere
produktive Leistungsfähigkeit resp. Lebensdauer als eine ältere habe,
müsse diesem Umstand zur Herstellung zeitlicher Äquivalenz insofern
Rechnung getragen werden, als der Neuwert der Anlage um die erfolgten
Abschreibungen zu reduzieren sei. Der Begriff "modern equivalent
assets" verdeutliche, dass ein äquivalentes Netz bewertet werden müsse.
Zum Unterstreichen ihrer Auffassung verweist Sunrise auf das bereits
zitierte Gutachten von Prof. Spremann, wonach der MEA-Ansatz von
einer Optimierung ausgehe und besage, dass für die Wiederbeschaffung
derjenige Weg einzuschlagen sei, der mit den geringsten Kosten
(Ressourcenverbrauch) verbunden sei, um ein Netz zu erhalten, das in
seiner Leistungsfähigkeit und weiteren Lebensdauer dem historisch
gewachsenen Original gleiche. Um dem MEA-Ansatz gerecht zu werden,
seien unter Annahme eines durchschnittlichen mittleren Nutzungsalters
(50%-ige Amortisation) die Anschaffungskosten für ein völlig neuwertiges
Netz um einen gewissen Prozentsatz zu reduzieren (vgl. SPREMANN,
a.a.O. S. 34 f.).
A-300/2010
Seite 30
Um Preise für gebrauchte Netzinfrastrukturen zu simulieren, schlägt
Sunrise sodann einmal den Beizug der effektiven Kostenbasis, d.h. der in
der Buchhaltung von Swisscom enthaltenen tatsächlichen
Abschreibungen zur Bestimmung eines Anpassungsfaktors, und einmal
die Annahme von Gebrauchtwarenmärkten vor, ohne jedoch eindeutig
einer Variante den Vorzug zu geben. Gemäss Preisüberwacher würde
sich – wie bereits erwähnt – eine Plausibilisierung anhand der
tatsächlichen Kosten aufdrängen. Zu beachten ist aber, dass eine solche
Lösung auch nach Auffassung des Preisüberwachers mit der
bestehenden Regelung kaum zu vereinbaren wäre.
5.5.3. Gemäss Vorinstanz spricht Art. 54 Abs. 2 Satz 3 FDV klar von
Wiederbeschaffungskosten, hergeleitet über "modern equivalent assets".
Damit würden die von Sunrise (im vorinstanzlichen Verfahren) genannten
Konzepte "Net Realisable Value" und "Economic Value" praktisch
ausgeschlossen, da die MEA-Methode eng mit den Netto-
Wiederbeschaffungskosten [recte Brutto-Wiederbeschaffungskosten]
verknüpft sei. Die MEA-Methode gehe davon aus, dass bestehende
Anlagen durch moderne, funktionsäquivalente Anlagen ersetzt würden.
Es handle sich daher um eine Ersatzinvestitionsrechnung und nicht um
eine Betrachtung der Economic oder Net Realisable Values.
Die Vorinstanz begründet zudem ausführlich, weshalb sie in ihrer
bisherigen Praxis stets von Neubeschaffungen ausgegangen ist und
weder Gebrauchtwarenmärkte noch Buchwerte von Swisscom
beigezogen habe. Sie bezweifle nicht, dass Gebrauchtwarenmärkte
theoretisch denkbar wären. Sie sei allerdings der Auffassung, dass sich
die Preise auf diesen Märkten nicht sinnvoll bestimmen liessen, da es
dazu äusserst vieler – sicherlich nicht unumstrittener – Annahmen
bedürfte. Vor dem Hintergrund, dass die Kosten einer hypothetischen,
neuen Markteintreterin relevant seien, sei sodann keineswegs evident,
dass mit "modern equivalent assets" nicht auch ein neues Netz mit einer
längeren Restlebensdauer gemeint sein könne. Die Vorinstanz sei bei der
Modellierung denn auch von der letzteren Annahme ausgegangen und
habe die Nutzungs- resp. Abschreibungsdauer so gewählt, dass sie sich
auf neue Anlagen bezöge. Da für neue Anlagen längere und für
gebrauchte Anlagen kürzere Nutzungsdauern zu berücksichtigen seien,
führe dies theoretisch dazu, dass die jährlichen Kosten einer Anlage
berechnet aus Wiederbeschaffungsrestwerten gleich seien wie diejenige
aus Wiederbeschaffungsneuwerten. Differenzen sollten nur dann
entstehen, wenn tatsächlich bereits abgeschriebene Anlagen weiter in
A-300/2010
Seite 31
Verwendung seien. Dies sei vorliegend aber unbedeutend, da eine neu in
den Markt eintretende Anbieterin keine abgeschriebenen Anlagen
beschaffen könne. Abgesehen davon sei entscheidend, dass im
vorgegebenen Modellrahmen zur Berechnung der Preise sog.
ökonomische Abschreibungen herangezogen würden. Buchhalterische
Betrachtungen, die in erster Linie auf die Optimierung der
Steuerbelastung ausgerichtet seien, könnten keine Rolle spielen.
5.5.4. Nach Auffassung des Bundesrates geht der MEA-Ansatz davon
aus, dass der Bewertung der eingesetzten Anlagen die Preise von
modernen, funktionsäquivalenten Anlagen zugrunde zu legen seien. Bei
der Anwendung des MEA-Ansatzes resp. der Bestimmung der
Wiederbeschaffungswerte sei es entscheidend, ob sich diese auf die
Buchhaltung der regulierten Betreiberin oder auf eine effiziente
Markteintreterin beziehen würden. So sei es im ersteren Fall sinnvoll, die
bereits erfolgte Abnutzung der Anlagen zu berücksichtigen und Netto-
Wiederbeschaffungs-werte heranzuziehen. Im zweiten Fall bestehe
grundsätzlich die Wahl zwischen Netto- und Brutto-
Wiederbeschaffungswerten. Der Unterschied bestehe im Wesentlichen
durch die unterschiedliche Anreizwirkung.
Bruttowiederbeschaffungswerten würden eher Anreize für Investitionen in
eigene, parallele Anlagen bewirken (vgl. Evaluationsbericht, S. 74).
5.5.5. Angesichts der Tatsache, dass sich in der bestehenden Regelung
die Bestimmung der Wiederbeschaffungswerte klar auf eine effiziente
Markteintreterin (Art. 54 Abs. 2 Satz 1 FDV) und nicht auf die
Buchhaltung der regulierten Betreiberin bezieht, und vor dem
Hintergrund, dass der Gesetzgeber bisher den Infrastrukturwettbewerb,
d.h. Investitions-anreize, immer wieder betont hat (vgl. E. 6.6), ist die
vorinstanzliche Annahme von Bruttowiederbeschaffungswerten nicht zu
beanstanden.
5.5.6. Immerhin erscheint der Einwand von Sunrise, bei der Simulation
der Kosten eines dem Original äquivalenten Netzes müsse auch die
Lebensdauer des Originals berücksichtigt bzw. nachgebildet werden, an
sich berechtigt. Die Vorinstanz widerspricht dieser Aussage indessen
nicht, wählt aber einen anderen Ansatz als den von Sunrise vertretenen,
indem sie die Lebens- bzw. Nutzungsdauer auf eine neue Anlage bezieht.
Unbestrittenermassen haben neue Anlagen eine längere und gebrauchte
Anlagen eine kürzere Nutzungsdauer. Wird diese Differenz korrekt
berücksichtigt, führt dies – wie die Vorinstanz anführt – theoretisch dazu,
A-300/2010
Seite 32
dass die jährlichen Kosten einer Anlage berechnet aus
Wiederbeschaffungsrestwerten gleich sind wie diejenigen, die sich aus
Wiederbeschaffungsneuwerten ergeben. Dieser grundlegenden
Erkenntnis widerspricht auch Sunrise nicht (zumindest nicht in Bezug auf
Abschreibungen und unter der Bedingung, dass abgeschriebene Anlagen
nicht weiter in Betrieb blieben). Die diesbezüglichen Ausführungen der
Vorinstanz sind somit nicht zu beanstanden und es kann darauf verzichtet
werden, auf die in den Rechtsschriften dazu gemachten, teilweise
weitläufigen Ausführungen und Beispiele vertiefter einzugehen.
Auch in dem von Sunrise zitierten Gutachten von Prof. Spremann wird
erwähnt, dass grundsätzlich von Neu- oder Gebrauchtwerten
ausgegangen werden könne und die Differenz über eine Adjustierung der
Lebens- und Nutzungsdauer vorzunehmen sei (vgl. SPREMANN, a.a.O.
S. 36). Somit erscheint es mit dem MEA-Ansatz ohne Weiteres vereinbar,
wenn die Vorinstanz von Neuwerten und nicht von Gebrauchtwerten
ausgeht. Daran ändert auch die Feststellung der Vorinstanz nichts,
wonach es grundsätzlich denkbare wäre, die benötigten (modernen)
Anlagen nicht nur neuwertig, sondern auch in gebrauchtem Zustand zu
beschaffen. Im Übrigen ist auch die Begründung der Vorinstanz, dass sie
bisher nicht von Gebrauchtwarenmärkten ausgegangen sei, weil sich die
Preise auf solchen Märkten nicht sinnvoll bestimmen liessen, plausibel.
Selbst der Preisüberwacher räumt ein, dass der Hinweis auf weitgehend
fehlende, real existierende Gebrauchtwarenmärkte für Netzelemente –
insbesondere für Kabelkanäle – nachvollziehbar erscheine (vgl.
Stellungnahme des Preisüberwachers vom 9. September 2010, S. 9).
Nicht zutreffend – zumindest für die Auslegung von Art. 54 FDV –
erscheint hingegen die von Sunrise zitierte Aussage von Prof. Spremann,
wonach der MEA-Ansatz besage, für die Wiederbeschaffung müsse
derjenige Weg eingeschlagen werden, der mit den geringsten Kosten
verbunden sei. Der Gesetzgeber will zwar unter anderem preiswerte
Fernmeldedienste (Art. 1 Abs. 1 FMG; vgl. auch Botschaft des
Bundesrates vom 12. November 2003 zur Änderung des
Fernmeldegesetzes [BBl 2003 7964, nachfolgend: Botschaft FMG 2003]).
Weder dem FMG noch Art. 54 FDV kann jedoch entnommen, werden,
dass per se der Weg mit den geringsten Kosten einzuschlagen sei.
Insbesondere das vom Gesetzgeber ebenso erklärte Ziel, Anreize in
Investitionen zu tätigen (vgl. dazu nachfolgend E. 6.6), spricht gegen
diese Auslegung des MEA-Ansatzes.
A-300/2010
Seite 33
5.5.7. Das Verständnis bzw. die Auslegung der Vorinstanz des MEA-
Ansatzes ist im Lichte der geltenden Regelung nicht zu beanstanden.
5.6.
Schliesslich beruht die Berechnung der Kosten gemäss Art. 54 Abs. 2
Satz 2 FDV auf einer aktuellen Basis (forward looking).
5.6.1. Gemäss Vorinstanz bedeutet die Vorgabe, die Kosten auf aktueller
Basis zu berechnen, dass eine zukunftsgerichtete Sichtweise (forward
looking) einzunehmen sei. Hierbei sei insbesondere relevant, dass die
Kostenberechnungsmethode zukünftige Investitionen in neue
Technologien nicht verhindern soll. So soll die Preisregulierung nicht
dazu führen, dass die verpflichtete Anbieterin keine Anreize mehr hätte,
ihre Infrastruktur jeweils auf dem neusten Stand zu halten resp. stetige
Investitionen in die Weiterentwicklung zu tätigen.
Bei einer zukunftsgerichteten Sichtweise gehe man sodann davon aus,
dass die hypothetische Markteintreterin in kürzester Zeit die gesamte
benötigte Infrastruktur effizient aufbaue und betreibe.
Nach Art. 54 Abs. 2 Satz 2 FDV stütze sich die Festsetzung
kostenorientierter Preise auf eine Berechnung aktueller und mithin nicht
auf die tatsächlichen, historischen Kosten ab, wobei die Methode der
Wiederbeschaffungskosten zur Herleitung der aktuellen Kosten
vorgeschrieben werde. Dabei spiele es grundsätzlich keine Rolle, ob die
gegenwärtigen Kosten höher oder tiefer seien als zu einem früheren
Zeitpunkt.
Folglich bestimme sich das Kostenniveau auch durch die neueste,
etablierte Technologie. Die Auffassung von Sunrise, wonach amortisierte
Anlagen nicht neu bewertet werden dürften, berücksichtige den
Modellcharakter des Preisregulierungsansatzes nicht genügend. Es
würden im Rahmen der Überprüfung der Kostenorientiertheit der Preise
der marktbeherrschenden Anbieterin eben gerade nicht deren Anlagen
bewertet. Vielmehr würden die Kosten einer hypothetischen
Markteintreterin simuliert, welche ihre Anlagen nach Ablauf der
ökonomischen Nutzungsdauer ersetzen müsse.
5.6.2. Auch nach Auffassung von Sunrise erweist sich die aktuelle
Kostenbetrachtung (sog. "current cost accounting"; kurz: CCA)
grundsätzlich als sachgerecht. Allerdings gelte es auch bei der
zukunftsgerichteten Preisregulierung basierend auf CCA zu verhindern,
A-300/2010
Seite 34
dass ungerechtfertigte Kosten einflössen, welche bei einem effizienten,
hypothetischen Wettbewerber, der sich bei einem erfolgreichen
Markteintritt selbstredend am Kostenniveau der etablierten Anbieterin
messen müsse, nicht anfielen. Wenn abgeschriebene Anlagen vollständig
neu bewertet würden, führe dies zur Überbewertung des investierten
Kapitals resp. zu überhöhten, nicht kausalen Kapitalkosten.
5.6.3. Bei der Kostenberechnung soll eine aktuelle und zukunftsgerichtete
Kostenbetrachtung (CCA) eingenommen werden. Gemäss Prof.
Spremann wird das Netz (bzw. die Infrastruktur) bei diesem Ansatz,
genau wie es historisch gewachsen ist, als Basis für die Bemessung der
Kosten gewählt, allerdings würden die vorhandenen Netzelemente so
bewertet, als müssten sie heute neu angeschafft werden. Angesichts des
technischen Fortschritts würden dabei verschiedene Netzelemente im
Vergleich zu den historischen Kosten günstiger sein, so dass der CCA-
Ansatz zu geringeren Kosten als der historische Ansatz führe (vgl.
SPREMANN, a.a.O., S. 33). Ebenso darf gemäss FISCHER/SIDLER bei der
von Art. 54 Abs. 2 Satz 2 FDV vorgeschriebenen Kostenberechnung auf
aktueller Basis der historisch gewachsenen Produktionsstruktur nicht
direkt Rechnung getragen werden (was insbesondere den Ausschluss
von Altlasten bedeute). Die Kostenberechnung basiere vielmehr auf
aktuellen Wiederbeschaffungskosten (vgl. FISCHER/SIDLER, a.a.O. S. 159,
Rz. 16).
5.6.4. Die Vorgabe, eine aktuelle und zukunftsgerichtete Sichtweise
einzunehmen, kann als Konkretisierung der übrigen Vorgaben verstanden
werden. Bei der Simulation der Kosten eines modernen,
funktionsäquivalenten Netzes (bzw. Infrastruktur) ist eben von den
aktuellen (und nicht den historischen) Kosten auszugehen, die ein
heutiger Neuaufbau verursachen würde. Mit der Einnahme einer
aktuellen und zukunftsgerichteten Sichtweise hat der Verordnungsgeber
das Anliegen der Investitionsanreize und des Infrastrukturwettbewerbs
konkretisiert (vgl. E. 6.5).
5.6.5. Das Verständnis der Vorinstanz von Art. 54 Abs. 2 Satz 2 FDV ist
vor diesem Hintergrund überzeugend.
5.7. Als Zwischenergebnis ist festzuhalten, dass die vorinstanzlichen
Ausführungen zur inneren Systematik von Art. 54 FDV weder
widersprüchlich noch inkonsistent erscheinen. Vielmehr spricht die von ihr
soweit überzeugend dargelegte Auslegung von Art. 54 FDV für Brutto-
A-300/2010
Seite 35
und nicht für Netto-Wiederbeschaffungswerte. Eine solche
Kostenbestimmung ist nicht nur mit der bisher dargestellten Auslegung
von Art. 54 FDV vereinbar, sondern beruht auch, wie es das
Bundesgericht bereits früher im Zusammenhang mit den
Interkonnektionspreisen gefordert hat, auf objektiven und
nachvollziehbaren Kriterien (vgl. BGE 132 II 257 E. 3.3.2).
Vorausgesetzt, die Anlage werde korrekt bewertet und die
Nutzungsdauer zutreffend geschätzt, erscheint es sodann im Sinn von
Art. 54 FDV, wenn die Vorinstanz die im regulierten Bereich zur
Verfügung zu stellenden Netzkomponenten (neu) bewertet, unabhängig
davon, ob sie in der Buchhaltung der Swisscom bereits abgeschrieben
sind oder nicht. Dass diese offensichtlich noch einen wirtschaftlichen
Wert aufweisen, wurde vorliegend von keiner Seite bestritten. Wird unter
korrekten Annahmen eine langfristige Sichtweise eingenommen und
werden die Gesamtkosten über die Nutzungsdauer verteilt, resultieren im
Sinn von Art. 54 FDV korrekte Kosten. Im Modell werden die
Periodenkosten eben gerade über den gesamten Zeitraum konstant
gehalten, und es existieren keine vollständig abgeschriebenen Anlagen.
Vor diesem Hintergrund zeigt sich, dass die Kritik von Sunrise
weitgehend darauf basiert, dass diese eine andere Sichtweise einnimmt
als die Vorinstanz. Im Gegensatz zu einer abstrahierten LRIC-
Betrachtungsweise auf aktueller und zukunftsgerichteter Basis, richtet
Sunrise ihren Fokus auf die Buchwerte von Swisscom und somit auf die
historischen Kosten. Ihre Argumente sind stets verbunden mit Kritik am
theoretischen Ansatz. Hingegen veranlassen die Ausführungen von
Sunrise nicht zur Annahme, die Vorinstanz hätte die Zahlen in dem von
ihr verstandenen Modell mangelhaft hergeleitet. Insbesondere bestehen
keine Anhaltspunkte dafür, dass die Vorinstanz inkorrekte markt- und
branchenübliche Vergleichswerte verwendet oder die im LRIC-Modell
anzunehmende Nutzungs- bzw. Lebensdauer der Kabelkanalisationen
falsch geschätzt hätte. Mit Blick auf die innere Systematik von Art. 54
FDV vermag die Kritik von Sunrise denn auch nicht zu überzeugen.
6.
Das soeben festgehaltene Auslegungsergebnis bestätigt sich auch bei
einer erweiterten systematisch-teleologischen Prüfung.
6.1. Nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung bezweckt die Pflicht
der marktbeherrschenden Anbieterin, den Zugang zu ihren Einrichtungen
A-300/2010
Seite 36
und Diensten zu kostenorientierten Preisen anzubieten, letztlich die
Beseitigung des Wettbewerbsvorteils, über den die pflichtige Anbieterin
nur deshalb verfügt, weil sie den fraglichen Bereich des
Telekommunikationsmarkts beherrscht. Die entsprechende
Zugangspflicht stellt somit einen Ausgleich zur Marktbeherrschung dar.
Bei Swisscom gründet diese faktische Marktbeherrschung, soweit sie
(noch) besteht, auf den früheren Vorrechten ihrer Rechtsvorgängerin als
Monopolistin im Fernmeldewesen. Mit der Zugangspflicht soll die
marktbeherrschende Anbieterin nicht vom Wettbewerb ausgeschlossen
oder "ausgeblutet" werden. Sie soll aber den aus ökonomischer und
fernmelderechtlicher Sicht ungerechtfertigten Wettbewerbsvorteil, den sie
aus der Marktbeherrschung zieht, im entsprechenden Umfang wieder
verlieren und insoweit in die gleiche Lage wie ihre Konkurrentinnen
versetzt werden. Gleichzeitig lässt sich dadurch - im umgekehrten Sinne -
die erhebliche Marktzutrittsschranke für die Konkurrentinnen beseitigen.
Die Rechtsordnung versucht damit zu simulieren, dass die unter den
konkurrierenden Anbieterinnen von Fernmeldedienstleistungen geltenden
Zugangsbedingungen unter funktionierenden Wettbewerbsverhältnissen
zustande kommen. Von dieser Wettbewerbssituation sollen am Ende der
Telekommunikationsmarkt als Ganzes und insbesondere die Endkunden
der Fernmeldedienstanbieterinnen profitieren (vgl. BGE 132 II 257
E. 3.3.1 und Urteil des Bundesgerichts 2A.251/2005 vom 21. April 2006
E. 2.3.1 je mit Hinweisen).
6.2. Die Vorinstanz führt im Rahmen der teleologischen Auslegung an,
bei der zukunftsgerichteten Betrachtungsweise sei insbesondere relevant,
dass die Kostenrechnungsmethode zukünftige Investitionen in neue
Technologien nicht verhindere. So solle die Preisregulierung nicht dazu
führen, dass die verpflichtete Anbieterin keine Anreize mehr hätte, ihre
Infrastruktur jeweils auf dem neusten Stand zu halten resp. stetige
Investitionen in die Weiterentwicklung zu tätigen.
6.3. Swisscom betont, die Förderung von Investitionen in den Ausbau der
Telekommunikationsnetze und alternativer Infrastruktureinrichtungen wie
beispielsweise effizientere, unterirdische Einrichtungen (z.B. Microtubes)
sowie das Verhindern von "Trittbrettfahren" habe für den Gesetzgeber
hohes Gewicht gehabt. Die mittels des LRIC-Ansatzes zu simulierenden
Wettbewerbspreise sollten das wohlfahrtsökonomisch richtige Signal für
eine Investitionsentscheidung ("make or buy") setzen. Werde der
Zugangspreis zu niedrig angesetzt, bewirke dies eine ineffizient hohe
Nutzung der von der Regulierung betroffenen Infrastruktur, während
A-300/2010
Seite 37
Investitionen in neue, effizientere Infrastrukturen oder konkurrierende
Infrastrukturen ausblieben. Nur wenn bei der Preisberechnung die
langfristigen, durchschnittlichen Kosten auf aktueller Basis (und nicht
bloss die Grenzkosten für eine zusätzliche Einheit) berücksichtigt würden,
decke dies langfristig die Kosten derjenigen
Telekommunikationsunternehmungen, welche eigene Infrastrukturen
betrieben.
6.4. Sunrise entgegnet, um Investitionsanreize zu schaffen, brauche es
keine ungerechtfertigten Übergewinne (Monopolrenten). Vielmehr sei das
Preisniveau so anzusetzen, dass der Unterhalt und die Erneuerung der
Infrastruktur (hier Kabelkanalisationen) gewährleistet sei. Dies werde
aber durch die Abgeltung der Betriebs- und Kapitalkosten erreicht. Die
Kapitalkosten umfassten dabei die risikogerechte Verzinsung des
investierten Kapitals sowie die einmalige Abschreibung der Investition.
Ein darüber hinausgehender Gewinn (im ökonomischen Sinn) lasse das
vom Gesetz geforderte Konzept der Wettbewerbssimulation resp. die
Theorie der bestreitbaren Märkte nicht zu. Swisscom versuche bei jeder
Gelegenheit, den Infrastrukturwettbewerb in den Vordergrund zu rücken,
obwohl Art. 1 Abs. 2 Bst. c FMG den Wettbewerb mit Bezug auf
Fernmeldedienste anspreche und damit klar den Dienstewettbewerb in
den Vordergrund rücke. Infrastrukturwettbewerb habe der Gesetzgeber in
erster Linie zwischen den Übertragungstechnologien (Kupfer, Glas, Funk)
im Auge gehabt, jedenfalls aber nicht im Bereich der Tiefbauarbeiten
bzw. der Kabelkanalisationen. Infrastrukturwettbewerb solle nur dort
entstehen, wo dies aus volkswirtschaftlicher Sicht erwünscht sei. Dass
eine Duplizierung der Kabelkanalisation weder volkswirtschaftlich
erwünscht noch sinnvoll sei, würden selbst die Vorinstanz und Swisscom
anerkennen (Sunrise stützt sich hier vor allem auf das in ihrem Auftrag
erstellte Gutachten von Prof. Rolf H. Weber vom 12. Januar 2010,
S. 22 f.).
6.5. Das Regulierungsziel bestimmt die Elemente des
Preisberechnungsmodells. Gemäss Art. 1 FMG besteht das
Regulierungsziel unter anderem in der Förderung von wirksamem
Wettbewerb. Sinn und Zweck der kostenorientierten Preisgestaltung
bestehen folglich darin, Zugangspreise zu simulieren, wie sie bei
funktionierendem Wettbewerb zustande kämen. Dabei kann
unterschieden werden zwischen Infrastrukturwettbewerb einerseits und
Dienstewettbewerb andererseits. Der Infrastrukturwettbewerb bedeutet im
Wesentlichen, Investitionsanreize zu erhalten, der Dienstewettbewerb
A-300/2010
Seite 38
durch Wettbewerb die Endkundenpreise zu senken (vgl.
