B u n d e s v e rw a l t u ng s g e r i ch t
T r i b u n a l ad m i n i s t r a t i f f éd é r a l
T r i b u n a l e am m in i s t r a t i vo f e d e r a l e
T r i b u n a l ad m i n i s t r a t i v fe d e r a l
Abteilung I
A-3025/2017, A-3047/2017
Ur t e i l vom 8 . F eb r u a r 2 0 1 9
Besetzung
Richter Maurizio Greppi (Vorsitz),
Richterin Kathrin Dietrich, Richterin Christine Ackermann,
Gerichtsschreiberin Laura Bucher.
Parteien
1. Bundesamt für Sozialversicherungen BSV,
Geschäftsfeld Alters-und Hinterlassenenvorsorge (A + H),
Effingerstrasse 20, 3003 Bern,
vertreten durch die
Ausgleichskasse des Kantons Bern,
Chutzenstrasse 10, 3007 Bern,
vertreten durch
Markus Schmid, Rechtsanwalt,
Schmid Herrmann Rechtsanwälte,
Lange Gasse 90, 4052 Basel,
2. Visana Versicherungen AG,
Weltpoststrasse 19/21, Postfach 253, 3000 Bern 15,
vertreten durch
Visana Services AG, Leistungszentrum UVG,
Weltpoststrasse 19, 3000 Bern 15,
Beschwerdeführende,
gegen
Eidgenössisches Finanzdepartement EFD,
Generalsekretariat Rechtsdienst,
Bundesgasse 3, 3003 Bern,
Vorinstanz.
Gegenstand
Regressbegehren.
A-3025/2017, A-3047/2017
Seite 3
Sachverhalt:
A.
Weil A._______ 2005 und 2006 zu zwei ausbildungsunterstützenden
Diensten (AUD) der Schweizer Armee nicht eingerückt war, musste er für
eine Einvernahme im militärischen Strafverfahren zwangsweise vorgeführt
werden, wobei er aggressiv reagierte. Bei dieser Einvernahme äusserte
A._______ unter anderem, er sei gegen das Gemeinwesen und die Bevöl-
kerung eingestellt. Der zuständige militärische Untersuchungsrichter leitete
deshalb Abklärungen zu einer allfälligen Dienstuntauglichkeit ein. Am
29. Juni 2007 wurde A._______ von der medizinischen Untersuchungs-
kommission (UC) in Abwesenheit als untauglich erklärt. Per 31. Dezember
2007 wurde er aus der Militärdienstpflicht entlassen. Seine Dienstwaffe
wurde nicht eingezogen.
B.
Am 24. Mai 2011 führte ein Betreibungsbeamter mit Unterstützung von
zwei Polizeibeamten die Zwangsräumung der Wohnung von A._______
durch. Dabei feuerte A._______ mehrere Schüsse aus seiner Armeepistole
ab, wobei einer der Polizeibeamten verstarb, der zweite verletzt wurde und
der Betreibungsbeamte einen Schock erlitt. In der Folge wurde A._______
festgenommen.
C.
Mit Verfügung vom 6. Juli 2011 sprach die Eidgenössische Alters- und Hin-
terlassenenversicherung (AHV), Ausgleichskasse PANVICA, München-
buchsee, den beiden Töchtern des getöteten Polizisten ab dem 1. Juni
2011 monatliche Waisenrenten in der Höhe von je Fr. 753.- zu.
D.
Mit Verfügung vom 5. September 2011 sprach die Visana Versicherungen
AG der Ehefrau des getöteten Polizisten ab dem 1. Juni 2011 eine monat-
liche Hinterlassenenrente gemäss dem Bundesgesetz über die Unfallver-
sicherung (UVG) von Fr. 2‘895.75 und von je Fr. 1‘085.90 für die beiden
Töchter zu.
E.
Mit Urteil vom 12. Dezember 2012 des Regionalgerichts Emmental-Ober-
aargau wurde A._______ wegen Mordes, versuchten Mordes, Gefährdung
des Lebens und Gewalt und Drohung gegen Behörden und Beamte zu ei-
ner Freiheitsstrafe von 20 Jahren verurteilt. Sowohl er als auch die Staats-
anwaltschaft legten Berufung ein. Nachdem A._______ Ende Dezember
A-3025/2017, A-3047/2017
Seite 4
2013 tot in seiner Zelle aufgefunden worden war, wurde das Verfahren ge-
gen ihn am 5. September 2014 eingestellt.
F.
Die Visana Versicherungen AG machte am 11. Mai 2015 beim Eidgenössi-
schen Finanzdepartement EFD eine Regressforderung für erbrachte und
noch zu erbringende Leistungen nach UVG geltend. Auch sie machte gel-
tend, dass der Nichteinzug der Waffe von A._______ nach seiner Untaug-
licherklärung als haftungsbegründende Unterlassung und organisatori-
sches Verschulden der Armee zu qualifizieren sei.
G.
Die Ausgleichskasse des Kantons Bern machte am 20. Mai 2015 beim EFD
eine Regressforderung für erbrachte und noch zu erbringende Leistungen
nach dem Bundesgesetz über die AHV (AHVG) geltend. Der Nichteinzug
der Waffe von A._______ sei als haftungsbegründende Unterlassung und
organisatorisches Verschulden der Armee zu qualifizieren.
H.
Mit je separaten Verfügungen vom 26. April 2017 wies das EFD die beiden
Regressbegehren ab. Es erwog im Wesentlichen, dass der Schweizer Ar-
mee keine Garantenstellung zugekommen sei und sie folglich keine Hand-
lungs- oder Sorgfaltspflicht verletzt habe. Dass mit der Waffe von
A._______ eine Gewalttat verübt worden sei, falle nicht in den Verantwor-
tungsbereich der Schweizer Armee bzw. des Bundes. Das Kriterium der
Widerrechtlichkeit sei nicht erfüllt.
I.
Gegen diese Verfügungen erheben die AHV (nachfolgend: Beschwerde-
führerin 1) und die Visana Versicherungen AG (nachfolgend: Beschwerde-
führerin 2) am 29. Mai 2018 mit je separater Beschwerdeschrift Be-
schwerde beim Bundesverwaltungsgericht. Die Beschwerdeführerinnen
beantragen, die Verfügung vom 26. April 2017 des EFD (nachfolgend: Vor-
instanz) sei aufzuheben und es sei zu verpflichten, der Beschwerdeführerin
1 Fr. 184‘583.- und der Beschwerdeführerin 2 Fr. 1‘100‘428.75, jeweils zu-
züglich Zins, zu bezahlen. Eventuell sei die Bundeshaftung festzulegen
und die Streitsache zur Festlegung des Quantitativs an die Vorinstanz zu-
rückzuweisen. Zur Begründung bringen die Beschwerdeführerinnen im
Wesentlichen vor, die Schweizer Armee wäre angesichts der eklatanten
Gefährdung durch den Nichteinzug der Waffe bei A._______ verpflichtet
gewesen, über die Dringlichkeit des Waffeneinzugs zu informieren, die
A-3025/2017, A-3047/2017
Seite 5
Waffe einzuziehen oder für den Einzug zu sorgen und diesen zu überwa-
chen.
J.
Mit weitgehend gleichlautenden Vernehmlassungen vom 7. Juli 2017 und
14. Juli 2017 beantragt die Vorinstanz, die Beschwerden seien vollumfäng-
lich abzuweisen. Die Schweizer Armee habe einen elektronischen Abrüs-
tungsauftrag an das Kreiskommando erteilt und ihre Pflichten damit erfüllt.
Sie habe nicht in Betracht ziehen müssen, dass das Kreiskommando seine
gesetzlichen Pflichten bei der Abrüstung offensichtlich über Jahre vernach-
lässigt habe.
K.
In ihren Schlussbemerkungen vom 25. September 2017 und 28. Septem-
ber 2017 halten die Beschwerdeführerinnen an den Begehren und Begrün-
dungen fest.
L.
Auf die weiteren Ausführungen der Beteiligten sowie die sich bei den Akten
befindenden Unterlagen wird – soweit entscheidrelevant – in den Erwägun-
gen eingegangen.
Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung:
1.
1.1 Aus prozessökonomischen Gründen können einzelne, rechtlich oder
sachlich zusammenhängende Verfahren vereinigt werden (MOSER/
BEUSCH/KNEUBÜHLER, Prozessieren vor dem Bundesverwaltungsgericht,
2. Aufl. 2013, Rz. 3.17 mit Hinweisen).
1.2 Die Rechtsschriften in den Verfahren A-3025/2017 und A-3047/2017
sind grösstenteils identisch. Die in diesen Verfahren angefochtenen Verfü-
gungen der Vorinstanz beziehen sich auf denselben Sachverhalt und be-
treffen die gleichen Rechtsfragen. Es rechtfertigt sich deshalb, die Verfah-
ren unter der Verfahrensnummer A-3025/2017 zu vereinigen und über die
Beschwerden in einem einzigen Urteil zu befinden.
A-3025/2017, A-3047/2017
Seite 6
2.
2.1 Das Bundesverwaltungsgericht beurteilt gemäss Art. 31 des Verwal-
tungsgerichtsgesetzes (VGG, SR 173.32) Beschwerden gegen Verfügun-
gen nach Art. 5 des Verwaltungsverfahrensgesetzes (VwVG, SR 172.021),
soweit diese von einer Vorinstanz i.S.v. Art. 33 VGG erlassen worden sind
und kein Ausnahmegrund i.S.v. Art. 32 VGG vorliegt.
Die Vorinstanz gehört zu den Behörden gemäss Art. 33 Bst. d VGG und die
angefochtenen Entscheide, die in Anwendung des VG ergangen sind, stel-
len Verfügungen i.S.v. Art. 5 VwVG dar. Da zudem kein Ausnahmegrund
i.S.v. Art. 32 VGG vorliegt, ist das Bundesverwaltungsgericht zur Beurtei-
lung der beiden vorliegenden Beschwerden sachlich wie funktional zustän-
dig. Das Verfahren vor dem Bundesverwaltungsgericht richtet sich nach
dem VwVG, soweit das VGG nichts anderes bestimmt (Art. 37 VGG;
Art. 10 Abs. 1 VG).
2.2 Zur Beschwerde ist gemäss Art. 48 Abs. 1 VwVG berechtigt, wer vor
der Vorinstanz am Verfahren teilgenommen hat, durch den angefochtenen
Entscheid besonders berührt ist und ein schutzwürdiges Interesse an des-
sen Änderung oder Aufhebung besitzt.
Die Beschwerdeführerin 2 ist Adressatin der Verfügung vom 26. April 2017
und mit ihren Begehren um Schadenersatz vor der Vorinstanz nicht durch-
gedrungen. Sie ist daher ohne weiteres zur Beschwerde berechtigt. Die
Beschwerdeführerin 1 war nicht Adressatin der vorinstanzlichen Verfü-
gung. Im vorinstanzlichen Verfahren handelte die Ausgleichskasse des
Kantons Bern als Vertreterin der AHV. Gemäss Art. 14 Abs. 1 der Verord-
nung über den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts vom
11. September 2002 (SR 830.11, ATSV) macht für die AHV die Rückgriffs-
ansprüche das Bundesamt für Sozialversicherungen BSV unter Mitwirkung
der Ausgleichskassen geltend. Deshalb ist auch die Beschwerdeführerin 1
als zur Beschwerdeerhebung berechtigt anzusehen.
2.3 Auf die im Übrigen frist- und formgerecht eingereichten Beschwerden
(Art. 50 Abs. 1 und Art. 52 Abs. 1 VwVG) ist demnach einzutreten.
3.
Das Bundesverwaltungsgericht überprüft eine angefochtene Verfügung auf
Rechtsverletzungen – einschliesslich der unrichtigen und unvollständigen
Feststellung des rechtserheblichen Sachverhalts und Rechtsfehler bei der
Ausübung des Ermessens – sowie auf Angemessenheit hin (Art. 49
A-3025/2017, A-3047/2017
Seite 7
VwVG). Die Kognition des Bundesverwaltungsgerichts ergibt sich aus den
Beschwerdegründen, welche das Gesetz zulässt. Es stellt dabei den
rechtserheblichen Sachverhalt unter Vorbehalt der Mitwirkungspflicht der
Parteien von Amtes wegen fest (Art. 12 und Art. 13 VwVG) und wendet das
Recht grundsätzlich frei an, ohne an die Begründung der Begehren durch
die Parteien gebunden zu sein (Art. 62 Abs. 4 VwVG).
4.
4.1 Gemäss Art. 146 der Bundesverfassung vom 18. April 1999 (SR 101,
BV) und Art. 3 Abs. 1 des Bundesgesetzes über die Verantwortlichkeit des
Bundes sowie seiner Behördemitglieder und Beamten vom 14. März 1958
(SR 170.32, VG) haftet die Schweizerische Eidgenossenschaft für den
Schaden, den ein Beamter in Ausübung seiner amtlichen Tätigkeit Dritten
widerrechtlich zufügt, ohne Rücksicht auf das Verschulden des Beamten.
Eine Schadenersatzpflicht bedarf somit folgender Voraussetzungen, die
kumulativ erfüllt sein müssen: Eines Schadens, des Verhaltens (Tun oder
Unterlassen) eines Bundesbeamten in Ausübung einer amtlichen Tätigkeit,
eines adäquaten Kausalzusammenhangs zwischen diesem Verhalten und
dem Schaden sowie der Widerrechtlichkeit des Verhaltens (Urteil des BGer
2C_1059/2014 vom 25. Mai 2016 E. 4; Urteil des BVGer A-5172/2014 vom
8. Januar 2016 E. 4.1 mit Hinweisen). Die besonderen Haftpflichtbestim-
mungen anderer Erlasse bleiben vorbehalten (Art. 3 Abs. 2 VG).
Begehren auf Schadenersatz und Genugtuung sind dem EFD einzureichen
(Art. 20 Abs. 2 VG). Dieses entscheidet in der Regel auch über die streiti-
gen Ansprüche, wobei es vorgängig eine Vernehmlassung der Amtsstelle
einholt, in deren Geschäftsbereich sich der anspruchsbegründende Sach-
verhalt ereignet hat (Art. 10 Abs. 1 VG i.V.m. Art. 2 Abs. 1 der Verordnung
zum Verantwortlichkeitsgesetz [SR 170.321]).
4.2 Die Haftung des Bundes erlischt, wenn der Geschädigte sein Begehren
auf Schadenersatz oder Genugtuung nicht innert eines Jahres seit Kennt-
nis des Schadens einreicht, auf alle Fälle nach zehn Jahren seit dem Tag
der schädigenden Handlung des Beamten (Art. 20 Abs. 1 VG). Dabei han-
delt es sich nach der Rechtsprechung und der Lehre um Verwirkungsfris-
ten. Die Einhaltung der Verwirkungsfrist ist nicht Prozess-, sondern mate-
rielle Voraussetzung für den Bestand der Forderung und somit für eine
Staatshaftung, sie ist von Amtes wegen zu prüfen (BGE 136 II 187 E. 6
m.w.H.; TOBIAS JAAG, in: Staats- und Beamtenhaftung, Schweizerisches
A-3025/2017, A-3047/2017
Seite 8
Bundesverwaltungsrecht, Bd. I Teil 3, 3. Aufl. 2017, Rz. 181; FELIX UHL-
MANN, Schweizerisches Staatshaftungsrecht, 2017, Rz. 158; anders NA-
DINE MAYHALL, Aufsicht und Staatshaftung, 2008, S. 294 und MARIANNE RY-
TER, Staatshaftungsrecht, in: Fachhandbuch Verwaltungsrecht, 2015,
Rz. 29.162 f.; vgl. zur jüngsten Praxisänderung betreffend die Berücksich-
tigung der Verwirkungsfristen von Amtes wegen das Urteil des BVGer
A-3064/2016 vom 5. Februar 2018 E. 5, bestätigt in Urteil des BGer
2C_245/2018 vom 21. November 2018 E. 3 f.). Die relative Frist beginnt
mit der tatsächlichen Kenntnis des Verletzten vom Schaden und – bei Ge-
nugtuungsansprüchen – von der Person des Haftpflichtigen zu laufen.
