B u n d e s v e rw a l t u ng s g e r i ch t
T r i b u n a l ad m i n i s t r a t i f f éd é r a l
T r i b u n a l e am m in i s t r a t i vo f e d e r a l e
T r i b u n a l ad m i n i s t r a t i v fe d e r a l
Abteilung I
A-306/2015
Ur t e i l vom 2 8 . D e z embe r 2 0 1 5
Besetzung
Richter Christoph Bandli (Vorsitz),
Richterin Marianne Ryter, Richter Maurizio Greppi,
Gerichtsschreiber Andreas Meier.
Parteien
A._______,
vertreten durch B._______,
Beschwerdeführer,
gegen
Bundesamt für Justiz BJ,
Bundesrain 20, 3003 Bern,
Vorinstanz.
Gegenstand
Öffentlichkeitsprinzip; Zugang zu amtlichen Dokumenten.
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Sachverhalt:
A.
Am 12. September 2013 stellte A._______ beim Bundesamt für Justiz (BJ)
gestützt auf das Öffentlichkeitsgesetz vom 17. Dezember 2004 (BGÖ,
SR 152.3) ein Gesuch um Zugang zu amtlichen Dokumenten. Dies im Rah-
men seiner journalistischen Recherchen zum Steuerkonflikt mit den USA.
Es ging ihm darum, im Zusammenhang mit der "im Dezember 2011
schliesslich nicht durchgeführte[n] Lieferung von Unterlagen an die US-Be-
hörden" Einsicht in folgende Dokumente zu erhalten:
- "Korrespondenz in dieser Sache von und mit dem Direktor und Vizedirektor
des Bundesamtes für Justiz im Zeitraum 16. Dezember 2011 bis und mit
18. Januar 2012 (inkl. Mailverkehr)"
- "Korrespondenz in dieser Sache zwischen den erwähnten Personen und
der Departementsvorsteherin im erwähnten Zeitraum (inkl. Mailverkehr)"
B.
Das BJ setzte A._______ am 26. September 2013 davon in Kenntnis, dass
sein Gesuch grundsätzlich positiv beantwortet werden könne. Da dieses
auch gewisse Dokumente anderer mitbeteiligter Behörden betreffe, wür-
den momentan aber noch die gemäss Art. 11 der Öffentlichkeitsverordnung
vom 24. Mai 2006 (VBGÖ, SR 152.31) notwendigen Konsultationen laufen.
Am 17. Oktober 2013 teilte das BJ A._______ sodann mit, im Rahmen der
Konsultationen habe sich gezeigt, dass die Behandlung des Gesuchs an
das Staatssekretariat für internationale Finanzfragen (SIF) zu übertragen
sei.
C.
Das SIF nahm am 25. Oktober 2013 zum Gesuch von A._______ Stellung
und verweigerte den Zugang zu den betreffenden Dokumenten.
D.
A._______ stellte am 25. Oktober 2013 beim Eidgenössischen Daten-
schutz- und Öffentlichkeitsbeauftragten (nachfolgend: EDÖB) einen
Schlichtungsantrag nach Art. 13 BGÖ. Er machte geltend, nicht das SIF,
sondern das BJ sei nach Art. 11 VBGÖ für die Behandlung seines Gesuchs
zuständig. Weiter machte er geltend, dem Gesuch sei zu entsprechen.
E.
Der EDÖB erliess am 18. Dezember 2013 eine Empfehlung im Sinn von
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Art. 14 BGÖ. Er zog in Erwägung, dass auch Kompetenzkonflikte Gegen-
stand eines Schlichtungsverfahrens bilden könnten. Es sei daher die Frage
zu klären, ob die zwischen dem BJ und dem SIF vereinbarte Behördenzu-
ständigkeit gesetzeskonform sei. Der EDÖB kam zum Schluss, soweit das
BJ die betreffenden Dokumente selber erstellt oder von Dritten, die nicht
dem BGÖ unterstünden, empfangen habe, sei es für die Behandlung des
Zugangsgesuchs zuständig. Da das BJ noch keine abschliessende Stel-
lungnahme im Sinn von Art. 12 BGÖ abgegeben habe, könne das Zu-
gangsgesuch von A._______ somit nicht materiell geprüft werden.
Immerhin aber hielt der EDÖB in materieller Hinsicht Folgendes fest: Das
BJ und das SIF hätten in einer vom EDÖB angeforderten Liste diejenigen
Dokumente nicht aufgeführt, die von der Eidgenössischen Finanzmarktauf-
sicht (FINMA) verfasst oder versandt worden seien. Das BJ und das SIF
hätten dies damit begründet, dass die FINMA dem BGÖ nicht unterstehe.
Es treffe zwar zu, dass das BGÖ gemäss seinem Artikel 2 Absatz 2 für die
FINMA nicht gelte. Hätten Dokumente der FINMA in den Dokumentenbe-
stand einer dem BGÖ unterstehenden Behörde Eingang gefunden und
würden sie von dieser Behörde zur Erfüllung einer öffentlichen Aufgabe
verwendet, so seien jedoch auch sie unter Vorbehalt der Ausnahmen von
Art. 7 und 8 BGÖ zugänglich.
Gestützt auf diese Überlegungen empfahl der EDÖB dem BJ, das Zu-
gangsverfahren für die eigenen und die von Dritten erhaltenen Dokumente
weiterzuführen und es mit einer Stellungnahme nach Art. 12 BGÖ abzu-
schliessen. Das BJ solle dabei davon ausgehen, dass amtliche Dokumente
der FINMA, die sich in seinem Besitz befinden würden, unter Vorbehalt der
Ausnahmen von Art. 7 und 8 BGÖ zugänglich seien.