Evaluationsbericht, S. 186). Die beiden Ziele befinden sich in einem
Spannungsfeld zwischen der Befürchtung, überhöhte Zugangspreise
wirkten sich negativ auf die Endkundenpreise aus einerseits, und
andererseits der Sorge, zu tiefe Preise könnten langfristig Investitionen in
neue Infrastrukturen hemmen (vgl. Evaluationsbericht, S. 177). Den
parlamentarischen Debatten kann diesbezüglich entnommen werden,
dass insbesondere auch die Förderung des Infrastrukturwettbewerbs dem
Gesetzgeber ein wesentliches Anliegen war (vgl. bspw. Amtliches Bulletin
der Bundesversammlung [AB], 2004 N 1662, AB 2005 N 1100, AB 2005
S 949). Da bei Brutto-Wiederbeschaffungswerten eher Anreize in die
Errichtung eigener, paralleler Anlagen gesetzt werden, spricht das Ziel
des Infrastrukturwettbewerbs denn auch eher für Brutto-
Wiederbeschaffungskosten (vgl. Evaluationsbericht S. 74). Insofern ist
der Vorinstanz und Swisscom zuzustimmen, wenn sie dieses
Regulierungsziel hervorheben.
Zuzustimmen ist im Grundsatz aber auch der Aussage von Prof. Weber,
wonach das gesetzgeberische Wettbewerbsziel im Bereich der
Infrastrukturen vor allem in Bezug auf die Übertragungstechnologien
(Kupfer, Glas, Funk), nicht aber – oder nicht vorwiegend – in Bezug auf
den Tiefbau (Kabelkanalisationen) sinnvoll erscheine, da eine
Duplizierung der Kanalisationen volkswirtschaftlich unerwünscht sei (vgl.
dazu auch AB 2004 N 1695, AB 2005 N 1101, AB 2005 S 950, AB 2006
S 88). Dennoch findet in der bestehenden Regelung die Bestimmung von
Art. 54 FDV unterschiedslos auch auf Kabelkanalisationen Anwendung
(vgl. E. 5.2).
6.6. Entsprechend den parlamentarischen Diskussionen zum FMG hat
der Bundesrat mit Art. 54 FDV eine Lösung gewählt, die in allen
Bereichen der Fernmeldenetze von infrastrukturbasiertem Wettbewerb
ausgeht, aber auch preiswerte und qualitativ hoch stehende Dienste
anstrebt (vgl. Evaluationsbericht, S. 73). Damit hat der Bundesrat einen
zwischen den beiden Regulierungszielen abwägenden Ansatz gewählt,
der nach der bestehenden Regelung unterschiedslos auch auf
Kabelkanalisationen anzuwenden ist. Die Kritik von Sunrise vermag somit
nichts daran zu ändern, dass nach der bestehenden Regelung von
Art. 54 FDV auch im Bereich der Kabelkanalisationen der
Infrastrukturwettbewerb als gesetzgeberisches Ziel anzusehen ist und die
Zugangspreise Investitionsanreize beinhalten sollen. Insbesondere wollte
der Gesetzgeber "Trittbrettfahrerei" verhindern, d.h. die alternativen FDA
A-300/2010
Seite 39
sollen nicht auf Kosten von Swisscom die bestehende Infrastruktur zu
ungerechtfertigt günstigen Konditionen nutzen können, sondern sich an
den langfristigen Zusatzkosten der zugegangenen Netzkomponente der
marktbeherrschenden Anbieterin beteiligen (vgl. AB 2004 N 439, AB 2004
N 1698, AB 2005 N 1100, AB 2005 N 1102, AB 2005 S 949, AB 2006 S
89).
Wie bereits gesehen, verkörpert Art. 54 FDV denn auch zu weiten Teilen
die Idee des Infrastrukturwettbewerbs. Das Kostenniveau wird darauf
angesetzt, dass auch die alternativen FDA so kalkulieren müssen, als ob
sie eine eigene Infrastruktur zu errichten und unterhalten hätten. Damit
sollen die Zugangspreise so ausfallen, dass es für die alternativen FDA
preislich keinen Unterschied macht, ob sie die fehlende Infrastruktur
selber erstellen ("make it") oder ob sie eine Einrichtung oder einen Dienst
im Grosshandel erwerben ("buy it"; vgl. Evaluationsbericht, S. 177).
Könnten die alternativen FDA die Infrastruktur von Swisscom nämlich zu
günstigeren Bedingungen nutzen, als sie eine hypothetische, effiziente
Anbieterin bei einem heutigen Markteintritt hätte, wäre die Mitbenutzung
der Infrastrukturen der marktbeherrschenden Anbieterin unter Umständen
– so befürchteten es zumindest die historischen Gesetz- und
Verordnungsgeber (vgl. anstatt vieler AB 2006 S 89; Evaluationsbericht,
S. 73 ff.) – so attraktiv, dass diese nicht mehr in eigene Infrastrukturen
investieren, sondern eben bloss noch "Trittbrettfahren" würden.
Gleichzeitig besteht die Sorge, dass dadurch auch für die
marktbeherrschende Anbieterin der Anreiz wegfallen könnte, ihre
Infrastrukturen zu erhalten und zu erneuern. Gerade im Hinblick auf
zukünftige Investitionen entspricht das Festsetzen des Kostenniveaus auf
aktuellen und nicht historischen Kosten deshalb dem gesetzgeberischen
Willen. Die aktuelle und zukunftsgerichtete Kostenbetrachtung dient somit
durchaus dem Wettbewerbsziel von Art. 1 Abs. 2 Bst. c FMG. Herstellung
von wirksamem Wettbewerb bedeutet in diesem Sinn eben nicht, per se
möglichst tiefe Preise zu erzwingen, sondern Umstände zu schaffen,
unter welchen die Möglichkeiten und Anreize für konkurrierende
Investitionen erhalten bleiben.
Die Feststellung von Sunrise und des Preisüberwachers schliesslich, die
Infrastrukturen von Swisscom seien vor Jahrzehnten zu weitaus tieferen
(historischen) Baukosten als den heutigen (aktuellen) errichtet worden,
was Swisscom ungerechtfertigte Gewinne beschere, führt denn auch
angesichts der gewollten Betonung des Infrastrukturwettbewerbs nicht zu
einem anderen Ergebnis. Die Vorinstanz war unter der bestehenden
A-300/2010
Seite 40
Regelung, die eine aktuelle und zukunftsgerichtete Betrachtungsweise
einnimmt, nicht gehalten, historische Baukosten zu berücksichtigen.
6.7. Damit spricht auch die erweiterte systematisch-teleologische
Auslegung für die Annahme von Brutto-Wiederbeschaffungskosten.
7.
In historischer Hinsicht ist weiter zu prüfen, ob sich in den
Gesetzesmaterialien Hinweise zur vorliegend interessierenden Frage der
Kapitalbewertung finden. Gerade bei der Auslegung verhältnismässig
junger Regelungen kommt dem Willen des Gesetz- bzw.
Verordnungsgebers ein erhebliches Gewicht zu (vgl. HÄFELIN/ HALLER/
KELLER, a.a.O., Rz. 101).
7.1. Die Vorinstanz weist darauf hin, dass ihre Praxis zur
Berechnungsmethode bereits vor der letzten Revision des
Fernmelderechts im Jahre 2007 existiert habe. Sie sei auch unter altem
Recht in den damaligen Interkonnektionsverfahren angewendet worden,
und es sei deshalb davon auszugehen, dass der Gesetzgeber bei der
Revision im Jahr 2007 an der Methodik habe festhalten wollen. Den
parlamentarischen Debatten lasse sich nichts entnehmen, was darauf
schliessen liesse, dass die konstante Praxis der Vorinstanz zur
Überprüfung der Kostenorientiertheit hätte geändert werden sollen. Es
fänden sich vielmehr Hinweise in den Materialien, dass der Gesetzgeber
die bis dato praktizierte Berechnungsmethode habe beibehalten wollen.
So habe insbesondere Bundesrat Moritz Leuenberger im Rahmen der
parlamentarischen Debatte geäussert, es werde nicht beabsichtigt, die
LRIC-Methode durch eine andere Kostenberechnungsmethodik zu
ersetzen. Es treffe zwar zu, dass der Bundesrat eine Evaluation der
geltenden Fernmeldeordnung veranlasst habe und dabei auch die
Problematik der Berechnungsmethode erwähnt werde. Entgegen der
Auffassung von Sunrise sei heute aber noch völlig ungewiss, ob (im
vorliegend interessierenden Bereich) tatsächlich eine Gesetzesänderung
anstehe. Als rechtsanwendende Behörde sei es nicht ihre Aufgabe,
einem allfälligen gesetzgeberischen Entscheid vorzugreifen. Vor diesem
Hintergrund sei eine Praxisänderung nicht angezeigt.
7.2. Swisscom führt aus, der Gesetzgeber habe von einer Änderung der
Preisberechnungsmethode, die bereits mit der Liberalisierung der
Telekommunikationsmärkte eingeführt worden sei, bewusst abgesehen.
Die LRIC-Methode und das Abstellen auf Wiederbeschaffungsneuwerte
A-300/2010
Seite 41
habe aus diesen Gründen Gesetzescharakter. Eine Abkehr davon würde
eine Gesetzesänderung voraussetzen und sei auch mit der
Rechtssicherheit unvereinbar. Zum Thema "LRIC" seien jüngst ein
Postulat der Kommission für Verkehr und Fernmeldewesen (KVF) und
insbesondere eine Interpellation von Ständerat Lombardi eingereicht
worden, welche die geltende Preisberechnungsvorgaben in Frage stellten
und die Prüfung einer allfälligen Abkehr von der Modellrechnung gestützt
auf Widerbeschaffungsneuwerte forderten. In seiner Antwort auf die
Interpellation Lombardi habe der Bundesrat ausgeführt, die
Berechnungsvorgaben seien Gegenstand intensiver, parlamentarischer
Debatten gewesen. Alternativen zur LRIC-Methode mit
Wiederbeschaffungsneuwerten würden im bundesrätlichen Bericht zum
Postulat der KVF eingehend geprüft. Deshalb sei es nicht angezeigt,
vorschnell über eine Verordnungsänderung Weichenstellungen
vorzunehmen.
7.3. Sunrise entgegnet, für eine Praxisänderung sei keine
Gesetzesrevision erforderlich, da die LRIC-Methode auf
Verordnungsstufe anzusiedeln sei. Vielmehr könne eine Praxis, wie von
Sunrise vorgeschlagen, durch richtige Auslegung angenommen werden.
Es sei zudem nicht ersichtlich, inwiefern der Gesetzgeber bewusst von
einer Änderung der Preisberechnungsmethode abgesehen haben soll.
Genauso wenig könnten die Vorinstanz und Swisscom aus den
genannten parlamentarischen Vorstössen oder aus der Antwort des
Bundesrates etwas für sich ableiten. Insbesondere sei entgegen den
Ausführungen des Bundesrates und der Vorinstanz die LRIC-Methode
nachweislich nicht Gegenstand intensiver parlamentarischer Debatten
gewesen. Eine Gesetzesevaluation dürfe zudem der Durchsetzung von
geltendem Recht nicht entgegenstehen. Die parlamentarischen Vorstösse
zeigten schliesslich vielmehr, dass auch im Parlament Zweifel bestünden,
dass Art. 11 FMG in der Praxis richtig umgesetzt werde. Auch der
Bundesrat zeige sich in dem jüngst erstellen Evaluationsbericht kritisch
gegenüber der aktuellen Umsetzung der LRIC-Methode.
7.4. Der Preisüberwacher bemerkt, es erstaune nicht, dass der
Gesetzgeber anlässlich der letzten Revision des Fernmelderechts sich
nicht dazu veranlasst gesehen habe, explizit eine andere
Berechnungsmethode festzulegen, da sich die bisherige Praxis der
Vorinstanz im Bereich der Interkonnektion bewährt habe. Es wäre aber
falsch, dem Gesetzgeber zu unterstellen, dass er Zugangsbedingungen
habe schaffen wollen, die zu einer Behinderung des Wettbewerbs führten
A-300/2010
Seite 42
und die Abnehmer zwingen würden, für längst amortisierte Netzteile der
Swisscom erneut zu bezahlen.
7.5. In den der heute geltenden Regelung zugrunde liegenden
Gesetzesmaterialien sind keine ausdrücklichen Antworten auf die
vorliegend interessierende Frage zu entnehmen. Dies liegt offensichtlich
daran, dass der Gesetzgeber die Konkretisierung der
Preisberechnungsmethode dem Bundesrat überlassen hat (Art. 11 Abs. 3
FMG). Insofern ist Sunrise zuzustimmen. Die Vorinstanz hält Sunrise
indessen zu Recht entgegen, dass ihre Praxis bereits Jahre vor der
letzten Revision im Jahr 2007 unter Geltung des alten Rechts existiert hat
und deshalb davon auszugehen ist, der Gesetzgeber habe an der
bisherigen Methodik hat festhalten wollen. Die alte Regelung von Art. 45
aFDV 2001 entspricht denn auch, abgesehen von vorliegend
unbedeutenden, redaktionellen Änderungen, dem heute geltenden Art. 54
FDV. Der Gesetzgeber konnte folglich bereits vor Erlass der revidierten
Fassung von Art. 11 FMG sehr genau absehen, wie der Bundesrat seine
Vorgabe der Kostenorientiertheit umsetzen würde. Dies nicht nur, da
Bundesrat Moritz Leuenberger in der damaligen parlamentarischen
Diskussion ausdrücklich erwähnte, der Bundesrat beabsichtige nicht, die
LRIC-Methode durch eine andere Kostenberechnungsmethodik zu
ersetzen (vgl. AB 2004 N 1706). In der Botschaft FMG 2003 sprach der
Bundesrat ausdrücklich davon, dass die marktbeherrschende Anbieterin
für ihre Investitionen zu branchenüblichen Bedingungen (und nicht etwa
historischen Kosten) entschädigt werden soll (vgl. BBl 2003 7970) und
zur Preisberechnung das im Interkonnektionsbereich traditionell
verwendete Modell der "Forward Looking Long Run Incremental Cost
based on Modern Equivalent Assets" angewendet werden müsse (vgl.
BBl 2003 7998, Fn 64). Aus den jüngsten parlamentarischen Debatten
kann zudem das Folgende entnommen werden: Im Parlament ist nicht
nur die LRIC-Methode bekannt. Vielmehr ist man sich auch bewusst,
dass die Vorinstanz in ihrer bisherigen und derzeitigen Praxis die
Kapitalkosten zu Wiederbeschaffungsneuwerten bewertet hat bzw.
bewertet (vgl. zum Ganzen: Postulat 09.3002 KVF-S vom 13. Januar
2009; Die schriftliche Antwort des Bundesrates vom 29. Mai 2009 auf die
Interpellation von Filippo Lombardi vom 20. März 2009,
Geschäftsnummer 09.3352 und die mündliche Stellungnahme von
Bundesrat Moritz Leuenberger, AB 2009 S 692).
Schliesslich geht aus dem bereits mehrfach zitierten Evaluationsbericht
des Bundesrates vom 17. September 2010 deutlich hervor, dass die von
A-300/2010
Seite 43
der Vorinstanz ausgelegte und praktizierte Preisberechnungsmethode der
heute geltenden Fassung von Art. 54 FDV entspricht. Am Willen des
historischen Gesetzgebers ändert nichts, dass die Kritik von Sunrise
gemäss Evaluationsbericht durchaus ihre Berechtigung – insbesondere
im Bereich der Kabelkanalisationen – zu haben scheint. Insbesondere
können bei einem klaren Auslegungsergebnis allfällige Unstimmigkeiten
nicht durch Lückenfüllung beseitigt werden. Eine Lücke liegt nur dann vor,
wenn ein Erlass unvollständig ist, weil er auf eine bestimmte Frage selbst
nach Ausschöpfung aller anerkannten Auslegungselemente gar keine
oder keine befriedigende Antwort gibt (vgl. TSCHANNEN, a.a.O., § 4
Rz. 43). Dies ist vorliegend nicht der Fall. Zudem ist auch nach und trotz
der Kritik im Evaluationsbericht an der bestehenden
Preisberechnungsmethode keineswegs klar, ob es eine Änderung in die
von Sunrise und vom Preisüberwacher vorgeschlagene Richtung geben
wird.
7.6. Somit spricht auch die historische Auslegung sowohl des Gesetz- wie
auch des Verordnungsgebers für die Anwendung von Brutto-
Wiederbeschaffungswerten.
7.7. Aus der von den Parteien beidseitig, teilweise ausgiebig bemühten
Heranziehung des europäischen Rechts, ergibt sich für die Auslegung
nichts wesentlich anderes. Einzig die Erkenntnis, dass die LRIC-Methode
auch in Europa weite Akzeptanz geniesst, die Meinungen über deren
Umsetzung teilweise aber weit auseinandergehen, ist insofern hilfreich,
als die Praxis der Vorinstanz in diesem Lichte keineswegs abwegig oder
unbehilflich erscheint.
7.8. Im Ergebnis ist das Verständnis und mithin die Umsetzung der
Vorinstanz von Art. 54 FDV nicht zu beanstanden. Die Vorschrift, die
Wiederbeschaffungskosten über "modern equivalent assets" herzuleiten
(Art. 54 Abs. 2 Satz 3 FDV) und eine aktuelle und zukunftsgerichtete
Betrachtungsweise einzunehmen (Art. 54 Abs. 2 Satz 2 FDV),
insbesondere aber auch die eindeutige Äusserung des Bundesrates im
Zusammenhang mit den jüngsten, parlamentarischen Vorstössen, lassen
die vorinstanzliche Auslegung nicht nur als gangbar, sondern wohl auch
als einzig zutreffende erscheinen. Letzteres kann indessen offen bleiben.
Unvereinbar mit Art. 54 FDV erscheint so oder anders das Anliegen von
Sunrise, die Preisberechnung an den tatsächlichen Kosten bzw.
Buchwerten der marktbeherrschenden Anbieterin auszurichten oder gar
vollständig abgeschriebene Anlagen nicht mehr zu bewerten.
A-300/2010
Seite 44
Die Vorinstanz hat den Rahmen des ihr zukommenden fachtechnischen
Ermessens (vgl. E. 2) nicht überschritten und Art. 54 FDV folglich richtig
angewendet. Daran vermag insbesondere auch die Kritik des
Preisüberwachers nichts zu ändern, stellt dieser doch – im Gegensatz zu
Sunrise – das vom Bundesrat gewählte LRIC-Modell grundsätzlich in
Frage und tendiert klar zu einer Lösung, die sich stärker an den
historischen Herstellungskosten orientiert.
Grundlegende Kritik an der in Art. 54 FDV gewählten Lösung kann
allenfalls im Rahmen der nachfolgenden Normenkontrolle gehört werden,
soweit sich herausstellen sollte, dass der Bundesrat das ihm vom
Gesetzgeber delegierte Ermessen überschritten haben sollte (vgl. E. 3.5).
8.
Nachfolgend ist zu prüfen, ob sich der Bundesrat beim Erlass von Art. 54
FDV an die Grenzen der ihm im Gesetz eingeräumten Befugnisse
gehalten hat. Wie bereits festgestellt, wurde dem Bundesrat auf
Verordnungsstufe ein grosses Ermessen eingeräumt, sodass sich die
Prüfung darauf beschränkt, ob die Verordnung den Rahmen der
gesetzlich delegierten Kompetenzen offensichtlich sprengt oder aus
anderen Gründen gesetzes- oder verfassungswidrig ist (vgl. E. 3.5 f.).
Konkrete Vorschriften zu den Zugangsbedingungen macht der
Gesetzgeber in Art. 11 Abs. 1 FMG, indem er vorschreibt, die
marktbeherrschenden Anbieterinnen von Fernmeldediensten müssen
anderen Anbieterinnen auf transparente und nicht diskriminierende Weise
zu kostenorientierten Preisen Zugang zu ihren Einrichtungen und zu ihren
Diensten gewähren.
8.1. Schon nur aufgrund des Wortlautes und der Systematik – Art. 54
FDV ist mit "Kostenorientierte Preisgestaltung" betitelt – steht bei der
Normenkontrolle der Grundsatz der Kostenorientierung im Vordergrund.
Wie bereits gesehen ist den Materialien zu entnehmen, dass dem
Gesetzgeber anlässlich der letzten Revision sowohl die vom Bundesrat
zu erwartende Umsetzung der kostenorientierten Preisgestaltung wie
auch die zu erwartende Anwendung der Vorinstanz bekannt war (vgl. E.
7.5) . Vor dem Hintergrund der gemachten Auslegung bewegt sich Art. 54
FDV ohne Weiteres im gesetzlich zugestandenen, weiten
Ermessensspielraum. Es ist denn auch nicht ersichtlich, inwiefern sich
A-300/2010
Seite 45
Art. 54 FDV nicht mit dem Grundsatz der Kostenorientiertheit vertragen
sollte.
8.2.
Als weiterer Grundsatz ist gemäss Art. 11 Abs. 1 FMG der Zugang auf
nicht diskriminierende Weise zu gewähren.
8.2.1. Nach Auffassung von Sunrise steht die heutige
Preisberechnungsmethode insbesondere in Widerspruch mit dem
Diskriminierungsverbot. Es wäre für den regulierten Netzzugang und
damit für die Liberalisierung der Telekommunikationsmärkte verheerend,
sollte die Vorinstanz meinen, der Grundsatz der Nichtdiskriminierung
käme bei der Entgeltung der Zugangsdienstleistungen nicht zur
Anwendung. Der Preis sei die entscheidende Netzzugangsbedingung und
berge entsprechend das grösste Missbrauchspotential in sich. Die
Grundsätze der Nichtdiskriminierung und der Kostenorientierung stünden
in einem engen Zusammenhang zueinander. Gemäss Art. 52 Abs. 2 FDV
dürfe zudem keine andere Anbieterin schlechter gestellt werden als
eigene Geschäftseinheiten. Damit adressiere das Diskriminierungsverbot
explizit vertikal integrierte Anbieterinnen wie Swisscom. Das komme nicht
von ungefähr. Wie Erfahrungen zeigten, würden vertikal integrierte
Unternehmen stark dazu neigen, sich durch gezielte und oft subtile
Diskriminierungen der Konkurrenz auf Vorleistungsmärkten einen Vorteil
auf den nachgelagerten Endkundenmärkten zu verschaffen.
Entsprechend sei ein strenger Massstab bei der Beurteilung der
Ungleichbehandlung gefordert. Damit die Vorinstanz die Preise auf
mögliche Diskriminierungen überprüfen könne, sei Swisscom schliesslich
zur getrennten Rechnungslegung (accounting separation) verpflichtet.
Dies ergebe sich bereits aus den gesetzlichen Grundsätzen der
Nichtdiskriminierung und der Transparenz und im Besonderen aus Art. 54
Abs. 3 FDV sowie aus Anhang 3 der ComCom-Verordnung.
8.2.2. Der Preisüberwacher unterstützt Sunrise in deren Forderung, die
Kapitalanlagen insbesondere aus Gründen des Diskriminierungsverbots
zu Netto-Wiederbeschaffungskosten zu bewerten. Kostenorientierte
Preise, die gestützt auf eine Modellrechnung ermittelt worden seien,
würden eine Diskriminierung nicht ausschliessen. So könne eine
erhebliche Differenz zwischen den modellhaft ermittelten Kosten, die für
die zugangsnachfragende Partei massgebend seien, und den effektiv von
Swisscom zu tragenden Kosten bestehen. Umgekehrt sei auch möglich,
dass keine Diskriminierung der zugangsnachfragenden Partei vorläge,
A-300/2010
Seite 46
sich die Zugangspreise aber nicht an den Kosten einer effizienten
Anbieterin orientierten. Dies wäre beispielsweise der Fall, wenn ein
marktbeherrschendes Unternehmen ineffizient arbeite und die
überhöhten Betriebskosten nach einem nichtdiskriminierenden
Verteilschlüssel auf sich selbst und die netzzugangsnachfragenden
Parteien verteilte. Die Kostenorientierung und die Nichtdiskriminierung
gemäss Art. 11 FMG seien somit eigenständige Anforderungen an die
Zugangspreise.
8.2.3. Die Vorinstanz entgegnet, es treffe zwar zu, dass die gesamte
Zugangsregulierung vor dem Hintergrund der Erzielung von Wettbewerb
zu sehen sei und insoweit auch das Gebot der Nichtdiskriminierung eine
zentrale Rolle spiele. Sowohl aus dem Wortlaut wie auch aus der
Gesetzessystematik ergebe sich aber, dass die Grundsätze der
Nichtdiskriminierung und der Kostenorientierung eigenständige Prinzipien
seien. Es treffe deshalb auch nicht zu, dass die Liberalisierung der
Telekommunikationsmärkte ernsthaft in Frage gestellt wäre, wenn sich
das Gebot der Nichtdiskriminierung nicht auch auf Preise beziehen
würde. Der regulierte Netzzugang wäre allenfalls dann gefährdet, wenn er
nicht zu kostenorientierten Preisen angeboten werden müsste oder wenn
sich die marktbeherrschende Anbieterin bei der Zugangsgewährung
diskriminierend verhalten dürfte. Aus den von Sunrise zitierten Erlassen
könne im Übrigen keine Pflicht zur getrennten Rechnungslegung
abgeleitet werden.