Folglich reicht ein blosses "Kennen-Müssen" nicht aus. Dem Geschädigten
müssen alle tatsächlichen Umstände bekannt sein, die geeignet sind, eine
Klage zu veranlassen und zu begründen. Dabei genügt die tatsächliche
Kenntnis der wichtigen Elemente des Schadens und es ist nicht erforder-
lich, dass der Schaden betragsmässig präzis feststeht (Urteil des BGer
2C_192/2015 vom 1. August 2015 E. 3.6; JAAG, a.a.O., Rz. 185 mit weite-
ren Hinweisen; UHLMANN, a.a.O., Rz. 159 f.; RYTER, a.a.O., Rz. 29.167 f.).
Kenntnis vom Schaden hat, wer die schädlichen Auswirkungen der uner-
laubten Handlung bzw. der Unterlassung so weit kennt, dass er in der Lage
ist, dessen Grössenordnung grob zu bestimmen und sein Staatshaftungs-
begehren in den Grundzügen zu begründen (vgl. Urteile des BGer
2C_357/2016 vom 12. Juni 2017 E. 2.3 und 2C_940/2013 vom 1. Mai 2014
E. 2.3; statt vieler Urteil des BVGer A-4147/2016 vom 4. August 2017
E. 4.2.1 m.w.H.).
4.3 Die Verwirkungsfristen gelten auch wenn – wie im vorliegenden Fall –
Ansprüche auf dem Regressweg durch eine Sozialversicherung geltend
gemacht werden. Gemäss Art. 72 Abs. 1 des Bundesgesetzes über den
Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts vom 6. Oktober 2000
(ATSG, SR 830.1) tritt der Versicherungsträger im Zeitpunkt des Ereignis-
ses bis auf die Höhe der gesetzlichen Leistungen in die Ansprüche der ver-
sicherten Person und ihrer Hinterlassenen gegenüber einem dritten Haft-
pflichtigen ein (UELI KIESER, ATSG-Kommentar, 2. Aufl. 2009, Art. 72
N. 15 f.; KIESER/LANDOLT, Unfall Haftung Versicherung, 2012, N. 705; FELL-
MANN/KOTTMANN, Schweizerisches Haftpflichtrecht, 2012, N. 1756). Mit der
Subrogation entsteht kein neuer, selbstständiger Anspruch des Sozialver-
sicherers. Er übernimmt durch Legalzession den Haftpflichtanspruch des
Geschädigten mit allen damit verbundenen Vor- und Nachteilen (zum Gan-
zen mit weiteren Hinweisen BVGE 2014/43 E. 2.3.6.3). Nach Art. 72 Abs. 3
ATSG bleiben auf die übergegangenen Ansprüche die ihrer Natur entspre-
chenden Verjährungsfristen anwendbar. Für den Regressanspruch des
A-3025/2017, A-3047/2017
Seite 9
Versicherungsträgers beginnen jedoch die relativen Fristen erst mit dessen
Kenntnis seiner Leistungen und der Person des Ersatzpflichtigen zu laufen.
Demzufolge muss ein Sozialversicherungsträger seinen Anspruch gegen
den Staat innert eines Jahres nach seiner Leistung und vom Zeitpunkt an,
in dem er den Ersatzpflichtigen kennt, geltend machen. Dies bedeutet,
dass die Verwirkungsfrist des Regressanspruchs nach Art. 20 Abs. 1 VG
beginnt, wenn die Sozialversicherung leistungspflichtig ist, und wenn sie
zusätzlich weiss, dass aufgrund des VG eine Haftpflicht für den Bund oder
eine mit Aufgaben des Bundes betraute Organisation besteht und sie zu-
dem auch die der Rechtswidrigkeit und der natürlichen Kausalität zugrunde
liegenden Sachverhaltselemente kennt (BVGE 2014 E. 3.3.3.4).
4.4 Mit den im Mai 2015 beim EFD eingereichten Regressbegehren ist, wie
sogleich aufzuzeigen sein wird, diese Frist im vorliegenden Fall eingehal-
ten.
4.4.1 Der Beschwerdeführerin 1 wurde am 5. November 2014 auf ihren
Wunsch hin das Urteilsdispositiv mit Begründung des Regionalgerichts so-
wie der Einstellungsbeschluss zugestellt. Dadurch hat sie erfahren, dass
A._______ wegen einer schweren Persönlichkeitsstörung für dienstun-
tauglich erklärt worden war. Am 27. November 2014 hat sie deshalb bei der
Armee um Akteneinsicht und eine Stellungnahme zur Frage der Haftung
ersucht. Zwar hatte die Beschwerdeführerin bereits am 14. Juni 2011 bei
der Armee Personalunterlagen von A._______ zum Ausschluss aus der Ar-
mee und Unterlagen zum Persönlichkeitsprofil sowie Informationen zum
Stand der Untersuchung betreffend unbefugten Besitz der Armeewaffe ver-
langt. Diese Anfrage war am 21. Juli 2011 mit Verweis auf den Datenschutz
und das laufende gerichtliche Verfahren jedoch abschlägig beantwortet
worden.
Gemäss Art. 32 ATSG leisten die Organe der einzelnen Sozialversicherun-
gen einander Verwaltungshilfe. Sie geben unter anderem Daten bekannt,
die für den Rückgriff auf haftpflichtige Dritte erforderlich sind (Art. 32 Abs. 1
Bst. d ATSG). Unter diesem Titel stellte die Beschwerdeführerin 1 der Be-
schwerdeführerin 2 jeweils eine Kopie ihres Akteneinsichtsgesuchs vom
27. November 2014 wie auch ihres Regressbegehrens vom 11. Mai 2015
zu.
4.4.2 Damit steht fest, dass der Beschwerdeführerin 2 frühestens am
27. November 2014, sicher jedoch am 11. Mai 2015 alle tatsächlichen Um-
stände bekannt waren, die geeignet sind, eine Klage zu veranlassen und
A-3025/2017, A-3047/2017
Seite 10
zu begründen. Die Beschwerdeführerin 1 vermutete wohl aufgrund von Me-
dienberichten nach der Tat, in denen die zuständigen Stellen bestätigten,
dass der Täter bereits 2007 für untauglich erklärt worden war, seine Waffe
jedoch nicht eingezogen worden sei, bereits im Jahr 2011, dass ein haf-
tungsbegründendes Fehlverhalten vorliegen könnte, weshalb sie auch bei
der Armee ein Akteneinsichtsgesucht stellte. Nachdem ihr jedoch die Ak-
teneinsicht vorerst verweigert wurde, erfuhr sie erst nach der Zustellung
der entsprechenden Gerichtsurteile und einem weiteren Akteneinsichtsge-
such im November 2014, dass A._______ aufgrund einer armeeintern fest-
gestellten schweren Persönlichkeitsstörung und seiner Gefährlichkeit für
untauglich erklärt worden war. Damit waren der Beschwerdeführerin 1 erst
zu diesem Zeitpunkt die der Rechtswidrigkeit und der natürlichen Kausali-
tät zugrunde liegenden Sachverhaltselemente bekannt.
4.5 Nachdem zwischen den Parteien zudem die Fristwahrung unbestritten
ist, sind nachfolgend die weiteren Voraussetzungen für die Staatshaftung
zu prüfen.
5.