F.
In Umsetzung der Empfehlung des EDÖB nahm das BJ am 15. Mai 2014
zum Gesuch von A._______ Stellung. Es bezeichnete zunächst diejenigen
Dokumente, die vom SIF oder vom Eidgenössischen Departement für aus-
wärtige Angelegenheiten (EDA) erstellt worden waren, und hielt fest, über
den Zugang zu diesen Dokumenten hätten jene Behörden zu befinden. Be-
treffend die Dokumente, welche das BJ selber erstellt oder von Dritten, die
nicht dem BGÖ unterstehen, empfangen hatte, verweigerte es den Zugang
vollumfänglich. Dies aus folgenden Gründen:
- Bei einem Dokument (Dokument Nr. 2, 3. E-Mail) komme die Ausnahme-
klausel von Art. 7 Abs. 1 Bst. g BGÖ zur Anwendung: Es handle sich um
eine Mitteilung des Rechtsvertreters einer der betroffenen Banken an den
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Direktor des BJ und an die FINMA. Dieses Dokument unterliege dem An-
waltsgeheimnis.
- Andere Dokumente würden unter die Ausnahmeklauseln von Art. 7 Abs. 1
Bst. d und f BGÖ fallen: Diesen Dokumenten könnten Angaben zum Verlauf
der Verhandlungen mit dem Department of Justice der Vereinigten Staaten
(DOJ) entnommen werden. Es bestehe die Gefahr, dass eine Veröffentli-
chung dieser Informationen die Beziehungen zwischen der Schweiz und
den USA unverhältnismässig belasten würde. Auch könne eine Veröffentli-
chung ein härteres Vorgehen der US-Behörden im Rahmen des Banken-
programms bzw. in den Verhandlungen mit den Kategorie-1-Banken zur
Folge haben und sich allgemein auf die konstruktive Zusammenarbeit mit
dem DOJ auswirken.
- Der Zugang zu den übrigen Dokumenten sei gestützt auf Art. 3 Abs. 1 Bst. a
Ziff. 3 BGÖ zu verweigern: Diese Dokumente aus dem Zeitraum ab dem
5. Januar 2012 würden das ab diesem Zeitpunkt hängige Amtshilfeverfah-
ren betreffen, d.h. das Vorgehen in dieser Sache und die Folgen für andere
Fälle. Gemäss der genannten Bestimmung sei das BGÖ auf Dokumente
betreffend Verfahren der internationalen Amtshilfe nicht anwendbar. Im Üb-
rigen sei der Zugang, wie im Fall der vorgenannten Dokumente, auch ge-
stützt auf Art. 7 Abs. 1 Bst. d und f BGÖ zu verweigern.
Nicht erfasst von der Stellungnahme wurden jene Dokumente, die von der
FINMA stammten. Denn die Frage nach dem Zugang zu diesen Dokumen-
ten wurde aufgrund eines anderen hängigen Verfahrens einstweilen aus-
geklammert (vgl. zu diesem Verfahren Urteil des BVGer A-916/2014 vom
4. Dezember 2014).
G.
Am 5. Juni 2014 gelangte A._______ wiederum mit einem Schlichtungsan-
trag an den EDÖB. Er verlangte Zugang zu sämtlichen Dokumenten, die
von der Stellungnahme des BJ erfasst wurden.
H.
Am 10. November 2014 erliess der EDÖB erneut eine Empfehlung. Er zog
zunächst in Erwägung, indem das BJ die Behandlung des Zugangsge-
suchs, was die Dokumente des SIF und des EDA betreffe, an jene Behör-
den überwiesen habe, habe es die Empfehlung vom 18. Dezember 2013
korrekt umgesetzt. Die Frage nach dem Zugang zu diesen Dokumenten
sei somit nicht Gegenstand des Schlichtungsverfahrens.
Weiter zog der EDÖB in Erwägung, soweit sich das BJ auf Art. 3 Abs. 1
Bst. a Ziff. 3 BGÖ berufe, erfolge dies zu Recht; der Zugang zu den be-
troffenen Dokumenten dürfe somit verweigert werden. Hingegen treffe es
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nicht zu, dass das Dokument Nr. 2, 3. E-Mail, dem Anwaltsgeheimnis un-
terliege; der Zugang zu diesem Dokument sei daher zu gewähren. Hin-
sichtlich der weiteren Dokumente sei der Ausnahmegrund von Art. 7 Abs. 1
Bst. d BGÖ zum jetzigen Zeitpunkt zwar erfüllt. Sobald das US-Programm
im Steuerstreit zwischen den USA und der Schweiz abgeschlossen sei, sei
der Zugang zu diesen Dokumenten jedoch nach den Vorgaben des Öffent-
lichkeitsgesetzes zu gewähren.
Entsprechend empfahl der EDÖB dem BJ, den Zugang nur hinsichtlich je-
ner Dokumente zu verweigern, die unter Art. 3 Abs. 1 Bst. a Ziff. 3 BGÖ
fielen. Der Zugang zum Dokument Nr. 2, 3. E-Mail, sei zu gewähren. Hin-
sichtlich der weiteren Dokumente sei der Zugang gestützt auf Art. 7 Abs. 1
Bst. d BGÖ lediglich aufzuschieben.
I.
Mit Schreiben vom 21. November 2014 gelangte der Verfasser des Doku-
ments Nr. 2, 3. E-Mail (nachfolgend: "Drittperson") ans BJ. Er führte aus,
er sei mit der Empfehlung des EDÖB, den Zugang zu diesem Dokument
zu gewähren, nicht einverstanden und verlange gestützt auf Art. 15 Abs. 1
BGÖ den Erlass einer Verfügung.