8.2.4. Swisscom ergänzt, die Begriffe "Nichtdiskriminierung" und
"Kostenorientierung" im Sinn der LRIC-Methode würden sich nicht
ausschliessen. Mit der Wahl des Begriffs der Kostenorientierung habe
sich der Gesetzgeber sodann vom Erfordernis der Kostengleichheit (im
Sinne historischer oder tatsächlicher Kosten) klar abgegrenzt. Der
Gleichbehandlungsgrundsatz wolle sicherstellen, dass eine
marktbeherrschende Anbieterin und die alternativen Anbieterinnen bei
der Gestaltung der Endkundenpreise über gleiche Voraussetzungen
verfügten. Dies werde durch kostenorientierte Preise nach der LRIC-
Methode gewährleistet. In diesem Sinne bedeute die Formulierung von
Art. 11 Abs. 1 FMG ("Zugangsgewährung auf nichtdiskriminierende
Weise zu kostenorientierten Preisen"), dass kostenorientierte Preise auch
nicht diskriminierende Preise seien. Nichtdiskriminierung bedeute nach
der geltenden Regelung hingegen nicht, dass die für die Preisfestlegung
massgeblichen Kosten um die bereits abgeschriebenen Kosten zu
bereinigen wären bzw. dass diejenigen Kosten massgeblich seien,
A-300/2010
Seite 47
welche swisscom-intern verbucht würden. Ob die mit dem Retailgeschäft
befasste Einheit von Swisscom tatsächlich gleiche Vorleistungspreise wie
ein externer Kunde bezahle, sei irrelevant. Der Vorwurf von Sunrise,
Swisscom diskriminiere andere Unternehmen, indem sie ihnen höhere
Vorleistungspreise in Rechnung stelle als eigenen Verkaufseinheiten, sei
unbegründet. Die marktbeherrschende Unternehmerin müsse die Preise
auf den Endkundenmärkten aber so gestalten, dass einer effizienten
Konkurrentin eine ausreichende Marge verbleibe, um im Wettbewerb
bestehen zu können. Die marktbeherrschende Anbieterin habe sich so zu
verhalten, als ob sie die fraglichen Vorleistungen zu kostenorientierten
Preisen bezogen hätte. Eine Pflicht zur getrennten Rechnungslegung sei
schliesslich mangels einer gesetzlichen Grundlage nicht in den Anhang 3
der ComCom-Verordnung aufgenommen worden bzw. habe aus dem
Entwurf gestrichen werden müssen. Die Ausführungen von Sunrise
würden somit nicht der geltenden Rechtslage entsprechen.
8.2.5. Vorab ist auf den von Art. 11 Abs. 1 FMG verwendeten Begriff der
Diskriminierung einzugehen. Das allgemeine Diskriminierungsverbot von
Art. 8 Abs. 2 BV hat sich aus der allgemeinen Garantie der
Rechtsgleichheit heraus entwickelt (vgl. BERNHARD WALDMANN, Das
Diskriminierungsverbot von Art. 8 Abs. 2 BV als besonderer
Gleichheitssatz, Bern 2003, S. 135 ff.). Der Diskriminierungsbegriff wird in
der europäischen Rechtssprache zwar nicht rein, aber doch mehrheitlich
menschenrechtsbezogen verwendet (vgl. WALDMANN, a.a.O., S. 195 ff.,
insb. S. 213). Auch in der Schweiz benutzen sowohl das in Art. 8 Abs. 2
BV verankerte Diskriminierungsverbot wie auch die entsprechende
bundesgerichtliche Rechtsprechung grundsätzlich menschenbezogene
Differenzierungsmerkmale und bringen den Begriff in engen
Zusammenhang mit der Menschenwürde (vgl. BGE 129 I 217 E. 2.1;
BGE 129 I 392 E. 3.2.2; vgl. WALDMANN, a.a.O., S. 764; JÖRG PAUL
MÜLLER/MARKUS SCHEFER, Grundrechte in der Schweiz, 4. Aufl., Bern
2008, S. 692). Trotz diesem vorwiegend menschenbezogenen
Begriffsverständnis wird der Diskriminierungsbegriff im Allgemeinen in der
schweizerischen Rechtssprache aber vielschichtig verwendet.
Insbesondere das Wirtschafts- und Wettbewerbsrecht sprechen auch
dann von "Diskriminierung", wenn Gleichbehandlungsgebote mit
wettbewerbspolitischem und nicht menschenrechtlichem Unrechtsgehalt
aufgestellt werden (vgl. WALDMANN, a.a.O., S. 220 f. und S. 226). Vor
diesem Hintergrund ist auch das Diskriminierungsverbot von Art. 11
Abs. 1 FMG als Gleichbehandlungsgebot zu verstehen, welches die
A-300/2010
Seite 48
alternativen FDA vor der historisch gewachsenen Marktbeherrschung von
Swisscom zu schützen versucht (vgl. BVGE 2010/19 E. 9.3.6).
Nach dem allgemeinen Grundsatz der Rechtsgleichheit im Sinn von Art. 8
Abs. 1 BV ist Gleiches ist nach Massgabe seiner Gleichheit gleich,
Ungleiches nach Massgabe seiner Ungleichheit ungleich zu behandeln.
Dabei kommt dem Gesetzgeber eine erhebliche Gestaltungsfreiheit zu.
Es ist ihm jedoch verboten, Differenzierungen zu treffen, für die sachliche
und vernünftige Gründe fehlen, oder sich über erhebliche tatsächliche
Unterschiede hinwegzusetzen. Ein Erlass verletzt das
Rechtsgleichheitsgebot, wenn er rechtliche Unterscheidungen trifft, für die
ein vernünftiger Grund in den zu regelnden Verhältnissen nicht ersichtlich
ist, oder Unterscheidungen unterlässt, die sich auf Grund der
Verhältnisse aufdrängen (vgl. BGE 129 I 346 E. 6, BGE 130 V 18 E. 5.2;
vgl. auch HÄFELIN/HALLER/KELLER, a.a.O., Rz. 752 f.; MÜLLER/SCHEFER,
a.a.O., S. 653 ff.).
8.2.6. Die Rechtsprechung sieht im Diskriminierungsverbot von Art. 11
Abs. 1 FMG im Wesentlichen die Pflicht der marktbeherrschenden
Anbieterin, allen Konkurrentinnen dieselben Zugangsbedingungen zu
gewähren (vgl. BGE 132 II 284 E. 6.4; BVGE 2010/19 E. 9.3.3.4). Nach
vorwiegender Meinung in der Lehre beinhalten die Zugangsbedingungen
alle relevanten Geschäftsbedingungen, insbesondere die Einrichtungen,
Dienste und Informationen (Art. 52 Abs. 1 FDV) sowie die Preise (vgl.
FISCHER/SIDLER, a.a.O. S. 155, Rz. 157; MATTHIAS AMGWERD, Netzzugang
in der Telekommunikation, Diss. Zürich 2008, Rz. 304). Gemäss Art. 52
Abs. 2 FDV darf insbesondere keine andere Anbieterin schlechter gestellt
werden als Geschäftseinheiten, Tochterfirmen oder andere Partnerinnen
der marktbeherrschenden Anbieterin. Mit anderen Geschäftseinheiten
sind firmeninterne Einheiten gemeint, die ebenfalls Zugangsdienste auf
dem Vorleistungsmarkt beziehen, um ihre Produkte auf dem
Endkundenmarkt herzustellen (vgl. FISCHER/SIDLER, a.a.O. S. 155,
Rz. 157).
8.2.7. Nach Auffassung der Vorinstanz handelt es sich bei den Vorgaben
von Art. 11 Abs. 1 FMG um eigenständige Kriterien, wobei sich das
Diskriminierungsverbot im Gegensatz zum Grundsatz der
Kostenorientiertheit nicht auf die Preisgestaltung beziehe. Dies ergebe
sich nicht nur aus der FDV, sondern bereits aus dem Wortlaut von Art. 11
FMG, der von der Zugangsgewährung "auf transparente und nicht
diskriminierende Weise zu kostenorientierten Preise" spreche.
A-300/2010
Seite 49
Tatsächlich unterscheidet der Wortlaut von Art. 11 Abs. 1 FMG zwischen
den Grundsätzen der Transparenz und der Nichtdiskriminierung auf der
einen Seite und demjenigen der Kostenorientierung auf der anderen
Seite. Die ersten beiden Grundsätze beziehen sich demnach auf die Art
und Weise der Zugangsgewährung und der Letztere direkt auf die
Preisgestaltung. Es leuchtet denn auch ohne Weiteres ein, dass das
Diskriminierungsverbot im Gegensatz zum Grundsatz der
Kostenorientierung als Preisgestaltungsvorschrift wenig hergibt. Dennoch
wäre es mit den Grundsätzen der Zugangsregulierung offensichtlich nicht
vereinbar, wenn die Preise die alternativen FDA in unzulässiger Weise
diskriminierten. Ziel und Zweck der Regulierung bestehen wie gesehen ja
gerade darin, mögliche Diskriminierungen der marktbeherrschenden
Anbieterin zu beseitigen, um wirksamen Wettbewerb herzustellen (vgl. E.
6.1).
8.2.8. Bezogen auf den vorliegenden Streit beschränkt sich die
Diskriminierungsfrage auf die Prüfung, ob es vor den Grundsätzen des
Gleichheitsgebotes standhält, die Kabelkanalisationen neu zu bewerten
(Brutto-Wiederbeschaffungswerte) und dabei zu ignorieren, dass
Swisscom diese Anlagen wohl zu einem Grossteil in der Vergangenheit
bereits abgeschrieben hat. Mit anderen Worten stellt sich die Frage, ob
es eine ungerechtfertigte Ungleichheit darstellt, dass die alternativen FDA
Abschreibungskosten bezahlen müssen, obwohl die mitbenutzten
Anlagen bereits weitgehend abgeschrieben sind.
Zweifellos befindet sich die marktbeherrschende Anbieterin als Inhaberin
der zugegangenen Infrastrukturanlagen in einer anderen Lage als die
alternativen FDA. Sie kann die Kapitalkosten als Abschreibungs- und
Zinskosten nach buchhalterischen Grundsätzen festlegen. Bei den
alternativen FDA fallen diese Kosten in Form von regulierten
Zugangspreisen an. Der Bundesrat hat in Art. 54 FDV bzw. die
Vorinstanz mit dessen Auslegung nun eine Lösung gewählt, welche die
alternativen FDA an den Kapitalkosten in einer von den tatsächlichen
Verhältnissen (also von der Buchhaltung von Swisscom) abstrahierten
Form teilhaben lässt, indem bei der LRIC-Berechnung die Kosten einer
hypothetischen effizienten Anbieterin angenommen werden, unabhängig
davon, ob und wie die marktbeherrschende Anbieterin die zugegangenen
Anlagen bereits abgeschrieben hat. Dieses Vorgehen hat Vor- und
Nachteile. So werden auf der einen Seite allfällige Ineffizienzen und
Altlasten der marktbeherrschenden Anbieterin ausgeklammert. Auf der
anderen Seite können die alternativen FDA aber nicht davon profitieren,
A-300/2010
Seite 50
wenn die marktbeherrschende Anbieterin über bereits abgeschriebene
Anlagen verfügt (vgl. Stellungnahme des Preisüberwachers vom 9.
September 2010, S. 7). Eine von der Buchhaltung der
marktbeherrschenden Anbieterin abstrahierte Berechnung der
Zugangspreise erscheint indes nicht unvernünftig. Im Gegenteil werden
damit objektivierte Kriterien geschaffen, welche den tatsächlichen
Unterschieden Rechnung tragen. Die alternativen FDA können so
unabhängig vom buchhalterischen Vorgehen von Swisscom für einen
nach objektivierten Kriterien festgelegten Beitrag an der Infrastruktur der
marktbeherrschenden Anbieterin teilhaben. Das schützt die alternativen
FDA und fördert den Wettbewerb (Ausschluss von Ineffizienzen). Es sorgt
aber auch dafür, dass die alternativen FDA sich in jedem Fall an den
Kapitalkosten beteiligen und damit so gestellt werden, als müssten sie
selber eine eigene Infrastruktur finanzieren. Dies im Gegensatz zu einer
Preisberechnung unter Annahme von Netto-Wiederbeschaf-fungswerten.
Hier würde für vollständig abgeschriebene Anlagen der Wert Null
eingesetzt, was nichts Geringeres zur Folge hätte, als dass die
alternativen FDA überhaupt keine Kapitalkosten leisten müssten (der
marktbeherrschenden Anbieterin fallen dafür heute zwar auch keine
Kapitalkosten mehr an; sie hat aber im Gegensatz zu den alternativen
FDA in der Vergangenheit diese Kosten einmal getragen). Vor diesem
Hintergrund erscheint es sachlich gerechtfertigt, wenn Art. 54 FDV
vorsieht, dass die alternativen FDA zumindest einmal einen Beitrag an
die Kapitalkosten leisten müssen, auch wenn dies zeitlich nicht mit dem
Beitrag der marktbeherrschenden Anbieterin zusammenfällt.
8.2.9. Es bleibt die Frage der zeitlichen Bewertung. Der Preisüberwacher
wendet ein, dass Swisscom die betreffenden Anlagen zu weitaus tieferen
Baukosten hat errichten können, als heute anfallen würden (vgl.
Stellungnahme des Preisüberwachers vom 9. September 2010, S. 8, Ziff.
3.4). Daran gibt es kaum Zweifel. Den Materialien ist indessen zu
entnehmen, dass die Idee des Infrastrukturwettbewerbs für eine
zukunftsgerichtete Bewertung auf aktueller Basis (forward looking
gemäss Art. 54 Abs. 2 Satz 2 FDV) spricht. Das Kostenniveau wird derart
angesetzt, dass auch die alternativen FDA so kalkulieren müssen, als ob
sie heute eine eigene Infrastruktur zu errichten und erhalten hätten (vgl.
E. 6.6). Es ist unbestritten, dass der Bundesrat bei Festlegung der
Preisberechnungsregel den Infrastrukturwettbewerb weniger und den
Dienstewettbewerb mehr hätte betonen können. Gemäss dem
Evaluationsbericht hat er aber entsprechend den politischen
Diskussionen eine zwischen beiden Regulierungsziele abwägenden
A-300/2010
Seite 51
Ansatz gewählt (vgl. E. 6.6 mit Hinweis auf den Evaluationsbericht,
S. 73). Angesichts des dem Bundesrat in diesem Bereich zukommenden
weiten Ermessens ist es nicht die Aufgabe des
Bundesverwaltungsgerichts, hier eine andere Lösung auf dem
gerichtlichen Weg zu erzwingen, zumal deren Auswirkungen ungewiss
scheinen und überdies Gefahr liefen, dem zur Zeit sich im Gang
befindlichen politischen Entscheidprozess vorzugreifen (vgl. E. 7.5).
8.2.10. Zusammenfassend sprechen somit die tatsächlichen
Unterschiede in den zu regelnden Verhältnissen für die in Art. 54 FDV
getroffene Lösung. Art. 54 FDV führt in der Auslegung der Vorinstanz
zwar zu tatsächlichen Ungleichheiten, diese sind aber durch sachliche
und vernünftige Gründe gerechtfertigt. Folglich hat sich der Bundesrat
beim Erlass von Art. 54 FDV an die Grenzen der ihm vom Gesetz in
Art. 11 FMG eingeräumten Befugnisse gehalten und Art. 54 FDV ist mit
dem Diskriminierungsverbot vereinbar.
8.3. Konflikte mit dem Transparenzgebot gemäss Art. 11 Abs. 1 FMG
haben sich vorliegend aus der Anwendung von Art. 54 FDV offensichtlich
nicht ergeben.
9.
Art. 54 FDV hält schliesslich auch vor der Verfassung stand. Wie bereits
im Rahmen der Begriffsbestimmung festgestellt, ist das
Diskriminierungsverbot von Art. 11 Abs. 1 FMG als
Gleichbehandlungsgebot zu verstehen, welches in seinem Gehalt dem
allgemeinen Gleichheitsgebot von Art. 8 Abs. 1 BV entspricht (vgl.
E. 8.2.5). Die Feststellung, dass allfällige Ungleichheiten, welche sich bei
der Festlegung der kostenorientierten Preise im Sinn von Art. 54 FDV
ergeben können, durch sachliche und vernünftige Gründe gerechtfertigt
sind, gilt somit auch für die Verfassungsprüfung.
Ebenso ergibt sich nichts anderes aus dem von Sunrise berufenen
Prinzip der Wettbewerbsneutralität, abgeleitet aus der Wirtschaftsfreiheit
(Art. 27 BV). Zwar gewährt Art. 27 Abs. 1 BV über den allgemeinen
Gleichheitssatz von Art. 8 Abs. 1 BV hinaus einen besonderen Anspruch
direkter Konkurrenten auf Gleichbehandlung durch den Staat, wobei im
Bereich des Wirtschaftsrechts auch Private zu einer gewissen
Gleichbehandlung verpflichtet werden können, wenn sie über eine
marktbeherrschende Stellung verfügen (vgl. MÜLLER/SCHEFER, a.a.O.,
S. 1056 ff.; JEAN-FRANÇOIS AUBERT/PASCAL MAHON, Petit commentaire de
A-300/2010
Seite 52
la Constitution fédérale de la Confédération suisse du 18 avril 1999,
Zürich/Bâle/Genève 2003, N 17 ff., S. 245). Doch führt auch dieser
erweiterte Anspruch nach dem Gesagten nicht zu einem anderen
Ergebnis, ist doch der gesetzgeberische Entscheid für eine
kostenorientierte Preisgestaltung und die entsprechende Ausführung des
Verordnungsgebers in Art. 54 FDV gerade Ausdruck des Bestrebens,
Chancengleichheit und damit Wettbewerb zwischen den
Telekommunikationsanbieterinnen herzustellen.
10.
Da sich somit zusammenfassend die Praxis der Vorinstanz als richtige,
mithin auch in ihrem Ermessen liegende Anwendung von Art. 54 FDV
erweist und sich auch der Verordnungsgeber mit der Regelung von Art.
54 FDV an die gesetzlichen und verfassungsrechtlichen Rahmen hält, ist
die Beschwerde von Sunrise gegen Ziffer 2 des Dispositivs der
angefochtenen Verfügung abzuweisen.
Online-Tool
11.
11.1. Swisscom erhebt Beschwerde gegen Ziffer 4 des Dispositivs der
vorinstanzlichen Verfügung, in welcher sie verpflichtet wird, alternativen
Anbieterinnen im Rahmen des Bezugs von Kabelkanalisationen ab dem
1. Januar 2011 uneingeschränkten Zugang zu den gleichen
Informationen und denselben Systemen bezüglich Belegung von
Kabelkanalisationen zu gewähren, die ihr selber auch zur Verfügung
stehen.
Swisscom beantragt die Aufhebung von Ziffer 4, da die Anordnung
bundesrechtswidrig, insbesondere ohne genügende gesetzliche
Grundlage und unverhältnismässig sei und auf einem mangelhaft
ermittelten Sachverhalt beruhe. Ein kostengünstiges Online-Tool,
welches die verfügbaren Kapazitäten in den Kabelkanalisationen von
Swisscom ausweise – so wie es sich Sunrise und die Vorinstanz
vorstellten – könne nicht zur Verfügung gestellt werden.
11.2. Gemäss Art. 63 Abs. 2 FDV hat die marktbeherrschende Anbieterin
ein Online-System zu führen, welches den anderen Anbieterinnen
insbesondere Informationen bietet über den Verlauf der
A-300/2010
Seite 53
Kabelkanalisationen, die bestimmte geografische Punkte verbinden
(Bst. a), soweit bekannt, über die genutzten und die noch verfügbaren
Kapazitäten (Bst. b) und über die Standorte der Zugangsschächte
(Bst. c).
11.3. Im spezifischen Bereich der Kabelkanalisationen stellt Swisscom
den alternativen Anbieterinnen Informationen bisher nur teilweise online
zur Verfügung. So können die alternativen Anbieterinnen über die Online-
Applikation "Maponline" auf das System "MapLN" zugreifen und den
Kanalisationsverlauf sowie die Schachtstandorte online einsehen. Nicht
online zur Verfügung stehen bisher hingegen Informationen über die
genutzten und noch verfügbaren Kapazitäten der Kabelkanalisationen.
Will eine alternative Anbieterin herausfinden, ob auf einer bestimmten
Strecke noch freie Kabelkanäle zur Verfügung stehen, muss sie
einzelfallweise eine sog. Machbarkeitsabklärung bei Swisscom
beantragen.
11.4. Im Fokus steht vorliegend somit Art. 63 Abs. 2 Bst. b FDV, wonach
das Online-System der marktbeherrschenden Anbieterin den anderen
FDA Informationen über die genutzten und die noch verfügbaren
Kapazitäten bieten muss, soweit diese bekannt sind.
Die nachfolgende Prüfung orientiert sich an der vorinstanzlichen
Anordnung in Ziffer 4 des Dispositivs der angefochtenen Verfügung. Die
Vorinstanz hat einerseits den uneingeschränkten Zugang zu den
belegungsrelevanten Informationen und andererseits den
uneingeschränkten Zugang zu denselben Systemen bezüglich dieser
Informationen angeordnet. Dementsprechend wird in einem ersten Teil
die Frage des "Systemzugriffs" (E. 12 bis E. 13) und in einem zweiten Teil
die grundsätzlichere Frage der "Informationspflicht" (E. 14 bis E. 19) zu
untersuchen sein. In einem letzten Teil wird schliesslich kurz auf die
Frage der Drittwirkung (E. 20) eingegangen.
12.
12.1. Swisscom kritisiert vorab, die Vorinstanz habe sie dazu verpflichtet,
den anderen FDA uneingeschränkten Zugriff auf ihr Informationssystem
PTA (=Planning and Design Tool Access) einzuräumen. Dies ergebe sich
aus der Begründung der angefochtenen Verfügung. Ziffer 4 des
Dispositivs spreche ausdrücklich von einem Zugang zu den gleichen
Informationen und denselben Systemen bezüglich Belegung von
A-300/2010
Seite 54
Kabelkanalisationen, die Swisscom auch zur Verfügung stünden. Da PTA
das (einzige) IT-System sei, das einen Teil der Angaben bezüglich der
Belegung der Kanalisationen enthalte, wäre ein anderes System eben
gerade nicht das von Ziffer 4 verlangte selbe System.
Eine solche Verpflichtung sehe nicht einmal die FDV vor. Diese
verpflichte Swisscom in Art. 63 Abs. 2 FDV ausschliesslich, Informationen
zur Verfügung zu stellen, und nicht, Schreibzugriffe auf ein IT-System
zuzulassen.
12.2. Die Vorinstanz entgegnet, sie habe mit Ziffer 4 des Dispositivs nicht
explizit den Zugang zu PTA angeordnet. Dass es sich bei der
angeordneten Verpflichtung um einen Zugang (auch) auf das System
PTA handeln könne, ergebe sich lediglich aus den Erwägungen.
Swisscom könne aufgrund der ergangenen Verfügung auch ohne
Weiteres ein anderes Tool als PTA einrichten, aus welchem sie
Informationen über die Kapazitäten in den Kabelkanalisationen
entnehme. Solange Swisscom jedoch für sich selber die Kapazitäten aus
PTA ableite, habe sie gemäss den geltenden gesetzlichen Bestimmungen
dies auch den alternativen FDA zu erlauben.
Angesichts der Tatsache, dass die Vorinstanz anlässlich des
Beschwerdeverfahrens explizit erklärt habe, dass es Swisscom offen
stehe, den Zugang zu Informationen über die Belegung von
Kabelkanalisationen auch anders zu organisieren (solange dies
diskriminierungsfrei geschehe), sei es unverständlich, dass Swisscom die
entsprechende Opposition aufrecht halte.
Ein Zugriff auf PTA sei dann zu gewähren, wenn Swisscom bis zum
genannten Zeitpunkt kein anderes Tool im Sinn von Art. 63 Abs. 2 Bst. b
FDV bereit stelle, selber die Informationen über die Belegung der
Kabelkanalisationen jedoch aus PTA erhältlich mache. Es sei durchaus
denkbar, dass Swisscom ein anderes Tool einführe, welchem die
massgeblichen Informationen über die Kapazitäten in den
Kabelkanalisationen entnommen werden könnten und welches damit den
Anforderungen von Art. 63 Abs. 2 Bst. b FDV genüge.