5.1 Eine Haftung des Staates setzt ein widerrechtliches Verhalten eines
Angestellten des Bundes voraus (Art. 3 Abs. 1 VG, Art. 146 BV). Die Wi-
derrechtlichkeit i.S.v. Art. 3 Abs. 1 VG unterscheidet sich grundsätzlich
nicht von jener gemäss Art. 41 Abs. 1 Bundesgesetzes betreffend die Er-
gänzung des Schweizerischen Zivilgesetzbuches [Fünfter Teil: Obligatio-
nenrecht] vom 30. März 1911 (SR 220, OR). Nach der objektiven Wider-
rechtlichkeitstheorie ist eine Schädigung widerrechtlich, wenn sie gegen
geschriebene oder ungeschriebene Gebote oder Verbote der Rechtsord-
nung verstösst. Ein Verhalten ist widerrechtlich, wenn dadurch ein absolu-
tes Recht des Geschädigten beeinträchtigt wird, ohne dass ein Rechtferti-
gungsgrund vorliegt (Erfolgsunrecht). Zu den absolut geschützten Rechts-
gütern gehören Leben, Gesundheit, Freiheit, Persönlichkeit, Eigentum und
Besitz. Bei reinen Vermögensschädigungen ist erforderlich, dass eine Ver-
haltensnorm verletzt wurde, die den Schutz des betreffenden Rechtsguts
vor Schäden dieser Art bezweckt (Verhaltensunrecht). Tritt ein Vermögens-
schaden als Folge eines Personenschadens oder einer Sachbeschädigung
auf, gilt er als Folgeschaden und fällt unter die Verletzung eines absolut
geschützten Rechtsguts (zum Ganzen JAAG, a.a.O., Rz. 97; UHLMANN,
a.a.O., Rz. 118; RYTER, a.a.O., Rz. 29.85 ff., je mit Hinweisen; BGE 123 II
577 E. 4d; 132 II 305 E. 4.1).
A-3025/2017, A-3047/2017
Seite 11
5.2 Das haftungsbegründende Verhalten kann entweder in einem Tun oder
in einem Unterlassen bestehen. Unterlassungen sind jedoch in jedem Fall
– auch wenn ein absolutes Rechtsgut verletzt wird – nur dann widerrecht-
lich, wenn eine Rechtspflicht des Staates zum Handeln besteht, wenn also
der Staat eine Garantenstellung gegenüber dem Geschädigten hat; eine
allgemeine Rechtspflicht, im Interesse anderer tätig zu werden, besteht
nicht. Haftungsvoraussetzung ist somit die Verletzung einer rechtlich be-
gründeten Garantenpflicht, verstanden als die Pflicht des Staates, aktiv
den Schaden abzuwenden, wobei die betreffende Norm entweder zu ei-
nem Handeln verpflichten oder die Unterlassung ausdrücklich sanktionie-
ren muss (Urteile des BGer 2C_1059/2014 vom 25. Mai 2016 E. 5.3 und
2C_834/2009 vom 19. Oktober 2010 E. 2.2; Urteile des BVGer A-112/2017
vom 31. August 2017 E. 3.3 und A-57/2017 vom 22. November 2017 E. 5.2;
JAAG, a.a.O., Rz. 98; RYTER, a.a.O., Rz. 29.103; vgl. auch BGE 123 II 577
E. 4d/ff).
5.3 Eine Garantenpflicht ergibt sich aus Vorschriften, welche die Amts-
pflichten der Staatsangestellten festlegen. Die Verletzung der Garanten-
pflicht bedeutet insofern nichts anderes als eine Amtspflichtverletzung bzw.
Verletzung der vom betreffenden Staatsangestellten verlangten und erwar-
teten Sorgfalt (vgl. BGE 137 V 76 E. 3.2; JAAG, a.a.O., Rz. 98 und NADINE
MAYHALL, Aufsicht und Staatshaftung, 2008, S. 276, je mit Hinweisen). Die
Garantenpflicht kann sich aus einem Gesetz oder aus einem allgemeinen
Rechtsgrundsatz wie auch aus ungeschriebenen Handlungsprinzipien wie
beispielsweise den spezifischen staatlichen Schutz- und Fürsorgepflichten
ergeben (TSCHANNEN/ZIMMERLI/MÜLLER, Allgemeines Verwaltungsrecht,
4. Aufl. 2014, § 62 Rz. 40; vgl. Urteil des BGer 4A_104/2012 vom 3. August
2012 E. 2.1 mit Hinweisen; BGE 132 II 305 E. 4.1 f.; 123 II 577 E. 4d/ff).
Der genaue Umfang der Schutzpflicht hängt von den im Einzelfall anwend-
baren Gesetzesbestimmungen und den jeweiligen Umständen, mithin von
der Natur des Rechtsverhältnisses und von den Kenntnissen sowie von der
individuellen Schutzbedürftigkeit der betroffenen Personen ab (zum Gan-
zen KASPAR PLÜSS, Staatshaftung für Verfahrensfehler, in: Rütsche/Fell-
mann [Hrsg.], Aktuelle Fragen des Staatshaftungsrechts, 2014, S. 7;
TSCHANNEN/ZIMMERLI/MÜLLER, a.a.O., § 62 Rz. 39 ff.). Der Garant muss
dabei jedoch nicht alle erdenklichen Sicherheitsvorkehren treffen, sondern
nur diejenigen, die sich aus besonderer Vorschrift ergeben oder aufgrund
allgemeiner Vorsichtsregeln als zweckmässig und vernünftigerweise zu-
mutbar erweisen (vgl. RYTER, a.a.O., Rz. 29.106). Dabei ist auf den Stand
der Kenntnisse über einen Sachverhalt und die Rechtslage zum Zeitpunkt
A-3025/2017, A-3047/2017
Seite 12
der schädigenden Handlung oder Unterlassung abzustellen; die Beurtei-
lung der Widerrechtlichkeit eines Verhaltens erfolgt ex ante (BGE 132 II
305 E. 4.4; JAAG, a.a.O., Rz. 100).
6.
6.1 Die Beschwerdeführerinnen machen im Wesentlichen geltend, die Ar-
mee habe es trotz der bekannten, schweren Persönlichkeitsstörung von
A._______ über Jahre unterlassen, die Ordonanzwaffe einzuziehen, mit
der ein Polizist getötet und ein weiterer verletzt wurde. Darin sei sowohl
eine haftungsbegründende Unterlassung als auch ein entsprechendes or-
ganisatorisches Verschulden zu sehen.
6.2 Aus diesen Ausführungen der Beschwerdeführerinnen wird ersichtlich,
dass sie den Schadenseintritt auf verschiedene Unterlassungen zurückfüh-
ren. Es rechtfertigt sich daher, das Verhalten der Armee in Bezug auf die
Nichteinziehung der Waffe und die Organisation derselben ebenso wie die
nach Ansicht der Beschwerdeführerinnen fehlenden Kontrollmechanismen
als Unterlassung zu qualifizieren. Beim Vermögensschaden der Beschwer-
deführerinnen handelt es sich unbestrittenermassen um einen Folgescha-
den aus der Verletzung von absolut geschützten Rechtsgütern (Leib und
Leben).
6.3 Im Folgenden ist somit zu prüfen, ob die von der Beschwerdeführerin-
nen geltend gemachten Unterlassungen als widerrechtliches Verhalten
i.S.v. Art. 3 Abs. 1 VG zu qualifizieren sind. Im Hinblick darauf ist zu unter-
suchen, ob die Armee eine Garantenstellung inne hatte und ob die Armee
unter Berücksichtigung der konkreten Umstände ihren Amtspflichten in hin-
reichendem Mass nachgekommen ist.
7.
7.1 Die Frage, ob ein Verhalten widerrechtlich ist oder nicht, beurteilt sich
nach dem Stand der Kenntnisse über einen Sachverhalt sowie nach der
Rechtslage im Zeitpunkt der schädigenden Handlung oder Unterlassung
(JAAG, a.a.O., Rz. 100). Das Vorliegen einer Garantenstellung ist anhand
des vorliegend in zeitlicher Hinsicht anwendbaren Rechts zu beurteilen. Da
der zu beurteilende Sachverhalt bzw. die geltend gemachte Unterlassung
die Zeitspanne zwischen dem 29. Juni 2007 (Untauglicherklärung von
A._______) und dem 24. Mai 2011 (Zeitpunkt der Tat) betrifft, sind im vor-
liegenden Fall die während dieser Zeit geltenden Bestimmungen anzuwen-
den (Urteil des BVGer A 2526/2011 vom 4. August 2012 E. 4.2; BGE 130
A-3025/2017, A-3047/2017
Seite 13
V 329 2.2 und 2.3, 129 V 1 E. 1.2; vgl. HÄFELIN/MÜLLER/UHLMANN, Allge-
meines Verwaltungsrecht, 7. Aufl. 2016, Rz. 293 ff.; vgl. PETER KARLEN,
Schweizerisches Verwaltungsrecht, 2018, S. 110 ff.).
