Abtei lung I
A-3045/2008
{T 0/2}
U r t e i l v o m 2 5 . N o v e m b e r 2 0 0 8
Richter André Moser (Vorsitz), Richter Jürg Kölliker,
Richterin Kathrin Dietrich,
Gerichtsschreiber Mario Vena.
A._______,
vertreten durch Rechtsanwalt Dr. iur. Peter A. Sträuli,
Beschwerdeführerin,
gegen
Eidgenössisches Departement des Innern EDI,
Vorinstanz.
Abberufung/Entschädigungsregelung.
B u n d e s v e r w a l t u n g s g e r i c h t
T r i b u n a l a d m i n i s t r a t i f f é d é r a l
T r i b u n a l e a m m i n i s t r a t i v o f e d e r a l e
T r i b u n a l a d m i n i s t r a t i v f e d e r a l
Besetzung
Parteien
Gegenstand
A-3045/2008
Sachverhalt:
A.
A._______ wurde am 21. September 1999 als wissenschaftliche
Adjunktin beim Bundesamt für Statistik (BFS) angestellt. Das Abkom-
men vom 26. Oktober 2004 zwischen der Schweizerischen Eidgenos-
senschaft und der Europäischen Gemeinschaft über die Zusammenar-
beit im Bereich der Statistik (SR 0.431.026.81; in Kraft seit dem
1. Januar 2007; hiernach: bilaterales Statistikabkommen) eröffnete der
Schweiz die Möglichkeit, schweizerische Sachverständige zum Statis-
tischen Amt der Europäischen Union (Eurostat) in Luxemburg abzu-
ordnen. Auf ihre Bewerbung hin wurde A._______ im Herbst 2006
ausgewählt, um einer ersten Abordnung schweizerischer Sachver-
ständiger zu Eurostat anzugehören. In einem Briefwechsel zwischen
der Europäischen Kommission (Generaldirektion für Personal und
Verwaltung) und der Ständigen Vertretung der Schweiz bei der
Europäischen Union (EU) vom 2. Februar 2007 wurde unter anderem
festgelegt, dass die Abordnung am 1. März 2007 beginnen, zunächst
zwei Jahre dauern und danach allenfalls um zwei weitere Jahre ver-
längert werden sollte.
A._______ und das BFS führten Gespräche über die weiteren
Entsendungsmodalitäten. Bevor eine entsprechende Regelung getrof-
fen werden konnte, nahm A._______ Anfang März 2007 im Einver-
ständnis mit dem BFS ihre Tätigkeit bei Eurostat auf. Am 27. Juni 2007
wurde ihr eine "Vereinbarung über die Gewährung eines bezahlten Ur-
laubes für ein Secondment bei Eurostat in Luxemburg" zur Unterzeich-
nung zugestellt, die zwischen ihr auf der einen beziehungsweise dem
BFS und dem Eidgenössischen Departement für auswärtige Angele-
genheiten (EDA) auf der anderen Seite hätte abgeschlossen werden
sollen. Nach dieser "Vereinbarung" hätte A._______ unter anderem
Anspruch auf Leistungen gemäss einer Verordnung des EDA erhalten,
die zu ihrem weiterhin bestehenden Lohnanspruch hinzugekommen
wären. A._______ berief sich indessen darauf, dass in ihrem Fall nicht
diese Verordnung massgeblich sei, sondern vielmehr die europäische
Entschädigungsregelung für abgeordnete nationale Sachverständige
zur Anwendung kommen sollte. Weitere Gespräche führten zu keiner
Einigung. A._______ unterzeichnete die ihr unterbreitete Vereinbarung
nicht.
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B.
Mit Verfügung vom 2. November 2007 ordnete das BFS die Beendi-
gung der Abordnung von A._______ zu Eurostat per 31. Dezember
2007 an und forderte sie auf, ihre angestammte Tätigkeit beim BFS
per 8. Januar 2008 wiederaufzunehmen. Im Übrigen hielt es fest, die
Details der Rückkehr würden zu einem späteren Zeitpunkt geklärt. Zur
Begründung wurde im Wesentlichen angeführt, A._______ drücke
durch ihre Verweigerung, die ihr unterbreitete "Vereinbarung" zu
unterzeichnen, ihre Ablehnung der Rahmenbedingungen der Abord-
nung zu Eurostat aus, die daher nicht fortgesetzt werden könne. Zu-
dem könne nicht zugelassen werden, dass interne Streitigkeiten dem
Ansehen des BFS und der Schweiz bei Eurostat schaden würden.
C.
Die von A._______ dagegen erhobene Beschwerde vom 3. Dezember
2007 wurde vom Eidgenössischen Departement des Innern (EDI) mit
Entscheid vom 5. Juni 2008 abgewiesen. Das EDI wies dabei das BFS
an, "betreffend Abberufung von A._______ und deren
Wiederaufnahme der Arbeit beim BFS neue Termine zu setzen", wobei
es hierfür in den Erwägungen eine Frist von drei Monaten für ange-
messen hielt. Im Übrigen verneinte es zwar aufgrund des Ausgangs
des Beschwerdeverfahrens einen Anspruch von A._______ auf eine
Parteientschädigung, sprach ihr aber "in unpräjudizieller Weise" eine
"Entschädigung für unnötige Umtriebe im Zusammenhang mit der
Klärung der aufschiebenden Wirkung" im Umfang von Fr. 1'000.-- (inkl.
MWST) zu.
D.
A._______ (Beschwerdeführerin) führt mit Eingabe vom 8. Juli 2008
Beschwerde an das Bundesverwaltungsgericht, mit folgenden
Rechtsbegehren:
"1. Ziff. 1 der Verfügung des EDI sei aufzuheben. Inhaltlich sei die vorzeitige
Abberufung der Beschwerdeführerin von Eurostat in Luxemburg zum BFS
in Neuenburg aufzuheben und
2. der Beschwerdegegner sei anzuweisen, die Entschädigungsregelung mit
einer überprüfbaren Anordnung und Begründung zu regeln,
unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zu Lasten des Beschwerdegeg-
ners bzw. der Vorinstanz."