12.3. Gemäss Sunrise ist die angefochtene Verfügung dahin gehend zu
verstehen, dass Swisscom verpflichtet ist, den Zugang zu den
Informationen betreffend die genutzten und noch freien Kapazitäten in
den Kabelkanalisationen diskriminierungsfrei (d.h. uneingeschränkt)
A-300/2010
Seite 55
online zur Verfügung zu stellen. Diskriminierungsfrei bedeute auf gleiche
Weise, wie diese Informationen ihr selbst zur Verfügung stünden. Wenn
Swisscom resp. die entsprechenden Unternehmenseinheiten die
massgeblichen Informationen mit geringem Aufwand einem
Geographischen Informationssystem (GIS) entnehmen, soll dies auch der
Konkurrenz möglich sein. Dazu sei aber je nach Umfang und Art des
Online-Tools nicht in jedem Fall ein Vollzugriff auf das System nötig.
Längst nicht alle Informationen, welche in einem Netzplanungssystem
theoretisch abgebildet werden könnten, dürften für den
diskriminierungsfreien Netzzugang relevant sein.
12.4. Im Verfügungsdispositiv wird das zu regelnde Rechtsverhältnis
autoritativ festgelegt. Die Erwägungen dienen bloss der Erläuterung und
Begründung des Ergebnisses des Rechtsstreits. Sie können im Falle von
Unklarheiten im Dispositiv zu dessen Auslegung hinzugezogen werden.
Widersprechen sich dagegen diese beiden Teile des Entscheids, ist das
Dispositiv ausschlaggebend und der Entscheid muss angefochten
werden, wenn dieses geändert werde soll (vgl. MOSER/BEUSCH/
KNEUBÜHLER, a.a.O., S. 178 Rz. 3.185).
12.5. Vorliegend ist der Wortlaut von Ziffer 4 des Dispositivs der
angefochtenen Verfügung in Bezug auf die aufgeworfene Frage, ob der
Zugang zu PTA verfügt wurde, an sich klar. Es wird wörtlich verfügt, dass
Swisscom den alternativen Anbieterinnen uneingeschränkten Zugang zu
denselben Systemen bezüglich Belegung von Kabelkanalisationen
gewähren muss, die ihr selber auch zur Verfügung stehen. Dies bedeutet
an sich nichts anderes, als dass Swisscom den alternativen FDA
uneingeschränkten Zugang zu all denjenigen IT-Systemen gewähren
muss, die Informationen über die Belegung der Kabelkanalisationen
enthalten. Da PTA Belegungsinformationen enthält, müsste Swisscom
der angefochtenen Verfügung zufolge den alternativen FDA auch
uneingeschränkten Zugang zu PTA bezüglich Belegung der
Kabelkanalisationen gewähren.
12.6. Sowohl die Begründung der Verfügung wie auch die
Stellungnahmen der Vorinstanz im Beschwerdeverfahren lassen
indessen Zweifel an der scheinbaren Klarheit des Dispositivs aufkommen.
Auf der einen Seite führt die Vorinstanz in der Begründung der
angefochtenen Verfügung aus, es erscheine ihr angemessen, die
Verpflichtung zur Öffnung des neuen Systems (PTA) für die alternativen
FDA zu verfügen (vgl. Verfügung der Vorinstanz vom 1. Dezember 2009,
A-300/2010
Seite 56
S. 64 [letzter Absatz]). Solange Swisscom für sich selber die Kapazitäten
aus dem System PTA ableite, habe sie gemäss den geltenden
gesetzlichen Bestimmungen dies auch den alternativen FDA zu erlauben
(vgl. Stellungnahme vom 8. April 2010, S. 12 unten). Zudem habe es
Swisscom als marktbeherrschende Anbieterin klar sein müssen, dass es
seit dem 1. April 2007 im Bereich der Regulierung gar nicht mehr möglich
sei, eine Infrastruktur lediglich für interne Zwecke zu erstellen (vgl.
Stellungnahme vom 8. April 2010, S. 13 oben).
Auf der anderen Seite ist die Vorinstanz in der Begründung der
angefochtenen Verfügung von der Frage ausgegangen, ob Swisscom
verpflichtet werden könne, in (irgend) einem Online-System über
bestehende Kapazitäten zu informieren respektive zumindest den
nachfragenden Anbieterinnen online diejenigen Informationen zugänglich
zu machen, die ihr selber zur Verfügung stehen (vgl. Verfügung der
Vorinstanz vom 1. Dezember 2009, S. 63 [zweiter Absatz]). Zudem
scheint sie den absoluten Wortlaut von Ziffer 4 des Dispositivs, wonach
der Zugang zu all denjenigen Systemen zu gewähren ist, aus welchen
Swisscom selber Belegungsinformationen ableitet, in der Stellungnahme
vom 8. April 2010 zu relativieren, indem sie sagt, ein Zugriff auf PTA sei
(nur) dann zu gewähren, wenn Swisscom bis zum genannten Zeitpunkt
kein anderes Tool im Sinn von Art. 63 Abs. 2 Bst. b FDV bereit stelle,
welchem die massgelblichen Informationen über die Belegung der
Kabelkanalisationen entnommen werden könnten und welches damit den
Anforderungen von Art. 63 Abs. 2 Bst. b FDV genüge (vgl. Stellungnahme
vom 8. April 2010, S. 14, Ziff. 3.4.7).
12.7. Vorliegend ist somit unklar, ob die Vorinstanz Swisscom dazu
verpflichten will, den alternativen FDA generell den Zugang zu all
denjenigen Systemen zu gewähren, aus welchen sie selber Informationen
über die Belegung der Kabelkanalisationen ableitet, oder ob doch
ausschliesslich das Zur-Verfügung-Stellen von Informationen auf eine
bestimmte Art, nämlich online, das eigentliche Ziel der vorinstanzlichen
Anordnung darstellt. Im ersten Fall enthielte die vorinstanzliche
Verfügung eine Verpflichtung, welche über eine blosse Informationspflicht
hinausginge, mithin den uneingeschränkten Zugriff auf die IT-Systeme
der Swisscom. Im zweiten Fall könnte die Nennung der Systeme von
Swisscom als Konkretisierung der Art und Weise, wie die Informationen
gemäss Art. 63 Abs. 2 Bst. b FDV zur Verfügung zu stellen sind,
verstanden werden, indem angeordnet wird, die Belegungsinformationen
seien den alternativen FDA auf dieselbe Art und Weise (im Sinn von
A-300/2010
Seite 57
diskriminierungsfrei) zur Verfügung zu stellen, wie sie Swisscom selber
zur Verfügung stehen.
12.8. Widersprechen sich Dispositiv und Begründung, ist das Dispositiv
ausschlaggebend (vgl. E. 12.4). Vorliegend ist demnach anzunehmen,
dass die Vorinstanz Swisscom nicht nur zu einer bestimmten
Informationsgewährung verpflichten wollte, sondern darüber hinaus auch
einen eigentlichen Systemzugang angeordnet hat.
Damit erscheint die Kritik von Swisscom zumindest teilweise berechtigt.
Es stellt sich die Frage, ob es eine genügende gesetzliche Grundlage
gibt, die marktbeherrschende Anbieterin dazu zu verpflichten, nicht nur
gleichwertige Online-Informationen anzubieten, sondern auch
uneingeschränkten Zugriff auf ihre IT-System zu gewähren. Nachfolgend
ist indes vorab Art. 63 Abs. 2 Bst. b FDV auszulegen, um zu prüfen, ob
die Vorinstanz die einschlägige Bestimmung überhaupt richtig
angewendet hat (vgl. TSCHANNEN, a.a.O., § 8 Rz. 17).
13.
13.1. Gemäss Art. 63 Abs. 2 Bst. b FDV bietet das Online-System der
marktbeherrschenden Anbieterin der anderen Anbieterin insbesondere
Informationen über die genutzten und die noch verfügbaren Kapazitäten,
soweit diese bekannt sind.
Aufgrund des Wortlautes ist davon auszugehen, dass die
marktbeherrschende Anbieterin ein bestimmtes, dem Gesetzeszweck
entsprechendes Online-System zu führen hat, welches die Informationen
gemäss Art. 63 Abs. 2 Bst. a bis Bst. c FDV der alternativen Anbieterin
zugänglich macht. Dem Gesetzestext kann hingegen nicht entnommen
werden, dass die marktbeherrschende Anbieterin Zugang zu genau
denselben Systemen gewähren müsste, die ihr selber auch zur
Verfügung stehen.
Der Wortlaut an sich bietet somit keine Grundlage für einen Systemzugriff
im Sinn von Ziffer 4 des Dispositivs der angefochtenen Verfügung.
13.2. Gemäss dem Erläuterungsbericht des Bundesrates vom 9. März
2007 über die Verordnung über Fernmeldedienste (S. 24; nachfolgend:
Erläuterungsbericht FDV) werden in Art. 63 Abs. 2 FDV bestimmte
Informationen betreffend den Zugang zu den Kabelkanalisationen
präzisiert, welche das in Art. 53 Abs. 3 FDV allgemein vorgesehene
A-300/2010
Seite 58
Online-System der marktbeherrschenden Anbieterin enthalten muss. Der
Verordnungsgeber ist damit zwar durchaus davon ausgegangen, dass die
marktbeherrschende Anbieterin ein Online-System zur
Informationsgewährung führen muss. Diese Vorgabe bedeutet indessen
noch nicht, dass die marktbeherrschende Anbieterin generell zu all
denjenigen Systemen Zugang gewähren müsste, welchen sie selber
Informationen bezüglich der Belegung von Kabelkanalisationen
entnehmen kann. Vor dem Hintergrund, dass der Verordnungsgeber
Art. 63 Abs. 2 FDV als Präzisierung von Art. 53 Abs. 3 FDV (erster
Satzteil) versteht, in welchem die marktbeherrschende Anbieterin dazu
verpflichtet wird, die "notwendigen Informationen […] online aktualisiert"
zur Verfügung zu stellen, erscheint es naheliegender, die Nennung eines
"Online-Systems" in Art. 63 Abs. 2 FDV als Formvorschrift zu verstehen.
Art. 63 Abs. 2 Bst. b FDV bedeutet somit nur, aber immerhin, dass die
marktbeherrschende Anbieterin Informationen über die genutzten und
noch verfügbaren Kapazitäten den alternativen Anbieterinnen in "Online-
Form" zur Verfügung stellen muss, soweit diese bekannt sind.
Damit bietet auch die historische Auslegung keine Grundlage für einen
Systemzugriff im Sinn von Ziffer 4 des Dispositivs der angefochtenen
Verfügung.
13.3. In systematischer Hinsicht ist sodann zu beachten, dass Art. 63
Abs. 2 FDV als Präzisierung der in Art. 53 Abs. 3 FDV (erster Satzteil)
allgemein vorgesehenen Pflicht der marktbeherrschenden Anbieterin, die
für die einzelnen Zugangsformen und deren Kollokation notwendigen
Informationen online aktualisiert zur Verfügung zu stellen (vgl. E. 13.2),
eine Ausführungsbestimmung zum Grundsatz der Transparenz (Art. 11
Abs. 1 FMG) darstellt.
Transparenz im Sinn von Art. 11 Abs. 1 FMG bedeutet für die
marktbeherrschende Anbieterin in erster Linie, dass sie den
nachfragenden FDA die für die Inanspruchnahme und die Abwicklung des
Zugangs erforderlichen Informationen technischer und kommerzieller
Natur in verständlicher und nachvollziehbarer Weise zur Verfügung
stellen muss (vgl. AMGWERD, a.a.O., Rz. 294; STAMPFLI, a.a.O., S. 84 f.).
Transparenz wird demnach durch Informationsgewährung hergestellt. Der
Grundsatz der Transparenz dient dem Verordnungsgeber folglich als
gesetzliche Grundlage zur Statuierung von Informationspflichten.
Dementsprechend sind auch die Ausführungsbestimmungen zur
Transparenz – zu welchen auch Art. 63 FDV bzw. Art. 63 Abs.2 FDV
A-300/2010
Seite 59
gehört – als Informationspflichten aufzufassen. Eine über eine
Informationspflicht hinausgehende Verpflichtung wäre hingegen nicht
mehr vom Grundsatz der Transparenz gedeckt.
Somit spricht auch die Systematik dagegen, dass die
marktbeherrschende Anbieterin gestützt auf Art. 63 Abs. 2 FDV dazu
verpflichtet werden könnte, über die Informationserteilung hinaus generell
Zugriff auf all diejenigen IT-Systeme zu gewähren, welche
Belegungsinformationen enthalten.
13.4. Aus teleologischer Sicht dienen die den Grundsatz der Transparenz
ausführenden Informationspflichten der FDV nicht zuletzt dem
gesetzgeberischen Ziel, durch die Regulierung einen
diskriminierungsfreien Zugang zu den Einrichtungen und Diensten der
marktbeherrschenden Anbieterin herzustellen (Art. 11 Abs. 1 FMG) und
so einen wirksamen Wettbewerb zu ermöglichen (Art. 1 Abs. 2 Bst. c
FMG). In diesem Sinn hat der Verordnungsgeber in Art. 52 Abs. 1 FDV
festgehalten, dass die marktbeherrschende Anbieterin nicht nur den
Zugang zu ihren Einrichtungen und Diensten, sondern auch zu den
dazugehörigen Informationen auf nichtdiskriminierende Weise gewähren
muss. Denn Transparenz verbessert den Wettbewerb, da die
nachfragenden Anbieterinnen dadurch leichter zu den für ihre
Unternehmensentscheidungen erforderlichen Informationen gelangen,
was schliesslich auch Kosten spart (vgl. STAMPFLI, a.a.O., S. 84). Zudem
können die nachfragenden Anbieterinnen viel eher feststellen, ob ihnen
ein diskriminierungsfreier Zugang angeboten wird, wenn ihnen seitens
der marktbeherrschenden Anbieterin transparente Informationen zur
Verfügung gestellt werden (vgl. AMGWERD, a.a.O., Rz. 294).
Nun reicht es nach Auffassung des Verordnungsgebers offensichtlich
nicht aus, dass die marktbeherrschende Anbieterin die für die einzelnen
Zugangsformen und deren Kollokation notwendigen Informationen (Art.
53 Abs. 3 FDV) bzw. die vorliegend interessierenden Informationen zur
Belegungskapazität der Kabelkanalisationen (Art. 63 Abs. 2 Bst. b FDV),
den alternativen FDA irgendwie zur Verfügung stellt. Vielmehr muss dies
online geschehen. Art. 63 Abs. 2 Bst. b FDV sichert den alternativen FDA
somit eine bestimmte Art der Informationsgewährung, nämlich die Online-
Form zu. Damit wird den nachfragenden Anbieterinnen einerseits eine
gewisse Unabhängigkeit von der marktbeherrschenden Anbieterin
zugestanden. Sie sollen nicht um die Informationen ersuchen müssen,
sondern diese autonom einsehen können. Andererseits soll die
A-300/2010
Seite 60
nachfragende Anbieterin aber auch gleich leicht, gleich schnell und gleich
kostengünstig zu den Belegungsinformationen kommen wie die
marktbeherrschende Anbieterin, indem sie diese online abrufen kann und
nicht eine Antwort abwarten muss. Sinn und Zweck von Art. 63 Abs. 2
Bst. b FDV ist folglich, der nachfragenden Anbieterin gleichwertige
Informationen betreffend die genutzten und noch verfügbaren
Kapazitäten zur Verfügung zu stellen, wie sie der marktbeherrschenden
Anbieterin selber zur Verfügung stehen.
Zur Gewährung eines diskriminierungsfreien Zugangs müssen die
Belegungsinformationen somit gemäss Art. 63 Abs. 2 Bst. b FDV in
Online-Form zur Verfügung gestellt werden. Daraus zu schliessen, dass
die marktbeherrschende Anbieterin uneingeschränkten Zugang zu
denselben Systemen bezüglich Belegung von Kabelkanalisationen
gewähren muss, die ihr selber auch zur Verfügung stehen, erscheint
indessen zu weitgehend (vgl. die diesbezügliche Begründung in der
vorinstanzlichen Verfügung vom 1. Dezember 2009, S. 64 oben).
Vielmehr erscheint der Sinn und Zweck von Art. 63 Abs. 2 FDV bereits
dann erfüllt, wenn die entsprechenden Informationen mit irgend einer
(von Swisscom frei wählbaren) Applikation online zur Verfügung gestellt
werden, so wie sie es bis heute in Bezug auf den Kanalisationsverlauf
und die Schachtstandorte mit der Online-Applikation Maponline tut.
13.5. Im Ergebnis sprechen sämtliche Auslegungsmethoden gegen einen
Systemzugriff im Sinn von Ziffer 4 des Dispositivs der angefochtenen
Verfügung. Art. 63 Abs. 2 FDV schreibt nur, aber immerhin, vor, dass die
marktbeherrschende Anbieterin den alternativen FDA die Informationen
über die genutzten und die noch verfügbaren Kapazitäten in der Form
"online" zur Verfügung stellen muss, soweit diese bekannt sind. Dabei
genügt es, wenn die marktbeherrschende Anbieterin ein gleichwertiges –
aber von ihr frei wählbares – Online-System zur Informationsgewährung
anbietet, wie ihr selber zur Verfügung steht.
Soweit in Ziffer 4 des Dispositivs der angefochtenen Verfügung ein
Systemzugriff angeordnet wird, hat die Vorinstanz die einschlägige
Bestimmung (Art. 63 Abs. 2 Bst. b FDV) demnach nicht richtig
angewendet. Die angefochtene Verfügung ist diesbezüglich aufzuheben.
14.
Swisscom kritisiert nicht nur den in Ziffer 4 des Dispositivs der
angefochtenen Verfügung angeordneten Systemzugriff, sondern auch
A-300/2010
Seite 61
ganz grundsätzlich die Anordnung, den alternativen FDA die gleichen
Informationen bezüglich Belegung der Kabelkanalisationen online
zugänglich machen zu müssen, die ihr selber auch zur Verfügung stehen.
Sie stellt damit den Umfang der Informationspflicht und die Art und Weise
(online) der Informationsgewährung gemäss Art. 63 Abs. 2 Bst. b FDV in
Frage. Swisscom sieht in Ziffer 4 des Dispositivs der angefochtenen
Verfügung einen unzulässigen Eingriff in ihre Wirtschaftsfreiheit.
Nachfolgend ist auf die entsprechenden Rügen einzugehen, wobei im
Ergebnis offen gelassen werden kann, ob sich Swisscom im vorliegenden
Bereich auf die Wirtschaftsfreiheit berufen kann, da die angerufenen
verwaltungsrechtlichen Prinzipien, insbesondere das Gesetzmässigkeits-
und das Verhältnismässigkeitsprinzip ohnehin einzuhalten sind.
15.
15.1. Unter dem Titel der ungenügenden gesetzlichen Grundlage bringt
Swisscom vor, als Tochtergesellschaft einer spezialgesetzlichen
Aktiengesellschaft stehe sie im Wettbewerb mit den anderen FDA und
könne sich auf die Wirtschaftsfreiheit berufen, soweit sie nicht öffentliche
Aufgaben wahrnehme. Dies sei vorliegend der Fall, da die
Zugangsgewährung gestützt auf Art. 11 Abs. 1 FMG nicht in
Wahrnehmung öffentlicher Aufgaben erfolge. Entgegen den
Ausführungen der Vorinstanz handle es sich bei der in Art. 63 Abs. 2
Bst. b FDV statuierten Verpflichtung um einen schweren Eingriff in die
Wirtschaftsfreiheit, da Swisscom dadurch verpflichtet werde,
Geschäftsgeheimnisse offenzulegen und nicht amortisierbare
Investitionen zu tätigen. Eine solch wesentliche Verpflichtung müsse in
einem formellen Gesetz verankert sein und könne nicht in einer
vollziehenden Verordnung festgelegt werden. Dem Bundesrat würden im
Bereich der Zugangsregulierung indessen nur Vollzugskompetenzen,
nicht aber solche zum Erlass gesetzesvertretender Bestimmungen
zukommen. Er dürfe mithin in diesem Bereich keine neuen Rechte und
Pflichten schaffen, die im Gesetz nicht vorgesehen seien. Da Art. 63
Abs. 2 Bst. b FDV im FMG nicht vorgesehene Pflichten schaffe, gehe
dieser über den Gesetzesvollzug hinaus und verletze damit das
Gesetzmässigkeitsprinzip. Die Bestimmung sei aus diesen Gründen
wegen Verletzung von Bundesrecht nicht anzuwenden.
15.2. Nach Auffassung der Vorinstanz ist es hingegen fraglich, ob sich
Swisscom im Bereich der Netzzugangsregulierung überhaupt auf die
A-300/2010
Seite 62
Wirtschaftsfreiheit berufen kann. Diese Frage könne jedoch offen bleiben,
da die in Art. 63 Abs. 2 FDV genannte Pflicht ohnehin keinen schweren
Eingriff in die Wirtschaftsfreiheit der ehemaligen Monopolistin darstelle
und die verfassungsrechtlichen Anforderungen bezüglich Normstufe
deshalb erfüllt seien.
Die Verpflichtung, den um Zugang nachfragenden Konkurrentinnen die
notwendigen Informationen zur Verfügung zu stellen, sei nicht einfach
Selbstzweck. Sie beruhe auf der Prämisse, dass sich wirksamer
Wettbewerb nur einstellen könne, wenn die Konkurrentinnen in den
massgeblichen Bereichen über die gleichen Informationsmöglichkeiten
verfügten. Die in Art. 63 Abs. 2 FDV vorgesehenen Verpflichtungen der
marktbeherrschenden Anbieterin beruhten direkt auf den in Art. 11 Abs. 1
FMG statuierten Grundsätzen der Transparenz und der
Nichtdiskriminierung. Es handle sich dabei nicht um neue Pflichten, die
ohne Zusammenhang zur formell-gesetzlichen Grundlage eingeführt
worden seien, sondern um Konkretisierungen von dieser, welche
überdies den Rechtsgleichheitsinteressen der nachfragenden
Anbieterinnen dienten.
Unbestrittenermassen könne der Bundesrat im Bereich des Netzzugangs
keine selbständigen Verordnungen erlassen. Da Art. 11 Abs. 3 FMG dem
Bundesrat jedoch die Kompetenz zuspreche, auch gesetzesvertretende
Bestimmungen zu erlassen, könne offen bleiben, ob es sich bei Art. 63
Abs. 2 FDV um eine gesetzesvertretende oder lediglich
gesetzesvollziehende Verordnungsbestimmung handle. Zentral sei aus
Sicht der Vorinstanz, dass Art. 63 Abs. 2 Bst. b FDV eine konsequente
Umsetzung der für einen funktionierenden Wettbewerb notwendigen, in
Art. 11 FMG genannten Bedingungen darstelle und durch diese
Bestimmung weder das Transparenzgebot überstrapaziert werde noch
Pflichten geregelt würden, welche vom FMG nicht gedeckt seien.
15.3. Auch Sunrise vertritt die Auffassung, Swisscom könne sich bei der
Gewährung des Zugangs zur historischen Netzinfrastruktur nicht auf die
Wirtschaftsfreiheit berufen. Gute Gründe würden für die Annahme
sprechen, dass es sich bei der Gewährung des Zugangs zu während
Monopolzeiten entstandenen Netzen um eine staatliche Aufgabe handle,
welche nicht von der Wirtschaftsfreiheit geschützt werde. Die Frage
könne aber insofern offen bleiben, als das Gesetzmässigkeitsprinzip
unabhängig von Grundrechten Geltung beanspruche.
A-300/2010
Seite 63
Wie die Vorinstanz sieht Sunrise Art. 63 Abs. 2 Bst. b FDV zudem nicht
als schweren Eingriff in die Rechtsstellung der Normadressatin. Die
Vorinstanz habe in ihrer Verfügung zu Recht festgehalten, dass die aus
der Rechtspflicht resultierenden Kosten einer effizienten
Leistungsbereitstellung grundsätzlich der Nachfrageseite belastet werden
könnten.
Ohnehin sei aber in Art. 11 Abs. 3 FMG entgegen der Auffassung von
Swisscom eine Delegationsnorm zu sehen. Da die Vollzugskompetenzen
des Bundesrates bereits in Art. 62 Abs. 1 FMG begründet seien, würde
die Bestimmung in Art. 11 Abs. 3 FMG ansonsten keinen Sinn ergeben.
Allein die Tatsache, dass der Netzzugang – einer der tragenden Pfeiler
der Fernmeldeordnung – in materieller Hinsicht in einem einzigen
Gesetzesartikel (Art. 11 FMG) abgehandelt werde, impliziere eine
Gesetzesdelegation im Sinne der in Lehre und Rechtsprechung
anerkannten Delegationsgrundsätze.