7.2 Bund und Kantone sorgen im Rahmen ihrer Zuständigkeiten für die Si-
cherheit des Landes und den Schutz der Bevölkerung (Art. 57 Abs. 1 BV).
Die Militärgesetzgebung sowie Organisation, Ausbildung und Ausrüstung
der Armee sind Sache des Bundes (Art. 60 Abs. 1 BV). Gemäss Art. 118
des Militärgesetzes vom 3. Februar 1995 (SR 510.10, MG) ist das Militär-
wesen Sache des Bundes sowie der Kantone, soweit es ihnen übertragen
ist. Der Bund hat die Oberaufsicht. Die Kantone ernennen für die Bearbei-
tung der Kontrolldaten und für den Verkehr mit den Militärdienstpflichtigen
Kreiskommandanten (Art. 121 Abs. 1 MG).
7.3 Gemäss Art. 20 MG kann die Militärdiensttauglichkeit neu beurteilt wer-
den, wobei der Bundesrat die Voraussetzungen und das Verfahren regelt.
Nach der entsprechenden Verordnung über die medizinische Beurteilung
der Militärdiensttauglichkeit und der Militärdienstfähigkeit vom 24. Novem-
ber 2004 (SR 511.12, VMBM) ist aus medizinischer Sicht diensttauglich,
wer körperlich, geistig und psychisch den Anforderungen des Militär- be-
ziehungsweise Schutzdienstes genügt und bei der Erfüllung dieser Anfor-
derungen weder die eigene Gesundheit noch diejenige Dritter gefährdet
(Art. 2 Abs. 1 aVMBM in der Fassung vom 1. Januar 2005, AS 2004 4955).
Für die medizinische Beurteilung der Diensttauglichkeit bildet der Oberfeld-
arzt medizinische Untersuchungskommissionen (sog. UC; Art. 4 VMBM).
Reichen die bei den Akten liegenden ärztlichen Zeugnisse oder die weite-
ren Berichte für die Beurteilung aus, kann im Einverständnis mit der be-
troffenen Person auf ein Aufgebot verzichtet und von der zuständigen Be-
hörde im Abwesenheitsverfahren entschieden werden (Art. 7 Abs. 3
aVMBM in der Fassung vom 1. Januar 2005, AS 2004 4955). Entsprechend
diesem Verfahren erfolgte am 29. Juni 2007 durch die UC Sanität (Dr. med.
F. Frey) und in Abwesenheit von A._______ der Untauglichkeitsentscheid
gestützt auf die Diagnosen nach der Nosologia Militaris (NM) 2590 R (an-
dere abnorme Persönlichkeit) und 2530.0 R (antisoziale oder kriminelle
Tendenzen bei ungünstiger Charakterveranlagung). Gemäss Anhang 1
Ziff. B.7. und C.7. zur aVMBM in der Fassung vom 1. Januar 2005 (AS
2004 4955) bedeutet der Entscheid „Untauglich“ dass die beurteilte Person
keinen Militärdienst mehr leistet beziehungsweise aus der Armee aus-
scheidet.
A-3025/2017, A-3047/2017
Seite 14
A._______ wurde am 29. Juni 2007 für militärdienstuntauglich erklärt und
gemäss entsprechenden Auszügen aus dem Personalinformationssystem
der Armee PISA spätestens per 31. Dezember 2007 aus der Armee entlas-
sen. Das heisst, dass er spätestens ab dem 1. Januar 2008 aus der Armee
ausschied und nicht mehr Angehöriger der Armee war.
7.4 Gemäss Art. 110 Abs. 3 MG regelt der Bundesrat Instandstellung, Er-
satz und Hinterlegung der persönlichen Ausrüstung. Für Unterhalt und Er-
satz der persönlichen Ausrüstung sorgen die Kantone, wobei das Eidge-
nössische Departement für Verteidigung, Bevölkerungsschutz und Sport
VBS dafür Vorschriften erlässt (Art. 110 Abs. 2 aMG in der Fassung vom
1. Januar 1996, AS 1995 4093). Gemäss Art. 122 aMG (AS 1995 4093)
führen die Kantone die Entlassungsinspektionen durch.
7.5 Nach der Verordnung über die persönliche Ausrüstung der Armeean-
gehörigen vom 21. November 2018 (SR 514.10, VPAA) in der Fassung
vom 1. Januar 2007 kann die persönliche Waffe durch das zuständige
Kreiskommando vorsorglich abgenommen oder durch Dritte bei der Lo-
gistikbasis der Armee (LBA) hinterlegt werden, wenn konkrete Anzeichen
oder Hinweise bestehen, dass ein Angehöriger der Armee sich selbst oder
Dritte mit der Waffe gefährden könnte, oder wenn andere Anzeichen oder
Hinweise eines drohenden Missbrauchs der persönlichen Waffe bestehen
(Art. 7 Abs. 1 aVPAA, AS 2006 4791). Wurde die persönliche Waffe wegen
drohenden Missbrauchs hinterlegt, so hält die LBA die Personalien der
überbringenden Person fest und lässt sich die Gründe der Abnahme der
Waffe schriftlich bestätigen (Art. 35 Abs. 1 der inzwischen aufgehobenen
Verordnung des VBS über die persönliche Ausrüstung der Armeeangehö-
rigen vom 9. Dezember 2003 in der Fassung vom 1. Januar 2007 [AS 2006
4795, nachfolgend: aVPAA-VBS]). Das Kreiskommando informiert über die
Abnahme den Führungsstab der Armee oder – wenn die Waffe durch eine
Drittperson übergeben wurde – den betroffenen Angehörigen der Armee
(Art. 35 Abs. 2 aVPAA-VBS). Die Bestimmungen über das Meldewesen –
wonach das zuständige Kreiskommando der LBA die bewilligten und auf-
zuhebenden Hinterlegungen einerseits und die LBA dem zuständigen
Kreiskommando die Angehörigen der Armee, die ihre Ausrüstung hinterlegt
haben, sowie die Aufhebung von Hinterlegungen andererseits, meldet
(Art. 28 aVPAA-VBS) – gelten sinngemäss (Art. 35 Abs. 5 aVPAA-VBS).
7.6 Angehörige der Armee, die dienstuntauglich erklärt werden, sind zur
Rückgabe der Ausrüstung verpflichtet (Art. 43 Abs. 1 Bst. c aVPAA-VBS).
A-3025/2017, A-3047/2017
Seite 15
Für die administrative Abwicklung der Rückgabe der persönlichen Ausrüs-
tung sorgt das zuständige Kreiskommando und die Rücknahme der Aus-
rüstung erfolgt durch die LBA (Art. 43 Abs. 3 aVPAA-VBS). Bei der Entlas-
sung aus der Militärdienstpflicht sind die rückerstattungspflichtigen Ausrüs-
tungsgegenstände zurückzugeben. Die Aufforderung zur Rückgabe der
Ausrüstung erfolgt durch das zuständige Kreiskommando (Art. 44 aVPAA-
VBS).
7.7 Angehörigen der Armee können bei Entlassung aus der Militärdienst-
pflicht oder bei Dienstuntauglichkeitserklärung die Ausrüstungsgegen-
stände zu Eigentum überlassen werden (Art. 10 Abs. 1 aVPAA, AS 2003
5137). Die Pistole geht ins Eigentum der Angehörigen der Armee über,
wenn unter anderem keine medizinischen Untauglichkeitsgründe vorlie-
gen, die der Überlassung der Pistole entgegenstehen, wobei das VBS die
entsprechenden Dienstuntauglichkeitsgründe bezeichnet (Art. 12 Abs. 1
Bst. b aVPAA, AS 2005 1413). Wer nach den Ziffern NM IV (R) oder NM
2460-2250 und 2580-2621 der Nosologia Militaris (NM), Dokumentation
59.10, dienstuntauglich erklärt worden ist, kann nicht Eigentümer einer per-
sönlichen Waffe werden (Art. 49 Abs. 2 aVPAA-VBS). Bei der Überlassung
zu Eigentum der Pistole erfasst die LBA die persönlichen Angaben des Be-
rechtigten und kennzeichnet die Waffe mit einem „P“ als Privateigentum
(Art. 14 aVPAA, AS 2003 5137).