J.
Mit Verfügung vom 15. Dezember 2014 verweigerte das BJ A._______ den
Zugang zum Dokument Nr. 2, 3. E-Mail. Zur Begründung führte es aus, es
halte an seinem Standpunkt fest, dass das betreffende Dokument dem An-
waltsgeheimnis unterliege. Da durch den Zugang zu diesem Dokument so-
mit ein Berufsgeheimnis offenbart würde, sei dieser gestützt auf Art. 7
Abs. 1 Bst. g BGÖ zu verweigern. Ob auch ein anderer Ausnahmegrund
vorliege, könne offen gelassen werden.
K.
Am 15. Januar 2015 erhebt A._______ (nachfolgend: Beschwerdeführer)
beim Bundesverwaltungsgericht Beschwerde gegen die Verfügung vom
15. Dezember 2014. Er beantragt sinngemäss, die Verfügung sei aufzuhe-
ben und es sei ihm, eventuell nach Vornahme punktueller Schwärzungen,
Zugang zum Dokument Nr. 2, 3. E-Mail, zu gewähren.
Der Beschwerdeführer bestreitet, dass durch die Herausgabe des Doku-
ments das Anwaltsgeheimnis verletzt würde. Zumindest aber sei es unver-
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hältnismässig, den Zugang vollständig zu verweigern. Soweit das Anwalts-
geheimnis betroffen sei, könnten die Namen der betroffenen Banken mit
geringem Aufwand abgedeckt werden.
L.
Das BJ (nachfolgend: Vorinstanz) beantragt in seiner Vernehmlassung
vom 10. März 2015, die Beschwerde sei abzuweisen.
Die Vorinstanz hält weiterhin daran fest, dass das Dokument Nr. 2, 3. E-
Mail, dem Anwaltsgeheimnis unterliege und der Zugang daher gestützt auf
Art. 7 Abs. 1 Bst. g BGÖ zu verweigern sei. Weiter merkt sie an, falls das
Bundesverwaltungsgericht wider Erwarten zum Schluss komme, dass das
Anwaltsgeheimnis dem Zugang nicht entgegen stehe, sei zu prüfen, ob
Ausnahmegründe nach Art. 7 Abs. 1 Bst. d und f BGÖ vorlägen. Nach An-
sicht der Vorinstanz sei dies der Fall. Insofern müsse das Dokument Nr. 2,
3. E-Mail, gleich behandelt werden wie die restlichen Dokumente. Die Ver-
weigerung bzw. der Aufschub des Zugangs zu diesen Dokumenten sei vom
Beschwerdeführer anerkannt worden.
M.
Am 16. April 2015 nimmt der EDÖB zur Vernehmlassung der Vorinstanz
Stellung. Er führt aus, hinsichtlich des Dokuments Nr. 2, 3. E-Mail, habe
sich die Vorinstanz im Schlichtungsverfahren einzig auf das Anwaltsge-
heimnis berufen. Hätte ihm damals die Argumentation der Vorinstanz be-
reits vorgelegen, wonach für dieses Dokument auch die Ausnahmegründe
nach Art. 7 Abs. 1 Bst. d und f BGÖ gegeben seien, hätte er empfohlen,
den Zugang zu diesem Dokument ebenfalls bis zum Abschluss des US-
Programms aufzuschieben.
Am 17. April 2015 reicht zudem die Drittperson eine Stellungnahme ein.
Sie beantragt, die Beschwerde sei vollumfänglich abzuweisen; eventualiter
sei der Zugang zum Dokument Nr. 2, 3. E-Mail, bis zum Abschluss des US-
Programms aufzuschieben.
N.
Der EDÖB und der Beschwerdeführer reichen am 21. Mai 2015 bzw. am
26. Mai 2015 je eine weitere Stellungnahme ein.
O.
Auf die weiteren Vorbringen der Verfahrensbeteiligten wird, soweit rele-
vant, in den nachfolgenden Erwägungen eingegangen.
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Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung:
1.
Das Bundesverwaltungsgericht beurteilt gemäss Art. 31 des Verwaltungs-
gerichtsgesetzes (VGG, SR 173.32) Beschwerden gegen Verfügungen
nach Art. 5 des Verwaltungsverfahrensgesetzes (VwVG, SR 172.021). Der
angefochtene Entscheid stellt eine solche Verfügung dar. Das BJ gehört zu
den Behörden nach Art. 33 Bst. d VGG und ist somit eine Vorinstanz des
Bundesverwaltungsgerichts. Eine Ausnahme, was das Sachgebiet angeht,
ist nicht gegeben (vgl. Art. 32 VGG und Art. 16 Abs. 1 BGÖ). Das Bundes-
verwaltungsgericht ist demnach für die Beurteilung der vorliegenden Be-
schwerde zuständig. Das Verfahren richtet sich nach dem VwVG, soweit
das VGG nichts anderes bestimmt (Art. 37 VGG).
1.1 Zur Beschwerde ist nach Art. 48 Abs. 1 VwVG berechtigt, wer vor der
Vorinstanz am Verfahren teilgenommen oder keine Möglichkeit zur Teil-
nahme erhalten hat (Bst. a), durch die angefochtene Verfügung besonders
berührt ist (Bst. b) und ein schutzwürdiges Interesse an deren Aufhebung
oder Änderung hat (Bst. c).
Der Beschwerdeführer ist als Adressat der angefochtenen Verfügung, mit
der ihm der nachgesuchte Zugang zum Dokument Nr. 2, 3. E-Mail, verwei-
gert wurde, ohne Weiteres zur Beschwerde berechtigt.
1.2 Auf die frist- und formgerecht eingereichte Beschwerde (vgl. Art. 50
Abs. 1 und Art. 52 Abs. 1 VwVG) ist somit einzutreten.
2.
Das Bundesverwaltungsgericht überprüft die angefochtene Verfügung auf
Rechtsverletzungen – einschliesslich unrichtiger oder unvollständiger Fest-
stellung des rechtserheblichen Sachverhalts und Rechtsfehler bei der Aus-
übung des Ermessens – sowie auf Angemessenheit hin (vgl. Art. 49
VwVG).
3.
Das BGÖ bezweckt, die Transparenz über den Auftrag, die Organisation
und die Tätigkeit der Verwaltung zu fördern, damit Bürgerinnen und Bürger
politische Abläufe erkennen und beurteilen können. Nebst Vertrauen soll
dadurch das Verständnis für die Verwaltung und ihr Funktionieren gefördert
sowie die Akzeptanz staatlichen Handelns erhöht werden. Zu diesem
Zweck statuiert das BGÖ das Prinzip der Öffentlichkeit mit Geheimhal-
tungsvorbehalt und gewährt einen grundsätzlichen Anspruch auf Zugang
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zu amtlichen Dokumenten (vgl. BVGE 2014/6 E. 4.2, BVGE 2011/52 E. 3
und Urteil des BVGer A-7405/2014 vom 23. November 2015 E. 3).
4.
Vorab ist auf die Frage einzugehen, ob das Dokument Nr. 2, 3. E-Mail, vom
sachlichen Geltungsbereich des BGÖ erfasst wird. Denn zu beachten ist,
dass Art. 3 BGÖ verschiedene Kategorien von Dokumenten vom Anwen-
dungsbereich dieses Gesetzes ausnimmt. Dazu gehören unter anderem
Dokumente betreffend Verfahren der internationalen Rechts- und Amtshilfe
(vgl. Art. 3 Abs. 1 Bst. a Ziff. 3 BGÖ).
Vorliegend machen die Verfahrensbeteiligten zu Recht nicht geltend, die
fragliche E-Mail falle unter die erwähnte Ausnahmebestimmung: Wie die
Vorinstanz in ihrer Stellungnahme vom 15. Mai 2014 (vgl. Sachverhalt F)
ausgeführt hat, war erst ab dem 5. Januar 2012 ein Amtshilfeverfahren
hängig. Die fragliche E-Mail wurde der Vorinstanz bereits vor diesem Zeit-
punkt zugestellt. Als Dokument, das zwar in einem weiteren Zusammen-
hang mit Verfahren der internationalen Rechts- und Amtshilfe steht, aber
nicht zu den Verfahrensakten im engeren Sinn eines solchen Verfahrens
zählt, ist sie daher grundsätzlich nach dem BGÖ zugänglich (vgl. Botschaft
vom 12. Februar 2003 zum BGÖ, BBl 2003 1963, S. 2008 f., und Urteil des
BVGer A-1784/2014 vom 30. April 2015 E. 3.2).
Die Bestimmung von Art. 3 Abs. 1 Bst. a Ziff. 3 BGÖ ist vorliegend somit
nicht anwendbar. Nachfolgend ist demnach zu prüfen, ob und inwiefern
dem Beschwerdeführer gestützt auf die Bestimmungen des BGÖ Zugang
zur fraglichen E-Mail zu gewähren ist.
5.
Die Vorinstanz vertritt den Standpunkt, das Dokument Nr. 2, 3. E-Mail, un-
terliege dem Anwaltsgeheimnis. Gemäss Art. 7 Abs. 1 Bst. g BGÖ werde
der Zugang zu amtlichen Dokumenten eingeschränkt, aufgeschoben oder
verweigert, wenn durch seine Gewährung Berufs-, Geschäfts- oder Fabri-
kationsgeheimnisse offenbart werden können. Der Zugang zum erwähnten
Dokument sei somit zu verweigern.
5.1 Im Einzelnen führt die Vorinstanz in der angefochtenen Verfügung aus,
es handle sich beim fraglichen Dokument um eine von der Drittperson, ei-
nem Rechtsanwalt, verfasste E-Mail an den Direktor des BJ und an die
FINMA. Die in der E-Mail aufgeführten Banken hätten der Drittperson ein
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Anwaltsmandat erteilt und sie damit beauftragt, die anlässlich einer Be-
sprechung erörterten möglichen Vorgehensweisen im Steuerstreit dem Di-
rektor des BJ vorzulegen. Ein Teil der Informationen in der E-Mail sei der
Drittperson somit im Zusammenhang mit ihrer beruflichen Tätigkeit anver-
traut worden. Die E-Mail unterliege daher dem Anwaltsgeheimnis. Wie sich
aus Art. 13 Abs. 1 des Anwaltsgesetzes vom 23. Juni 2000 (BGFA, SR
935.61) ergebe, sei das Anwaltsgeheimnis absoluter Natur, d.h. es gelte
gegenüber jedermann zeitlich unbeschränkt. So sehe auch die Strafpro-
zessordnung vor, dass Unterlagen aus dem Verkehr einer Person mit ihrem
Anwalt ungeachtet des Ortes, wo sie sich befinden würden, und des Zeit-
punkts, in welchem sie geschaffen worden seien, nicht beschlagnahmt
werden dürften.