15.4. Nach dem Grundsatz der Gesetzmässigkeit bedarf jedes staatliche
Handeln einer gesetzlichen Grundlage (Art. 5 Abs. 1 BV). Inhaltlich
gebietet das Gesetzmässigkeitsprinzip, dass staatliches Handeln
insbesondere auf einem Rechtssatz (generell-abstrakter Struktur) von
ausreichender demokratischer Legitimation (Normstufe) und genügender
Bestimmtheit (Normdichte) zu beruhen hat (vgl. PIERRE
TSCHANNEN/ULRICH ZIMMERLI/MARKUS MÜLLER, Allgemeines
Verwaltungsrecht, 3. Aufl., Bern 2009, § 19 Rz. 2;
HÄFELIN/MÜLLER/UHLMANN, a.a.O., Rz. 381, 386, 396).
Das Erfordernis der genügenden Normstufe erfüllt neben der
rechtsstaatlichen regelmässig auch eine demokratische Funktion. Alle
wichtigen rechtsetzenden Bestimmungen sind in der Form eines
Gesetzes und damit vom Parlament und – je nach Verfassung – unter
Mitwirkung des Volkes zu erlassen (vgl. TSCHANNEN/ZIMMERLI/ MÜLLER,
a.a.O., § 19 Rz. 4; HÄFELIN/MÜLLER/UHLMANN, a.a.O., Rz. 394; für den
Bund Art. 164 Abs. 1 und Art. 141 Abs. 1 Bst. a BV). Der
Gesetzesvorbehalt wirkt – zusammen mit dem als verfassungsmässiges
Recht anerkannten Prinzip der Gewaltentrennung (BGE 126 I 180 E.
2a/aa) – vorab als Delegationsschranke (vgl. PIERRE TSCHANNEN, in
Bernhard Ehrenzeller/Philippe Mastronardi/ Rainer J. Schweizer/Klaus A.
Vallender [Hrsg.], Die Schweizerische Bundesverfassung, Kommentar, 2.
Aufl., Zürich/St. Gallen 2008, hiernach: TSCHANNEN BV, N. 5 ad Art. 164).
Diese Schranke findet ihren Ausdruck in den Delegationsgrundsätzen,
A-300/2010
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wonach die Übertragung von Rechtsetzungsbefugnissen an die Exekutive
nur zulässig ist, wenn sie von der Verfassung nicht ausgeschlossen
wurde, sich auf eine bestimmte, genau umschriebene Materie
beschränkt, in einem Gesetz im formellen Sinn enthalten ist und dieses
die Grundzüge der delegierten Materie, d.h. die wichtigen Regelungen,
selbst umschreibt (anstatt vieler BGE 128 I 113 E. 3c; Urteil des
Bundesverwaltungsgerichts A-5550/2008 vom 21. Oktober 2009 E. 2.1;
TSCHANNEN BV, a.a.O., N. 35 ad Art. 164; MICHAEL BEUSCH, Der
Gesetzesbegriff der neuen Bundesverfassung [Art. 164 BV], in Thomas
Gächter/Martin Bertschi [Hrsg.], Neue Akzente in der nachgeführten
Bundesverfassung, Zürich 2000, S. 241 ff.).
15.5. Werden Rechtssetzungsbefugnisse an die Exekutive delegiert,
erlässt diese die rechtsetzenden Bestimmungen in Form von
(Regierungs-)Verordnungen. Diese gehen gewöhnlich von der Regierung
als Verwaltungsspitze aus, im Bund also vom Bundesrat (Art. 182 Abs. 1
BV; vgl. TSCHANNEN, a.a.O., § 46 Rz. 1 f.).
Nach dem Kriterium der Rechtsgrundlage kann unterschieden werden
zwischen selbständigen und unselbständigen Verordnungen.
Selbständige Verordnungen ergehen unmittelbar gestützt auf die
Verfassung, d.h. die sonst übliche Zwischenstufe des formellen Gesetzes
entfällt. Unselbständige Verordnungen stützen sich auf das Gesetz, dem
sie zugeordnet sind. Sie sind vom Bestand des jeweiligen Gesetzes
abhängig und fallen dahin, wenn und soweit das Gesetz dahinfällt.
Verordnungen sind in aller Regel unselbständiger Natur. Man
unterscheidet dabei Vollziehungsverordnungen und gesetzesvertretende
Verordnungen. Hier kommt es auf das Verhältnis der Verordnung zum
Gesetz an. Ist die Verordnungsregelung in der Sache durch das Gesetz
vorausbestimmt, so spricht man von Vollziehungsverordnung. Enthält sie
im Gegenteil Elemente, die im Gesetz nicht angelegt sind, so liegt eine
gesetzesvertretende Verordnung vor. Gesetzesvertretende Verordnungen
darf der Bundesrat nur gestützt auf eine besondere Ermächtigung des
Gesetzgebers beschliessen. Über die Kompetenz zum Erlass von
Vollziehungsverordnungen verfügt er dagegen schon kraft Art. 182 Abs. 2
BV (vgl. TSCHANNEN, a.a.O., § 46 Rz. 10 ff.).
Die Vollziehungsverordnung führt die durch das Gesetz bereits
begründeten Rechte und Pflichten weiter aus und entfaltet das Gesetz.
Da blosses Abschreiben des Gesetzes nicht sinnvoll wäre, enthalten
auch Vollziehungsverordnungen ein gewisses Mass an Normen, die in
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dieser Weise nicht im Gesetz stehen. Dies schadet nicht, soweit dadurch
keine grundsätzlich neuen Rechte und Pflichten eingeführt werden (vgl.
TSCHANNEN, a.a.O., § 46 Rz. 18 ff.). Die gesetzesvertretende Verordnung
dagegen ergänzt die gesetzliche Regelung und übernimmt damit
bereichsweise Gesetzesfunktion. Trotz dieser Funktion zählt die
gesetzesvertretende Verordnung zu den unselbständigen Verordnungen,
denn auch sie bleibt – nicht anders als die Vollziehungsverordnung – vom
Bestand des übergeordneten Gesetzes abhängig. Gesetzesvertretende
Verordnungen kommen insbesondere vor, wenn der Gesetzgeber eine
bestimmte Frage bewusst nicht geregelt hat und die Vervollständigung
des Gesetzes der Exekutive überlässt. Sodann sind gesetzesvertretende
Verordnungen anzutreffen, wo der Gesetzgeber zwar eine vollständige
Regelung erlassen hat, der Exekutive aber die Möglichkeit einräumen
will, Teile dieser Regelung unter Umständen zu durchbrechen. Die
Kompetenz zum Erlass von gesetzesvertretenden Verordnungen setzt in
jedem Fall eine entsprechende Delegationsnorm im Gesetz voraus
(Art. 164 Abs. 2 BV; vgl. TSCHANNEN, a.a.O., § 46 Rz. 22 ff.).
15.6. Swisscom kritisiert im Wesentlichen, Art. 63 Abs. 2 Bst. b FDV gehe
in unzulässiger Weise über den Gesetzesvollzug hinaus, da diese
Bestimmung sie dazu verpflichte, Geschäftsgeheimnisse offenzulegen
und nicht amortisierbare Investitionen zu tätigen.
Wie sich nachfolgend zeigen wird, ist Art. 63 Abs. 2 Bst. b FDV unter
Berücksichtigung des Grundsatzes der Verhältnismässigkeit so
auszulegen bzw. anzuwenden, dass Swisscom weder in unrechtmässiger
Weise Geschäftsgeheimnisse offenbaren noch nicht amortisierbare
Investitionen tätigen muss (vgl. E. 19). Damit relativiert sich die Kritik von
Swisscom an der gesetzlichen Grundlage wesentlich. Zu prüfen ist
alleine, ob eine genügende formell-gesetzliche Grundlage besteht, die
marktbeherrschende Anbieterin dazu zu verpflichten, den alternativen
FDA Informationen im Sinn von Art. 63 Abs. 2 Bst. b FDV zur Verfügung
zu stellen, und ob sie zudem dazu verpflichtet werden kann, diese
Informationen in einer bestimmten Form – nämlich online – zur Verfügung
zu stellen.
15.7. Wie bereits festgestellt, wird Transparenz durch
Informationsgewährung hergestellt. Folglich kann der Bundesrat gestützt
auf den Grundsatz der Transparenz (Art. 11 Abs. 1 FMG)
Informationspflichten erlassen (vgl. E. 13.3). Swisscom bestreitet denn im
Grundsatz auch nicht, dass der Bundesrat befugt ist, die
A-300/2010
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marktbeherrschende Anbieterin in Art. 52 Abs. 1 FDV dazu zu
verpflichten, anderen Anbieterinnen nicht nur den Zugang zu ihren
Einrichtungen und Diensten auf nichtdiskriminierende Weise zu
gewähren, sondern auch den Zugang zu den dazugehörigen
Informationen.
Dass sodann Informationen über die genutzten und die noch verfügbaren
Kapazitäten solche über den Zugang zu den Kabelkanalisationen
darstellen, ergibt sich offensichtlich aus dem Wortlaut von Art. 11 Abs. 1
Bst. f FMG, wonach der Zugang zu den Kabelkanalisationen nur zu
gewähren ist, sofern diese über eine ausreichende Kapazität verfügen.
Damit führt die in Art. 63 Abs. 2 Bst. b FDV festgeschriebene
Informationspflicht im Gesetz bereits begründete Rechte und Pflichten
weiter aus und entfaltet diese. Für Art. 63 Abs. 2 Bst. b FDV besteht
somit mit Art. 11 Abs. 1 FMG auch eine genügende gesetzliche
Grundlage, und es handelt sich um eine reine Vollzugsbestimmung,
soweit es die Informationspflicht an sich betrifft. Zu prüfen bleibt, ob dies
auch für die Pflicht, ein Online-System zu führen, zutrifft.
15.8. Swisscom ist der Auffassung, die Pflicht ein Online-System zu
führen bzw. ein Online-Tool mit den Informationen gemäss Art. 63 Abs. 2
Bst. b FDV zur Verfügung zu stellen, begründe neue, im Gesetz nicht
vorgesehene Pflichten. Die Vorinstanz hält dem an sich zu Recht
entgegen, dass der Grundsatz der Nichtdiskriminierung (Art. 11 Abs. 1
FMG) diese Grundlage biete, da dieser Swisscom dazu verpflichte, die
notwendigen Informationen auf nichtdiskriminierende Weise – also gleich
leicht, gleich schnell und gleich kostengünstig wie sie der
marktbeherrschenden Anbieterin selber zu Verfügung stehen (vgl.
E. 13.4) – zur Verfügung zu stellen. Da Art. 63 Abs. 2 Bst. b FDV für
gleiche Informationsmöglichkeiten auf beiden Seiten sorge, trage dieser
der Rechtsgleichheit und damit direkt den in Art. 11 Abs. 1 FMG
geregelten Grundsätzen der Transparenz und Nichtdiskriminierung
Rechnung.
15.9. Die Delegation an den Bundesrat in Art. 11 Abs. 1 FMG ist relativ
weit gefasst: Selbst der Verordnungsgeber hat lediglich die Grundsätze
und nicht die Detailregelung der Zugangsformen festzulegen (vgl. den
"Commcare-Entscheid", Urteil des Bundesgerichts 2A.503/2000 vom
3. Oktober 2001 E. 7a), was an sich für ein eher weites Verständnis des
Interkonnektions- bzw. Zugangsbegriffs spricht. Diese Delegation ist
indessen an ihren Auswirkungen zu messen (vgl. BGE 131 II 13 E. 6.5.2).
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Seite 67
Die Pflicht, ein Online-System zu führen bzw. den alternativen FDA
gewisse Informationen online zur Verfügung zu stellen, kann wesentliche
Kostenfolgen haben. Selbst wenn die betreffenden Informationen der
marktbeherrschenden Anbieterin selber bereits in einem IT-System zur
Verfügung stehen. Die Ausführungen von Swisscom haben diesen
Umstand glaubhaft dargelegt. Dass Informationspflichten gewisse Kosten
– insbesondere Verwaltungsaufwand – für den Informationspflichtigen
nach sich ziehen, ist Informationspflichten allgemein inhärent und wird
wohl in anderen Bereichen regelmässig keine besonderen Probleme
verursachen, da Verwaltungskosten in der Regel auf den
Informationsnachfragenden abgewälzt werden können. Art. 63 Abs. 2
Bst. b FDV verpflichtet die marktbeherrschende Anbieterin nun aber nicht
bloss zur Einsichtsgewährung und allenfalls Zustellung der betreffenden
Informationen, sondern zur Führung eines Online-Systems eigens für
diese Informationsgewährung. Dies zwingt die marktbeherrschende
Anbieterin dazu, die betreffenden Informationen aufzubereiten, allenfalls
von anderen, nicht der Offenlegungspflicht unterliegenden zu trennen und
eine entsprechende Informatikumgebung einzurichten und zu unterhalten.
Damit definiert der Verordnungsgeber mit dem Online-System ein zur
reinen Informationspflicht zusätzliches und ergänzenden Element,
welches im Gesetz nicht vorgesehen ist. Es ist folglich zu prüfen, ob dem
Bundesrat im vorliegend interessierenden Bereich die Befugnis zukommt,
das Gesetz vertretende bzw. ergänzende Verordnungsbestimmungen zu
erlassen oder ob dieser Entscheid nicht vom Gesetzgeber selber hätte
getroffen werden müssen.
15.10. Wie bereits erwähnt, ist nach der bundesgerichtlichen
Rechtsprechung die Delegation an den Bundesrat in Art. 11 Abs. 1 FMG
relativ weit gefasst. Es sei zwar dem Gesetzgeber vorbehalten, die
Bereiche festzulegen, in welchen überhaupt eine Zugangspflicht der
marktbeherrschenden Anbieterin besteht (Art. 11 Abs. 1 Bst. a bis f
FMG). Für die Umsetzung einer vom Gesetzgeber einmal festgelegten
Zugangspflicht sei aber eine Übertragung von
Rechtssetzungsbefugnissen an den Verordnungsgeber als zulässig zu
erachten (vgl. BGE 131 II 13 E. 6.5.2). Dies bringt der Gesetzgeber in der
heutigen Fassung des FMG in Art. 11 Abs. 3 FMG zum Ausdruck, indem
er dem Bundesrat die Regelung der Einzelheiten überlässt.
Da gestützt auf Art. 11 Abs. 1 Bst. f FMG der Zugang zu den
Kabelkanalisationen zweifellos der Zugangspflicht untersteht, ist
vorliegend im Sinn der bundesgerichtlichen Rechtsprechung und gestützt
A-300/2010
Seite 68
auf die ausdrückliche gesetzliche Delegationsnorm in Art. 11 Abs. 3 FMG
davon auszugehen, dass der Verordnungsgeber nicht nur über Vollzugs-
, sondern auch über Rechtsetzungsbefugnisse verfügt und damit auch
gesetzesvertretende Verordnungsbestimmungen erlassen darf. Dabei
sind die Ausführungsbestimmungen in der FDV aber nach wie vor
unselbständige Verordnungsbestimmungen, d.h. vom Bestand des
Gesetzes abhängig, und dürfen dieses nur vervollständigen und
ergänzen, diesem aber nicht widersprechen.
15.11. Wie bereits ausgeführt, stellt Art. 63 Abs. 2 Bst. b FDV eine
Konkretisierung der Grundsätze der Transparenz und der
Nichtdiskriminierung dar (vgl. E. 13). Die Pflicht, ein Online-System zu
führen, vervollständigt diese beiden Grundsätze. Es wird nämlich
festgelegt, dass nur ein Online-System den alternativen FDA die
Möglichkeit bietet, gleichberechtigt mit der marktbeherrschenden
Anbieterin und damit in nichtdiskriminierender Weise an die für den
Zugang notwendigen Informationen zu kommen. Ein Widerspruch zum
Gesetz ist dabei nicht ersichtlich.
Damit beruht Art. 63 Abs. 2 Bst. b FDV auf einer genügenden
gesetzlichen Grundlage.
16.
16.1. Swisscom bringt weiter vor, Art. 63 Abs. 2 Bst. b FDV könne nicht
im öffentlichen Interesse liegen, da die darin festgeschriebene
Verpflichtung nicht umsetzbar sei und den alternativen FDA nicht den
erhofften Nutzen stifte. Es sei zudem nie in einem demokratisch
abgestützten Willensbildungsprozess ein Entscheid zugunsten eines
Online-Tools gefällt worden. Abgesehen von der vorgebrachten Kritik,
stellt aber auch Swisscom nicht in Frage, dass ein Online-Tool im Sinn
von Art. 63 Abs. 2 Bst. b FDV an sich geeignet ist, die Transparenz der
Informationen zu verbessern und damit den Wettbewerb zu erhöhen.
16.2. Die Vorinstanz verweist diesbezüglich weitgehend auf ihre
bisherigen Ausführungen. Art. 63 Abs. 2 Bst. b FDV diene der
diskriminierungsfreien Zugangsgewährung. Das mit dieser Bestimmung
verfolgte öffentliche Interesse sei folglich augenscheinlich. Gemäss
Sunrise ergibt sich das öffentliche Interesse aus dem in Art. 1 Abs. 2
Bst. c FMG verankerten Gesetzeszweck.
A-300/2010
Seite 69
16.3. Die öffentlichen Interessen lassen sich hauptsächlich aus der
Verfassung, den Ziel- und Zweckartikeln in Sachgesetzen und in seltenen
Fällen aus Verordnungen gewinnen (vgl. TSCHANNEN/ZIMMERLI/ MÜLLER,
a.a.O., § 20 Rz. 5 f.). Vorliegend interessierender Ziel- und Zweckartikel
ist Art.1 Abs. 2 Bst. c FMG, wonach das FMG bezweckt, einen wirksamen
Wettbewerb beim Erbringen von Fernmeldediensten zu ermöglichen.
Diesem Ziel dienen unbestrittenermassen die Grundsätze der
Transparenz und Nichtdiskriminierung von Art. 11 Abs. 1 FMG. Wie
gesehen verfolgt Art. 63 Abs. 2 Bst. b FDV genau diese Ziele und liegt
damit im öffentlichen Interesse.
16.4. Ziel und Zweck der Zugangsregulierung besteht darin,
Chancengleichheit zwischen der marktbeherrschenden und den
alternativen FDA herzustellen (vgl. E. 6.1). Dazu bedarf es gemäss
Art. 11 Abs. 1 FMG eines transparenten, nichtdiskriminierenden Zugangs.
Dass ein funktionierendes Online-Tool im Sinn von Art. 63 Abs. 2 Bst. b
FDV grundsätzlich dazu geeignet ist, die Transparenz zu erhöhen und
damit die Diskriminierung zu reduzieren, stellt auch Swisscom im
Grundsatz nicht in Frage. Es ist denn auch davon auszugehen, dass
grundsätzlich alle Massnahmen, welche darauf gerichtet sind, den
alternativen FDA zu gleichwertigen Informationen zu verhelfen, über
welche auch die marktbeherrschende Anbieterin verfügt, im öffentlichen
Interesse liegen.
Soweit Swisscom vorbringt, Art. 63 Abs. 2 Bst. b FDV könne nicht im
öffentlichen Interesse liegen, da die darin festgeschriebene Verpflichtung
nicht umsetzbar sei und den alternativen FDA nicht den erhofften Nutzen
bringe, verwechselt sie die Frage des öffentlichen Interesses mit
derjenigen der Verhältnismässigkeit. Die von Swisscom dargelegten
praktischen Hindernisse erscheinen nämlich keineswegs derart
unüberwindbar, dass ein Online-Tool grundsätzlich sinn- und zwecklos
erschiene. Das Online-Tool bleibt eine Massnahme, die grundsätzlich die
im öffentlichen Interesse liegenden Ziele verfolgt. Den Einwänden von
Swisscom ist daher ausschliesslich im Rahmen der Verhältnismässigkeit
angemessen Rechnung zu tragen.
16.5. Damit liegt Art. 63 Abs. 2 Bst. b FDV im öffentlichen Interesse und
wäre auch diese Eingriffsvoraussetzung erfüllt, ginge man von einem
Eingriff in die Wirtschaftsfreiheit von Swisscom aus (vgl. E. 14).
A-300/2010
Seite 70
17.
Swisscom stellt schliesslich die Verhältnismässigkeit von Art. 63 Abs. 2
Bst. b FMG in Frage bzw. macht zur Hauptsache geltend, die darauf
gestützte Anordnung der Vorinstanz in Ziffer 4 des Dispositivs der
angefochtenen Verfügung verstosse gegen den Grundsatz der
Verhältnismässigkeit. Die Gründe dafür sieht Swisscom insbesondere in
einer mangelhaften Sachverhaltsabklärung und der Verletzung des
rechtlichen Gehörs.
Die Frage nach der Verhältnismässigkeit der vorinstanzlichen Anordnung
überschneidet sich mit derjenigen nach dem Gehalt von Art. 63 Abs. 2
Bst. b FMG, mithin der Auslegung desselben.
17.1. Swisscom wirft der Vorinstanz vor, diese kenne den
Informationsgehalt von PTA, dessen Funktionsweise, das
Zusammenspiel der verschiedenen Datenebenen sowie der relevanten
Prozesse und weitere, für einen Zugriff Dritter auf das System relevanten
Gegebenheiten nicht. Sie habe dazu keine spezifischen
Instruktionsmassnahmen getroffen und Swisscom entsprechend nicht
angehört. Dies ergebe sich schon aus der Verfügung, welche sich in
dieser Sache auf keine Aktenstücke zu stützen vermöge. Die Kenntnisse
der Vorinstanz beschränkten sich auf die Informationen, welche diese von
Swisscom anlässlich des Instruktionstreffens vom 8. Juli 2009 im
Zusammenhang mit der Frage "Beispiele von Schemaplänen" mehr oder
weniger zufällig erhalten habe. Gestützt auf diese Auskünfte habe die
Vorinstanz ohne weitere Abklärungen und aufgrund unzutreffender
Vorstellungen verfügt.
Die Vorinstanz habe unter anderem nicht abgeklärt, auf welche Daten die
anderen FDA zugreifen könnten, wenn diese uneingeschränkten Zugang
zu den gleichen Informationen (und denselben Systemen) bezüglich
Belegung von Kabelkanalisationen erhalten würden wie Swisscom.
Insbesondere sei die Feststellung der Vorinstanz, die Schemapläne (und
folglich auch die daraus in PTA übertragenen Informationen) enthielten
keine Geschäftsgeheimnisse aktenwidrig und falsch. Auf die Angaben
von Swisscom anlässlich des Instruktionstreffens vom 8. Juli 2009 liesse
sich diese Feststellung jedenfalls nicht abstützen, sei der Gehalt der
Schemapläne bei dieser Gelegenheit doch ausdrücklich nur beispielhaft
umschrieben worden. Vielmehr würde sich aus der Eingabe von
Swisscom vom 10. Juli 2009 zum Fragebogen des BAKOM vom 10. Juni
2009 und den eingereichten Beilagen ergeben, dass die Schemapläne
A-300/2010
Seite 71
sehr wohl Angaben zu den Eigentumsverhältnissen und zur Art der Kabel
und Leitungen umfassten.
17.2. Swisscom streitet zwar nicht ab, grundsätzlich über Informationen
zu den genutzten und den noch verfügbaren Kapazitäten zu verfügen
bzw. diese erhältlich machen zu können. Diese hätten sich früher aus den
sog. Schemaplänen ergeben und könnten heute dem IT-System PTA
entnommen werden. Das Problem bestehe aber darin, dass die in PTA
enthaltenen Angaben zur Raumnutzung nicht zum Nennwert genommen
werden könnten, d.h. eine zuverlässige Beurteilung der genutzten und
noch verfügbaren Kapazitäten sei gestützt auf diese Angaben nicht
möglich. Eine zuverlässige Beurteilung der freien Kapazitäten bedürfe
vielmehr einer Vielzahl belegungsrelevanter Daten, die zwar teilweise in
PTA enthalten seien, teilweise aber auch Geschäftsgeheimnisse von
Swisscom und Dritten darstellen oder enthalten würden. Einem
unbeschränkten Zugriff auf PTA bzw. auf die Daten von PTA stünden
diese berechtigten Geheimhaltungsinteressen entgegen. Die Entwicklung
eines Online-Tools wiederum, welches den alternativen FDA einen
beschränkten, die verschiedenen Geheimhaltungsinteressen wahrenden
Einblick in die belegungsrelevanten Daten von PTA ermöglichen würde
(sog. mandantenfähige Ausgestaltung), sei gemäss Angaben des
Herstellers technisch unmöglich bzw. zu komplex und würde nicht
amortisierbare Kosten verursachen, die in keinem Verhältnis zum Nutzen
einer solchen Lösung stünden. Schliesslich wäre immerhin ein "einfaches
Alternativangebot" technisch und wirtschaftlich machbar. Bei diesem
würde ein Online-Tool realisiert, mit welchem Sunrise gestützt auf WMS
(Web Map Service) und der Funktionalität "GetFeatureInfo" die
Kapazitäten abfragen könnte, die durch die im Ist-Bestand von PTA
figurierenden Kabel genutzt würden.