Die von der UC bei A._______ festgestellten Untauglichkeits-gründe haben
gemäss Art. 49 Abs. 2 aVPAA-VBS zur Folge, dass es nicht möglich gewe-
sen wäre, ihm die Armeepistole nach dem Ausscheiden aus der Armee zu
Eigentum zu übertragen oder zu verkaufen. Weil auch keine entsprechen-
den Hinweise, Einträge im Dienstbüchlein oder Prägungen auf der Waffe
vorliegen, ist davon auszugehen, dass – entgegen den Ausführungen im
Urteil des Regionalgerichts Emmental-Oberaargau – die persönliche Waffe
von A._______ nach seinem Ausscheiden aus der Armee im Eigentum der
Schweizer Armee verblieb.
7.8 Zur Ermittlung einer allfälligen Sorgfaltspflicht(sverletzung) ist zunächst
zu prüfen, ob die Armee verpflichtet gewesen wäre, A._______ die Waffe
gestützt auf Art. 7 aVPAA vorsorglich abzunehmen.
7.8.1 Die Vorinstanz macht geltend, die vorsorgliche Abnahme sei nur bei
Personen, die sich noch im Militärdienst befinden würden, anwendbar.
A._______ sei infolge Dienstuntauglichkeitserklärung am 29. Juni 2007
aus der Armee ausgeschieden, weshalb die vorsorgliche Abnahme nicht
A-3025/2017, A-3047/2017
Seite 16
mehr möglich gewesen sei. Selbst wenn man annehme, dass zwischen der
Dienstuntauglichkeitserklärung und der Entlassung aus der Militärdienst-
pflicht am 31. Dezember 2007 die vorsorgliche Abnahme noch hätte ge-
prüft werden können, sei Art. 7 aVPAA keine Handlungsvorschrift für die
Armee, weil es eine Kann-Vorschrift sei, die sich an das zuständige Kreis-
kommando und nicht an die Bundesbehörden richte.
7.8.2 A._______ ist mangels entsprechender Unterlagen, die das Gegen-
teil beweisen, erst ab 1. Januar 2008 nicht mehr als Angehöriger der Armee
zu betrachten (vgl. E. 6.3), weshalb die vorsorgliche Abnahme grundsätz-
lich noch möglich gewesen wäre. Gemäss Art. 7 aVPAA kann entgegen der
Ansicht der Vorinstanz nicht nur das Kreiskommando die Abnahme der
Waffe anordnen, sondern sie kann auch von Dritten bei der LBA hinterlegt
werden. Weil hierfür infrage kommende Dritte wie beispielsweise der zu-
ständige militärische Untersuchungsrichter oder der begutachtende Arzt je-
doch keinen Zugang zur Waffe von A._______ hatten, war eine solche vor-
sorgliche Abnahme durch Dritte vorliegend nicht möglich. Das Kreiskom-
mando hatte keine Kenntnis von konkreten Anzeichen oder Hinweise auf
eine Selbst- oder Drittgefährdung oder drohenden Waffenmissbrauch
durch A._______. Denn wie die Vorinstanz selbst ausführt, wurden dem
Kreiskommando die PISA-Einträge vom 29. Juni 2007 bezüglich Dienstun-
tauglichkeit und vom 31. Dezember 2007 bezüglich Entlassung aus der
Militärdienstpflicht zugänglich gemacht, ohne dabei über die medizinischen
Hintergründe der Dienstentlassung zu informieren (vgl. dazu auch sogleich
E. 7.9.3). Mangels entsprechender Kenntnis war es folglich auch dem
Kreiskommando nicht möglich, die vorsorgliche Abnahme in die Wege zu
leiten. Eine Pflicht zur vorsorglichen Abnahme der persönlichen Waffe von
A._______ bestand demnach gestützt auf Art 7 aVPAA nicht.
7.9 Weiter zu prüfen ist, ob sich im Zusammenhang mit der Untauglicher-
klärung oder der Entlassung aus der Militärdienstpflicht Handlungspflichten
für den Bund ergaben.
7.9.1 Die Vorinstanz macht geltend, die sich aus der Entlassung aus der
Militärdienstpflicht ergebenden Pflichten würden sich an die ausscheiden-
den Armeeangehörigen und die kantonalen Militärbehörden, nicht jedoch
an die Schweizer Armee oder die Bundesbehörden richten, mit Ausnahme
der Pflicht zur physischen Rücknahme der Ausrüstung von den Kreiskom-
mandos. Gegen letztere habe die Schweizer Armee nicht verstossen kön-
nen, weil es gar nie zu einer Rückgabe der Waffe an das Kreiskommando
A-3025/2017, A-3047/2017
Seite 17
gekommen sei. Das Angebot zur Rücknahme setze einen erfolgreich aus-
geführten Auftrag zur Rückgabe der Ausrüstung entsprechend der Pflicht
zur administrativen Abwicklung der Rückgabe durch das Kreiskommando
voraus. Solange das Kreiskommando die Rückgabe nicht durchgesetzt
habe, könne sich die Rücknahmepflicht der Schweizer Armee gar nicht ver-
wirklichen, da ihr keine Ausrüstung zur Rücknahme unterbreitet worden
sei. Hierfür habe es keiner Kenntnis des Kreiskommandos über die Gründe
der Untauglichkeit oder der Dienstentlassung bedurft.
7.9.2 Dem halten die Beschwerdeführerinnen entgegen, das Kreiskom-
mando habe gar nicht erkennen können, dass der Einzug der Waffe von
A._______ vordringlich angezeigt gewesen wäre, weil es im Gegensatz zur
LBA nicht über die Gründe für eine Entlassung oder andere Anhaltspunkte
für eine Gefährdung informiert war. Weil die LBA zur Rücknahme der Waffe
verpflichtet gewesen sei, sei sie auch zur Kontrolle, welche Waffen noch
nicht eingezogen worden seien, verpflichtet gewesen. Dies umso mehr als
die Vorinstanz geltend mache, dass eine Orientierung des Kreiskomman-
dos über medizinische Hintergründe einer Entlassung aus Gründen des
Datenschutzes nicht möglich sei.
7.9.3 Im vorliegenden Fall muss davon ausgegangen werden, dass
A._______ weder nach seiner Untauglicherklärung noch nach seiner Ent-
lassung aus der Militärdienstpflicht schriftlich zur Rückgabe seiner Leih-
waffe aufgefordert wurde, weil entsprechende Unterlagen fehlen und die
Parteien dies auch nicht bestreiten. In ihrer Stellungnahme an die Vorin-
stanz vom 11. Dezember 2015 führt die Armee aus, dass aufgrund der Ein-
träge im SAP heute noch ersichtlich sei, dass nach dem Eintrag im anzu-
kreuzenden Feld „sollte Waffe zurückgeben“ und nach einer gewissen Zeit
der Eintrag „Auftrag erledigt“ eingetragen worden sei. Es sei jedoch im Sys-
tem nicht ersichtlich, in welcher Art und Weise der Auftrag erledigt worden
sei, weil die Erledigungsart jeweils nicht eingetragen werde. Aus dem Ein-
trag gehe nicht hervor, gestützt auf welche Meldung der Eintrag erfolgt bzw.
welchen Hintergrund der Eintrag „sollte Waffe zurückgeben“ habe. Folglich
ist weiter anzunehmen, dass das zuständige Kreiskommando die (medizi-
nischen) Gründe für die Untauglichkeit (UT) von A._______ nicht kannte,
was von den Parteien ebenfalls nicht bestritten wird.