Mit einer weiteren Eingabe vom 9. Juli 2008 ergänzte sie ihre Rechts-
begehren dahingehend, dass ihr "für die Aufwendungen im Beschwer-
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deverfahren vor der Vorinstanz" eine Parteientschädigung zuzuspre-
chen sei.
E.
In seiner Vernehmlassung vom 26. August 2008 hält das EDI (Vorin-
stanz) am angefochtenen Entscheid fest und beantragt die Abweisung
der Beschwerde.
Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung:
1.
1.1 Gemäss Art. 36 Abs. 1 des Bundespersonalgesetzes vom
24. März 2000 (BPG, SR 172.220.1) können Beschwerdeentscheide
interner Beschwerdeinstanzen betreffend Streitigkeiten aus dem Ar-
beitsverhältnis beim Bundesverwaltungsgericht angefochten werden.
Die internen Beschwerdeinstanzen, die für die Beurteilung von Be-
schwerden gegen Verfügungen der Arbeitgeber zuständig sind, wer-
den in den Ausführungsbestimmungen zum Bundespersonalgesetz be-
zeichnet (Art. 35 Abs. 1 BPG). Gemäss Art. 110 Bst. a der Bundesper-
sonalverordnung vom 3. Juli 2001 (BPV, SR 172.220.111.3) sind die
Departemente unter anderem Beschwerdeinstanzen für erstinstanzli-
che Verfügungen der Ämter. Im vorliegenden Fall hat das EDI mit Ent-
scheid vom 5. Juni 2008 über die gegen die erstinstanzliche Verfügung
des BFS vom 2. November 2007 erhobene (interne) Beschwerde be-
funden. Das Bundesverwaltungsgericht ist damit zur Beurteilung der
vorliegenden, gegen den Beschwerdeentscheid des EDI gerichteten
Beschwerde zuständig (vgl. auch Art. 31 des Verwaltungsgerichtsge-
setzes vom 17. Juni 2005 [VGG, SR 173.32] i.V.m. Art. 5 Abs. 2 des
Bundesgesetzes vom 20. Dezember 1968 über das Verwaltungsverfah-
ren [VwVG, SR 172.021] und Art. 33 Bst. d VGG).
1.2 Das Verfahren vor dem Bundesverwaltungsgericht richtet sich
nach dem VwVG, soweit das VGG nichts anderes bestimmt
(Art. 37 VGG).
2.
2.1 Im verwaltungsgerichtlichen Beschwerdeverfahren sind grundsätz-
lich nur Rechtsverhältnisse zu beurteilen, zu denen die zuständige
Verwaltungsbehörde vorgängig verbindlich – in Form einer Verfügung –
Stellung genommen hat. Insoweit bestimmt die Verfügung den auf dem
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Beschwerdeweg weiterziehbaren Anfechtungsgegenstand. Die Be-
schwerdebegehren müssen sich zumindest auf einzelne der durch die
Verfügung tatsächlich geregelten Rechtsverhältnisse beziehen; der
Streitgegenstand darf also grundsätzlich nicht über den in der ange-
fochtenen Verfügung geregelten Anfechtungsgegenstand hinaus erwei-
tert werden (vgl. zum Ganzen BGE 131 V 164 E. 2.1; Urteil des Bun-
desverwaltungsgerichts [BVGer] A-8636/2007 vom 23. Juni 2008
E. 1.2; ANDRÉ MOSER/ MICHAEL BEUSCH/LORENZ KNEUBÜHLER, Prozessieren
vor dem Bundesverwaltungsgericht, Basel 2008, Rz. 2.208 mit weite-
ren Hinweisen).
Die Beschwerdeführerin hatte im vorinstanzlichen Verfahren beantragt,
das BFS sei zu verpflichten, ihr seit Beginn der Entsendung zu Euro-
stat "eine Spesenentschädigung gemäss den einschlägigen EU-Richt-
linien" auszurichten; eventualiter sei das BFS anzuhalten, "eine rechts-
mittelfähige Verfügung betreffend Spesenentschädigung zu erlassen"
(Begehren 2a und 2b der Beschwerde vom 3. Dezember 2007). Die
Vorinstanz hielt im angefochtenen Entscheid fest, Gegenstand der Ver-
fügung des BFS und damit auch des Beschwerdeverfahrens bilde ein-
zig die Beendigung der Abordnung, nicht aber auch die Frage der Spe-
senregelung. Die Beschwerdeführerin wiederum beantragt vor Bun-
desverwaltungsgericht nicht mehr die Ausrichtung einer bestimmten
Spesenentschädigung, hält aber an ihrem im vorinstanzlichen Verfah-
ren gestellten Eventualbegehren weiterhin fest (Begehren 2 der Be-
schwerde vom 8. Juli 2008), wobei aus der Begründung der Beschwer-
de deutlich wird, dass sie dem BFS in diesem Zusammenhang eine
unrechtmässige Rechtsverweigerung vorhält (vgl. a.a.O., S. 11).