Swisscom betont aber, dass die Angaben zur Raumausnutzung (benutzte
Kapazität in Prozent), welche Sunrise über PTA an sich in geeigneter
Form zur Verfügung gestellt werden könnten, da diese kein
Geschäftsgeheimnis darstellten, für Sunrise nicht verwendbar seien. Dies
liege daran, dass die für weitere Kabelzüge nicht nutzbaren Leerräume
zwischen den Kabeln in dieser Angabe nicht berücksichtigt seien. Sodann
seien die Angaben in Mehrrohranlagen überwiegend falsch, weil die
Kabel-Rohr-Zuweisung regelmässig nicht den tatsächlichen Verhältnissen
entspreche. Weiter könne die Summe der projektierten Kabel in der
Angabe zur Raumausnutzung nicht abgebildet werden. Schliesslich lasse
sich aus einer Angabe "Raumnutzung = 60 %" nicht direkt ableiten, ob ein
A-300/2010
Seite 72
Kabel einer bestimmten Dimension im Kanal oder Rohr noch Platz habe
(das Kabel könne mehr Raum beanspruchen als zwischen den
bestehenden und geplanten Kabeln und der Rohrwand vorhanden sei).
Die Angaben zur Raumnutzung hätten für Sunrise aus diesen Gründen
keinen praktischen Nutzen. Sie seien ohne zusätzliche
(Geschäftsgeheimnis darstellende) Angaben nicht interpretierbar.
Hinzu komme, dass die ebenfalls zur Beurteilung der verfügbaren
Kapazitäten zu berücksichtigenden Reserveregelungen von Sunrise
kaum angewendet werden könnten. Die (nur in Papierform existierenden)
Reserveregelungen seien in PTA nicht implementiert. Ihre Anwendung
setze zudem voraus, dass die Lage der Kabel zutreffend interpretiert, die
Leerräume zwischen den bestehenden und projektierten Kabeln
realistisch veranschlagt und die Kabel-Rohr-Zuweisung berücksichtigt
werden. All dies setze den Zugriff auf Daten voraus, die
Geschäftsgeheimnisse von Swisscom und Dritten darstellten.
Nicht zuletzt bedürfe eine zuverlässige Beurteilung der freien Kapazitäten
Erfahrungs- und Fachwissen, über welches nur Swisscom-Mitarbeitende
mit langjähriger Erfahrung verfügten. Aus all diesen Gründen sei das Zur-
Verfügung-Stellen eines Online-Tools im Sinn von Art. 63 Abs. 2 Bst. b
FDV für Sunrise nutzlos.
17.3. In der Vernehmlassung entgegnet die Vorinstanz den Vorwürfen
von Swisscom im Wesentlichen damit, die Verpflichtung, ein Online-Tool
im Sinne von Art. 63 Abs. 2 Bst. b FDV zu führen, bestehe seit dem
1. April 2007 und damit seit über drei Jahren. Obwohl Swisscom bereits
im Jahr 2004 das System PTA an die Hand genommen habe, habe sie
diese Verpflichtung nicht beachtet respektive aufgrund einer fehlerhaften
Auffassung über die Gesetzmässigkeit dieser Bestimmung ausgesetzt
und im Verfahren vor der Vorinstanz die Existenz von PTA verschwiegen.
Wenn Swisscom diese Verpflichtung bei der Entwicklung und Umsetzung
eines neuen GIS-basierten Systems vollständig ausser Acht lasse, so
könne dieses bewusste Versäumnis den alternativen FDA nicht zum
Nachteil gereichen. Des Weiteren treffe es zu, dass die Vorinstanz erst
anlässlich des Instruktionstreffens vom 8. Juli 2009 mehr oder weniger
zufällig Informationen über das System PTA erhalten habe. Vor dem
Hintergrund, dass Swisscom vorliegend eine verstärkte Mitwirkungspflicht
habe, erscheine es unverständlich, dass sie der Vorinstanz den Vorwurf
mache, ihr sei bezüglich einer Verpflichtung zur Zugangsgewährung zu
PTA das rechtliche Gehör nicht gewährt worden.
A-300/2010
Seite 73
In der angefochtenen Verfügung führt die Vorinstanz zu ihrer Anordnung
in Ziffer 4 des Dispositivs aus, es sei nicht ersichtlich, warum Swisscom
gestützt auf Art. 63 Abs. 2 Bst. b FDV nicht dazu verpflichtet werden
könne, in einem Online-System über bestehende Kapazitäten zu
informieren respektive zumindest den nachfragenden Anbieterinnen
online diejenigen Informationen zugänglich zu machen, die Swisscom
selber zur Verfügung stünden. Anlässlich des Instruktionstreffens vom
8. Juli 2009 habe Swisscom vorgeführt, wie sie anhand ihrer
Schemapläne die Kapazitäten der Kabelkanalisationen überprüfe. Die
Belegungspläne würden bei Swisscom von einem System namens "Map-
LN" verwaltet, welches auch die topographischen Pläne beinhalte. Auf
Letztere könne mittels des Web-Interfaces "Maponline" öffentlich
zugegriffen werden. Es habe sich ergeben, dass die Schemapläne
lediglich die Kapazitäten in den einzelnen Kabelkanalisationen und die
Kanaltypen aufzeigten, jedoch weder die Art der Leitungen noch die
Eigentums- oder Besitzverhältnisse in ihnen abgebildet seien. Die
Vorbringen von Swisscom hinsichtlich allfälliger
Geheimhaltungsinteressen seien vor diesem Hintergrund nicht zu hören.
Swisscom habe des Weiteren zu Protokoll gegeben, dass sie ein neues
System (PTA) in Auftrag gegeben habe, welches "Map-LN" ablöse und
die Verfügbarkeit von Informationen zu ihrer Infrastruktur verbessern
werde. In dieses würden sowohl die topographischen wie auch die
Belegungspläne integriert sein. PTA werde gebietsweise aufgebaut. Neue
Kabelkanalisationen würden in PTA abgebildet, wenn sie sich in einem
Gebiet befänden, welches bereits von PTA abgedeckt sei. Swisscom
rechne damit, dass das neue System Mitte 2010 fertig gestellt sein
werde. Es könne somit davon ausgegangen werden, dass Swisscom im
Jahr 2010 über ein neues Informationssystem bezüglich ihrer
Kabelkanalisationen verfüge, aus welchem die von Art. 63 Abs. 2 Bst. b
FDV geforderten Informationen weitgehend hervorgingen. Dieses System
diene Swisscom zur Gewinnung der Informationen über freie Kapazitäten
in den Kabelkanalisationen und es sei nicht ersichtlich, warum Swisscom
dieses System im Rahmen eines gesetzlich statuierten,
diskriminierungsfreien Netzzugangs den nachfragenden alternativen FDA
nicht zur Verfügung stellen müsse. Dieses System könne den
Konkurrentinnen von Swisscom zur Abfrage vorhandener Kapazitäten
dienen respektive sie dazu befähigen, selbst Machbarkeitsabklärungen
durchzuführen.
In der Einschätzung, dass PTA ein System ist, welches die verfügbaren
Kapazitäten in den Kabelkanalisationen darstellen kann, sieht sich die
A-300/2010
Seite 74
Vorinstanz sodann in ihrer Vernehmlassung, insbesondere auch durch
die von Swisscom in deren Beschwerde gemachten Beschreibung von
PTA, bestätigt, wonach PTA "eine auf einem geographischen
Informationssystem (GIS) basierende Lösung für die Projektierung von
Netzbauvorhaben sowie das Design der Netzinfrastruktur [sei], die das
gesamte technische Netzinventar aller physischen Assets und ihrer
geographischen Lage führe". Aus PTA liessen sich etwa "sämtliche Kabel
einer FDA und das Datum ihres Baus anzeigen" und in PTA könnten "die
verbauten und noch verfügbaren Kapazitäten bildlich" dargestellt werden.
Zur zeitlichen Verhältnismässigkeit der angeordneten Massnahme
bemerkt die Vorinstanz schliesslich, dass sie für deren Umsetzung eine
genügend lange Frist gesetzt habe, welche es Swisscom erlaube, ein
gesetzeskonformes und die erwähnten Geheimhaltungsinteressen
wahrendes Online-Tool zu schaffen.
17.4. Für Sunrise ist der diskriminierungsfreie, d.h. uneingeschränkte
Zugang zu den gleichen Informationen betreffend die genutzten und noch
freien Kapazitäten in den Kabelkanalisationen wesentlich.
Diskriminierungsfrei bedeute auf gleiche Weise, wie sie Swisscom selbst
zur Verfügung stünden. Wenn Swisscom resp. die entsprechenden
Unternehmenseinheiten die massgeblichen Informationen mit geringem
Aufwand einem Geographischen Informationssystem (GIS) entnehmen
würden, so solle dies auch der Konkurrenz möglich sein. Dazu sei aber je
nach Umfang und Art des Online-Tools nicht in jedem Fall ein Vollzugriff
auf das System nötig. Längst nicht alle Informationen, welche in einem
Netzplanungssystem theoretisch abgebildet werden könnten, dürften für
den diskriminierungsfreien Netzzugang relevant sein. Zweifelsohne sei
auch die Errichtung eines FDA-Accounts realisierbar, bei welchem zur
Wahrung allfälliger Geheimhaltungs- und anderer Sicherheitsinteressen –
soweit erforderlich – Schreib- und Leserechte beschränkt würden.
Natürlich könne Swisscom nicht argumentieren, die Informationen über
Kapazitäten als solche seien geheim, da der Verordnungsgeber dies
bereits zu Gunsten der nachsuchenden FDA verneint habe.
17.5. Wie bereits erwähnt, ist die Einhaltung des Grundsatzes der
Verhältnismässigkeit vorliegend sowohl eine Frage der richtigen
Anwendung als auch der Auslegung. Art. 63 Abs. 2 Bst. b FDV ist
dementsprechend nachfolgend auszulegen und die vorinstanzliche
Anordnung in Ziffer 4 des Dispositivs der angefochtenen Verfügung damit
auf ihre Verhältnismässigkeit zu prüfen.
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Seite 75
Gemäss Art. 5 Abs. 2 BV muss alles staatliche Handeln verhältnismässig
sein. Der Grundsatz fordert, dass die Verwaltungsmassnahmen zur
Verwirklichung des im öffentlichen Interesse liegenden Ziels geeignet und
notwendig sind. Ausserdem muss der angestrebte Zweck in einem
vernünftigen Verhältnis zu den Belastungen stehen, die den Privaten
auferlegt werden (Zumutbarkeit). Es ist deshalb eine wertende Abwägung
vorzunehmen, welche im konkreten Fall das öffentliche Interesse an der
Massnahme und die durch ihre Wirkungen beeinträchtigten privaten
Interessen der Betroffenen miteinander vergleicht (vgl.
HÄFELIN/MÜLLER/UHLMANN, a.a.O., Rz. 581 und Rz. 614).
17.6. Nach dem Wortlaut von Art. 63 Abs. 2 Bst. b FDV bietet das Online-
System der marktbeherrschenden Anbieterin den anderen FDA
insbesondere "Informationen über die genutzten und die noch
verfügbaren Kapazitäten", soweit diese bekannt sind. Diese Formulierung
ist relativ offen und spezifiziert nicht, ob der Verordnungsgeber die
marktbeherrschende Anbieterin dazu verpflichten wollte, den alternativen
FDA pauschal alle belegungsrelevanten Daten zur Verfügung zu stellen
(im Sinn von Ziffer 4 des Dispositivs der angefochtenen Verfügung) oder
allenfalls einzelne Belegungsangaben (z.B. die Angabe zur Raumnutzung
in Prozent, die aus PTA ersichtlich ist) vor Augen hatte. Wie sich
nachfolgend zeigen wird, ist jedoch gerade diese Frage im Lichte der
Verhältnismässigkeit wesentlich.
Immerhin weist bereits der Wortlaut mit der Beschränkung "soweit
bekannt" darauf hin, dass die Informationspflicht nicht absolut gilt,
sondern geprüft werden muss, welche Informationen die
marktbeherrschende Anbieterin überhaupt zur Verfügung stellen kann
bzw. über welche sie überhaupt (online) verfügt.
17.7. Den Materialien ist sodann zu entnehmen, dass Swisscom in ihrer
Stellungnahme an den Bundesrat zur FDV bereits darauf hingewiesen
hat, dass aus ihrer Sicht nicht sämtliche Informationen im
Zusammenhang mit dem Zugang zu ihren Einrichtungen und Diensten
online zur Verfügung gestellt werden könnten.
Swisscom argumentierte damals: Zahlreiche, für ein umfassendes
Online-System erforderliche Informationen würden nicht in elektronischer
Form erfasst, sondern müssten zuerst im Rahmen eines mehrjährigen
Projektes mit grossem personellem und finanziellem Aufwand erhoben
werden. Dies würde insbesondere für Angaben betreffend „genutzte und
A-300/2010
Seite 76
noch verfügbare Kapazitäten“ zutreffen (Art. 60 Abs. 2 Bst. b des FDV-
Entwurfes). Swisscom stelle zwar als landesweite Festnetzbetreiberin
Personen, die ein Interesse nachweisen könnten (z.B. bauwillige
Grundeigentümer, Architekten oder Tiefbauunternehmungen), über die
Applikation „Maponline“ ein Informations- und Abfragetool betreffend den
Verlauf ihrer Leitungen (inkl. Einstiegsschächte) zur Verfügung. Hingegen
seien die Informationen betreffend verfügbare bzw. freie Kapazitäten in
den Rohranlagen nicht systematisch und auch nicht in elektronischer
Form erfasst. Die schweizweite elektronische Erfassung von sämtlichen
Kabelkanälen und deren Kapazitäten würde mehrere Jahre in Anspruch
nehmen, den Einsatz erheblicher personeller Ressourcen bedingen und
Kosten von schätzungsweise rund CHF 600 Mio. verursachen. Aufgrund
dieser Ausgangslage und weil davon ausgegangen werden müsse, dass
Kabelkanalisationen nur an ausgewählten Orten und in beschränktem
Umfang nachgefragt werden dürften, erachte Swisscom das in Art. 60
Abs. 2 des FDV-Entwurfes geforderte Online-System als völlig
unverhältnismässig. Um eine beförderliche Umsetzung des
Zugangsregimes „Zugang zu Kabelkanälen“ sicherzustellen und den
interessierten Fernmeldedienstanbieterinnen die notwendigen Auskünfte
über verfügbare Kapazitäten zur Verfügung stellen zu können, genüge
eine Machbarkeitsabklärung „on request“. Mit einer solchen könnten
konkrete und einzelfallspezifische Auskünfte zur Belegung der Rohre
abgegeben werden. Dadurch würde auch den speziellen Gegebenheiten
dieser Zugangsform Rechnung getragen, die standardisierte
Informationsabfragen wegen sehr unterschiedlicher Rohrtypen und
Belegungsarten nur in sehr beschränktem Ausmass zulasse (vgl.
Ziffer 10.13.2 der Stellungnahme von Swisscom vom 15. September
2006 zur Revision der Ausführungsverordnungen zum FMG online auf
> Dokumentation > Gesetzgebung >
Vernehmlassungen > 2006 > Stellungnahmen der interessierten Kreise
zu den FMG-Verordnungen > Stellungnahmen zu den Verordnungen des
Bundesrates > Swisscom AG [PDF-Dokument], besucht am 4. Februar
2011).
Gemäss der unbestrittenen Angabe von Swisscom hat ihre
Stellungnahme zur Anpassung des Entwurfes und zum heutigen Text von
Art. 63 Abs. 2 Bst. b FDV geführt, welcher Informationen über die
genutzten und noch verfügbaren Kapazitäten in einem Online-System nur
"soweit bekannt" fordert. Dieser Hinweis ist insofern hilfreich, als gestützt
darauf angenommen werden darf, dass der Verordnungsgeber den in der
vorliegenden Stellungnahme zum Ausdruck gebrachten Anliegen von
A-300/2010
Seite 77
Swisscom bis zu einem gewissen Grad Rechnung tragen wollte.
Swisscom soll nicht dazu verpflichtet werden, ein Angebot zur Verfügung
zu stellen, das technisch nicht oder nur mit übermässigem Aufwand
realisierbar wäre und unverhältnismässige Kosten verursachen würde.
Swisscom soll nur diejenigen Informationen über die genutzten und die
noch verfügbaren Kapazitäten den alternativen FDA anbieten müssen,
die bekannt sind. Die Beschränkung, dass die marktbeherrschende
Anbieterin Belegungsinformationen nur online zur Verfügung stellen
muss, soweit diese bekannt sind, ist Ausdruck der Verhältnismässigkeit.
Das öffentliche Interesse an Onlineinformationen, mithin an einem
transparenten, nichtdiskriminierenden Zugang, ist abzuwägen gegen die
Belastungen, welche eine solche Verpflichtung für die
marktbeherrschende Anbieterin mit sich bringt.
Vor dem Hintergrund der zitierten Materialien kann ein erstes
Zwischenfazit für die Auslegung und die verhältnismässige Anwendung
von Art. 63 Abs. 2 Bst. b FDV gezogen werden: Belegungsrelevante
Informationen gelten nur dann als "bekannt", wenn diese in irgend einer
Form (schriftlich oder elektronisch) festgehalten sind und somit ohne
Begehung vor Ort (inkl. Öffnen des Kanals) erhältlich gemacht werden
können.
17.8. Des Weiteren stellt sich die Frage, ob im obgenannten Sinn
"bekannte" belegungsrelevante Informationen automatisch der Pflicht
nach Art. 63 Abs. 2 Bst. b FDV unterstehen, online zur Verfügung gestellt
werden zu müssen. Swisscom hat in der oben zitierten Stellungnahme an
den Bundesrat nämlich eingewendet, dass verschiedene
belegungsrelevante Daten nicht in elektronischer Form erfasst worden
seien. Inwieweit dieser Einwand Einfluss in den Verordnungstext
gefunden hat, ist anhand der Materialien nicht leicht zu erkennen, da der
Verordnungsgeber trotz des Einwandes die "Online-Form" als einzig
mögliche Form beibehalten hat.
Wenn einmal belegungsrelevante Daten vorliegen, spricht an sich kaum
etwas dagegen, Swisscom dazu zu verpflichten, diese in elektronischer
Form zur Verfügung zu stellen. Das öffentliche Interesse (vgl. E. 16) an
einem transparenten, diskriminierungsfreien Zugang und damit am Zur-
Verfügung-Stellen von gleichwertigen Informationen im Sinn von Art. 63
Abs. 2 Bst. b FDV wiegt schwer. Dem verpflichteten Rechtssubjekt dürfen
aber auch keine übermässigen, unzumutbaren Verpflichtungen auferlegt
werden (vgl. E. 17.5). Swisscom hat denn auch glaubhaft eingewendet,
A-300/2010
Seite 78
dass die Umwandlung von in Papierform vorhandener Daten in
elektronische Form einen erheblichen, unter Umständen sogar
unverhältnismässigen Aufwand verursachen könnte. Ob die
marktbeherrschende Anbieterin dazu verpflichtet werden kann, in
Papierform vorhandenen belegungsrelevante Daten in elektronische
Form umzuwandeln, um diese danach online zur Verfügung zu stellen,
erscheint angesichts dessen nicht allgemein beantwortbar. Es hat
vielmehr eine einzelfallweise Abwägung zu erfolgen. Konkret wird jeweils
das schwerwiegende öffentliche Interesse am Zur-Verfügung-Stellen
gegen die Kostenlast abzuwägen sein, die Swisscom mit der
Verpflichtung auferlegt wird. Dabei wird, wie im vorliegenden Verfahren
zu Recht verschiedentlich vorgebracht worden ist, insbesondere von
Belang sein, ob Swisscom ihre Kosten über die kostenorientierten
Zugangspreise abwälzen kann oder nicht. Die Vorinstanz hat
diesbezüglich allenfalls eine Schätzung vorzunehmen.
17.9. Swisscom betont in ihrer Beschwerde mehrfach, das Zur-
Verfügung-Stellen von belegungsrelevanten Daten würde den
alternativen FDA keinen Nutzen stiften würde, selbst wenn diese im Sinn
von Art. 63 Abs. 2 Bst. b FDV "bekannt" seien und die entsprechende
Verpflichtung für Swisscom zumutbar sei. Swisscom bringt dabei im
Wesentlichen vor, dass die vorhandenen Belegungsinformationen
teilweise nicht verlässlich seien. Zudem könnten die alternativen FDA die
vorhandenen Daten im Gegensatz zu Swisscom aus verschiedenen
Gründen nicht richtig interpretieren (vgl. E. 17.2). Mit diesen Vorbringen
stellt Swisscom die Geeignetheit und Erforderlichkeit des in Art. 63 Abs. 2
Bst. b FDV vorgegebenen Online-Tools in Frage.
Es leuchtet zwar an sich ein, dass das zur Verfügung-Stellen von nicht
mit der Realität übereinstimmenden Angaben oder von Angaben, die von
den alternativen FDA nicht treffend interpretiert werden könnten, Sinn und
Zweck von Art. 63 Abs. 2 Bst. b FDV (vgl. E. 13.4) nicht zu erfüllen
vermöchte und diesfalls weder geeignet noch erforderlich erschiene, das
im öffentlichen Interesse verfolgte Ziel (vgl. E. 16) zu erreichen. "Soweit
bekannt" impliziert, dass die "bekannten" Informationen an sich korrekt
sein müssen, ansonsten der Normzweck nicht erfüllt wird. Indessen
haben gerade die Ausführungen von Swisscom gezeigt, dass auch mit
einer lückenhaften Datenlage und idealtypischen Herleitungen
verwertbare Informationen gewonnen werden können. Dass die
belegungsrelevanten Informationen und insbesondere auch die Angaben
zur Raumnutzung einen gewissen Nutzen stiften, ist nur schon deshalb
A-300/2010
Seite 79
zu vermuten, weil Swisscom ansonsten wohl kaum in ein teures IT-
System wie PTA investieren würde. Im Hinblick auf einen möglichst
diskriminierungsfreien Zugang ist folglich davon auszugehen, dass
grundsätzlich jede Information über die Belegungskapazität von
Kabelkanalisationen – selbst wenn es sich bloss um eine idealtypisch
hergeleitete Schätzung handelt – den alternativen FDA einen Mehrwert
stiftet, soweit die marktbeherrschende Anbieterin diese Informationen
auch für sich selber verwendet.
Kein Grund, belegungsrelevante Informationen im Sinn von Art. 63 Abs. 2
Bst. b FDV nicht zur Verfügung zu stellen, ist der Umstand, dass die
alternativen FDA allenfalls trotz diesen Informationen
Machbarkeitsabklärungen nicht oder nicht vollständig selber durchführen
können. Selbständige Machbarkeitsabklärungen durch die alternativen
FDA sind offensichtlich keine Anwendungsvoraussetzung von Art. 63
Abs. 2 Bst. b FDV. Art. 63 Abs. 2 Bst. b FDV versucht die Transparenz
möglichst zu erhöhen, kann aber gewisse faktische Erfordernisse – wie
z.B. in gewissen Fällen eine Begehung vor Ort – nicht ausräumen.
17.10. Des Weiteren stellen nach den unbestritten gebliebenen
Ausführungen von Swisscom gewisse belegungsrelevante Informationen
Geschäftsgeheimnisse dar oder enthalten solche.
Die berechtigten Geschäftsgeheimnisse der marktbeherrschenden
Anbieterin setzen dem Transparenzgebot Grenzen. Im Sinn einer
Verhältnismässigkeitsprüfung sind hier die Interessen der
marktbeherrschenden Anbieterin und allenfalls betroffener Dritter an der
Geheimhaltung gegen das Interesse der nachfragenden Anbieterin und
der Öffentlichkeit an möglichst hoher Transparenz im Zugangsbereich
gegeneinander abzuwägen (vgl. AMGWERD, a.a.O., Rz. 302;
FISCHER/SIDLER, a.a.O., S. 156, Rz. 159).
Die marktbeherrschende Anbieterin wird aber konkret darzulegen haben,
welche belegungsrelevanten Informationen sie als Geschäftsgeheimnisse
erachtet und welche schützenswerten Interessen sie oder Dritte daran
haben. Dabei kann die von Swisscom beigezogene, strafrechtliche
Definition, wonach schützenswerte Geheimnisse Fabrikationsvorgänge
(z.B. Herstellungs- und Konstruktionsverfahren, Produktionsmittel) oder
Geschäftsvorgänge (z.B. Betriebsorganisation, Einkaufs- und
Bezugsquellen, Absatzmöglichkeiten, Preiskalkulationen, Kundenkreis,
allgemeine Geschäftslage) sind, die das Ergebnis der wirtschaftlichen
A-300/2010
Seite 80
Vorgänge beeinflussen und Auswirkungen auf das Geschäftsergebnis
haben können, nur eine Leitlinie sein (vgl. MARC AMSTUTZ/MANI REINERT,
in: Marcel Alexander Niggli/Hans Wiprächtiger (Hrsg.), Basler
Kommentar, Strafrecht II, Art. 111 – 392 StGB, 2. Aufl.,
Freiburg/Lausanne 2007, Art. 162 N 15). Die strafrechtliche Definition
berücksichtigt nämlich die Besonderheiten der fernmelderechtlichen
Transparenz- und Gleichbehandlungspflicht im regulierten Bereich nicht.