Ebenso führt die Drittperson in ihrer Stellungnahme vom 17. April 2015
aus, die streitgegenständliche E-Mail enthalte die Namen ihrer Klientinnen
sowie eine Darstellung der vorläufigen Ergebnisse der anwaltlichen Bera-
tung. Sowohl der Bestand des Mandatsverhältnisses an sich wie auch die
in der E-Mail enthaltenen Erwägungen stellten durch das Anwaltsgeheim-
nis geschützte Informationen dar. Auch im Umstand, dass sie, die Drittper-
son, sich im Einverständnis mit der Klientschaft ans BJ bzw. an die FINMA
gewandt habe, könne kein Verzicht auf den Schutz des Anwaltsgeheimnis-
ses gegenüber nicht in die Kommunikation miteinbezogenen Personen
– oder gar einem Journalisten – erblickt werden. Die anwaltliche Korres-
pondenz sei sowohl im Verwaltungsverfahren als auch im Strafverfahren
umfassend geschützt, auch wenn sie sich nicht mehr im Machtbereich des
Anwalts oder des Klienten befinden sollte. Vorliegend sei die E-Mail daher
durch das Anwaltsgeheimnis vor der Kenntnisnahme durch Dritte ge-
schützt.
5.2 Gemäss Art. 13 BGFA unterstehen Anwälte zeitlich unbegrenzt und ge-
genüber jedermann dem Berufsgeheimnis über alles, was ihnen infolge ih-
res Berufes von ihrer Klientschaft anvertraut worden ist (Abs. 1). Sie sor-
gen für die Wahrung des Berufsgeheimnisses durch ihre Hilfspersonen
(Abs. 2). Offenbaren Anwälte oder ihre Hilfspersonen ein solches Geheim-
nis, so werden sie nach Art. 321 Ziff. 1 StGB auf Antrag mit Freiheitsstrafe
bis zu drei Jahren oder Geldstrafe bestraft.
Der Vorinstanz ist somit ohne Weiteres Recht zu geben, dass das Anwalts-
geheimnis absoluter Natur ist: Der Anwalt kann (und muss) es gegenüber
jedermann geltend machen.
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5.3 Die Vorinstanz und die Drittperson übersehen allerdings, dass das An-
waltsgeheimnis die Vertraulichkeit der Kommunikation zwischen Klient und
Anwalt schützt (ausführlich dazu: KASPAR SCHILLER, Schweizerisches An-
waltsrecht, 2009, Rz. 375 bis 382). Wenn der Anwalt demgegenüber na-
mens und im Auftrag seines Klienten eine Mitteilung an einen Dritten (Ge-
richt, Behörde, Gegenpartei etc.) macht, darf dieser Dritte mit den erhalte-
nen Informationen selbstverständlich gleich verfahren, wie wenn sie ihm
vom Klienten direkt mitgeteilt worden wären.
5.4 An dieser Beurteilung ändern auch die von der Vorinstanz und der Dritt-
person angeführten verfahrensrechtlichen Bestimmungen nichts:
Gemäss diesen Bestimmungen sind in Zivil-, Straf- und Verwaltungsver-
fahren auch die Parteien nicht verpflichtet, Unterlagen aus dem Verkehr mit
ihrem Anwalt herauszugeben (vgl. Art. 160 Abs. 1 Bst. b der Zivilprozess-
ordnung [ZPO, SR 272], Art. 264 Abs. 1 Bst. a der Strafprozessordnung
[StPO, SR 312.0], Art. 13 Abs. 1bis VwVG und Art. 51a des Bundesgeset-
zes über den Bundeszivilprozess [BZP, SR 273]). Ebenso wenig sind Zeu-
gen und andere editionspflichtige Dritte verpflichtet, Unterlagen aus dem
Verkehr mit ihrem Anwalt herauszugeben (vgl. Art. 160 Abs. 1 Bst. b ZPO,
Art. 264 Abs. 1 Bst. d StPO, Art. 17 VwVG und Art. 51a BZP). Entspre-
chend dürfen Unterlagen aus dem Verkehr einer Person mit ihrem Anwalt
auch von den Strafverfolgungsbehörden nicht beschlagnahmt werden (vgl.
Art. 264 Abs. 1 Bst. a und d StPO). Keine Rolle spielt dabei, ob sich die
Unterlagen in den Räumlichkeiten des Anwalts oder in den Händen der
Klientschaft oder Dritter befinden (vgl. dazu sowie zum Ganzen: Botschaft
vom 26. Oktober 2011 zum Bundesgesetz über die Anpassung von verfah-
rensrechtlichen Bestimmungen zum anwaltlichen Berufsgeheimnis, BBl
2011 8181).
Wie aus der Formulierung "Unterlagen aus dem Verkehr einer Person mit
ihrem Anwalt" hervorgeht, schützen diese Bestimmungen ebenfalls die
Vertraulichkeit der Kommunikation zwischen Klient und Anwalt. Sie schüt-
zen aber wiederum nicht Informationen, welche der Anwalt namens und im
Auftrag seines Klienten einem Dritten mitteilt.
5.5 Eine Behörde hat erhaltene Informationen also nicht schon deshalb be-
sonders zu schützen, weil sie ihr über einen Anwalt mitgeteilt worden sind.
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Seite 11
Die Bestimmung von Art. 7 Abs. 1 Bst. g BGÖ erfasst solche Konstellatio-
nen denn auch nicht. Sie ist, soweit sie Berufsgeheimnisse erwähnt, viel-
mehr auf Fälle anwendbar, in denen ein Berufsgeheimnisträger durch ge-
setzlichen oder behördlichen Zwang veranlasst wird, der Behörde eine
dem Berufsgeheimnis unterliegende Information mitzuteilen. Zu denken ist
also etwa an einen Arzt, der verpflichtet ist, bestimmte Patientendaten an
die Gesundheitsbehörden zu übermitteln. In einem solchen Fall erhält die
Behörde effektiv Kenntnis von einem Berufsgeheimnis. Die Bestimmung
von Art. 7 Abs.1 Bst. g BGÖ stellt sicher, dass dieses in der Folge entspre-
chend geschützt werden kann.