Gemäss Stellungnahme der Armee im vorinstanzlichen Verfahren vom
16. September 2016 werden die Angehörigen der Armee jeweils durch den
Führungsstab der Armee über die Entlassung informiert. Dieser sei auch
A-3025/2017, A-3047/2017
Seite 18
zuständig, das kantonale Kreiskommando über die Entlassung zu informie-
ren. Die Mitteilung einer Entlassung aus dem Militärdienst und jegliche wei-
tere Einträge im PISA würden gleichzeitig auch dem kantonalen Kreiskom-
mando zugänglich gemacht. Die Abarbeitung dieser elektronischen Mel-
dungen obliege dem Kreiskommando. Im Widerspruch hierzu steht eine
Aktennotiz vom 27. Mai 2011 des Militärärztlichen Dienstes der LBA, nach
der eine vom Oberfeldarzt in Auftrag gegebene Abklärung, ob die UT-Mel-
dung vom 29. Juni 2007 an die LBA gemäss Standardprozess weitergelei-
tet worden sei, damit diese das militärische Material mit Waffe zurückneh-
men könne, ergeben habe, dass nicht mehr eruierbar sei, ob diese Mel-
dung vom Kreiskommando an die LBA erfolgt sei. Aus dieser Aktennotiz
geht hervor, dass die involvierten Stellen zu diesem Zeitpunkt offenbar da-
von ausgingen, dass die LBA für die Abrüstung zuständig war.
Wie die Armee in ihrer Stellungnahme an die Vorinstanz vom 7. Dezember
2012 ausführt, werden die Daten aller zu entlassenden Angehörigen der
Armee eines Jahrgangs automatisch in das PISA eingefügt. Das PISA-Sys-
tem werde von den kantonalen Kreiskommandos auf die zu entlassenden
Angehörigen der Armee abgefragt. Zusätzlich würden die Angehörigen der
Armee von der Armee aufgefordert, den Kreiskommandos das Dienstbüch-
lein zuzustellen, womit das Kreiskommando auf zwei Wegen die Informa-
tion zur Abrüstung des jeweiligen Angehörigen der Armee erhalte. Auch
Angehörige der Armee mit UT-Entscheiden würden in dem Jahr entlassen,
in welchem sie aus dem Dienst der Armee entlassen werden. Die UT-Ent-
scheide würden heute zusätzlich per Papierpost via Formular 01.015
(schriftliches Laufblatt UT-Meldung und „keine Überlassung der Waffe“) an
die zuständigen Kreiskommandos versendet, um sie darüber zu informie-
ren, ob eine Abgabe der Leihwaffe zu Eigentum möglich sei oder nicht.
Diese Papierpost sei jedoch im vorliegenden Fall beim Kreiskommando bis
ins Jahr 2014 nach der Entlassung der Angehörigen der Armee vernichtet
worden, weshalb der Versand des Original-Formulars von A._______ nicht
belegt werden könne.
7.9.4 Steht ein absolutes Recht auf dem Spiel, so ergibt sich nach dem
Gefahrensatz eine Handlungspflicht für denjenigen, der den gefährlichen
Zustand geschaffen oder sonst in einer rechtlich verbindlichen Weise zu
vertreten hat. Dieser ungeschriebene Rechtsgrundsatz, wonach derjenige,
der einen gefährlichen Zustand schafft oder unterhält, die zur Vermeidung
eines Schadens erforderlichen Schutzmassnahmen zu ergreifen hat, ist bei
der Verletzung von absoluten Rechtsgütern ‒ im Gegensatz zu reinen Ver-
A-3025/2017, A-3047/2017
Seite 19
mögensschäden (BGE 124 III 297 E. 5b und 119 II 127 E. 3 m.H.) ‒ geeig-
net, bei Fehlen einer spezifischen Schutznorm eine Widerrechtlichkeit zu
begründen (BVGE 2014/43 E. 4.4.1; Urteil des BGer 4A_104/2012 vom
3. August 2012 E. 2.1 m.w.H.). Der Gefahrensatz dient einerseits der Be-
urteilung des Kausalzusammenhangs zwischen einer Unterlassung und
dem eingetretenen Schaden, andererseits ist ihm zu entnehmen, dass eine
Vernachlässigung der gebotenen Schutzmassnahmen eine Verletzung der
Verkehrssicherungspflicht respektive Sorgfaltspflicht darstellt (BGE 126 III
113 E. 2a/aa; Urteile des BGer 4A_104/2012 vom 3. August 2012 E. 2.1;
4A_520/2007 vom 31. März 2008 E. 2.1; 4C.119/2000 vom 2. Oktober
2000 E. 2b; 4C.280/1999 vom 28. Januar 2000 E. 1a, je m.H.; BVGE
2014/43 E. 4.4.1 m.w.H.; Urteil des BVGer A‒7918/2010 E. 4.3.2.3; vgl.
auch HONSELL/ISENRING/KESSLER, Schweizerisches Haftpflichtrecht,
5. Aufl. 2013, § 4 N. 35 ff.).
7.9.5 Indem es die Schweizer Armee unterlassen hat, beim von der UC
Sanität als gefährlich eingestuften und deshalb für untauglich befundenen
A._______ die Armeewaffe einzuziehen, bzw. ihm im Wissen um seine Ge-
fährlichkeit die Waffe belassen hat, hat sie einen gefährlichen Zustand ge-
schaffen bzw. unterhalten. Die Diagnosen von A._______ waren mit dem
Besitz einer Waffe nicht vereinbar (vgl. Art. 49 Abs. 2 aVPAA-VBS). Folg-
lich war die Armee – auch als Eigentümerin der Waffe – nach dem Gefah-
rensatz verpflichtet, die zur Vermeidung eines Schadens erforderlichen
Schutzmassnahmen zu ergreifen. Dies umso mehr, als sich nach den ge-
nannten Vorbringen der Armee im vorinstanzlichen Verfahren zeigt, dass
die Zuständigkeiten im Bereich der Einziehung einer Waffe bzw. der Auf-
forderung hierzu nach einem Untauglichkeits-Entscheid offensichtlich
selbst den daran direkt beteiligten Stellen unklar waren bzw. sind (vgl.
E. 7.9.3). Gemäss Art. 43 Abs. 3 aVPAA-VBS ist für die administrative Ab-
wicklung zwar das kantonale Kreiskommando zuständig, die eigentliche
Rücknahme obliegt jedoch der LBA. Wenn die LBA die Waffen physisch
zurücknehmen muss, muss sie auch eine Kontrolle führen und überprüfen
können, welche Waffen sie effektiv zurückgenommen hat, um feststellen
zu können, ob die Waffen-Rückgabe eines abzurüstenden Jahrgangs voll-
ständig erfolgt ist. Hinzu kommt, dass das kantonale Kreiskommando über
die Gründe der Untauglicherklärung von A._______ nicht informiert war
und damit den Gefahrenzustand nicht erkennen konnte und deshalb aus
Sicht des Kreiskommandos kein Gebot zum dringenden Handeln bestand,
was auch der Armee bewusst gewesen sein musste. Angesichts dieses
Gefahrenzustands wäre die Armee verpflichtet gewesen, die gebotenen
A-3025/2017, A-3047/2017
Seite 20
Schutzmassnahmen zu ergreifen. Damit ist gestützt auf den Gefahrensatz
eine Garantenstellung der Armee zu bejahen.