So können beispielsweise Informationen über die Beschaffenheit der
Netzinfrastruktur nicht von vornherein mit dem Argument, es handle sich
um Produktionsmittel, von der Offenlegung ausgeschlossen werden.
Vielmehr ist im Einzelfall abzuwägen, welches Gewicht die Angabe bei
der Beurteilung der Belegungssituation hat und ob daraus tatsächlich
massgebliche Rückschlüsse auf die Strategien der marktbeherrschenden
Anbieterin gezogen werden können.
17.11. Im Ergebnis ist festzustellen, dass gemäss Art. 63 Abs. 2 Bst. b
FDV die marktbeherrschende Anbieterin den alternativen FDA
Informationen, die eng mit den genutzten und noch verfügbaren
Kapazitäten zusammenhängen und die sie selber zur Beurteilung der
Kapazitäten in den Kabelkanalisationen verwendet, online zur Verfügung
stellen muss, soweit diese in irgend einer Form (schriftlich oder
elektronisch) festgehalten sind und ohne Begehung vor Ort (inkl. Öffnen
des Kanals) erhältlich gemacht werden können. Die Frage, ob nur in
Papierform vorhandene Informationen auch elektronisch bzw. online zur
Verfügung gestellt werden müssen, ist im Einzelfall durch eine
Interessensabwägung zu beurteilen. Macht die marktbeherrschende
Anbieterin bei an sich belegungsrelevanten Daten
Geheimhaltungsinteressen geltend, ist ebenfalls eine
Interessensabwägung vorzunehmen. Insbesondere letztere beiden
Kriterien bestimmen denn auch massgeblich die Verhältnismässigkeit des
angeordneten bzw. anzuordnenden Online-Tools (vgl. E. 17 und E. 17.5).
Es mag zutreffen, dass im heutigen Zeitpunkt aus Gründen der
Verhältnismässigkeit den alternativen FDA nicht über sämtliche
Kabelkanalisationen der marktbeherrschenden Anbieterin Informationen
im Sinn von Art. 63 Abs. 2 Bst. b FDV online zur Verfügung gestellt
werden können. Die marktbeherrschende Anbieterin ist jedoch gehalten,
das technisch Machbare und wirtschaftlich Zumutbare zu veranlassen,
damit sich das gesetzgeberische Ziel verwirklichen lässt. Swisscom stellt
selber fest, dass mit PTA nun ein System bestehe, welches die Kabel-
Rohr-Zuweisungen korrekt verwalten könne, und dass die darin
A-300/2010
Seite 81
enthaltenen Daten anlässlich konkreter Arbeiten im Netz sukzessive
ergänzt würden. In diesem Sinn sind in Zukunft sämtliche
belegungsrelevanten Daten in elektronischer Form zu dokumentieren,
sodass sie als Grundlage für ein Online-System im Sinn von Art. 63
Abs. 2 Bst. b FDV dienen können, soweit dies technisch machbar und
praktisch sinnvoll ist.
17.12 Vor dem Hintergrund der gemachten Erwägungen besteht für die
der marktbeherrschenden Anbieterin auferlegte Pflicht, ein Online-System
im Sinn von Art. 63 Abs. 2 Bst. b FDV führen zu müssen, eine
hinreichende gesetzliche Grundlage sowie erweist sich diese als
grundsätzlich verhältnismässig und somit auch als rechtmässig.
Entsprechend sind die Vorbringen von Swisscom, soweit sie die
Gesetzmässigkeit und die Verhältnismässigkeit der Regelung von Art. 63
Abs. 2 lit. b FDV betreffen, unbegründet (zur Verhältnismässigkeit der
konkreten Anordnung der Vorinstanz vgl. sogleich nachfolgend).
18.
18.1. Die Vorinstanz hat in Ziffer 4 des Dispositivs der angefochtenen
Verfügung Swisscom dazu verpflichtet, den alternativen Anbieterinnen
uneingeschränkten Zugang zu den gleichen Informationen und denselben
Systemen bezüglich Belegung von Kabelkanalisationen zu gewähren, die
ihr selber auch zur Verfügung stehen. Damit wurde Swisscom pauschal
und uneingeschränkt dazu verpflichtet, alle Belegungsinformationen zur
Verfügung zu stellen, die in ihren Systemen ersichtlich sind oder ihr in
anderer Form zur Verfügung stehen.
18.2. Wie gesehen (vgl. E. 17), ist bei der Anwendung von Art. 63 Abs. 2
Bst. b FDV zu prüfen, welche Belegungsinformationen der
marktbeherrschenden Anbieterin überhaupt in deren Anwendungsbereich
fallen. Sodann ist zu beurteilen, ob es vor dem
Verhältnismässigkeitsprinzip standhält, die marktbeherrschende
Anbieterin dazu zu verpflichten, all diese Informationen der
nachfragenden Anbieterin online zur Verfügung zu stellen. Neben der
Frage der Geeignetheit und Erforderlichkeit sind insbesondere die
entgegenstehenden Interessen der marktbeherrschenden Anbieterin
(finanzielle Interessen, Geheimhaltungsinteressen) gegen das öffentliche
Interesse an der Online-Offenlegung, mithin an einem transparenten,
nichtdiskriminierenden Zugang, abzuwägen.
A-300/2010
Seite 82
18.3. Im vorinstanzlichen Verfahren hat die geforderte
Verhältnismässigkeitsprüfung (vgl. E. 17) nur summarisch und ohne
vertiefte Abklärung des Sachverhalts stattgefunden.
Die Vorinstanz hat die Frage der Umsetzbarkeit und den Nutzen ihrer
Anordnung sowie die Swisscom damit auferlegten Belastungen
(beispielsweise Umwandlung von lediglich in Papierform vorhandenen
Informationen) und schliesslich auch die geltend gemachten
Geheimhaltungsinteressen nicht näher geprüft und damit den
rechtserheblichen Sachverhalt mangelhaft ermittelt. Die Begründung der
Verfügung enthält zudem teilweise auch unzutreffende
Sachverhaltsfeststellungen. So ist aufgrund der überzeugenden
Ausführungen von Swisscom entgegen der Feststellung der Vorinstanz
anzunehmen, dass die Schemapläne Angaben betreffend die Art der
Leitungen und die Eigentums- und Besitzverhältnisse enthalten (vgl.
Verfügung der Vorinstanz vom 1. Dezember 2009, S. 64 Absatz 2).
Zudem erscheint auch der Schluss der Vorinstanz fraglich, die
nachfragenden FDA könnten dank Zugriff auf PTA selbst
Machbarkeitsabklärungen durchführen bzw. durch einen Zugriff der
alternativen FDA auf PTA würden die Machbarkeitsabklärungen obsolet
(vgl. Verfügung der Vorinstanz vom 1. Dezember 2009, S. 64 Absatz 3).
18.4. Hat die Vorinstanz den Sachverhalt mangelhaft abgeklärt, kann das
Bundesverwaltungsgericht in der Sache selbst entscheiden
(reformatorisch) oder diese ausnahmsweise mit verbindlichen Weisungen
an die Vorinstanz zurückweisen (Art. 49 Bst. b VwVG i.V.m. Art. 61
Abs. 1 VwVG). Ob die Entscheidreife durch die Vorinstanz oder durch die
Rechtsmittelinstanz herzustellen ist, stellt bei reformatorischen
Rechtsmitteln insbesondere eine Frage der Abwägung nach
Gesichtspunkten der Prozessökonomie dar. Erweist sich das Verfahren
als urteilsreif, würde eine Rückweisung (Kassation) blossen prozessualen
Mehraufwand bewirken, weshalb das Gericht diesfalls in der Regel
reformatorisch entscheidet. Lässt sich das Versäumte dagegen nicht
ohne eine aufwändigere Beweiserhebung nachholen, ist die Sache mit
verbindlichen Weisungen an die Vorinstanz zurückzuweisen, denn diese
ist mit den Verhältnissen besser vertraut und darum in der Regel besser
in der Lage, die erforderlichen Abklärungen durchzuführen. Zudem bleibt
der betroffenen Partei dadurch der Instanzenzug erhalten (vgl.
MOSER/BEUSCH/ KNEUBÜHLER, a.a.O., S. 180 Rz. 3.194).
A-300/2010
Seite 83
18.5. Trotz der umfangreichen Darstellungen von Swisscom,
insbesondere in Beantwortung der mit Verfügung vom 5. Juli 2010
gestellten Instruktionsfragen zur Bekanntheit, zum Umfang und zur
Verwendbarkeit der belegungsrelevanten Daten sowie zur Machbarkeit
und zu den Kosten eines die Anforderungen von Art. 63 Abs. 2 Bst. b
FDV erfüllenden Online-Systems, erachtet es das
Bundesverwaltungsgericht als unerlässlich, die Sache zur Neubeurteilung
zurückzuweisen. Die Vorinstanz hat sich sowohl im vorinstanzlichen
Verfahren wie auch im vorliegenden Beschwerdeverfahren zu wenig mit
dem rechtserheblichen Sachverhalt auseinandergesetzt. Da es sich
vorliegend um einen äusserst technischen Bereich handelt, erscheint es
unerlässlich, dass der rechtserhebliche Sachverhalt von der Vorinstanz
als mit den Verhältnissen besser vertrauten Fachbehörde zumindest
einmal vertieft geprüft und gewürdigt wird. Ein reformatorischer Entscheid
des Bundesverwaltungsgerichts würde zudem weitgehend auf den
(einseitigen) Sachverhaltsdarstellungen von Swisscom beruhen.
18.6. Die Vorinstanz wird im Lichte der vorstehenden Erwägungen
insbesondere festzulegen haben, welche der Swisscom zur Verfügung
stehenden Daten überhaupt belegungsrelevante Informationen im Sinn
von Art. 63 Abs. 2 Bst. b FDV darstellen und welche dieser Daten online
zur Verfügung gestellt werden können. Es ist zu untersuchen, welche
Informationen erforderlich sind, um die genutzten und die noch
verfügbaren Kapazitäten sinnvoll zu beurteilen. An dieser Stelle ist jedoch
daran zu erinnern, dass grundsätzlich alle Daten, die Swisscom selber
zur Beurteilung der Kapazitäten verwendet, der Offenlegungspflicht
gemäss Art. 63 Abs. 2 Bst. b FDV unterstehen.
Sofern Swisscom unzumutbare Kosten geltend macht, hat sie diese
konkret darzulegen. Die Vorinstanz wird sodann – allenfalls mit einer
Schätzung – zu prüfen haben, ob die durch die beabsichtigte Anordnung
verursachten, zusätzlichen Kosten über die kostenorientierten
Zugangspreise auf die nachfragenden FDA voraussichtlich überwälzt
werden könnten bzw. ob Swisscom damit offensichtlich unzumutbar hohe
Kosten auferlegt würden.
Schliesslich ist Swisscom anzuhalten, in Bezug auf jede einzelne,
offenzulegende Information (bspw. Typ und Grösse der Kanalisation,
Anzahl Rohre, Art der sich darin befindlichen und geplanten Kabel usw.)
allfällige Geheimhaltungsinteressen substantiiert darzulegen, sodass
A-300/2010
Seite 84
konkret entschieden werden kann, ob diese der Anwendung von Art. 63
Abs. 2 Bst. b FDV entgegenstehen.
18.7. Damit ist Ziffer 4 des Dispositivs der angefochtenen Verfügung
aufzuheben und die Sache im Sinne der Erwägungen an die Vorinstanz
zurückzuweisen. Die Beschwerde von Swisscom ist diesbezüglich
gutzuheissen.
Bei diesem Ergebnis kann im Übrigen offen gelassen werden, ob und
inwiefern die Vorinstanz in diesem Zusammenhang das rechtliche Gehör
von Swisscom verletzt hat.
Drittwirkung
19.
Obwohl die Sache zurückgewiesen wird, ist im Hinblick auf den neuen
Entscheid der Vorinstanz festzulegen, ob dadurch, dass die Verpflichtung
von Swisscom gegenüber allen alternativen Anbieterinnen und nicht nur
gegenüber Sunrise alleine auferlegt wurde, die vorinstanzlichen
Kompetenzen überschritten wurden.
19.1. Swisscom bringt vor, gemäss Art. 11a Abs. 1 FMG beschränke sich
die Regelungskompetenz der Vorinstanz darauf, auf Gesuch hin die
strittigen Punkte in einem konkreten Vertragsverhältnis mit einer
Verfügung zu ergänzen. Mit der Formulierung "alternativen
Anbieterinnen" überschreite sie diese Kompetenz und lege eine
branchenweite Regelung fest, obwohl ihr in diesem Bereich keine
Aufsichtskompetenz zukomme.
Entgegen der Ansicht der Vorinstanz sei dieser gemäss der
Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts ein aufsichtsrechtliches
Einschreiten nicht nur dann untersagt, wenn es mit der Aufhebung einer
bestehenden Vertragsklausel einhergehe. Es sei nicht einsichtig, wieso
ein Eingriff in Drittverträge zwar unzulässig sein sollte, wenn er
"gegenwärtig" stattfinde, hingegen zulässig wäre, wenn er mit Blick auf
die Zukunft erfolge. Die von der Vorinstanz angeführte, allgemeine
Durchsetzung objektiven Rechts sei zudem nichts anderes als das
Anordnen einer branchenweiten Regelung. Allfällige Anpassungen an die
vertraglichen Vereinbarungen könnten schliesslich mit den FDA
einvernehmlich vorgenommen, von Swisscom im Rahmen einer
A-300/2010
Seite 85
Anpassung des Basisangebots selber implementiert oder allenfalls auf
dem Zivilrechtsweg durchgesetzt werden.
19.2. Die Vorinstanz räumt zwar ein, das Bundesverwaltungsgericht habe
am 1. Februar 2010 (vgl. Urteil des Bundesverwaltungsgerichts
A-7162/2008 vom 1. Februar 2010) tatsächlich entgegen ihrer Auffassung
entschieden, dass das FMG keine direkte Drittwirkung vorsehe und eine
von der Vorinstanz als rechtswidrig eingestufte Vertragsklausel deshalb
nur zwischen den Verfahrensparteien verfügt werden dürfe. Vor diesem
Hintergrund könne man sich in der Tat die Frage stellen, ob die
Vorinstanz in Kenntnis des Urteils des Bundesverwaltungsgerichts die
Verpflichtung nicht allgemein, sondern nur in Bezug auf Sunrise hätte
aussprechen müssen. Dies sei aber zu verneinen, weil die Swisscom
dazu in keinen, zum jetzigen Zeitpunkt gültigen Vertrag eingreifen müsse.
Diese Verpflichtung sei zukunftsgerichtet und mit ihr werde nicht in
bestehende Vertragsverhältnisse zwischen Swisscom und Dritten
eingegriffen. Der Vorinstanz sei es in ihrer Verfügung um die
Durchsetzung objektiven Rechts und nicht um eine "branchenweite
Regelung" gegangen, wie Swisscom behaupte. Schliesslich sei vor dem
Hintergrund des gesetzlich vorgesehenen Nichtdiskriminierungsgebots
auch nicht ersichtlich, welchen Vorteil Swisscom daraus erwachsen
würde, wenn die Vorinstanz die Verpflichtung zur Gewährung des
Zugangs zu den massgeblichen Informationen ab Beginn des Jahres
2011 nur gegenüber Sunrise verfügt hätte. Da Swisscom gesetzlich zur
Nichtdiskriminierung verpflichtete sei, müsse sie den für die Zukunft
verfügten Zugang auch allen anderen Anbieterinnen gewähren.
19.3. Sunrise nimmt grundsätzlich die Position der Vorinstanz ein. Sie ist
der Auffassung, dass sich angesichts des gesetzlichen
Diskriminierungsverbots im Ergebnis nichts ändern würde, wenn man in
Dispositiv-Ziffer 4 "alternative Anbieterinnen" durch "Sunrise" ersetzen
würde. Die Vorinstanz habe ihre konkreten Anordnungen zudem so zu
formulieren, dass sie zu keiner Diskriminierung Dritter führten. Die
Vorinstanz würde sich schliesslich mit Ziffer 4 auch nicht in
ungerechtfertigter Weise eine Aufsichtsfunktion anmassen.
19.4. Einigen sich die Anbieterinnen von Fernmeldediensten nicht
innerhalb von drei Monaten über die Bedingungen des Zugangs, so
verfügt die Vorinstanz diese gemäss Art. 11a Abs. 1 FMG auf Gesuch
einer Partei und auf Antrag des Bundesamtes. Dabei berücksichtigt sie
insbesondere die Bedingungen, die einen wirksamen Wettbewerb
A-300/2010
Seite 86
fördern, sowie die Auswirkungen ihres Entscheides auf konkurrierende
Einrichtungen.
19.5. Das Bundesverwaltungsgericht hatte sich in seiner jüngeren
Rechtsprechung mehrfach zur Frage der sog. Drittwirkung des in Art. 11
Abs. 1 FMG festgeschriebenen Diskriminierungsverbotes zu äussern. Es
ist dabei zum Ergebnis gelangt, das fernmelderechtliche
Diskriminierungsverbot verlange einzig, dass allen Anbieterinnen die
Zugangsleistungen zu den gleichen Konditionen angeboten würden. Eine
darüber hinausgehende Tragweite des Diskriminierungsverbots im Sinne
einer Befugnis der Vorinstanz, in Verträge der marktbeherrschenden
Anbieterin mit Dritten einzugreifen, könne weder aus dem
Liberalisierungszweck des Gesetzes noch aus der Umschreibung von Art.
52 Abs. 1 FDV abgeleitet werden. Die Systematik der
fernmelderechtlichen Zugangsordnung sehe vielmehr vor, dass die
Parteien die Bedingungen zunächst auf dem Verhandlungsweg zu
vereinbaren hätten und die Vorinstanz nur für den Fall, dass dies nicht
gelinge, auf Gesuch hin privatrechtsgestaltend eingreifen dürfe. Die
Durchsetzung der vereinbarten oder verfügten Bedingungen geschehe
gemäss Art. 11b FMG allerdings auf dem zivilrechtlichen Weg. Der
Vorinstanz komme nach dieser Konzeption weder eine Aufgabe bei der
Durchsetzung der Verträge noch eine Aufsichtsfunktion bezüglich ihrer
Rechtmässigkeit zu. Die Nichtdiskriminierung sei damit auf dem
Zivilrechtsweg durchzusetzen. Ob und wie weit aufgrund einer Verletzung
des Diskriminierungsverbots Rückforderungsansprüche geltend gemacht
werden könnten, sei damit eine Frage des Zivilrechts. Die Vorinstanz ist
somit lediglich zur Regelung der Bedingungen des Zugangs zwischen
den Parteien des Verfahrens zuständig (vgl. Urteile des
Bundesverwaltungsgerichts A-7162/2008 vom 1. Februar 2010 E. 8 bis
E. 11 und A-7169/2008 vom 19. Februar 2010 E. 2.4 f.).
19.6. Die Anordnung in Ziffer 4 des Dispositivs bezieht sich auf alle
alternativen Anbieterinnen und geht damit klar über das zu regelnde
Vertragsverhältnis des vorliegenden Verfahrens hinaus. Auch wenn nicht
in im Zeitpunkt des Erlasses der Verfügung bestehende Verträge
eingegriffen wird, stellt die Anordnung doch einen direkten Eingriff in
Verträge mit Dritten dar, indem Swisscom angewiesen wird, ihren
Vertragspartnern künftig einen bestimmten Dienst anzubieten. Daran
vermögen auch die Ausführungen der Vorinstanz nichts zu ändern.
Insbesondere ist der Begründung, Swisscom sei gesetzlich sowieso zur
Nichtdiskriminierung verpflichtet und müsse folglich auch allen anderen
A-300/2010
Seite 87
Anbieterinnen das in Ziffer 4 Angeordnete gleichermassen wie Sunrise
gewähren, vor dem Hintergrund der zitierten Rechtsprechung nicht zu
folgen. Eine Zuständigkeit der Vorinstanz besteht nur, soweit sich die
Parteien nicht geeinigt haben und soweit ein Gesuch gemäss Art. 11a
Abs. 1 FMG gestellt wird. Die Anordnung in Ziffer 4 nimmt diesen den
Parteien obliegenden Entscheid in systemwidriger Weise vorweg.
19.7. Die Beschwerde von Swisscom ist damit in diesem Punkt
gutzuheissen und die Vorinstanz anzuweisen, Swisscom in der neu zur
erlassenden Verfügung ausschliesslich gegenüber Sunrise und nicht
gegenüber allen alternativen FDA zu verpflichten.
Verfahrenskosten des vorinstanzlichen Verfahrens
20.
Swisscom verlangt in ihrer Beschwerde in einem zweiten
Rechtsbegehren, Ziffer 5 des Dispositivs der angefochtenen Verfügung
sei aufzuheben und die Vorinstanz anzuweisen, den geltend gemachten
Verfahrensaufwand zu begründen und dabei von einer mehrfachen
Verrechnung solchen Aufwands abzusehen (Bst. a); von einer
Auferlegung des in Rz. 194 ff. der Beschwerde genannten Zeitaufwandes
an Swisscom abzusehen (Bst. b); den Verfahrensaufwand gemäss Rz.
188 ff., Rz. 192, Rz. 193 und Rz. 197 f. auszusondern und die
entsprechenden Kosten Sunrise aufzuerlegen (Bst. c) sowie schliesslich
die Verfahrenskosten entsprechend neu festzulegen (Bst. d).
20.1. Das Bundesverwaltungsgericht hat mit den Urteilen A-292/2010
vom 19. August 2010 und A-293/2010 vom 30. August 2010
(nachfolgend: A-292/2010 und A-293/2010) bereits im Wesentlichen über
die im zweiten Rechtsbegehren von Swisscom gestellten Fragen
entschieden.
Das vorliegend strittige vorinstanzliche Verfahren AZ 330.35 (Sunrise
Communications AG gegen Swisscom) ist mit den vorinstanzlichen
Verfahren AZ 330.32 (COLT Telecom AG gegen Swisscom) und
AZ 330.33 (Cablecom GmbH gegen Swisscom) eines von drei
zusammenhängenden sog. KKF-Verfahren (Kabel-Kanalisation-FMG).
Bei allen hat Swisscom die Auferlegung der Verfahrenskosten
angefochten. In allen drei KKF-Verfahren waren die marktbeherrschende
Stellung von Swisscom im Bereich der Kabelkanalisationen sowie
A-300/2010
Seite 88
mehrere Vertragsklauseln durch die Vorinstanz zu beurteilen.
Dementsprechend wurden die Kosten des Gutachtens der
Wettbewerbskommission (WEKO) von insgesamt Fr. 30'530.-
gleichmässig auf die drei KKF-Verfahren verteilt. Bei den verrechneten
Arbeitsstunden ergaben sich hingegen aufgrund der verschiedenen
Prüfthemen Unterschiede. Die kostenorientierten Preise waren im
vorliegend streitigen Verfahren AZ 330.35 und in dem im Urteil
A-293/2010 abgehandelten Verfahren AZ 330.32, nicht aber in dem im
Urteil A-292/2010 behandelten Verfahren AZ 330.33 zu überprüfen.
Deshalb wurden in Letzterem bloss 238 Arbeitsstunden, im vorliegend
interessierenden AZ 330.35 hingegen 490 und im Verfahren AZ 330.32
460 Arbeitsstunden verrechnet (vgl. dazu die Sachverhalte in den
Verfahren A-292/2010 und A-293/2010). Die Vorinstanz hatte
Arbeitsstunden, welche für alle drei Verfahren gemeinsam anfielen, den
einzelnen Verfahren zuzuteilen oder gewisse Arbeitsstunden vom
Zeitkonto des einen Verfahrens auszusondern und einem anderen
zuzuweisen (vgl. A-292/2010 und A-293/2010 je E. 3.7). Die sich in
diesem Zusammenhang stellenden Fragen hängen in allen drei KKF-
Verfahren zusammen und sind weitgehend deckungsgleich.
20.2. Das Bundesverwaltungsgericht hat in den genannten Urteilen
A-292/2010 und A-293/2010 im Wesentlichen dargetan, dass bei
Kostenentscheiden nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichts
keine hohen Anforderungen an die Begründungsdichte zu stellen sind.
Ein Kosten- und Entschädigungsentscheid muss unter Umständen gar
nicht begründet werden bzw. eine äusserst knappe Begründung kann
genügen, zum Beispiel dann, wenn bezüglich der Höhe eines Kosten-
oder Entschädigungsbetrags alle tatbeständlichen und rechtlichen
Berechnungsgrundlagen klar sind. Bewegt sich also der Kostenentscheid
innerhalb des gesetzlichen Rahmens und sind die Sachumstände klar,
genügt eine äusserst knappe Begründung, d.h. der Begründungspflicht ist
Genüge getan, wenn die Entscheidbehörde auf die anwendbare
gesetzliche Grundlage verweist. Eine darüber hinausgehende
Begründung ist nur erforderlich, wenn die Kostenverlegung
Besonderheiten aufweist, wie etwa wenn sie entgegen dem
Prozessausgang erfolgt oder die Behörde von ihrem Ermessen Gebrauch
machen will oder muss, indem sie z.B. vom üblichen Rahmen nach oben
abweicht (vgl. A-292/2010 und A-293/2010 je E. 3.4).
20.3. Das Bundesverwaltungsgericht hat sodann festgestellt, dass in den
vorliegend strittigen KKF-Verfahren die rechtlichen
A-300/2010
Seite 89
Berechnungsgrundlagen klar sind (vgl. A-292/2010 und A-293/2010 je
E. 3.5), dies aber für die tatsächlichen Berechnungsgrundlagen nicht
mehr leichthin gesagt werden kann, da sich insbesondere aufgrund der
Notwendigkeit, die angefallenen Arbeitsstunden den einzelnen Verfahren
zuzuweisen, besondere Schwierigkeiten ergeben (vgl. A-292/2010 und A-
293/2010 je E. 3.8). Der sich daraus ergebenden erhöhten
Begründungspflicht ist die Vorinstanz nach Auffassung des
Bundesverwaltungsgerichts nicht nachgekommen und hat damit das
rechtliche Gehör von Swisscom verletzt (vgl. A-292/2010 E. 3.9 und
E. 3.10 bzw. A-293/2010 E. 3.9 und E. 3.11). Dieselbe Gehörsverletzung
ist auch im vorliegenden Beschwerdefahren festzustellen; wie in den
Verfahren A-292/2010 und A-293/2010 vor Bundesverwaltungsgericht
kann sie indes geheilt werden und es ist dem Mangel bei der
Kostenverlegung im vorliegenden Beschwerdeverfahren Rechnung zu
tragen (vgl. A-292/2010 und A-293/2010 je E. 4).
20.4. Neben der Rüge der mangelnden Begründungsdichte hatte das
Bundesverwaltungsgericht auch die Angemessenheit der
Verfahrenskosten in den KKF-Verfahren an sich zu überprüfen. Es ist
zum Schluss gekommen, dass weder das Kostendeckungs- noch das
Äquivalenzprinzip verletzt sind und die auferlegten Verfahrenskosten
weder zum objektiven Wert der Leistung in einem offensichtlichen
Missverhältnis stehen noch sich ausserhalb vernünftiger Grenzen
bewegen und sich deshalb als angemessen erweisen. Sowohl die Rüge
der Unangemessenheit wie auch diejenige der Mehrfachverrechnung von
Verfahrenskosten erweisen sich entsprechend auch im vorliegenden
Verfahren als unbegründet (vgl. A-292/2010 und A-293/2010 je E. 6.8).
20.5. Soweit Swisscom eine Verletzung des Unterliegerprinzips im
Zusammenhang mit dem Antrag auf Projektierung eines Pauschalpreises
rügt, hat das Bundesverwaltungsgericht im Urteil A-293/2010 vorab
festgestellt, dass das Unterliegerprinzip im Verfahren vor der Vorinstanz
anwendbar ist (vgl. A-293/2010 E. 7.3), um dann zu schliessen, dass die
Vorinstanz dieses auch angemessen angewendet hat (vgl. A-293/2010
E. 7.5).
Vorliegend rügt Swisscom zusätzlich eine Verletzung des
Unterliegerprinzips, weil die Vorinstanz bei der Kostenverlegung nicht
berücksichtigt habe, dass sie infolge Zeitablaufs bzw. Wegfalls des
Rechtsschutzinteresses nicht auf das Rechtsbegehren von Sunrise
eingetreten ist, die Preise für das Jahr 2007 festzusetzen. Alleine Sunrise
A-300/2010
Seite 90
habe daher die Tatsache zu vertreten, dass sie am 30. November 2007
noch ein Zugangsgesuch für die Preise 2007 gestellt habe. Zum
genannten Zeitpunkt sei dieser zweifellos klar gewesen, dass sie im
Bereich KKF im Jahr 2007 keine Leistungen mehr beziehen werde und es
ihr insofern an einem Rechtsschutzinteresse für eine behördliche
Preisverfügung mangeln würde. Die Vorinstanz wolle zwar nicht Sunrise,
wohl aber offenbar Swisscom einen Vorwurf dafür machen, dass auf
diesen Teil des Gesuchsbegehrens mangels eines
Rechtsschutzinteresses nicht einzutreten gewesen sei. Dies könne nicht
angehen. Vielmehr sei der in diesem Zusammenhang entstandene
Verfahrensaufwand auszusondern und Sunrise aufzuerlegen.
20.6. Die Vorinstanz verweist bezüglich des Nichteintretens auf das
Zugangsgesuch für das Jahr 2007 grundsätzlich auf die Begründung in
der angefochtenen Verfügung. Sie mache weder Swisscom noch Sunrise
einen Vorwurf, dass auf das Gesuch wegen im Nachhinein weggefallenen
Rechtsschutzinteresses nicht habe eingetreten werden können. Für die
Verlegung der Verfahrenskosten sei aber wesentlich, dass zum Zeitpunkt
der Gesuchseinreichung ein schutzwürdiges Interesse an der Beurteilung
der Preise bestanden habe, weil diese noch hätten bezogen werden
können. Wären diese Verfahrenskosten hypothetisch nach dem
Unterliegerprinzip zu verlegen, so sei erwähnt, dass die Preise für das
Jahr 2007 in einem anderen Verfahren zu beurteilen gewesen seien und
die Vorinstanz diese teilweise um über die Hälfte habe reduzieren
müssen.
20.7. Im Sinne des Unterliegerprinzips gilt eine Partei als unterlegen,
wenn ihren Begehren aus formellen oder materiellen Gründen nicht
entsprochen wird. Verglichen werden die – anhand der Begründung
ausgelegten – Anträge der beschwerdeführenden Partei und das
Ergebnis der Anfechtung des vorinstanzlichen Entscheids (vgl. MARCEL
MAILLARD, in: Praxiskommentar VwVG, Waldmann/Weissenberger
(Hrsg.), Zürich 2009, Art. 63 N 14; MOSER/BEUSCH/KNEUBÜHLER, a.a.O.,
S. 205 Rz. 4.39 f.).
Auf das Gesuchsbegehren von Sunrise, die Preise für das Jahr 2007
festzusetzen, ist die Vorinstanz wegen nachträglichem Wegfall des
Rechtsschutzinteresses nicht eingetreten. Bei nachträglichem Wegfall
des Rechtsschutzinteresses ist das Verfahren oder der betreffende Teil
des Verfahrens (richtigerweise) als gegenstandslos geworden
abzuschreiben (vgl. anstatt vieler Urteil des Bundesverwaltungsgerichts
A-300/2010
Seite 91
A-5071/2010 vom 15. Dezember 2010; MOSER/BEUSCH/KNEUBÜHLER,
a.a.O., S. 184 f. Rz. 3.206). Wird ein Verfahren gegenstandslos, so
werden die Verfahrenskosten jener Partei auferlegt, deren Verhalten die
Gegenstandslosigkeit bewirkt hat. Ist das Verfahren ohne Zutun der
Parteien gegenstandslos geworden, so werden die Kosten auf Grund der
Sachlage vor Eintritt des Erledigungsgrunds festgelegt (Art. 4b der
Verordnung vom 10. September 1969 über Kosten und Entschädigungen
im Verwaltungsverfahren [172.041.0]).
Die Kosten werden demnach nur dann auf Grund der Sachlage vor
Eintritt des Erledigungsgrunds (in den Worten der Vorinstanz:
"hypothetisch nach dem Unterliegerprinzip") festgelegt, wenn das
Verfahren ohne Zutun der Parteien gegenstandslos geworden ist. Nach
der Rechtsprechung des Bundesgerichts ist dies dann der Fall, wenn die
Ursache dafür ausserhalb der Verantwortlichkeit der Streitbeteiligten bzw.
der betreffenden Partei liegt (vgl. Urteil des Bundesgerichts 8C_60/2010
vom 4. Mai 2010 E. 4.2.1 zur analogen Regelung in Art. 5 des
Reglements vom 21. Februar 2008 über die Kosten und Entschädigungen
vor dem Bundesverwaltungsgericht [VGKE, SR 173.320.2]).
Vor diesem Hintergrund kann entgegen der Auffassung der Vorinstanz
vorliegend nicht gesagt werden, dass das Verfahren ohne Zutun von
Sunrise gegenstandslos geworden ist. Dass die Zeit ohne Zutun von
Sunrise abläuft, kann nämlich nach Sinn und Zweck der Regelung nicht
zu deren Gunsten gewertet werden. Vielmehr liegt es im Sinne der
bundesgerichtlichen Rechtsprechung in der Verantwortlichkeit der
Parteien, keine Begehren zu stellen, an welchen offensichtlich kein
Rechtsschutzinteresse mehr besteht bzw. keines mehr entstehen kann.
Ein solcher Fall ist vorliegend anzunehmen, wenn Sunrise am
30. November 2007 die Überprüfung der Preise für das Jahr 2007 fordert,
obwohl sie bis am 30. November 2007 im Jahr 2007 noch keine
Dienstleistungen aus dem Bereich der Kabelkanalisationen in Anspruch
genommen hatte und dies bis Inkrafttreten des neuen Handbuches
(Version 1-1) per 1. Januar 2008 offensichtlich auch nicht mehr realistisch
erschien (vgl. zum Sachverhalt die Verfügung der Vorinstanz vom
1. Dezember 2009, S. 13 sowie die plausiblen Ausführungen von
Swisscom in E. 20.5).
Der gegenstandslos gewordene Verfahrensaufwand ist damit
grundsätzlich auszuscheiden. Im vorliegenden Fall kann man sich
allerdings angesichts des immensen Gesamtaufwandes der für das
A-300/2010
Seite 92
gesamte übrige Verfahren betrieben worden ist, fragen, ob die Vorinstanz
überhaupt namhaften Aufwand für die gegenstandslos gewordene Frage
aufgewendet hat. Die Vorinstanz wird diese Frage im Rahmen der durch
die teilweise Rückweisung ohnehin erforderliche Neuverlegung der
Verfahrenskosten selber zu beurteilen haben.
Die Beschwerde von Swisscom ist folglich, soweit sie die durch das
gegenstandslos gewordene Gesuchsbegehren von Sunrise effektiv
verursachten Verfahrenskosten betrifft, wegen Verletzung des
Unterliegerprinzips gutzuheissen.
20.8. Des Weiteren thematisiert Swisscom im vorliegenden Verfahren (im
Gegensatz zu A-292/2010 und A-293/2010) zusätzlich den Aufwand, der
durch die Auseinandersetzungen mit der Vorinstanz rund um das
Akteneinsichtsgesuch von Sunrise und den vorübergehenden Rückzug
des Gesamtkostennachweises 2009 durch Swisscom entstanden ist. Von
einer Auferlegung des damit zusammenhängenden Zeitaufwands an
Swisscom sei abzusehen (vgl. Rechtsbegehren 2 Bst. b).
Diese Auseinandersetzungen hätten sich aus der erstinstanzlich nicht
wahrgenommenen behördlichen Aktenführungspflicht sowie der
Auffassung des BAKOM ergeben, die Frage der Relevanz eines
Aktenstücks für den Verfahrensgegenstand stelle sich bei der
Akteneinsicht nicht, worauf Swisscom – im Gegensatz zu Sunrise – zu
Unrecht die Einsicht in interne, als nicht entscheidrelevant deklarierte
Akten verweigert worden sei.
Die Vorinstanz hält diesen Vorwürfen entgegen, Swisscom habe als
Reaktion auf ein Akteneinsichtsgesuch von Sunrise einen Teil der Akten
zum Kostennachweis zurückgezogen und später wieder eingereicht. Dies
habe erneuten Aufwand verursacht und basiere einzig auf dem Verhalten
von Swisscom und habe nichts mit der Aktenführungspflicht der
Instruktionsbehörde zu tun. Im Übrigen erscheine auch der Vorwurf
verfehlt, die Vorinstanz behandle Akteneinsichtsgesuche von Swisscom
und Sunrise nicht rechtsgleich.
20.9. Soweit Swisscom beantragt, der durch die Auseinandersetzungen
mit der Vorinstanz rund um das Akteneinsichtsgesuch von Sunrise
entstandene Verfahrensaufwand sei nicht ihr aufzuerlegen (vgl.
Rechtsbegehren 2 Bst. b), ist Folgendes zu bemerken: Aus den
Aktenstücken Nr. 94 bis Nr. 112 des vorinstanzlichen Verfahrens
A-300/2010
Seite 93
(Aktenverzeichnis des BAKOM 5340-20-000738/2007; 1000226350) geht
hervor, dass die Instruktionsbehörde Swisscom angewiesen hat, von
dieser eingereichte Akten für die Akteneinsicht von Sunrise
aufzubereiten. Da aus Sicht von Swisscom nicht alle dieser Akten
entscheidrelevant waren, hat sie sich dieser Weisung widersetzt und nur
diejenigen Akten zur Verfügung gestellt, die aus ihrer Sicht für das KKF-
Verfahren entscheidrelevant waren. Die restlichen Akten hat sie
zurückgezogen, um diese der Akteneinsicht durch Sunrise zu entziehen.
Dies, obwohl Swisscom die zurückgezogenen Akten
unbestrittenermassen im vorinstanzlichen Verfahren vorerst eingereicht
hatte.
Selbst wenn sich die Vorwürfe von Swisscom im Nachhinein als
begründet herausgestellt hätten, kann es nicht angehen, dass eine Partei
versucht, in der von Swisscom an den Tag gelegten Art und Weise Druck
auf die Instruktionsbehörde auszuüben, um so ihre eigenen Vorstellungen
über den Verfahrensgang durchzusetzen. Die Instruktionsbehörde hat die
alleinige Herrschaft über das Instruktionsverfahren. Ihre Entscheidungen
sind ausschliesslich mit den zur Verfügung stehenden Rechtsmitteln
anzufechten (gegen Zwischenverfügungen im Sinn von Art. 45 f. VwVG
oder gegen die endgültige Verfügung im Sinn von Art. 44 ff. VwVG).
Swisscom hat dies nicht getan, sondern versucht, auf anderem Wege ihre
Interessen zu verfolgen. Dass der durch ein solches Verhalten
entstandene Verfahrensaufwand der verursachenden Partei aufzuerlegen
ist, bedarf angesichts des im Gebührenrecht allgemein geltenden
Verursacherprinzips keiner weiteren Begründung (vgl. Art. 2 Abs. 1 der
Allgemeine Gebührenverordnung vom 8. September 2004 [AllgGebV;
SR 172.041.1]).
20.10. Swisscom beantragt schliesslich, die Verfahrenskosten seien bei
Gutheissung ihres ersten Rechtsbegehrens (Online-Tool), soweit das
Gesuchsbegehren 4 gemäss Zugangsgesuch vom 30. November 2007
betreffend, Sunrise als unterliegender Partei aufzuerlegen (vgl. Rz. 197
der Beschwerde von Swisscom i.V.m. Rechtsbegehren 2 Bst. c).
Das Rechtsbegehren 1 von Swisscom wird teilweise gutgeheissen und
die Sache zur Neubeurteilung an die Vorinstanz zurückgewiesen (vgl.
E. 13.6, E. 18.7 und E. 19.7). Diesem Obsiegen wird im vorliegenden
Verfahren im Rahmen der Kostenverlegung des Beschwerdeverfahrens
Rechnung getragen (vgl. E. 21). Ob und allenfalls in welchem Umfang
Swisscom nach der vom Bundesverwaltungsgericht verfügten Aufhebung
A-300/2010
Seite 94
und Neubeurteilung von Ziffer 4 des Dispositivs der angefochtenen
Verfügung in Bezug auf das Gesuchsbegehren 4 von Sunrise vom
30. November 2007 als obsiegend oder unterliegend zu betrachten ist,
kann zum jetzigen Zeitpunkt nicht abschliessend entschieden werden.
Über die diesbezügliche Kostenverlegung wird die Vorinstanz nach
vorgenommener Neubeurteilung allenfalls neu zu entscheiden haben.
20.11. Im Ergebnis ist das Rechtsbegehren 2 von Swisscom im Sinn der
Erwägungen (geheilte Gehörsverletzung wegen teilweise mangelhafter
Begründungsdichte [E. 20.3], Verletzung des Unterliegerprinzips
betreffend Preise 2007 [E. 20.7] sowie allfällige Neuverteilung der
Verfahrenskosten nach vorgenommener Neubeurteilung von Ziffer 4 des
Dispositivs der angefochtenen Verfügung [20.10]) teilweise gutzuheissen
und die Sache zur Neubeurteilung an die Vorinstanz zurückzuweisen.
Kosten
21.
21.1. Die Spruchgebühr richtet sich nach Umfang und Schwierigkeit der
Streitsache, Art der Prozessführung und finanzieller Lage der Parteien.
Sie beträgt bei einer Streitigkeit mit Vermögensinteresse Fr. 200.- bis
Fr. 50'000.- (Art. 63 Abs. 4bis Bst. b VwVG i.V.m. Art. 2 Abs. 1 und Art. 4
VGKE).
Für die Qualifikation als Streitigkeit mit Vermögensinteresse ist es dabei
unerheblich, ob ein Anspruch in Geld ausgedrückt ist oder nicht und
welchem Rechtsgebiet ein Anspruch entspringt. Massgeblich ist vielmehr,
ob der Rechtsgrund des streitigen Anspruchs letzten Endes im
Vermögensrecht ruht sowie ob mit dem Begehren letztlich und
überwiegend ein wirtschaftlicher Zweck verfolgt wird (vgl. Urteil A-
7162/2008 des Bundesverwaltungsgerichts vom 1. Februar 2010, E. 16
[nicht publiziert in BVGE 2009/35]; BEAT RUDIN, in Marcel Alexander
Niggli/Peter Uebersax/Hans Wiprächtiger [Hrsg.], Basler Kommentar zum
Bundesgerichtsgesetz, Basel 2008, Art. 51 N 12).
Vorliegend ist von einer Streitigkeit mit Vermögensinteresse und einem
Streitwert von deutlich über 1 Million Franken auszugehen (Höhe der
kostenorientieren Zugangspreise, mögliche Kosten im Zusammenhang
mit dem Online-Tool, streitige Verfahrenskosten). Ferner ist zu
A-300/2010
Seite 95
berücksichtigen, dass der Entscheid zwei Beschwerdeverfahren betrifft.
Die Verfahrenskosten sind anhand der oben genannten Kriterien (u.a.
Durchführung eines doppelten Schriftenwechsels, Einholung
Stellungnahme Preisüberwacher) auf insgesamt Fr. 37'000.- festzusetzen
(vgl. Art. 4 VGKE).
21.2. Die Verfahrenskosten sind in der Regel von der unterliegenden
Partei zu tragen. Unterliegt sie nur teilweise, so werden die
Verfahrenskosten ermässigt (Art. 63 Abs. 1 VwVG). Obsiegen und
Unterliegen im Prozess ist grundsätzlich nach den Rechtsbegehren der
beschwerdeführenden Partei, gemessen am Ergebnis der Anfechtung
des vorinstanzlichen Entscheids zu beurteilen, wobei auf das materiell
wirklich Gewollte abzustellen ist (vgl. BGE 123 V 156 E. 3c und BGE 123
V 159 E. 4b; Urteil des Bundesverwaltungsgerichts A-6523/2008 vom 12.
Mai 2009 E. 17.1; MOSER/BEUSCH/KNEUBÜHLER, a.a.O., S. 207, Rz. 4.43).
21.3. Sunrise ist als Beschwerdeführerin mit ihrer Beschwerde gegen
Ziffer 2 des Dispositivs der angefochtenen Verfügung nicht
durchgedrungen und diesbezüglich vollständig unterlegen. In Bezug auf
die Beschwerde von Swisscom gegen Ziffer 4 des Dispositivs der
angefochtenen Verfügung kann sie als Beschwerdegegenerin nur
teilweise als unterlegen betrachtet werden, da die Sache zwar zur
Neubeurteilung zurückzuweisen ist, das von Sunrise wirklich Gewollte –
das Zur-Verfügung-Stellen von Belegungsinformationen mittels eines
Online-Tools – damit aber keineswegs abgewiesen wird. In Bezug auf die
Beschwerde von Swisscom gegen Ziffer 5 des Dispositivs der
angefochtenen Verfügung hat Sunrise als Beschwerdegegnerin zwar
auch formell Stellung genommen. Soweit Swisscom diesbezüglich
obsiegt, erscheint es aber dennoch nicht als gerechtfertigt, Sunrise als
unterliegender Partei Verfahrenskosten aufzuerlegen, da sie trotz
Parteistellung von diesem Streit materiell nicht betroffen ist und auch
alleine in Bezug auf eine Beschwerde von Swisscom gegen Ziffer 5
nachweislich nicht am Verfahren teilgenommen hätte (vgl. A-292/2010
und A-293/2010 je E. 8.3).
21.4. Swisscom hat als Beschwerdeführerin in Bezug auf ihre
Beschwerde gegen Ziffer 4 und Ziffer 5 des Dispositivs der
angefochtenen Verfügung teilweise (vgl. oben E. 21.3 sowie die Urteile
des Bundesverwaltungsgerichts A-292/2010 und A-293/2010 vom 19.
August bzw. 30. August 2010 je E. 8.2) und als Beschwerdegegnerin in
A-300/2010
Seite 96
Bezug auf die Beschwerde von Sunrise gegen Ziffer 2 vollständig (vgl.
oben E. 21.3) obsiegt.
21.5. Über das ganze Verfahren gesehen sind Sunrise somit ¾, mithin
Fr. 27'750.- und Swisscom ¼, mithin Fr. 9'250.- der Verfahrenskosten
aufzuerlegen.
21.6. Keine Verfahrenskosten sind gemäss Art. 63 Abs. 2 VwVG der
Vorinstanz aufzuerlegen.
21.7. Nach Art. 64 Abs. 1 VwVG hat die im Beschwerdeverfahren
obsiegende Partei Anspruch auf eine Parteientschädigung für die ihr
erwachsenen notwendigen und verhältnismässig hohen Kosten.
Vorliegend sind sowohl Swisscom als auch Sunrise als teilweise
obsiegend zu betrachten. Da sie ihren internen Rechtsdienst mit der
Interessenwahrung betraut haben und nicht durch externe Anwälte
vertreten sind, stehen ihnen jedoch keine Parteientschädigungen zu (Art.
8 ff. VGKE, speziell Art. 9 Abs. 2 VGKE; vgl. auch BGE 133 III 439 E. 4).
22.
Dieses Urteil kann nicht beim Bundesgericht angefochten werden
(Art. 83 Bst. p Ziff. 2 des Bundesgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005
[BGG, SR 173.110]). Es ist somit endgültig.
Demnach erkennt das Bundesverwaltungsgericht:
1.
Die Beschwerde von Sunrise gegen Ziffer 2 des Dispositivs der
Verfügung der Vorinstanz vom 1. Dezember 2009 wird abgewiesen.
2.
Die Beschwerde von Swisscom gegen Ziffer 4 des Dispositivs der
A-300/2010
Seite 97
Verfügung der Vorinstanz vom 1. Dezember 2009 wird teilweise
gutgeheissen und im Übrigen abgewiesen. Die Sache wird im Sinne der
Erwägungen zur Neubeurteilung an die Vorinstanz zurückgewiesen.
3.
Die Beschwerde von Swisscom gegen Ziffer 5 des Dispositivs der
Verfügung der Vorinstanz vom 1. Dezember 2009 wird teilweise
gutgeheissen und im Übrigen abgewiesen. Die Sache wird im Sinne der
Erwägungen zur Neubeurteilung an die Vorinstanz zurückgewiesen.
4.
4.1. Die Verfahrenskosten werden auf Fr. 37'000.- festgesetzt und zu ¾
Sunrise und zu ¼ Swisscom auferlegt.
4.2. Der auf Sunrise entfallende Betrag von Fr. 27'750.- wird mit dem
geleisteten Kostenvorschuss von Fr. 20'000.- verrechnet. Der Restbetrag
von Fr. 7'750.- ist nach Eröffnung des vorliegenden Urteils zu Gunsten
der Gerichtskasse zu überweisen.
4.3. Der auf Swisscom entfallende Betrag von Fr. 9'250.- wird mit dem
geleisteten Kostenvorschuss von Fr. 8'000.- verrechnet. Der Restbetrag
von Fr. 1'250.- ist nach Eröffnung des vorliegenden Urteils zu Gunsten
der Gerichtskasse zu überweisen.
5.
Es werden keine Parteientschädigungen zugesprochen.
6.
Dieses Urteil geht an:
– Swisscom (Einschreiben; Beilage: Einzahlungsschein)
– Sunrise (Einschreiben; Beilage: Einzahlungsschein)
A-300/2010
Seite 98
– die Vorinstanz (Ref-Nr. AZ 330.35; Einschreiben)
– den Preisüberwacher
Die vorsitzende Richterin: Der Gerichtsschreiber:
Marianne Ryter Sauvant Cesar Röthlisberger
Versand: 13. April 2011