5.6 Vorliegend geht aus den Ausführungen der Drittperson ohne Weiteres
hervor, dass sie sich in Erfüllung ihrer auftragsrechtlichen Pflichten gegen-
über ihren Klientinnen und im Namen derselben ans BJ und die FINMA
gewandt hat. Die entsprechende Korrespondenz wird somit nicht vom An-
waltsgeheimnis geschützt. Die Vorinstanz hat den Zugang zum Dokument
Nr. 2, 3. E-Mail, somit zu Unrecht unter Hinweis auf das Anwaltsgeheimnis
verweigert.
6.
Es bleibt zu beurteilen, ob der Zugang zum Dokument Nr. 2, 3. E-Mail, zu
gewähren, aufzuschieben oder gleichwohl zu verweigern ist.
6.1 Die Dokumente, auf die sich das Zugangsgesuch des Beschwerdefüh-
rers bezieht, stehen mit dem Steuerstreit zwischen den Schweizer Banken
und den USA in Zusammenhang. Den Banken wird vorgeworfen, in Verlet-
zung amerikanischen Rechts US-Kunden bei der Umgehung amerikani-
scher Steuern behilflich gewesen zu sein. Das Zugangsgesuch bezieht
sich auf Dokumente aus dem Zeitraum vom 16. Dezember 2011 bis zum
18. Januar 2012. Unterdessen haben die Schweiz und die USA am 29. Au-
gust 2013 eine Vereinbarung (Joint Statement) unterzeichnet, um den
Streit beizulegen. Entsprechend dieser Vereinbarung führen die amerika-
nischen Behörden ein Programm durch, an dem die Schweizer Banken auf
freiwilliger Basis teilnehmen können und das ihnen erlauben soll, die Ver-
gangenheit zu bereinigen. Eine Ausnahme bilden diejenigen Banken, ge-
gen die das DOJ strafrechtliche Ermittlungen eröffnet hat (Kategorie-1-
Banken). Diese müssen direkt mit den amerikanischen Strafbehörden ver-
handeln, um ihre Probleme in den USA zu bereinigen (vgl. zum Steuer-
streit: > Themen > Internationale Steuerpolitik > US-
Steuerstreit [abgerufen am 10. Dezember 2015]).
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6.2 Die Vorinstanz macht in ihrer Vernehmlassung geltend, die fragliche E-
Mail falle auch unter die Ausnahmegründe nach Art. 7 Abs. 1 Bst. d und f
BGÖ. Denn es werde auf ein Schreiben des Direktors des BJ an die be-
troffenen Banken Bezug genommen, in dem zwei Varianten dargelegt wür-
den, Informationen an die US-Behörden zu übermitteln. Die Drittperson als
Anwalt dieser Banken unterbreite dem Direktor des BJ Vorschläge zum
weiteren Vorgehen. Insbesondere würden rechtliche Einschätzungen ab-
gegeben und strategische Überlegungen zur Lieferung von Daten durch
die Banken an die US-Behörden angestellt. Aus diesen Gründen, so die
Vorinstanz, müsse die E-Mail gleich behandelt werden wie die restlichen
Dokumente, d.h. der Zugang verweigert oder aufgeschoben werden.
6.3 Die Drittperson führt aus, durch den Zugang zur E-Mail würden Infor-
mationen offenbart, die als Geschäftsgeheimnisse im Sinn von Art. 7
Abs. 1 Bst. g BGÖ zu qualifizieren seien. Denn die E-Mail enthalte grund-
sätzliche strategische Überlegungen zur Lieferungen von Informationen
durch Schweizer Banken an Dritte, die sich auf künftige, ähnlich gelagerte
Fälle übertragen liessen. Eine Bekanntgabe der E-Mail sei daher geeignet,
die Verhandlungsposition ihrer Klientinnen in künftigen Fällen zu schwä-
chen. Hinzu komme, dass nach Art. 8 Abs. 4 BGÖ amtliche Dokumente
über Positionen in laufenden und künftigen Verhandlungen in keinem Fall
zugänglich seien. Es sei notorisch, dass die Verhandlungen mit US-Behör-
den nach wie vor im Gange seien. Auch aus diesen Gründen sei dem Be-
schwerdeführer der Zugang zur E-Mail zu verweigern.
Im Übrigen, so die Drittperson, sei nicht ersichtlich, weshalb die Überle-
gungen, die für alle anderen Dokumente gelten würden, einzig für die E-
Mail nicht gelten sollen. Werde der Zugang zur E-Mail nicht verweigert, sei
er daher in gleicher Weise wie für die übrige Korrespondenz bis zum Ab-
schluss des US-Programms aufzuschieben.
6.4 Es trifft zu, dass in der fraglichen E-Mail rechtliche Einschätzungen ab-
gegeben und strategische Überlegungen zur Lieferung von Daten durch
die Banken an die US-Behörden angestellt werden.
Dennoch sind die in der E-Mail enthaltenen Informationen nicht als Ge-
schäftsgeheimnisse zu qualifizieren: Als Geschäftsgeheimnisse kommen
alle technischen, organisatorischen, kommerziellen und finanziellen Tatsa-
chen des wirtschaftlichen Lebens in Frage, welche den geschäftlichen Er-
folg des Geheimnisherrn beeinflussen könnten (vgl. Urteil des BVGer
A-3829/2015 vom 26. November 2015 E. 5.2; vgl. auch BGE 109 Ib 47
A-306/2015
Seite 13
E. 5c und Urteil des BGer 4A_195/2010 vom 8. Juni 2010 E. 2.2). Die aus
der E-Mail hervorgehenden strategischen Überlegungen zur Lieferung von
Daten stellen jedoch keine solchen internen Geschäftsgrundlagen der Ban-
ken dar, die vor der Kenntnisnahme durch Konkurrenten zu schützen wä-
ren. Aus der E-Mail gehen somit keine Geschäftsgeheimnisse hervor, auf-
grund derer der Zugang zu verweigern ist.
Demgegenüber machen die Vorinstanz und die Drittperson zu Recht gel-
tend, die E-Mail sei aufgrund ihres Inhalts den restlichen Dokumenten
gleichzustellen, die unbestrittenermassen unter den Ausnahmetatbestand
von Art. 7 Abs. 1 Bst. d BGÖ fallen (vgl. dazu Sachverhalt F und H). So
führt auch der EDÖB in seiner Stellungnahme vom 16. April 2015 aus, dass
er der Vorinstanz gestützt auf die nunmehr vorliegende Argumentation
empfohlen hätte, den Zugang zur E-Mail in gleicher Weise aufzuschieben
wie für die anderen Dokumente, die unter Art. 7 Abs. 1 Bst. d BGÖ, nicht
jedoch unter Art. 3 Abs. 1 Bst a Ziff. 3 BGÖ fallen.
Der Zugang zur E-Mail ist somit bis zum Abschluss des US-Programms
aufzuschieben. Wie sich aus den Erwägungen in der Empfehlung des
EDÖB vom 10. November 2014 ergibt, ist der Begriff "US-Programm" da-
bei in einem weiten Sinn zu verstehen, d.h. auch auf die Bereinigung der
Probleme der Kategorie-1-Banken zu beziehen (vgl. dazu Ziff. 42 bis 46
der Empfehlung). Angesichts dessen kann offen bleiben, ob die Drittperson
zu Recht geltend macht, die E-Mail enthalte Informationen über "Positionen
in laufenden und künftigen Verhandlungen" im Sinn von Art. 8 Abs. 4 BGÖ.
Denn diese Bestimmung findet keine Anwendung auf Dokumente, die ab-
geschlossene Verhandlungen betreffen (vgl. Botschaft vom 12. Februar
2003 zum BGÖ, BBl 2003 1963, S. 2015; vgl. auch BVGE 2011/52
E. 6.2.1). Es ist nicht ersichtlich, inwiefern der Bund oder die Banken nach
Abschluss des im weiten Sinn verstandenen "US-Programms" noch in Ver-
handlungen mit den USA über Datenlieferungen stehen sollen. Vielmehr ist
davon auszugehen, dass spätestens mit Abschluss dieses Programms
auch Art. 8 Abs. 4 BGÖ nicht mehr anwendbar ist.
6.5 Es ergibt sich somit, dass der Zugang zum Dokument Nr. 2, 3. E-Mail,
in gleicher Weise aufzuschieben ist wie für die anderen Dokumente, die
unter Art. 7 Abs. 1 Bst. d BGÖ, nicht jedoch unter Art. 3 Abs. 1 Bst. a Ziff. 3
BGÖ fallen.
7.
Der EBÖB hat in seiner Empfehlung vom 10. November 2014 festgehalten,
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der Zugang zu diesen Dokumenten sei, sobald das US-Programm im Steu-
erstreit zwischen den USA und der Schweiz abgeschlossen sei, "unter Ein-
haltung der Vorgaben des Öffentlichkeitsgesetzes" bzw. "nach den Vorga-
ben des Öffentlichkeitsgesetzes" zu gewähren (vgl. Ziff. 46, 47 und 50).
Gemäss den Ausführungen des EDÖB wird dabei unter anderem zu prüfen
sein, ob bestimmte Informationen von den US-Behörden vertraulich über-
geben worden sind, womit sie grundsätzlich nur mit Zustimmung dieser
Behörden offengelegt werden dürften (vgl. Ziff. 46).
Weiter wird die Vorinstanz zum Zeitpunkt der Gewährung des Zugangs da-
rüber zu befinden haben, ob bestimmte Personendaten zu anonymisieren
sind. Dies betrifft insbesondere auch die vorliegende E-Mail: Wie auch aus
der Empfehlung des EDÖB vom 10. November 2014 hervorgeht, können
sich die Drittperson, ihre Klientinnen und allfällige weitere Banken, die in
der E-Mail erwähnt werden, nach Massgabe von Art. 9 BGÖ auf den
Schutz von Personendaten berufen. Sie sind gegebenenfalls nach Art. 11
BGÖ anzuhören (vgl. dazu Ziff. 36 [in fine] und 37). Dem wird im Rahmen
der Gewährung des Zugangs Rechnung zu tragen sein.
8.
Die Beschwerde ist somit teilweise gutzuheissen. Die angefochtene Verfü-
gung ist aufzuheben und der Zugang zum Dokument Nr. 2, 3. E-Mail, le-
diglich aufzuschieben, bis das US-Programm abgeschlossen ist. Dabei ist
präzisierend festzuhalten, dass dies die Bereinigung der Probleme der Ka-
tegorie-1-Banken mitumfasst. Weiter ist die Formulierung des EDÖB zu
übernehmen, wonach der Zugang dannzumal "nach den Vorgaben des Öf-
fentlichkeitsgesetzes" zu gewähren sein wird. Im Übrigen ist die Be-
schwerde abzuweisen.
9.
Es bleiben die Kosten des Beschwerdeverfahrens zu verlegen.
9.1 Die Verfahrenskosten werden in der Regel der unterliegenden Partei
auferlegt. Unterliegt diese nur teilweise, so werden sie ermässigt (vgl.
Art. 63 Abs. 1 VwVG).
9.1.1 Der Beschwerdeführer dringt mit seiner Beschwerde insofern durch,
als ihm der Zugang zur fraglichen E-Mail nicht verweigert wird. Doch wird
der Zugang entgegen seinem Begehren aufgeschoben. Der Beschwerde-
führer ist daher als zur Hälfte unterliegend zu betrachten. Die auf
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Fr. 1'500.– festzusetzenden Verfahrenskosten sind ihm somit hälftig aufzu-
erlegen, d.h. im Umfang von Fr. 750.–. Dieser Betrag ist dem geleisteten
Kostenvorschuss von Fr. 1'500.– zu entnehmen. Der Restbetrag von
Fr. 750.– ist nach Eintritt der Rechtskraft des vorliegenden Urteils zurück-
zuerstatten.
9.1.2 Die Drittperson hat sich im vorinstanzlichen Verfahren gegen die He-
rausgabe der fraglichen E-Mail zur Wehr gesetzt. Im vorliegenden Be-
schwerdeverfahren hat sie daher die Stellung eines Beschwerdegegners
(vgl. dazu Urteil des BVGer A-6291/2013 vom 28. Oktober 2014 E. 2) und
ist, da sie eigene Begehren gestellt hat, nach Massgabe ihres Unterliegens
kostenpflichtig (vgl. in diesem Zusammenhang Urteile des BVGer A-3621/
2014 vom 2. September 2015 E. 7.1, A-6291/2013 vom 28. Oktober 2014
E. 9, A-2186/2013 vom 14. Februar 2014 E. 8.1 und A-3609/2010 vom
17. Februar 2011 E. 7).
Da die Drittperson mit ihrem Eventualbegehren um Aufschub des Zugangs
durchdringt, nicht jedoch mit ihrem Hauptbegehren um vollumfängliche Ab-
weisung der Beschwerde, ist auch sie als zur Hälfte unterliegend zu be-
trachten. Sie hat daher ebenfalls die Hälfte der Verfahrenskosten, d.h.
Fr. 750.–, zu tragen.
9.2 Obsiegende Parteien haben Anspruch auf eine Parteientschädigung
(vgl. Art. 64 Abs. 1 VwVG und Art. 7 Abs. 1 des Reglements vom 21. Feb-
ruar 2008 über die Kosten und Entschädigungen vor dem Bundesverwal-
tungsgericht [VGKE, SR 173.320.2]).
9.2.1 Der Beschwerdeführer hat das Zugangsgesuch im Rahmen seiner
beruflichen Tätigkeit gestellt und ist im Beschwerdeverfahren, soweit er
nicht selber Beschwerde führte, von einer Juristin aus dem Rechtsdienst
seines Arbeitgebers vertreten worden. Es sind bei ihm somit keine ersatz-
fähigen Kosten angefallen (vgl. dazu Art. 8 ff. VGKE), weshalb ihm trotz
seines teilweisen Obsiegens keine Parteientschädigung zuzusprechen ist.
9.2.2 Auch die Drittperson hat sich nicht extern vertreten lassen, weshalb
ihr ebenfalls keine Parteientschädigung zuzusprechen ist.
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Demnach erkennt das Bundesverwaltungsgericht:
1.
Die Beschwerde wird teilweise gutgeheissen und die Verfügung vom
15. Dezember 2014 aufgehoben. Der Zugang zum Dokument Nr. 2, 3. E-
Mail, wird aufgeschoben. Sobald das US-Programm im Steuerstreit zwi-
schen den USA und der Schweiz abgeschlossen ist (inklusive Kategorie-1-
Banken), ist der Zugang nach den Vorgaben des Öffentlichkeitsgesetzes
zu gewähren.
2.
Im Übrigen wird die Beschwerde abgewiesen.
3.
Dem Beschwerdeführer werden Verfahrenskosten von Fr. 750.– auferlegt.
Dieser Betrag wird dem geleisteten Kostenvorschuss entnommen. Der
Restbetrag von Fr. 750.– wird nach Eintritt der Rechtskraft des vorliegen-
den Urteils zurückerstattet. Hierzu hat der Beschwerdeführer dem Bundes-
verwaltungsgericht seine Post- oder Bankverbindung anzugeben.
4.
Der Drittperson werden Verfahrenskosten von Fr. 750.– auferlegt. Dieser
Betrag ist innert 30 Tagen nach Eintritt der Rechtskraft des vorliegenden
Urteils zugunsten der Gerichtskasse zu überweisen. Die Zustellung des
Einzahlungsscheins erfolgt mit separater Post.
5.
Es werden keine Parteientschädigungen zugesprochen.
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6.
Dieses Urteil geht an:
– den Beschwerdeführer (Gerichtsurkunde)
– die Drittperson (Gerichtsurkunde)
– die Vorinstanz (Ref-Nr. B 224'000 MAU; Einschreiben)
– das Generalsekretariat EJPD (Gerichtsurkunde)
– den EDÖB (Einschreiben)
Der vorsitzende Richter: Der Gerichtsschreiber:
Christoph Bandli Andreas Meier
Rechtsmittelbelehrung:
Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen nach Eröffnung beim Bun-
desgericht, 1000 Lausanne 14, Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Ange-
legenheiten geführt werden (Art. 82 ff., 90 ff. und 100 BGG). Die Rechts-
schrift hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel
und die Unterschrift zu enthalten. Der angefochtene Entscheid und die Be-
weismittel sind, soweit sie der Beschwerdeführer in Händen hat, beizule-
gen (Art. 42 BGG).
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