Tatsächlich ist im bisherigen Verfahren über die Frage, welche Ent-
schädigungsregelung im Zusammenhang mit der Abordnung der Be-
schwerdeführerin zu Eurostat zu gelten hat, nicht verbindlich in Form
einer Verfügung befunden worden. Das "Nichtakzeptieren der Entsen-
demodalitäten" durch die Beschwerdeführerin – einschliesslich der
vom BFS und vom EDA in der "Vereinbarung" vom 27. Juni 2007 vor-
geschlagenen, von ihr aber abgelehnten Entschädigungsregelung –
bildete jedoch – wie bereits erwähnt – einen der Gründe für ihre
Rückberufung. Zutreffend stellt die Vorinstanz denn auch fest, die
Entschädigungsregelung sei indirekt für das Handeln des BFS und der
Beschwerdeführerin ausschlaggebend gewesen. Insofern erweist sich
aber die Frage nach der Entschädigungsregelung als eine Vorfrage,
die es im vorliegenden Verfahren für die Beurteilung der Rechtmässig-
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keit der Rückberufung der Beschwerdeführerin zu beantworten gilt. Da
im Übrigen diese Rückberufung in Form der Verfügung vom 2. Novem-
ber 2007 erging und das BFS damit einen Entscheid erliess, der bei
der Vorinstanz angefochten werden konnte, liegt – entgegen der An-
sicht der Beschwerderdeführerin – keine formelle Rechtsverweigerung
nach Art. 46a VwVG vor (vgl. dazu im Einzelnen BVGE 2008/15 E. 3.2;
MOSER/BEUSCH/KNEUBÜHLER, a.a.O., Rz. 5.24 mit weiteren Hinweisen).
2.2 Zur Beschwerde ist nach Art. 48 Abs. 1 VwVG berechtigt, wer vor
der Vorinstanz am Verfahren teilgenommen oder keine Möglichkeit zur
Teilnahme erhalten hat, durch die angefochtene Verfügung besonders
berührt ist und ein schutzwürdiges Interesse an deren Aufhebung oder
Änderung hat. Als formelle Adressatin hat die Beschwerdeführerin ein
aktuelles, schutzwürdiges Interesse an der Aufhebung der angefochte-
nen Verfügung. Sie ist daher zur Beschwerde legitimiert.
2.3 Auf die im Übrigen frist- und formgerecht eingereichte Beschwerde
(Art. 50 und 52 VwVG) ist einzutreten.
3.
Das Bundesverwaltungsgericht überprüft die bei ihm angefochtenen
Entscheide mit uneingeschränkter Kognition. Gerügt werden kann
nicht nur die Verletzung von Bundesrecht einschliesslich Überschrei-
tung oder Missbrauch des Ermessens (Art. 49 Bst. a VwVG) oder die
unrichtige oder unvollständige Feststellung des rechtserheblichen
Sachverhalts (Art. 49 Bst. b VwVG), sondern auch die Unangemessen-
heit des angefochtenen Entscheids (Art. 49 Bst. c VwVG). Die Be-
schwerdeinstanz überprüft demnach nicht nur, ob die Verwaltung bei
ihrem Entscheid im Rahmen ihres Ermessens geblieben ist, sondern
grundsätzlich auch, ob sie eine dem Sachverhalt angemessene Lö-
sung getroffen hat, das heisst nicht bloss rechtlich, sondern ebenfalls
sachlich richtig entschieden hat. Bei der Prüfung der Angemessenheit
auferlegt sich das Bundesverwaltungsgericht indessen eine gewisse
Zurückhaltung, soweit es um die Leistungsbeurteilung von Bedienste-
ten, um verwaltungsorganisatorische Fragen oder um Probleme der
betriebsinternen Zusammenarbeit und des Vertrauensverhältnisses
geht. Es entfernt sich insofern im Zweifel nicht von der Auffassung der
Vorinstanz und setzt nicht an deren Stelle sein eigenes Ermessen (vgl.
BVGE 2007/34 E. 5 mit weiteren Hinweisen).
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4.
4.1 Die Vorinstanz stützte sich zur Bestätigung der Rückberufung der
Beschwerdeführerin zum einen auf Art. 25 Abs. 3 Bst. a BPV, der be-
sagt, dass der Arbeitgeber ohne Kündigung des Arbeitsvertrags unter
anderem eine Änderung des Arbeitsorts vornehmen kann. Zum ande-
ren hielt sie auch die Voraussetzungen von Art. 10 Abs. 2 Bst. a des
Beschlusses der Europäischen Kommission über die Regelung für zur
Kommission abgeordnete nationale Sachverständige vom 1. Juni 2006
(KOM [2006] 2033; hiernach: EG-Kommissionsbeschluss 2006/2033)
für erfüllt, wonach die Abordnung vom Arbeitgeber des nationalen
Sachverständigen fristlos beendet werden kann, wenn wesentliche In-
teressen des Arbeitgebers dies erfordern.
Die Vorinstanz führte dazu aus, gemäss dem bilateralen Statistikab-
kommen verfüge die Schweiz bezüglich der Höhe der Entschädigung
für Sachverständige, die zu Eurostat abgeordnet würden, über ein ei-
genes Ermessen und könne damit eine innerstaatliche Regelung tref-
fen. Im Fall der Beschwerdeführerin habe daher zusätzlich zum beste-
henden Arbeitsvertrag eine Regelung zwischen ihr und dem BFS ge-
troffen werden müssen, welche die Einzelheiten der Entsendung ein-
schliesslich der Kostenregelung beinhalten würde. Dies habe in Analo-
gie zum Arbeitsvertrag ebenfalls in Form eines öffentlichrechtlichen
Vertrags erfolgen müssen. Eine auf die vorliegende Situation ange-
passte gesetzliche Grundlage für diese Entschädigungsregelung sei in
der Verordnung des EDA über die den Bundesangestellten bei ihrem
Einsatz in internationalen Organisationen ausgerichteten Leistungen
(SR 172.220.111.310.1) gefunden worden. Als Form sei die der Be-
schwerdeführerin unterbreitete tripartite "Vereinbarung" gewählt wor-
den. Da die betreffende Regelung für sämtliche zu Entsendenden
gleich ausgestaltet sein müsse, habe kein Raum für individuelle Lö-
sungen ("ad personam") bestanden, wie sie von der Beschwerdeführe-
rin gewünscht worden seien.
Die Beschwerdeführerin habe die "Vereinbarung" vom 27. Juni 2007
selbst nach Klarstellung der Rechtslage durch das BFS nicht unter-
zeichnet und habe dadurch ihrem Arbeitgeber gegenüber klar ausge-
drückt, dass sie die Abordnung in der vorgelegten Form nicht akzeptie-
re. Es müsse daher dem Arbeitgeber die Möglichkeit zuerkannt wer-
den, mittels Verfügung eine Änderung der Situation herbeizuführen, in-
dem die betreffende Person an den Arbeitsort in der Schweiz zurück-
berufen werde. Das BFS habe befürchtet, dass durch das Verhalten
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der Beschwerdeführerin, die offenbar den Personaldienst von Eurostat
mit der "Problematik" bekannt gemacht habe, sein Ruf Schaden
nehmen könne, was zu respektieren sei. Die Angestellten des Bundes
hätten sich im Rahmen ihrer Treuepflicht nach ihrem Verhalten inner-
wie ausserhalb des Dienstes der Achtung und des Vertrauens würdig
zu erweisen, das ihre Stellung erfordere. Sei dieses Vertrauen von
Seiten des BFS nicht mehr gegeben, so sei es naheliegend und
nachvollziehbar, die Beschwerdeführerin an den ursprünglichen Ar-
beitsort zurückzurufen. Aus der Befürchtung einer Rufschädigung
ergebe sich ein wesentliches Interesse des BFS an der Beendigung
der Abordnung. Im Übrigen bestehe kein Rechtsanspruch auf eine
Abordnung zu Eurostat.
4.2 Die Beschwerdeführerin bestreitet nicht, dass zum Zeitpunkt ihres
Arbeitsbeginns bei Eurostat noch kein Vertrag vorlag, der ihre Abord-
nung geregelt hätte. Sie macht indessen geltend, sie habe vertraut,
dass die entsprechende Regelung angemessen und "den Zusicherun-
gen und Erwartungen gemäss" ausfallen würde. Dies habe aber mit
Bezug auf die ihr später zur Unterschrift vorgelegte Entschädigungsre-
gelung nicht zugetroffen. Die Beschwerdeführerin habe eine Regelung
angeregt, wie sie für die bei Eurostat tätigen schweizerischen Abge-
ordneten der Europäischen Freihandelsassoziation (EFTA) gelte, die
mit derjenigen für die statistischen Experten der übrigen Mitglied-
staaten der EFTA und der EU übereinstimme. Weil das BFS auf der im
Rahmen des tripartiten Vertragswerks geregelten Übernahme der
Regelung gemäss EDA beharrt habe, sei es nicht zur Unterschrift der
Beschwerdeführerin unter den die Abordnung regelnden Vertrag
gekommen. Dies rechtfertige jedoch eine Rückberufung nach Art. 25
Abs. 3 Bst. a BPV nicht, da die kumulativen Voraussetzungen dieser
Bestimmung nicht erfüllt seien.
Dienstlich nicht erforderlich sei die Rückberufung deshalb, weil entge-
gen den Ausführungen der Vorinstanz keine objektiven Anhaltspunkte
dafür bestehen würden, dass die Beschwerdeführerin nicht mehr ver-
trauenswürdig sei. Befinde sich eine zu Eurostat abgeordnete Sach-
verständige in einem Konflikt mit ihrem Arbeitgeber, sei dies für die eu-
ropäische Organisation kein Grund, sich daran zu stossen, solange die
Arbeit nicht darunter leide. Die Beschwerdeführerin werde vom BFS
dafür bestraft, dass sie ihre Anstellungsbedingungen mit Bezug auf die
Entschädigungen für ihren Einsatz im Ausland rechtlich überprüft ha-
ben wollte. Einer Mitarbeiterin müsse aber die Möglichkeit zustehen,
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eine Regelung ihres Anstellungsverhältnisses rechtlich zu hinterfragen
und allenfalls überprüfen zu lassen. Die Anfechtung der Entschädi-
gungsregelung durch die Beschwerdeführerin könne daher für sich
allein keine Pflichtverletzung darstellen und ebenso wenig als Ver-
trauensbruch interpretiert werden, ohne dass objektiv weitere Miss-
trauenstatbestände gegeben wären.
Zudem sei die Rückberufung für die Beschwerdeführerin auch unzu-
mutbar. So habe sie ihre Eigentumswohnung in der Schweiz vermietet,
eine Wohnung in Luxemburg gemietet und den gesamten Hausrat
dorthin verbracht. Ihr Lebenspartner sei mit ihr nach Luxemburg gezo-
gen. Der gesamte Aufwand sei für eine Dauer von mindestens zwei
Jahren getätigt worden und wäre unterblieben, wenn eine Rückberu-
fung nach bereits wenigen Monaten von Anfang bekannt gewesen
wäre.
5.
5.1 Gemäss Art. 8 Abs. 1 zweiter Satz BPG entstehen die öffentlich-
rechtlichen Arbeitsverhältnisse des Bundespersonals durch den Ab-
schluss eines schriftlichen Arbeitsvertrags (vgl. auch Art. 25
Abs. 1 BPV). Diese Formvorschrift dient der Rechtssicherheit (PETER
HÄNNI, Schweizerisches Bundesverwaltungsrecht, Bd. I, Organisations-
recht, Teil 2, Personalrecht des Bundes, 2. Aufl., Basel/Genf/München
2004, Rz. 52). Zum zwingenden Mindestinhalt des schriftlichen
Arbeitsvertrags zählen nach Art. 25 Abs. 2 Bst. c BPV auch die
Festlegung des Arbeitsorts und die Regelung der Bedingungen für die
Versetzbarkeit (vgl. HARRY NÖTZLI, Die Beendigung von Arbeitsverhält-
nissen im Bundespersonalrecht, Bern 2005, Rz. 13). Jede Vertragsän-
derung bedarf ebenfalls der Schriftform (Art. 30 Abs. 1 BPV).
Ungeachtet ihrer Abordnung zu Eurostat in Luxemburg verblieb die Be-
schwerdeführerin zwar weiterhin im Dienst des BFS und ging nicht
etwa einen neuen Arbeitsvertrag mit Eurostat ein. Mit der Abordnung
war aber ein längerfristiger Wechsel ihres Arbeitsorts verbunden. Die-
se Änderung erforderte nach dem Gesagten eine Anpassung ihres
schriftlichen Arbeitsvertrags. Wenn auch unbestritten ist, dass die Be-
schwerdeführerin ihre Tätigkeit in Luxemburg im Einverständnis mit
dem BFS aufgenommen hat, so steht ebenfalls fest, dass eine ent-
sprechende schriftliche Vertragsänderung, mit der die Einzelheiten der
Abordnung hätten geregelt werden sollen, zwischen den Parteien nicht
zustande gekommen ist. Die der Beschwerdeführerin unterbreitete
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"Vereinbarung" vom 27. Juni 2007, die unter anderem ausdrücklich
Luxemburg als neuen, vorübergehenden Arbeitsort vorsah (vgl. Art. 2),
wurde von ihr nicht unterzeichnet, weil sie mit der ihr gleichzeitig
vorgeschlagenen Entschädigungsregelung nicht einverstanden war.
Die Folgen fehlender Schriftlichkeit werden weder im BPG noch in
dessen Ausführungsbestimmungen geregelt. Mangels anderer bundes-
gesetzlicher Regelungen gelten daher nach Art. 6 Abs. 2 BPG sinn-
gemäss die einschlägigen Bestimmungen des Obligationenrechts vom
30. März 1911 (OR, SR 220). Gemäss Art. 320 Abs. 3 OR sind in
Fällen, in denen ein Arbeitnehmer oder eine Arbeitnehmerin in gutem
Glauben Arbeit aufgrund eines ungültigen Vertrags leistet, die Pflich-
ten aus dem Arbeitsverhältnis in gleicher Weise wie aus gültigem
Vertrag zu erfüllen, bis dieses wegen Ungültigkeit des Vertrags von der
einen oder anderen Vertragspartei aufgehoben wird. Zu den ungültigen
Verträgen im Sinne dieser Bestimmung zählen auch Verträge, die
Formvorschriften missachten (ULLIN STREIFF/ADRIAN VON KAENEL, Arbeits-
vertrag, Praxiskommentar zu Art. 319−362 OR, 6. Aufl., Zürich 2006,
N. 9 zu Art. 320). Wissen beide Vertragsparteien in gleicher Weise
vom Gültigkeitshindernis, würde der Einwand des Arbeitgebers, die
Arbeitnehmerin sei nicht in gutem Glauben gewesen, gegen Treu und
Glauben verstossen (STREIFF/VON KAENEL, a.a.O., N 11 zu Art. 320; vgl.
zum Ganzen auch Urteil des Bundesverwaltunsgerichts A-5455/2007
vom 11. Juni 2008 E. 4.2.1 f.).
Nach diesen Grundsätzen hatte der neue Arbeitsort der Beschwerde-
führerin (Luxemburg) so lange Gültigkeit, bis sich das BFS in verbindli-
cher Weise auf die Ungültigkeit berief. Dies geschah mit ihrer Rückbe-
rufung in Form der Verfügung vom 2. November 2007. Dabei wies das
BFS ausdrücklich darauf hin, dass die Beschwerdeführerin "mangels
Unterzeichnung des Vertrags [...] zurzeit ohne rechtliche Regelung [ih-
rer] Abordnung zu Eurostat" arbeiten würde. Unzutreffend ist die
Auffassung der Beschwerdeführerin, die Schriftlichkeit eines öffentlich-
rechtlichen Arbeitsvertrags sei "zwar vorgesehen, indessen nicht
Gültigkeitsvoraussetzung" (Beschwerde an das EDI vom 3. Dezember
2007, S. 9). Immerhin ist ihr aber im Ergebnis zuzustimmen, wenn sie
an gleicher Stelle ausführt, die "übrigen" (nicht die umstrittene Ent-
schädigungsregelung betreffenden) Vertragsinhalte hätten Gültigkeit
gehabt, "soweit sie gelebt [worden seien]". Zu diesen "Inhalten" der
"Vereinbarung" vom 27. Juni 2007 zählte aber – wie erwähnt – gerade
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auch die Bestimmung von Luxemburg als neuen, vorübergehenden
Arbeitsort.
5.2 Vor diesem Hintergrund wird deutlich, dass die Rückberufung der
Beschwerdeführerin aus Luxemburg die unmittelbare Folge davon war,
dass keine schriftliche Einigung über ihre Abordnung zu Eurostat und
deren Modalitäten, namentlich die dabei anzuwendende Entschädi-
gungsregelung, zustande kam. Kommt bei Streitigkeiten aus dem Ar-
beitsverhältnis keine Einigung zustande, erlässt der Arbeitgeber eine
Verfügung (Art. 34 Abs. 1 BPG). Der Entscheid des BFS orientierte
sich am weiterhin bestehenden Arbeitsvertrag, stützte sich auf sein all-
gemeines Weisungsrecht als Arbeitgeber (Art. 321d Abs. 1 OR i.V.m.
Art. 6 Abs. 2 BPG; vgl. allgemein dazu HÄNNI, a.a.O., Rz. 175;
STREIFF/VON KAENEL, a.a.O., N 1 ff. zu Art. 321d) und lag damit in seinem
Ermessen, zumal sich auch aus der allgemeinen Fürsorgepflicht des
Arbeitgebers (vgl. Art. 4 Abs. 2 Bst. b und g BPG sowie Art. 328
Abs. 1 OR i.V.m. Art. 6 Abs. 2 BPG; STREIFF/VON KAENEL, a.a.O., N 3 und
7 zu Art. 328) kein Anspruch der Beschwerdeführerin auf Fortsetzung
ihrer Tätigkeit bei Eurostat ableiten lässt. Die Rechtmässigkeit der
Rückberufung hing daher auch nicht davon ab, dass zusätzlich die
Voraussetzungen von Art. 25 Abs. 3 Bst. a BPV (vgl. im Einzelnen
dazu Entscheid der Eidgenössischen Personalrekurskommission
[PRK] 2003-030/031/032, veröffentlicht in Verwaltungspraxis der
Bundesbehörden [VPB] 68.67, E. 8b; Urteil des Bundesgerichts
2A.394/2001 vom 27. November 2001 E. 4a) oder aber Art. 10 Abs. 2
Bst. a EG-Kommissionsbeschluss 2006/2033 erfüllt waren. Es erübrigt
sich daher, im Einzelnen auf die diesbezüglichen Ausführungen der
Vorinstanz und der Beschwerdeführerin einzugehen. Hinzuweisen ist
im Übrigen darauf, dass sich Art. 25 Abs. 3 Bst. a BPV nur auf
nachträgliche Änderungen des vertraglich vorgesehenen Arbeitsorts
bezieht, wie sich aus ihrem systematischen Zusammenhang mit Art.
25 Abs. 2 und Art. 30 Abs. 2 BPV klar ergibt. Mit der Rückberufung der
Beschwerdeführerin an ihren ursprünglichen Arbeitsort nahm das BFS
jedoch gerade keine Änderung des vertraglich vorgesehenen Arbeits-
orts vor.
5.3 Die Rechtmässigkeit der Rückberufung wäre allenfalls anders zu
beurteilen, wenn angenommen werden müsste, das BFS habe sich
dabei in treuwidriger Weise auf die Nichtunterzeichnung der "Vereinba-
rung" vom 27. Juni 2007 durch die Beschwerdeführerin berufen. Dies
käme aber erst dann in Betracht, wenn Anhaltspunkte dafür bestehen
Seite 11
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würden, dass es ihr in dieser "Vereinbarung" eine Entschädigungsre-
gelung aufzwingen wollte, mit der sie um Vorteile gebracht worden
wäre, die ihr rechtlich zustanden oder aber auf die sie zumindest in
guten Treuen vertrauen durfte. Darauf ist nachfolgend näher einzuge-
hen.
5.3.1 Mit der Unterstellung des Arbeitsvertrags unter das öffentliche
Recht (Art. 8 Abs. 1 BPG) geht einher, dass der Staat als Arbeitgeber
unter anderem auch an das Legalitätsprinzip (Art. 5 Abs. 1 der Bun-
desverfassung der Schweizerischen Eidgenossenschaft vom 18. Ap-
ril 1999 [BV, SR 101]) gebunden ist. Danach darf der Inhalt eines
Arbeitsvertrags nicht dem Gesetz widersprechen. Darüber hinaus ist
es dem Staat auch verwehrt, sich von einer Arbeitnehmerin oder
einem Arbeitnehmer vertraglich etwas zusichern zu lassen, für das
sich überhaupt kein gesetzlicher Anhaltspunkt finden lässt (vgl. NÖTZLI,
a.a.O., Rz. 14; TOMAS POLEDNA, Annäherungen ans Obligationenrecht,
in: Peter Helbling/Tomas Poledna [Hrsg.], Personalrecht des öffentli-
chen Dienstes, Bern 1999, S. 220 f.; vgl. allgemein zur Bedeutung des
Legalitätsprinzips für die Ausgestaltung verwaltungsrechtlicher Verträ-
ge PIERRE TSCHANNEN/ULRICH ZIMMERLI, Allgemeines Verwaltungsrecht,
2. Aufl., Bern 2005, § 33 Rz. 29 f., und ULRICH HÄFELIN/GEORG MÜL-
LER/FELIX UHLMANN, Allgemeines Verwaltungsrecht, 5. Aufl., Zürich/Basel/
Genf 2006, Rz. 1077 mit weiteren Hinweisen).
Öffentliche Angestellte haben bei Einsätzen im Ausland sowie bei in-
ternationalen Organisationen nach Art. 81–88 BPV i.V.m. Art. 18
Abs. 2 BPG Anspruch auf eine Entschädigung für damit verbundene
Nachteile und Auslagen. Gemäss Art. 114 Abs. 1 BPV erlässt das EDA
im Einvernehmen mit dem Eidgenössischen Finanzdepartement (EFD)
die zum Vollzug von Art. 81–88 BPV erforderlichen Bestimmungen.
Das EDA hat dies in der bereits erwähnten Verordnung vom 8. März
2002 über die den Bundesangestellten bei ihrem Einsatz in internatio-
nalen Organisationen ausgerichteten Leistungen getan, in deren
4. Abschnitt die betreffenden Leistungen des Bundes näher umschrie-
ben werden (vgl. namentlich Art. 8 f.). Es ist folglich unter dem Ge-
sichtswinkel des Legalitätsprinzips nicht zu beanstanden, dass das
BFS der "Vereinbarung" vom 27. Juni 2007 die Entschädigungsre-
gelung in der erwähnten EDA-Verordnung zugrunde legen wollte (vgl.
namentlich Art. 5 Abs. 2 der "Vereinbarung", der auf die Leistungen
gemäss Art. 8 der EDA-Verordnung verweist). Was die Beschwerde-
führerin dagegen einwendet, vermag nicht zu überzeugen.
Seite 12
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So beruft sie sich zu Unrecht auf die Entschädigungsregelung im EG-
Kommissionsbeschluss 2006/2033. Der Vorinstanz ist beizupflichten,
dass diese Entschädigungsregelung nicht unmittelbar auf die Be-
schwerdeführerin anwendbar ist. Gemäss Art. 6 Abs. 2 des bilateralen
Statistikabkommens werden die mit der Abordnung schweizerischer
Sachverständiger zu Eurostat verbundenen Kosten in vollem Umfang
von der Schweiz getragen (vgl. in diesem Sinne auch Anhang B,
Ziff. 2.4). Eine bestimmte Entschädigungsregelung wird durch das
Abkommen selbst nicht vorgeschrieben. Aus Art. 17 Abs. 3 i.V.m. Art. 2
EG-Kommissionsbeschluss 2006/2033 ergibt sich, dass abgeordnete
nationale Sachverständige, deren Abordnung – wie im Fall der
Schweiz – keine von der Kommission zu tragenden Kosten verursacht,
keinen Anspruch auf die "Vergütungen und Erstattungen" nach dessen
Kapitel III haben. Dies wurde im Briefwechsel zwischen der Europäi-
schen Kommission und der Ständigen Vertretung der Schweiz bei der
EU vom 2. Februar 2007 ausdrücklich bestätigt.
Die Beschwerdeführerin leitet die Anwendbarkeit der europäischen
Entschädigungsregelung auch aus dem Anspruch auf Rechtsgleichheit
ab und macht dabei geltend, der europäischen Regelung unterlägen
insbesondere auch die schweizerischen Sachverständigen, die im
Rahmen des EFTA-Abkommens zu Eurostat abgeordnet würden. Der
Bund ist auch als Arbeitgeber an den verfassungsmässigen Grundsatz
der Rechtsgleichheit (Art. 8 Abs. 1 BV) gebunden (vgl. HÄNNI, a.a.O.
Rz. 38; POLEDNA, a.a.O., S. 220 f.). Die Beschwerdeführerin übersieht
aber, dass die Regelung der Entschädigung von Sachverständigen,
die im Rahmen des EFTA-Abkommens für Eurostat tätig sind, nicht
allein von der Schweiz abhängt. Dem BFS musste es daher mit Blick
auf die Rechtsgleichheit in erster Linie darum gehen, für die neu im
Rahmen des bilateralen Statistikabkommens zu Eurostat abzuordnen-
den Sachverständigen eine einheitliche Regelung zu treffen, die
überdies auch nicht im Widerspruch zu bereits geltenden Regelungen
für Bundesangestellte stehen würde, die in vergleichbarer Weise im
Ausland tätig sind. Dass dabei auf die erwähnte EDA-Verordnung
zurückgegriffen wurde, die keineswegs nur für das EDA-Personal,
sondern auch für die Angestellten der anderen Verwaltungseinheiten
der Bundesverwaltung gilt (Art. 1 Abs. 2 der EDA-Verordnung i.V.m.
Art. 1 BPV), erscheint entsprechend nachvollziehbar.
5.3.2 Die Beschwerdeführerin stellt sich schliesslich auf den Stand-
punkt, die betreffende europäische Entschädigungsregelung bean-
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spruche in ihrem Fall auch nach den Grundsätzen des Vertrauens-
schutzes Geltung. Sie habe bei Aufnahme ihrer Tätigkeit bei Eurostat
ihrem Arbeitgeber, dem BFS, vertraut und sei davon ausgegangen,
eine entsprechende Entschädigungsregelung würde angemessen und
"den Zusicherungen und Erwartungen gemäss" ausfallen. Auch wenn
sie sich nicht "im strengen Sinne" auf Treu und Glauben berufen kön-
ne, sei die Möglichkeit einer Entschädigung nach der europäischen
Regelung "zumindest diskutiert worden, als Möglichkeit, ja sogar als
wahrscheinliche Lösung". Die Beschwerdeführerin nennt in diesem Zu-
sammenhang eine E-mail des damaligen Leiters des internationalen
Dienstes des BFS vom 18. Dezember 2006 sowie eine mündliche Zu-
sicherung, die ihr der stellvertretende Direktor des BFS abgegeben
haben soll (vgl. Beschwerde vom 8. Juli 2008, S. 4 und 8).
Aus dem in Art. 9 BV statuierten Grundsatz von Treu und Glauben er-
gibt sich unter anderem ein Anspruch auf Schutz des berechtigten Ver-
trauens in behördliche Zusicherungen oder in anderes, bestimmte Er-
wartungen begründendes Verhalten der Behörden. Voraussetzung da-
für ist, dass eine durch eine zuständige Behörde geschaffene Ver-
trauensgrundlage vorliegt, die betroffene Person von der Vertrauens-
grundlage Kenntnis hatte und ihre allfällige Fehlerhaftigkeit nicht
kannte und auch nicht hätte kennen sollen, sie gestützt auf ihr
Vertrauen eine nicht wieder rückgängig zu machende Disposition getä-
tigt hat und dem Interesse am Vertrauensschutz keine überwiegenden
öffentlichen Interessen entgegenstehen (BGE 131 V 480 E. 5,
BGE 129 I 161 E. 4.1, je mit weiteren Hinweisen; HÄFELIN/MÜLLER/
UHLMANN, a.a.O., Rz. 631 ff.). Das Prinzip von Treu und Glauben gilt für
die gesamte Rechtsordnung. Sämtliche Behörden sind gegenüber den
Rechtsunterworfenen an den Grundsatz von Treu und Glauben gebun-
den (JÖRG PAUL MÜLLER/MARKUS SCHEFER, Grundrechte in der Schweiz,
4. Aufl., Bern 2008, S. 26). Damit können sich auch Bundesangestellte
gegenüber ihrem Arbeitgeber auf den Vertrauensgrundsatz berufen
(Urteil des Bundesverwaltungsgerichts A-5537/2007 vom 29. Januar
2008 E. 4.2). Zu beachten ist allerdings, dass behördliche Auskünfte
und Zusicherungen nur dann schutzwürdiges Vertrauen begründen
können, wenn sie inhaltlich hinreichend bestimmt sind und
vorbehaltlos erteilt werden. Nicht schutzwürdig ist dagegen das
Vertrauen in Auskünfte und Zusicherungen, wenn die Behörde
wenigstens sinngemäss klar zum Ausdruck bringt, dass sie sich nicht
festlegen will (HÄFELIN/MÜLLER/ UHLMANN, a.a.O., Rz. 669 f. und 680 mit
weiteren Hinweisen).
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Vorliegend hat die Vorinstanz im angefochtenen Entscheid ausführlich
dargelegt, dass die Voraussetzungen für eine erfolgreiche Berufung
der Beschwerdeführerin auf den Vertrauensgrundsatz nicht erfüllt sind.
So sei die E-mail des Leiters des internationalen Dienstes des BFS
vom 18. Dezember 2006 zwar in ihrer Aussage nicht eindeutig und
zum Teil widersprüchlich gewesen, habe aber keine klare und indivi-
duelle Zusicherung einer konkreten Entschädigungsregelung enthal-
ten. Zudem sei der Beschwerdeführerin in einem Schreiben des stell-
vertretenden Direktors des BFS vom 30. Januar 2007 klar mitgeteilt
worden, die Modalitäten der Entsendung müssten in Zusammenarbeit
mit dem EDA noch näher abgeklärt werden. Diese Feststellungen der
Vorinstanz sind aufgrund der Akten als zutreffend zu bestätigen. Ent-
sprechend erübrigen sich in diesem Zusammenhang weitere Sachver-
haltsabklärungen und Beweiserhebungen, wie sie von der Beschwer-
deführerin beantragt werden (vgl. Beschwerde vom 8. Juli 2008, S. 8);
die entsprechenden Beweisanträge sind vielmehr im Sinne einer anti-
zipierten Beweiswürdigung (vgl. BGE 130 II 425 E. 2.1; MOSER/BEUSCH/
KNEUBÜHLER, a.a.O., Rz. 3.144) abzuweisen.
6.
Zusammenfassend ist festzuhalten, dass die vom BFS mit Verfügung
vom 2. November 2007 angeordnete, von der Vorinstanz bestätigte Be-
endigung der Abordnung der Beschwerdeführerin zu Eurostat recht-
mässig ist und angemessen erscheint. Das BFS wird der Beschwerde-
führerin für ihre Rückberufung und die Wiederaufnahme der Arbeit in
der Schweiz neue Termine im Sinne der Erwägungen der Vorinstanz
zu setzen haben. Da diese Termine entsprechend nicht vor Ende
Februar beziehungsweise Anfang März 2009 liegen werden, wird
nebenbei auch dem Einwand der Beschwerdeführerin Rechnung
getragen, ihr mit dem Umzug nach Luxemburg verbundener Aufwand
sei für eine Dauer von mindestens zwei Jahren getätigt worden. Die
Beschwerde erweist sich damit als unbegründet und ist abzuweisen.
7.
Gemäss Art. 34 Abs. 2 BPG sind das erstinstanzliche Verfahren sowie
das Beschwerdeverfahren in personalrechtlichen Angelegenheiten
grundsätzlich kostenlos. Es sind demnach keine Verfahrenskosten auf-
zuerlegen. Da die Beschwerdeführerin sowohl im vorinstanzlichen als
auch im vorliegenden Beschwerdeverfahren unterliegt, hat sie – über
die ihr von der Vorinstanz "in unpräjudizieller Weise" zugesprochene
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Entschädigung hinaus – keinen Anspruch auf eine Parteientschädi-
gung (Art. 64 Abs. 1 VwVG).
Demnach erkennt das Bundesverwaltungsgericht:
1.
Die Beschwerde wird abgewiesen.
2.
Es werden weder Verfahrenskosten erhoben noch eine Parteientschä-
digung zugesprochen.
3.
Dieses Urteil geht an:
- die Beschwerdeführerin (Gerichtsurkunde)
- die Vorinstanz (Ref-Nr. 7-07-04-5/AHH; Gerichtsurkunde)
Der vorsitzende Richter: Der Gerichtsschreiber:
André Moser Mario Vena
Rechtsmittelbelehrung:
Entscheide des Bundesverwaltungsgerichts auf dem Gebiet der öffent-
lich-rechtlichen Arbeitsverhältnisse können mit Beschwerde beim Bun-
desgericht angefochten werden, sofern es um eine vermögensrechtli-
che Angelegenheit geht, bei welcher der Streitwert mindestens 15'000
Franken beträgt oder bei der sich eine Rechtsfrage von grundsätzli-
cher Bedeutung stellt (vgl. Art. 85 Abs. 1 Bst. b und Abs. 2 des Bun-
desgesetzes über das Bundesgericht vom 17. Juni 2005 [Bundesge-
richtsgesetz, BGG]; SR 173.110). Bei einer nicht vermögensrechtli-
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chen Angelegenheit ist die Beschwerde nur zulässig, wenn sie die
Gleichstellung der Geschlechter betrifft (vgl. Art. 83 Bst. g BGG).
Steht die Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten offen,
so ist sie innert 30 Tagen seit der Ausfertigung des angefochtenen Ur-
teils zu erheben. Die Rechtsschrift ist in einer Amtssprache abzufas-
sen und hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweis-
mittel und die Unterschrift zu enthalten. Sie muss spätestens am letz-
ten Tag der Frist beim Bundesgericht eingereicht oder zu dessen Han-
den der Schweizerischen Post oder einer schweizerischen diplomati-
schen oder konsularischen Vertretung übergeben werden (vgl. Art. 42.
48, 54 und 100 BGG).
Versand:
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