7.10 Die genannten Handlungspflichten hat die Armee vorliegend vernach-
lässigt. Angesichts der von der UC Sanität ausgesprochenen Diagnosen
durfte nicht von einer lediglich latenten Gefahr ausgegangen werden, wenn
die Waffe bei A._______ verbleiben würde. Die LBA hat es unterlassen,
eine Kontrolle über die ihr obliegende Rücknahme der Waffen zu installie-
ren oder durchzuführen, weshalb die nicht erfolgte, aber dringend ange-
zeigte Abrüstung von A._______ auch nicht bemerkt wurde. Sie hätte min-
destens das zuständige Kreiskommando über die Dringlichkeit der Rück-
gabe der Waffe durch A._______ informieren und die entsprechende Auf-
forderung dazu auch überprüfen müssen. Dies wäre auch unter Einhaltung
der von der Armee und der Vorinstanz vorgebrachten Vorgaben des Daten-
und Persönlichkeitsschutzes möglich gewesen. Spätestens beim zweiten
Eintrag im PISA-System, mit dem die Entlassung aus der Militärdienst-
pflicht eingetragen wurde, hätte die Armee überprüfen müssen, ob der mit
dem ersten Eintrag im PISA-System (Untauglichkeit) einhergehenden Auf-
trag an das zuständige Kreiskommando zur Abrüstung von A._______
auch tatsächlich ausgeführt worden war. Denn nach den vorliegenden In-
formationen war einzig der Armee bewusst und bekannt, dass die Waffe
A._______ nicht zu Eigentum überlassen werden durfte bzw. aufgrund
rechtlicher Schranken gar nicht möglich war. Angesichts der erkennbaren
und von der UC Sanität bestätigten Gefährdung genügte der blosse Eintrag
im PISA ohne die gleichzeitige Information an das kantonale Kreiskom-
mando über Grund und Dringlichkeit der Abrüstung nicht. Wenn die Armee
im vorinstanzlichen Verfahren geltend macht, sie habe ihre Pflicht sogar
doppelt erfüllt und die Sorgfalt gewahrt, indem sie den PISA-Eintrag dop-
pelt gemacht habe, verkennt sie, dass angesichts der bestehenden Ge-
fährdung, wovon nach der Diagnose der UC Sanität ausgegangen werden
musste, ein reiner Eintrag nicht genügt, zumal sie selbst zur Rücknahme
der Waffe verpflichtet gewesen war. Damit hat die Armee ihre Sorgfalts-
pflicht verletzt.
7.11 Nach dem Gesagten ist die Unterlassung der Abrüstung von
A._______ durch die Armee als widerrechtliches Verhalten des Bundes
i.S.v. Art. 3 Abs. 1 VG zu qualifizieren.
A-3025/2017, A-3047/2017
Seite 21
8.
8.1 Weil die Vorinstanz bereits das Vorliegen der Widerrechtlichkeit ver-
neinte, hat sie die weiteren Voraussetzungen der Staatshaftung nicht ge-
prüft und sich insbesondere auch nicht zum Quantitativ des Schadens ge-
äussert. Die Beschwerdeführerinnen begründen in ihren Beschwerden das
Quantitativ und beantragen, die geltend gemachten Regressforderungen
gutzuheissen, eventuell sei die Streitsache zur Festlegung des Quantitativs
an die Vorinstanz zurückzuweisen. Zur Kausalität äussern sich weder die
Vorinstanz in der angefochtenen Verfügung noch die Parteien im Verfahren
vor dem Bundesverwaltungsgericht.
8.2 Das Bundesverwaltungsgericht entscheidet in der Regel in der Sache
selbst und weist diese nur ausnahmsweise mit verbindlichen Weisungen
an die Vorinstanz zurück (vgl. Art. 61 Abs. 1 VwVG). Vorliegend hat die
Vorinstanz die Regressansprüche der Beschwerdeführerinnen abgewie-
sen, weil sie von fehlender Widerrechtlichkeit ausging, ohne zu prüfen, ob
die Kausalität gegeben ist und ein Schaden vorliegt und ohne auf die gel-
tend gemachten Schadenspositionen einzugehen. Die Sache ist daher zur
weiteren Abklärung an die Vorinstanz zurückzuweisen.
9.
Zusammenfassend ergibt sich, dass im vorliegenden Fall die Widerrecht-
lichkeit des Verhaltens bzw. der Unterlassung der Schweizer Armee als ge-
geben zu erachten ist. Die Beschwerden erweisen sich damit als begründet
und sind in Aufhebung der angefochtenen Verfügungen vom 26. April 2017
gutzuheissen. Die Sache wird zur weiteren Abklärung im Sinne der Erwä-
gungen an die Vorinstanz zurückgewiesen.
10.
10.1 Die Verfahrenskosten werden in der Regel der unterliegenden Partei
auferlegt (Art. 63 Abs. 1 VwVG). Vorinstanzen haben hingegen keine Kos-
ten zu tragen (Art. 63 Abs. 2 VwVG). Bei diesem Ausgang des Verfahrens
unterliegt die Vorinstanz. Es sind daher keine Verfahrenskosten zu erhe-
ben. Der von der Beschwerdeführerin 2 geleistete Kostenvorschuss von
Fr. 24'000.– ist ihr nach Eintritt der Rechtskraft des vorliegenden Urteils
zurückzuerstatten.
10.2 Der obsiegenden Partei ist von Amtes wegen oder auf Begehren eine
Entschädigung für ihr erwachsene notwendige und verhältnismässig hohe
Kosten zuzusprechen (Art. 64 Abs. 1 VwVG, Art. 7 ff. des Reglements vom
A-3025/2017, A-3047/2017
Seite 22
21. Februar 2008 über die Kosten und Entschädigungen vor dem Bundes-
verwaltungsgericht [VGKE, SR 173.320.2]). Keinen Anspruch auf Partei-
entschädigungen haben Bundesbehörden und, in der Regel, andere Be-
hörden, die als Parteien auftreten (Art. 7 Abs. 3 VGKE). Der Beschwerde-
führerin 1 ist als Bundesbehörde folglich keine Parteientschädigung zuzu-
sprechen. Die Beschwerdeführerin 2 ist durch den internen Rechtsdienst
vertreten und hat daher ebenfalls keinen Anspruch auf eine Parteientschä-
digung (Art. 9 VKGE).
Demnach erkennt das Bundesverwaltungsgericht:
1.
Die Beschwerdeverfahren A-3025/2017 und A-3047/2017 werden vereinigt
und unter der Verfahrensnummer A-3025/2017 weitergeführt.
2.
Die Beschwerden werden gutgeheissen und die Verfügungen der Vor-
instanz vom 26. April 2017 werden aufgehoben. Die Sache wird zu weite-
ren Abklärungen im Sinne der Erwägungen an die Vorinstanz zurückgewie-
sen.
3.
Es werden keine Verfahrenskosten erhoben. Der von der Beschwerdefüh-
rerin 2 geleistete Kostenvorschuss von Fr. 24'000.– ist ihr nach Eintritt der
Rechtskraft des vorliegenden Urteils zurückzuerstatten.
4.
Es werden keine Parteientschädigungen zugesprochen.
5.
Dieses Urteil geht an:
– die Beschwerdeführerinnen (Gerichtsurkunde; Beilage: Medienmit-
teilungen mit Begleitschreiben)
– die Vorinstanz (Ref-Nr. 432.1-238; Gerichtsurkunde; Beilage: Medien-
mitteilungen mit Begleitschreiben)
Für die Rechtsmittelbelehrung wird auf die nächste Seite verwiesen.
A-3025/2017, A-3047/2017
Seite 23
Der vorsitzende Richter: Die Gerichtsschreiberin:
Maurizio Greppi Laura Bucher
Rechtsmittelbelehrung:
Entscheide des Bundesverwaltungsgerichts auf dem Gebiet der Staatshaf-
tung können beim Bundesgericht angefochten werden, wenn der Streitwert
mindestens Fr. 30'000.– beträgt oder wenn sich eine Rechtsfrage von
grundsätzlicher Bedeutung stellt (Art. 85 Abs. 1 Bst. a und Abs. 2 BGG).
Steht die Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten offen, kann
sie innert 30 Tagen nach Eröffnung dieses Entscheides beim Bundesge-
richt, 1000 Lausanne 14, erhoben werden (Art. 82 ff., 90 ff. und 100 BGG).
Die Rechtsschrift ist in einer Amtssprache abzufassen und hat die Begeh-
ren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift
zu enthalten. Der angefochtene Entscheid und die Beweismittel sind, so-
weit sie die beschwerdeführende Partei in Händen hat, beizulegen (vgl.
Art. 42 BGG).
Versand: