A-3064/2016 - Abteilung I - Staatshaftung (Bund) - Schadenersatzbegehren. Entscheid aufgehoben durch ...

B u n d e s v e rw a l t u ng s g e r i ch t
T r i b u n a l ad m i n i s t r a t i f f éd é r a l
T r i b u n a l e am m in i s t r a t i vo f e d e r a l e
T r i b u n a l ad m i n i s t r a t i v fe d e r a l


Entscheid aufgehoben durch BGer mit
Urteil vom 21.11.2018 (2C_245/2018)








Abteilung I
A-3064/2016



Ur t e i l vom 5 . Feb r u a r 2 0 1 8
Besetzung
Richterin Christine Ackermann (Vorsitz),
Richter Jürg Steiger, Richter Maurizio Greppi,
Richterin Claudia Pasqualetto Péquignot,
Richterin Kathrin Dietrich,
Gerichtsschreiber Ivo Hartmann.



Parteien
Stiftung N._______ in Liquidation,
vertreten durch
RA Laurence Uttinger, Niederer Kraft & Frey AG,
Bahnhofstrasse 13, 8001 Zürich,
Beschwerdeführerin,



gegen


Eidgenössisches Finanzdepartement EFD,
Generalsekretariat Rechtsdienst,
Bundesgasse 3, 3003 Bern,
Vorinstanz.




Gegenstand
Schadenersatzbegehren.



A-3064/2016
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Sachverhalt:
A.
Die Stiftung N._______ mit Sitz in (…) wurde am 1. Mai 2003 errichtet und
am 9. Mai 2003 ins Handelsregister eingetragen. Sie bezweckte unter an-
derem die Durchführung der beruflichen Vorsorge gemäss dem Bundesge-
setz vom 25. Juni 1982 über die berufliche Alters-, Hinterlassenen- und In-
validenvorsorge (BVG; SR 831.40). Als Stiftungsräte waren A._______,
B._______ und C._______, je mit Kollektivunterschrift zu zweien, einge-
setzt.
B.
Die Stiftung N._______ wurde nach dem sog. "Lean BVG"-Konzept betrie-
ben. Dieses Geschäftsmodell sieht vor, dass zahlreiche Funktionen wie die
technische Verwaltung, der Garantiegeber und der "Asset-Manager" an
(aussenstehende) Dritte delegiert werden (bf-act. 78, S. 33 und 178 f.).
C.
Die Stiftung N._______ verfügte – soweit vorliegend relevant – über zwei
Konten. Eines wurde bei der UBS, Basel, und eines bei der CreditSuisse,
Weinfelden, geführt (bf-act. 70, S. 15).
D.
Als Vorsorgeeinrichtung mit nationalem Charakter wurde die Stiftung
N._______ mit Verfügung vom 24. November 2003 unter die Aufsicht des
Bundesamtes für Sozialversicherungen (BSV) gestellt (bf-act. 13).
E.
Die Stiftung N._______ unterzeichnete am 8. Januar 2004 einen Vermö-
gensverwaltungsvertrag mit der O._______ ltd. (trust), welche ihren Sitz
auf British Virgin Island hatte. Der Vertrag galt rückwirkend per 1. Novem-
ber 2003 (bf-act. 93). Der O._______ ltd. (trust) kam damit die Funktion der
"Asset Managerin" zu.
F.
Am 23. Januar 2004 erklärte die Kontrollstelle Z._______, die Annahme
des Revisionsmandats (bf-act. 14).
G.
Die Stiftung N._______ räumte der W._______ AG (…) am 12. Februar
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2004 (sowie bereits am 19. September 2003) eine umfassende Verwal-
tungsvollmacht für Finanzintermediäre für das Konto bei der UBS ein; ein
Vermögensverwaltungsauftrag bestand jedoch nicht (vgl. bf-act. 67, S. 8).
H.
Auf Ersuchen der Stiftung N._______ erklärte sich das BSV am 29. März
2004 mit einem Jahresabschluss für den Zeitraum November 2003 bis De-
zember 2004 (sog. Langjahr) einverstanden (bf-act. 37).
I.
Am 15. April 2004 wurde D._______ als weiterer Stiftungsrat im Handels-
register eingetragen.
J.
Am 9. Juni 2004 schloss die Stiftung N._______ mit der P._______ ag mit
Sitz in (…) einen weiteren Vermögensverwaltungsvertrag ab. Dieser galt
rückwirkend ab dem 1. November 2003 (bf-act. 93). Damit übernahm auch
die P._______ ag die Aufgabe der "Asset Managerin".
K.
Die Stiftung N._______ ging am 15. Juni 2004 weitere Verträge ein:
K.a So unterzeichnete sie zunächst den "Leistungsauftrag 1.0" mit der
Q._______ AG (…), mit Sitz in (…) und derselben Adresse wie die Stiftung
N._______, rückwirkend per 1. Januar 2004. Darin übertrug die Stiftung
N._______ der Q._______ AG – soweit zulässig – die unternehmerische
und fachliche Führung der Stiftung. Gleichentags unterzeichnete die
Q._______ AG mit der R._______ AG (…), ebenfalls mit Sitz in (…) und
demselben Domizil wie die Stiftung N._______, den "Leistungsauftrag 1.1".
Mit diesem Vertrag übertrug die Q._______ AG ihrerseits der R._______
AG – soweit zulässig – die unternehmerische und fachliche Führung der
Stiftung N._______; wiederum rückwirkend per 1. Januar 2004 (bf-act. 85
und 86). Folglich oblag der R._______ AG die operative Führung der Stif-
tung N._______ (vi-act. p. 929); sie versah die Funktion der technischen
Verwalterin.
K.b Sodann schloss die Stiftung N._______ mit der R._______ AG zwei
Verträge (je als "Betreuungs- und Provisionsvertrag 4.0A" sowie als "Be-
treuungs- und Provisionsvertrag 4.0B" bezeichnet) ab. Ersterer galt unbe-
fristet ab dem 1. Januar 2005; letzterer wurde hingegen rückwirkend per
1. Januar 2004 in Kraft gesetzt und galt bis zum 31. Dezember 2004 (bf-
act. 88 und 89).
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L.
Mit Schreiben vom 19. Januar 2005 wies das BSV die Stiftung N._______
auf die Auswirkungen der 1. BVG-Revision (AS 2004 2689) auf die Bericht-
erstattung zur Jahresrechnung 2004 (Langjahr) hin. Es teilte mit, welche
Dokumente beizulegen seien und setzte für deren Einreichung eine Frist
bis zum 30. Juni 2005.
M.
An der Stiftungsratssitzung vom 7. Juni 2005 waren die angehenden, im
Zuge der 1. BVG-Revision zusätzlich erforderlich gewordenen, paritäti-
schen Stiftungsräte E._______, F._______, G._______ und H._______
eingeladen. Dabei erfuhren sie unter anderem, dass der definitive Ab-
schluss 2004 (Langjahr) noch nicht vorlag (bf-act. 78, S. 173 f.).
N.
Die Stiftung N._______ ersuchte ab dem 22. Juni 2005 mehrfach um Er-
streckung der Frist zur Einreichung der Jahresrechnung für das Langjahr
2004. Sie begründete ihre Gesuche insbesondere damit, dass die Kontroll-
stelle aktuelle Bankbelege verlangt habe und sie diese noch nicht beschaf-
fen konnte (vgl. vi-act. p. 755).
O.
Per 5. September 2005 traten die Stiftungsräte E._______, F._______,
G._______ und H._______ in die Stiftung N._______ ein; ihr Mandat be-
gründeten sie effektiv am 1. Oktober 2005 (bf-act. 78, S. 171).
P.
Am 31. Oktober 2005 reichte die Stiftung N._______ dem BSV die Jahres-
rechnung 2004 (Langjahr) ein. Sie wies per 31. Dezember 2004 das Haupt-
aktivum "Kapitalgeschützter Fonds UBS" mit rund Fr. 18,6 Mio. (92.1% des
Aktivvermögens; vi-act. p. 763) aus. Ein UBS-Fonds existierte tatsächlich
jedoch nicht; gemäss der "internen Bilanz" wurde nach wie vor ein UBS-
Bankkonto mit identischem Saldo ausgewiesen (bf-act. 70, Ziff. 1.5). Die
Jahresrechnung war nicht von der Kontrollstelle revidiert worden, da die
Bankbelege zum Fonds fehlten (vgl. auch Telefonnotiz vom 10. Februar
2006 [bf-act. 48] und Schreiben der Stiftung N._______ vom 26. Januar
2006 [bf-act. 46]).
Q.
Anlässlich der Stiftungsratssitzung vom 18. April 2006 waren die Jahres-
abschlüsse 2004 (Langjahr) und 2005 traktandiert. Sie konnten jedoch –
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mangels Testierung durch die Kontrollstelle – nicht genehmigt werden (bf-
act. 78, S. 157 und 175).
R.
Da die verlangten Unterlagen trotz Aufforderung abermals nicht eingereicht
wurden, ordnete das BSV mit Verfügung vom 2. Mai 2006 aufsichtsrechtli-
che Massnahmen an und verlangte bis zum 17. Mai 2006 die Einreichung
der Berichterstattung 2004 (Langjahr), die Berichterstattung 2005, die Be-
richte der Kontrollstelle für die beiden Jahre 2004 und 2005, Erläuterungen
zur Vermögensanlage der Stiftung, Verträge, Saldobelege sowie weitere
Unterlagen zum besseren Verständnis des "(…)"-Konstrukts. Dabei stellte
das BSV insbesondere fest, dass eine revidierte Jahresrechnung fehle und
mangels Nachvollziehbarkeit der Vermögensanlage nicht ausgeschlossen
werden könne, dass das Stiftungsvermögen gefährdet sei bzw. zweckent-
fremdet werde (bf-act. 56).
S.
Am 18. Mai 2006 reichte die Stiftung N._______ die Jahresrechnungen
2004 (Langjahr) und 2005 ein, jedoch erneut ohne Bericht der Kontroll-
stelle. In der Bilanz per 31. Dezember 2005 ist als Hauptaktivum die Posi-
tion "Kapitalgeschützter Fonds UBS" mit rund Fr. 36,0 Mio. (94.7% des Ak-
tivvermögens) aufgeführt (bf-act. 57).
T.
Da die einverlangten Unterlagen nach wie vor nicht vorlagen, lud das BSV
sämtliche Stiftungsräte zu einer Aufsichtssitzung vor. Die Sitzung fand am
13. Juli 2006 statt. Der Stiftung N._______ wurde eine letzte Frist ange-
setzt, um die nötigen Unterlagen bis zum 31. Juli 2006 einzureichen, an-
dernfalls ein kommissarischer Verwalter eingesetzt werde (vi-act. p. 831 f.).
U.
Mit Verfügung vom 14. Juli 2006 ordnete das BSV unter der Bedingung,
dass die mit Verfügung vom 2. Mai 2006 verlangten Unterlagen nicht bis
zum 31. Juli 2006 eingereicht werden, die Suspendierung sämtlicher am-
tierender Stiftungsräte an. Für diesen Fall setzte es als neue, interimisti-
sche Stiftungsräte X._______ und Rechtsanwalt Y._______, je mit Einzel-
unterschrift, ein (bf-act. 63).
V.
Am 2. August 2006 stellte das BSV fest, dass die verlangten Unterlagen
innert Frist nicht eingegangen waren. Die in der Verfügung vom 14. Juli
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Seite 6
2006 vorgesehenen Anordnungen traten damit in Kraft (vgl. vi-
act. p. 104 ff.).
W.
Die interimistischen Stiftungsräte klärten in der Folge die Vermögenslage
der Stiftung N._______ ab. Sie kamen zum Schluss, dass das Konto bei
der UBS per 16. August 2006 lediglich einen Saldo von rund Fr. 2,3 Mio.
aufgewiesen habe und bei der CreditSuisse am 31. Juli 2006 nur rund
Fr. 1,4 Mio. vorhanden gewesen seien (bf-act. 64, S. 7f.).
X.
Am 17. August 2006 reichte der interimistische Stiftungsrat Y._______
Strafanzeige gegen A._______ und D._______ sowie allenfalls weitere
Personen ein. Diese begründete er damit, dass die effektiven Kontostände
bei der UBS und der CreditSuisse nur einen Bruchteil der in der Bilanz
ausgewiesenen Vermögenswerte ausmachten. Die Position "Kapitalge-
schützter Fonds UBS" sei mit Fr. 36,0 Mio. per 31. Dezember 2005 massiv
überhöht gewesen und es bestehe ein Fehlbetrag von über Fr. 30,0 Mio.
(vi-act. p. 367 und 373 f.).
Y.
Mit Verfügung vom 1. September 2006 hob das BSV die Stiftung
N._______ auf und ordnete deren Liquidation an, da sie nicht mehr über
das nötige Vermögen verfügte, um ihren Zweck erfüllen zu können (vi-act.
p. 329 f.).
Z.
Auf Gesuch der Stiftung N._______ hin leistete der Sicherheitsfond BVG
am 26. Dezember 2006 zur Sicherstellung der gesetzlichen Leistungen für
die Destinatäre einen Vorschuss von Fr. 33,0 Mio. (bf-act. 72); dieser er-
höhte sich durch die Übernahme von Rentenverpflichtungen auf rund
Fr. 33,5 Mio. (vgl. bf-act. 74). Der Sicherheitsfonds trat insbesondere in die
Ansprüche gegenüber den Stiftungsräten ein und liess sich sämtliche der
Stiftung allenfalls noch zustehenden, weiteren Ansprüche abtreten (vgl. Er-
klärung vom 13. Dezember 2006 [bf-act. 75] und Abtretungsvereinbarung
vom 14./16. Dezember 2010 [bf-act. 76]).
AA.
Am 15. August 2007 reichte die Stiftung N._______ beim Eidgenössischen
Finanzdepartement (EFD) gegen die Schweizerische Eidgenossenschaft
ein Schadenersatzbegehren ein (bf-act. 4).
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Seite 7
BB.
Der Sicherheitsfonds erhob seinerseits am 17. Dezember 2010 beim Ver-
waltungsgericht des Kantons Zug (nachfolgend: Verwaltungsgericht Zug)
Verantwortlichkeitsklage gegen sämtliche Stiftungsräte und die Kontroll-
stelle sowie weitere natürliche und juristische Personen. Das Verwaltungs-
gericht Zug hiess die Klage mit Urteil vom 21. Januar 2014 gut (bf-act. 78).
Die dagegen erhobenen Beschwerden wies das Bundesgericht mit Urteilen
vom 18. Dezember 2014 ab, soweit es darauf eintrat (vgl. Urteile des BGer
9C_227/2014 et al.). Es verpflichtete die Beklagten – weitgehend unter so-
lidarischer Haftung – zur Leistung von insgesamt Fr. 30,0 Mio. zuzüglich
Zins.
CC.
Am 30. November 2012 ergänzte die Stiftung N._______ ihr Schadener-
satzbegehren beim EFD. Neu verlangte sie, die Schweizerische Eidgenos-
senschaft sei zu verpflichten, ihr Fr. 29'584'230.– zuzüglich Zins zu 5% zu
bezahlen; unter Vorbehalt der Nachklage für weiteren Schaden. Sie be-
gründete das Begehren insbesondere damit, dass das BSV seine Auf-
sichtspflichten verletzt habe. Aus diesem Grund habe der unrechtmässige
Abfluss von Vermögenswerten nicht bemerkt und verhindert werden kön-
nen (bf-act. 5).
DD.
Mit Urteil vom 15. Oktober 2013 sprach das Strafgericht des Kantons Zug
unter anderem A._______ und D._______ der mehrfachen qualifizierten
Veruntreuung schuldig und sanktionierte sie mit Freiheitsstrafen von vier
Jahren und vier Monaten bzw. fünf Jahren und sechs Monaten. Das Ober-
gericht des Kantons Zug (nachfolgend: Obergericht Zug) wies mit Urteil
vom 30. Juli 2015 die dagegen erhobene Berufung von A._______ ab; jene
von D._______ hiess es teilweise gut und reduzierte dessen Strafmass mi-
nim (bf-act. 71). Das Bundesgericht bestätigte mit den Urteilen
6B_846/2015 und 6B_908/2015 je vom 31. März 2016 das Strafurteil des
Obergerichts Zug.
EE.
Mit Verfügung vom 12. April 2016 wies das EFD das Schadenersatzbegeh-
ren vollumfänglich ab.
FF.
Dagegen erhebt die Stiftung N._______ (nachfolgend: Beschwerdeführe-
rin) am 13. Mai 2016 Beschwerde beim Bundesverwaltungsgericht und
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Seite 8
verlangt die teilweise Aufhebung der angefochtenen Verfügung. Zudem sei
die Schweizerische Eidgenossenschaft zu verpflichten, der Beschwerde-
führerin Fr. 24'402'420.35 zuzüglich Zins zu 5% zu bezahlen; unter Vorbe-
halt der Nachklage für weiteren Schaden.
GG.
Mit Vernehmlassung vom 1. Juli 2006 schliesst das EFD (nachfolgend:
Vorinstanz) auf Abweisung der Beschwerde.
HH.
In ihrer Replik vom 4. August 2016 hält die Beschwerdeführerin an ihren
Beschwerdebegehren fest.
II.
Mit Duplik vom 2. September 2016 erhält die Vorinstanz ihr Begehren auf-
recht.
JJ.
Am 2. November 2017 zeigt das Bundesverwaltungsgericht den Verfah-
rensbeteiligten die Erweiterung des Spruchkörpers um Richterin Claudia
Pasqualetto Péquignot und Richterin Kathrin Dietrich an.
KK.
Auf die weiteren Vorbringen und die sich in den Akten befindlichen Schrift-
stücke wird, soweit für den Entscheid relevant, in den nachfolgenden Er-
wägungen eingegangen.

Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung:
1.
1.1 Das Bundesverwaltungsgericht beurteilt gemäss Art. 31 des Verwal-
tungsgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 (VGG, SR 173.32) Beschwer-
den gegen Verfügungen nach Art. 5 des Verwaltungsverfahrensgesetzes
vom 20. Dezember 1968 (VwVG, SR 172.021). Der angefochtene Ent-
scheid, der in Anwendung des Verantwortlichkeitsgesetzes vom 14. März
1958 (VG, SR 170.32) ergangen ist, stellt eine solche Verfügung dar. Das
EFD gehört zu den Behörden nach Art. 33 Bst. d VGG und ist daher eine
Vorinstanz des Bundesverwaltungsgerichts. Eine Ausnahme, was das
Sachgebiet angeht, ist nicht gegeben (vgl. Art. 32 VGG und Art. 10 VG).
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Seite 9
Das Bundesverwaltungsgericht ist daher für die Beurteilung der vorliegen-
den Beschwerde zuständig. Das Verfahren richtet sich nach dem VwVG,
soweit das VGG nichts anderes bestimmt (Art. 37 VGG).
1.2 Zur Beschwerde ist nach Art. 48 Abs. 1 VwVG berechtigt, wer vor der
Vorinstanz am Verfahren teilgenommen oder keine Möglichkeit zur Teil-
nahme erhalten hat (Bst. a), durch den angefochtenen Entscheid beson-
ders berührt ist (Bst. b) und ein schutzwürdiges Interesse an dessen Auf-
hebung oder Änderung hat (Bst. c). Die Beschwerdeführerin ist als Adres-
satin der Verfügung, mit der ihr Schadenersatzbegehren abgewiesen wor-
den ist, ohne Weiteres zur Beschwerde legitimiert.
1.3 Auf die im Übrigen frist- und formgerecht eingereichte Beschwerde
(Art. 50 Abs. 1 und Art. 52 Abs. 1 VwVG) ist demnach einzutreten.
2.
Das Bundesverwaltungsgericht überprüft die angefochtene Verfügung auf
Rechtsverletzungen – einschliesslich unrichtiger oder unvollständiger Fest-
stellung des rechtserheblichen Sachverhalts und Rechtsfehler bei der Aus-
übung des Ermessens – sowie auf Angemessenheit hin (vgl. Art. 49
VwVG). Es stellt dabei den rechtserheblichen Sachverhalt unter Vorbehalt
der Mitwirkungspflicht der Parteien von Amtes wegen fest (Art. 12 und
Art. 13 VwVG) und wendet das Recht grundsätzlich frei an, ohne an die
Anträge oder die rechtlichen Begründungen der Parteien gebunden zu sein
(Art. 62 Abs. 4 VwVG). Dies bedeutet, dass das Bundesverwaltungsgericht
eine Beschwerde auch aus einem anderen als den geltend gemachten
Gründen gutheissen, auf sie nicht eintreten oder den angefochtenen Ent-
scheid im Ergebnis mit einer Begründung bestätigen kann, die von jener
der Vorinstanz abweicht (sog. Motivsubstitution; BGE 131 II 200 E. 4.2; Ur-
teil des BVGer A-5744/2016 vom 11. Dezember 2017 E. 2.2).
3.
3.1 Für den Schaden, den ein Beamter in Ausübung seiner amtlichen Tä-
tigkeit Dritten widerrechtlich zufügt, haftet der Bund gemäss Art. 3 Abs. 1
VG ohne Rücksicht auf das Verschulden des Beamten. Eine Schadener-
satzpflicht wird entsprechend bejaht, wenn kumulativ folgende Vorausset-
zungen erfüllt sind (vgl. Urteil des BGer 2C_1059/2014 vom 25. Mai 2016
E. 4; BVGE 2014/43 E. 3.1 und BVGE 2010/4 E. 3; Urteile des BVGer
A-2634/2016 vom 5. Dezember 2017 E. 3.2.1, A-112/2017 vom 31. August
2017 E. 3.2 und A-5172/2014 vom 8. Januar 2016 E. 4.1):
A-3064/2016
Seite 10
– (quantifizierter) Schaden,
– Verhalten (Tun oder Unterlassen) eines Bundesbeamten in Ausübung
seiner amtlichen Tätigkeit,
– adäquater Kausalzusammenhang zwischen diesem Verhalten und dem
Schaden sowie
– Widerrechtlichkeit des Verhaltens.
3.2 Die Haftung des Bundes erlischt, wenn der Geschädigte das Begehren
nicht innert eines Jahres seit Kenntnis des Schadens einreicht, auf alle
Fälle nach zehn Jahren seit dem Tage der schädigenden Handlung des
Beamten (Art. 20 Abs. 1 VG).
4.
An erster Stelle gilt es zu prüfen, ob das Schadenersatzbegehren rechtzei-
tig, innert der Fristen von Art. 20 Abs. 1 VG, gestellt wurde. Hierzu ist zu-
nächst die Frage zu beantworten, ob die Fristen von Amtes wegen zu be-
rücksichtigen sind (nachfolgend: E. 5), bevor auf den Fristenlauf im kon-
kreten Fall eingegangen wird (nachfolgend: E. 6 und 7).
5.
5.1 Die Rechtsprechung und herrschende Lehre gehen beim Erlöschen
der Haftung gemäss Art. 20 Abs. 1 VG von einer Verwirkung der Ansprüche
aus (BGE 136 II 187 E. 6, 133 V 14 E. 6 und 126 II 145 E. 2a, je mit Hin-
weisen; Urteile des BVGer A-1072/2014 vom 8. März 2016 E. 3.1.1 und
A-112/2017 E. 3.2; TOBIAS JAAG, in: Staats- und Beamtenhaftung, Schwei-
zerisches Bundesverwaltungsrecht, Bd. I Teil 3, 3. Aufl. 2017, Rz. 182; UL-
RICH HÄFELIN/GEORG MÜLLER/FELIX UHLMANN, Allgemeines Verwaltungs-
recht, 7. Aufl. 2016, Rz. 782 und Rz. 2137; THOMAS MEIER, Verjährung und
Verwirkung öffentlich-rechtlicher Forderungen, 2013, S. 304; NADINE MAY-
HALL, Aufsicht und Staatshaftung, 2008, S. 294; HANS RUDOLF SCHWARZEN-
BACH-HANHART, Staatshaftungsrecht bei verfügungsfreiem Verwaltungs-
handeln, 2006, S. 79; PIERRE MOOR, Droit administratif II, Les actes admi-
nistratifs et leur contrôle, 2. Aufl. 2002, S. 87 ff. und S. 714; anderer Mei-
nung: CHRISTINE CHAPPUIS, La péremption en droit de la responsabilité ci-
vile, in: Le temps dans la responsabilité civile [éd. Franz Werro], 2007,
S. 121 ff.).
5.2 Verwirkungsfristen können im Gegensatz zu Verjährungsfristen in der
Regel nicht unterbrochen, gehemmt oder erstreckt werden. Die Rechtsfol-
gen eines Ablaufs der Verwirkungsfrist treten ipso iure ein (statt vieler:
BGE 136 II 187 E. 6; Urteile des BVGer A-3454/2010 vom 19. August 2011
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Seite 11
E. 2.3.1 und A-1072/2014; JAAG, a.a.O., Rz. 183; MAYHALL, a.a.O., S. 294;
BALZ GROSS, Die Haftpflicht des Staates, 1996, S. 182).
5.3 Bezüglich öffentlich-rechtlicher Forderungen gilt der Grundsatz, dass
die mit der Sache befasste Behörde den Eintritt der Verwirkung von Amtes
wegen zu berücksichtigen hat (grundlegend hierzu: BGE 101 Ib 348,
S. 350; vgl. auch BGE 113 V 180 E. 2 und 105 Ib 6 E. 3a; A-3454/2010
E. 2.3.1 am Schluss; ATTILIO R. GADOLA, Verjährung und Verwirkung im
öffentlichen Recht, AJP 1995, S. 47 ff., S. 56). Allerdings gilt dieser Grund-
satz nicht absolut; vielmehr hat die Rechtsprechung Ausnahmen davon ge-
schaffen. Diese betreffen die folgenden Fälle:
5.3.1 Das Bundesverwaltungsgericht hat auf dem Gebiet der Staatshaf-
tung befunden, dass die Verwirkung dann nicht von Amtes wegen, sondern
nur auf Einrede hin beachtet werde, wenn das Gemeinwesen Schuldner
der öffentlich-rechtlichen Forderung sei. Damit sollen die Rechtsfolgen des
raschen Fristablaufs gemildert werden. Darüber hinaus sei die Verwirkung
unbeachtlich, wenn das Gemeinwesen sich ohne Vorbehalt auf die materi-
ellrechtlichen Fragen einlasse (vgl. Urteile des BVGer A-2634/2016 vom
5. Dezember 2017 E. 3.2.3, A-2656/2014 vom 21. April 2016 E. 2.1 am
Schluss, A-5798/2009 vom 16. Juni 2011 E. 4.6 und A-5748/2008 vom
9. November 2009 E. 2.3 je mit Hinweisen). Diese Rechtsprechung geht
auf den Entscheid des Bundesgerichts BGE 106 Ib 357 zurück. Sie ist je-
doch auf einen Übersetzungsfehler zurückzuführen. Das Bundesgericht
hat in diesem Entscheid allein bezüglich der Verjährung ("prescription") be-
funden, dass diese zulasten eines Bürgers nur dann von Amtes wegen be-
rücksichtigt werde, wenn die Verjährungseinrede erhoben worden sei. Da-
gegen, so das Bundesgericht, sei die Frage der Verwirkung ("péremption")
eines Staatshaftungsanspruchs von Amtes wegen zu prüfen, es sei denn,
das Gemeinwesen habe sich ohne Vorbehalt auf eine materielle Beurtei-
lung eingelassen ("Quant à la péremption de l'action, le juge l'examine cer-
tes d'office […], mais la défenderesse [= la Confédération Suisse] elle-
même a accepté – sans réserve – d'entrer en matière sur le problème de
fond […]."; vgl. BGE 106 Ib 357 E. 3a). Im Ergebnis unterscheiden sich die
beiden Formulierungen aber kaum. Da das Bundesgericht offenbar dann
von einer Einlassung ausgeht, wenn sich das Gemeinwesen materiell und
vorbehaltlos zur Streitsache äussert, wird im Umkehrschluss die Verwir-
kung nach dieser Rechtsprechung regelmässig nur dann von Amtes wegen
zu prüfen sein, wenn ein Vorbehalt gemacht und mithin eine Einrede (be-
treffend der Verwirkung) erhoben wird (ebenso im Zivilprozessrecht, wo
A-3064/2016
Seite 12
konkludentes Handeln genügt und eine Einlassung bereits dann angenom-
men wird, wenn sich die Gegenpartei materiell zur Streitsache äussert,
ohne zugleich die Einrede [der Unzuständigkeit] zu erheben: BGE 123 II
35 E. 3b; DOMINIK INFANGER, in: Spühler/Tenchio/Infanger [Hrsg.], Basler
Kommentar zur Schweizerischen Zivilprozessordnung, 3. Aufl. 2017 [nach-
folgend: BSK ZPO], Art. 18 Rz. 5 und 10). Mit anderen Worten wird für die
Berücksichtigung des Fristenlaufs im einen wie im anderen Fall das Vorlie-
gen einer Einrede vorausgesetzt.
5.3.2 Sodann hat das Bundesgericht sich auch im Enteignungsrecht mit
der Berücksichtigung der Verwirkung auseinandergesetzt. Es kam dabei
zunächst zum Schluss, dass sich die erwähnte Rechtsprechung aus dem
Staatshaftungsrecht nicht darauf übertragen lasse, da sie zum Wegfall ei-
nes wichtigen Unterscheidungsmerkmals von Verjährung und Verwirkung
führen würde und nicht mit dem Wortlaut von Art. 41 Abs. 2 des Bundes-
gesetzes über die Enteignung vom 20. Juni 1930 (EntG, SR 711) vereinbar
sei (vgl. BGE 116 Ib 386 E. 4d).
In der Folge präzisierte das Bundesgericht diese Rechtsprechung. Nun-
mehr ist im Enteignungsrecht die Verwirkung zumindest dann nicht zu be-
rücksichtigen, wenn der Enteigner von ihr absehen will und ausdrücklich
darauf verzichtet (BGE 131 II 65 E. 1.3). Anders ausgedrückt wird die Ver-
wirkung demnach nur dann nicht geprüft, wenn der Enteigner (Schuldner)
eine Verzichtserklärung abgibt.
5.3.3 Zuletzt hat das Bundesgericht in einem Staatshaftungsfall festgehal-
ten, dass die Frage der Verwirkung stets von Amtes wegen zu berücksich-
tigen sei (vgl. BGE 136 II 187 E. 6). Dies entspricht der früheren Praxis des
Bundesgerichts, wonach "die Verwirkung immer und von Amtes wegen"
geprüft wird (vgl. BGE 101 Ib 348, S. 350 mit Hinweis auf BGE 86 I 60
E. 2). Dennoch verzichtet das Bundesgericht in der Folge auf die Unter-
scheidung zwischen Verjährung und Verwirkung, da die Frist von Art. 20
Abs. 1 VG weder gehemmt oder unterbrochen noch erstreckt worden sei
und die Schweizerische Unfallversicherungsanstalt (SUVA) die "Einrede
der Verjährung/Verwirkung" erhoben habe (BGE 136 II 187 E. 6).
5.3.4 Nach dem jüngsten Entscheid des Bundesgerichts ist somit unklar,
ob die Verwirkung stets von Amtes wegen zu berücksichtigen ist oder nicht.
5.4 Die Vorinstanz hat sich in ihrem Entscheid nicht mit der Verwirkung des
Staatshaftungsanspruchs auseinandergesetzt und keine Einrede erhoben;
A-3064/2016
Seite 13
demgegenüber ging das BSV noch von einer Verwirkung aus. Folglich stellt
sich die Frage, ob die Verwirkung vom Bundesverwaltungsgericht – im
Lichte der jüngsten bundesgerichtlichen Rechtsprechung – dennoch (von
Amtes wegen) zu prüfen ist.
5.4.1 Das Bundesverwaltungsgericht begründete seine Rechtsprechung
mit Billigkeitsüberlegungen. So führte es im Staatshaftungsrecht aus, dass
die Verwirkung mangels Einwand des schuldnerischen Gemeinwesens
zum Nachteil des Bürgers deshalb nicht von Amtes wegen berücksichtigt
werde, um die Rechtsfolgen des raschen Fristenlaufs zu mildern
(A-5798/2009 E. 4.4 und A-2656/2014 E. 2.1; letztmals Urteil des BVGer
A-112/2017 vom 31. August 2017 E. 3.2).
5.4.1.1 Vorliegend ist zunächst fraglich, ob bezüglich der Berücksichtigung
der Verwirkung überhaupt Raum für einen Billigkeitsentscheid besteht.
Verjährungs- und Verwirkungsfristen unterscheiden sich insbesondere auf-
grund der Interessenlage. Im Falle von Verjährungsfristen stehen einzig die
Interessen der betroffenen Parteien auf dem Spiel. Entsprechend ist es
ihnen anheimgestellt, über das Schicksal einer Forderung und den Fristen-
lauf – d.h., dass dieser unterbrochen oder von den Konsequenzen einer
verpassten Frist abgesehen werden soll – zu entscheiden. Statuiert der
Gesetzgeber hingegen eine Verwirkungsfrist, beabsichtigt er Rechtssicher-
heit zu schaffen und den Rechtsfrieden zu wahren (vgl. BGE 86 I 60 E. 5:
"une mesure d'ordre public ou […] d'assurer plus de sécurité au droit"). Aus
diesem Grund sollen im Gegensatz zu den Bereichen, in denen aus-
schliesslich eine Verjährung gilt, die Rechtsbeziehungen endgültig und los-
gelöst vom Willen der Parteien festgelegt werden. Entsprechend können
Verwirkungsfristen nicht durch Unterbrechungshandlungen verlängert wer-
den (Urteil des Bundesgerichts 2C_756/2010 vom 19. Januar 2011
E. 3.2.2) und führen zum Untergang der Forderung, wenn die vorgeschrie-
bene Rechtshandlung (vom Gläubiger) nicht rechtzeitig vorgenommen
wird. Die Verwirkung, d.h. das Erlöschen des Anspruchs, soll somit unab-
hängig des Einzelfalls nach Ablauf einer bestimmten Zeit eintreten (MEIER,
a.a.O., 2013, S. 302 f. und 304 f.; HÄFELIN/MÜLLER/UHLMANN, a.a.O.,
Rz. 782). Mit der Normierung von Verwirkungsfristen weicht der Gesetzge-
ber bewusst vom üblichen System der Verjährungsfristen ab, was letztlich
den Interessen des Schuldners dient (BGE 86 I 60 E. 5).
Mit Art. 20 Abs. 1 VG hat der Gesetzgeber eine Verwirkungsfrist statuiert
(vgl. vorne E. 5.1). Die damit vorgenommenen Wertungen sind für die
A-3064/2016
Seite 14
rechtsanwendenden Behörden verbindlich. Würde der Entscheid des Ge-
setzgebers nun kurzerhand aufgrund von Billigkeitsüberlegungen umge-
stossen, würden dadurch gerade die Ziele, die mit der bewussten Statuie-
rung einer Verwirkungsfrist erreicht werden sollen, zumindest teilweise un-
tergraben. Letztlich ist es klar am Gesetzgeber, allfälligen Härten mit einer
anderen gesetzlichen Regel, beispielsweise einer Verjährungsfrist zu be-
gegnen (vgl. MEIER, a.a.O., S. 304 f.). Dies spricht dafür, die Verwirkung
vorliegend von Amtes wegen zu beachten, unabhängig davon, ob sich das
schuldnerische Gemeinwesen auf das Verfahren eingelassen hat.
5.4.1.2 Selbst wenn man Billigkeitserwägungen zulassen wollte, würde
dies im konkreten Fall nicht zu einem anderen Ergebnis führen. Dies ergibt
sich aus den folgenden Überlegungen:
Die Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts zur Verwirkung fusst
auf jener zur Berücksichtigung der Verjährung. Entsprechend müssen min-
destens dieselben Ausnahmegründe, mit denen ein Absehen der Behörde
vom Verjährungseintritt gerechtfertigt wird, auch bezüglich der Verwirkung
vorliegen, zumal bei der Verwirkung dem Dahinfallen der Obligation gerade
höhere Bedeutung zugemessen wird als bei der Verjährung (vgl. vorne
E. 5.4.1.1).
Die Praxis erkannte, dass die Verjährung zum Nachteil des Bürgers nur auf
Einrede hin von Amtes wegen berücksichtigt werden solle, da der Staat
durchaus beachtliche Gründe dafür haben könne, von einer solchen abzu-
sehen. Lägen solche vor, sei dies vom Richter zu respektieren (vgl. Ent-
scheid der Eidgenössischen Rekurskommission für die Staatshaftung HRK
2001-004 vom 15. Februar 2002 E. 4b, in: VPB 66.52; BGE 101 Ib 348,
S. 349 f.). Nach Ansicht des Bundesgerichts bestehen derartige besondere
Umstände, wenn die Verwaltung selbst dazu beigetragen hat, dass der An-
spruch innert der Verjährungsfrist nicht zur Abklärung gelangte (vgl. BGE
101 Ib 348, S. 350). Ferner wird in der Lehre angeführt, dass ein öffentli-
ches Interesse, wie der Wunsch des Schuldners nach einer materiellen Be-
urteilung einer Forderung, einer Einrede entgegenstehen könne. Schliess-
lich diene diese Rechtsprechung auch dem Schutz der Bürger, da sie die
Leistung, trotz des Eintritts der Verjährung erhalten würden, wenn der Staat
von einer Einrede absehe (HÄFELIN/MÜLLER/UHLMANN, a.a.O., Rz. 775 f.;
vgl. auch MICHAEL BEUSCH, Der Untergang der Steuerforderung, 2012,
S. 279, wonach die gesamte Verjährungsordnung öffentlich-rechtlicher
Forderungen dem Schutz des Privaten diene, da dieser jeweils ohne sein
Zutun in ein Rechtsverhältnis mit dem Staat eintrete).
A-3064/2016
Seite 15
Im konkreten Fall sind keine beachtlichen Gründe oder besondere Um-
stände erkennbar, mit denen sich eine Einlassung begründen und die
Nichtberücksichtigung der Verwirkung rechtfertigen liesse. So hat die Ver-
waltung keine Verschleppung des Verfahrens bewirkt bzw. dazu beigetra-
gen, dass die Beschwerdeführerin ihren Schadenersatzanspruch nicht
fristgemäss einreichen konnte. Ebenso ist weder ein öffentliches Interesse
ersichtlich, das nach einer materiellen Beurteilung des Schadenersatzan-
spruchs verlangen würde, noch ist eine Privatperson betroffen, die einen
besonderen, finanziellen Schutz erfordern würde. Der Sicherheitsfonds hat
mit Verfügung vom 26. Dezember 2006 zugunsten der Destinatäre der Be-
schwerdeführerin Sicherstellungsleistungen in der Höhe von Fr. 33,0 Mio.
erbracht und damit deren gesetzlichen sowie reglementarischen Leistun-
gen (exkl. Risikoprämien und dergleichen) unabhängig vom Ausgang des
vorliegenden Verfahrens gesichert. Durch die Übernahme von Rentenver-
pflichtungen erhöhte sich der Vorschuss sodann auf rund Fr. 33,5 Mio.
(ohne Zinsen; vgl. bf-act. 74). Schliesslich war vorliegend nicht ein Bürger
involviert, sondern eine juristische Person, welcher zugemutet werden
kann, sich über die Rechtsmittel zu informieren oder einen sachkundigen
Rechtsvertreter zu bestellen. Mithin war die Stiftung N._______ ohne Wei-
teres im Stande, ihre Rechtsansprüche zu wahren und bedurfte hierzu kei-
nes besonderen Schutzes. Entsprechend bestehen keine sozialpolitischen
Gründe, um von einer Berücksichtigung der Verwirkung von Amtes wegen
abzusehen.
5.4.1.3 Zusammengefasst besteht weder eine Veranlassung, aus Billig-
keitsgründen die Verwirkung nicht von Amtes wegen zu prüfen, noch lägen
solche vor, wenn sie denn beachtlich wären.
5.4.2 Grundsätzliche Überlegungen verlangen, dass die Verwirkung stets
von Amtes wegen berücksichtigt wird.
5.4.2.1 Die Verwirkung führt dazu, dass ein Anspruch vollständig, endgültig
und unwiderruflich untergeht (sog. Untergang des Anspruchs ipso iure;
BGE 126 II 145 E. 2a und bereits auch BGE 86 I 60 E. 5; GROSS, a.a.O.,
S. 182). Es bleibt im Gegensatz zur Verjährung keine Naturalobligation zu-
rück (BGE 136 II 187 E. 6, 133 II 366 E. 3.3 f., 111 V 135 E. 3b und 102 V
112 E. 2b; Urteil des BGer 2C_936/2012 vom 14. Januar 2013 E. 2.4;
MEIER, a.a.O., S. 319; anderer Meinung BVGE 2009/12 E. 6.3.2.2-6.3.2.3
und BEUSCH, a.a.O. S. 276 mit weiteren Hinweisen).
A-3064/2016
Seite 16
Demnach bewirkt der Eintritt der Verwirkung in einem Staatshaftungsver-
fahren den (vollständigen) Untergang der Schadenersatzforderung. Liesse
man nun die Verwirkung ausser Acht, würde die Eidgenossenschaft – bei
gegebenen weiteren Anspruchsvoraussetzungen – letztlich eine Obligation
erfüllen, obwohl zufolge des Untergangs der Schadenersatzforderung hier-
für kein Rechtsgrund mehr bestünde. Mithin stellt die Erfüllung einer ver-
wirkten Schadenersatzforderung die Bezahlung einer Nichtschuld dar. Eine
solche Forderung kann jedoch nicht mehr erfüllt werden – auch nicht frei-
willig (BGE 103 V 63 E. 1a; Urteil des BGer 9C_741/2009 vom 12. März
2010 E. 1.2; GADOLA, a.a.O., S. 55; MEIER, a.a.O., S. 319; je zum Steuer-
und Zollabgaberecht, wo die Verjährung dieselben Folgen zeitigt wie die
Verwirkung: BEUSCH, a.a.O., S. 276 und DANIEL RIEDO, Die Verjährung der
Zollschuld nach dem neuen Zollgesetz, in: Archiv für schweizerisches Ab-
gaberecht [ASA], Bd. 75, Jg. 2006-2007, S. 450 ff., S. 453 f.; für Letzteren
steht es im Widerspruch zur Verjährung, dass eine verjährte und unterge-
gangene Schuld mit der richterlichen Gewährung dennoch erfüllt werde).
Damit werden die wesentlichen Unterschiede zur Verjährung ersichtlich,
wo trotz Fristablaufs eine Naturalobligation zurückbleibt. Diese kann ohne
Weiteres freiwillig erfüllt werden, wenn der Staat auf sein Leistungsverwei-
gerungsrecht verzichtet. Nach dem Gesagten besteht deshalb für ein Ab-
sehen von der Verwirkung kein Raum; diese ist vielmehr von Amtes wegen
zu berücksichtigen.
5.4.2.2 Im Übrigen stellt sich die Frage, ob die Eidgenossenschaft nicht
gegen das Legalitätsprinzip (Art. 5 Abs. 1 der Bundesverfassung vom
18. April 1999 [BV, SR 101]) verstösst, wenn sie einen Haftungsanspruch
anerkennt und gestützt darauf Leistungen erbringt, obwohl der zugrunde-
liegende Anspruch verwirkt und die Schadenersatzforderung untergegan-
gen ist. Insoweit spricht Art. 20 Abs. 1 VG klar vom Erlöschen der Haftung,
wenn die Verwirkungsfrist nicht eingehalten ist. Demnach setzt sich die
Praxis, die erklärt, die Verwirkung nicht von Amtes wegen beachten zu wol-
len, sofern sich der Staat vorbehaltlos auf das Verfahren einlässt, über die
gesetzlichen Grundlagen einer Haftung (Art. 20 Abs. 1 i.V.m. Art. 3 VG) hin-
weg. Dabei lässt sie ausser Acht, dass es sich bei der Verwirkung nicht um
eine formelle Prozessvoraussetzung handelt, sondern diese Teil der mate-
riellen Voraussetzungen des Schadenersatzanspruchs bildet (Urteil des
BGer 2C_640/2011 E. 1.2 und E. 3.3; TOBIAS JAAG, Staats- und Beamten-
haftung, Schweizerisches Bundesverwaltungsrecht, Band I/3, 3. Aufl.
2017, Rz. 181; PHILIPPE DUFEY, L'Etat créancier, 2013, S. 80–82; im Zivil-
prozessrecht stellt die dreimonatige Verwirkungsfrist zur Klageeinreichung
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Seite 17
gemäss Art. 220 der Zivilprozessordnung vom 19. Dezember 2008 [ZPO,
SR 272] dagegen eine Prozessvoraussetzung dar [INFANGER, in: BSK
ZPO, Art. 209 Rz. 21 und Art. 220 Rz. 24; ALEXANDER ZÜRCHER, in: Sutter-
Somm/Hasenböhler/Leuenberger [Hrsg.], Kommentar zur Schweizeri-
schen Zivilprozessordnung [ZPO], 3. Aufl. 2016, Art. 59 Rz. 60]). Handelt
es sich bei der Verwirkung um eine materielle Voraussetzung, kann darauf
– im Gegensatz zur Verjährung, bei deren Eintritt immerhin noch eine Na-
turalobligation weiterbesteht, die freiwillig erfüllt werden kann – genauso
wenig verzichtet werden, wie auf die weiteren Anspruchsvoraussetzungen
(vgl. hierzu auch kritisch: KRAUSKOPF, a.a.O., S. 210, wonach ein Verwir-
kungsverzicht, d.h. die Erklärung von der Verwirkungseinrede absehen zu
wollen, gar keine Wirkungen entfalte, auch keine fristwahrende). Das Ge-
setz und die konstante Rechtsprechung verlangen für die Begründung ei-
nes Schadenersatzanspruchs vielmehr, dass sämtliche Voraussetzungen
kumulativ erfüllt sind (vgl. vorne E. 3). Entsprechend kann bei der Frage
der Verwirkung nicht entscheidend sein, ob eine Einrede erhoben wird bzw.
eine Einlassung vorliegt. Die Anspruchsvoraussetzung ist in jedem Fall zu
prüfen, andernfalls sich die damit betraute Behörde über den klaren Buch-
staben des Verantwortlichkeitsgesetzes hinwegsetzen und das Legalitäts-
prinzip verletzen würde (vgl. auch BGE 126 II 145 E. 5a).
5.4.3 Nach dem Gesagten ist die bisherige Rechtsprechung des Bundes-
verwaltungsgerichts an die neuesten bundesgerichtlichen Erwägungen an-
zupassen. Demzufolge ist die Verwirkung stets von Amtes wegen zu be-
rücksichtigen.
5.5 Nachfolgend ist die allfällige Verwirkung von Amtes wegen zu prüfen
(vgl. auch vorne E. 2). Ob sich die Vorinstanz vorbehaltlos auf das Verfah-
ren eingelassen hat, spielt keine Rolle.
6.
Es gilt zu prüfen, ob das Schadenersatzbegehren rechtzeitig eingereicht
wurde.
6.1 Die in Art. 20 Abs. 1 VG statuierten Verwirkungsfristen stimmen in ge-
setzessystematischer Hinsicht mit jenen von Art. 60 Abs. 1 des Obligatio-
nenrechts vom 30. März 1911 (OR, SR 220) überein. Aus diesem Grund
kann für die Auslegung der Bestimmung im Staatshaftungsrecht auf die
Rechtsprechung zur privatrechtlichen Haftungsbestimmung zurückgegrif-
fen werden (Urteile des BGer 2C_357/2016 vom 12. Juni 2017 E. 2.3 und
2C_149/2013 vom 15. April 2013 E. 3.2; BVGE 2014/43 E. 3.2.2; VOLKER
A-3064/2016
Seite 18
PRIBNOW, in: Gross/Pribnow, Schweizerisches Staatshaftungsrecht, Er-
gänzungsband zur 2. Aufl., 2013, Rz. 91). Demnach beginnt die relative
Frist mit der tatsächlichen Kenntnis des Verletzten vom Schaden und – bei
Genugtuungsansprüchen – von der Person des Haftpflichtigen zu laufen.
Folglich reicht ein blosses "Kennen-Müssen" nicht aus (vgl. aber E. 7.4.1).
Dem Geschädigten müssen alle tatsächlichen Umstände bekannt sein, die
geeignet sind, eine Klage zu veranlassen und zu begründen. Dabei genügt
die tatsächliche Kenntnis der wichtigen Elemente des Schadens und es ist
nicht erforderlich, dass der Schaden betragsmässig präzis feststeht (Urteil
des BGer 2C_192/2015 vom 1. August 2015 E. 3.6; JAAG, a.a.O., Rz. 185
mit weiteren Hinweisen). Kenntnis vom Schaden hat, wer die schädlichen
Auswirkungen der unerlaubten Handlung bzw. der Unterlassung so weit
kennt, dass er in der Lage ist, dessen Grössenordnung grob zu bestimmen
und sein Staatshaftungsbegehren in den Grundzügen zu begründen (vgl.
Urteile des BGer 2C_357/2016 vom 12. Juni 2017 E. 2.3 und 2C_940/2013
vom 1. Mai 2014 E. 2.3; statt vieler Urteil des BVGer A-4147/2016 vom
4. August 2017 E. 4.2.1 mit weiteren Hinweisen).
6.2 Ob die relative Frist von einem Jahr gemäss Art. 20 Abs. 1 VG einge-
halten wurde, hängt vom Zeitpunkt ab, in welchem die Beschwerdeführerin
Kenntnis vom Schaden erlangt hat.
6.2.1 Gemäss Art. 55 des Zivilgesetzbuches vom 10. Dezember 1907
(ZGB, SR 210) sind die Organe berufen, dem Willen der juristischen Per-
son Ausdruck zu geben (Abs. 1); sie verpflichten die juristische Person so-
wohl durch den Abschluss von Rechtsgeschäften als auch durch ihr sons-
tiges Verhalten (Abs. 2). Aus dem Prinzip der Zuordnung des Organhan-
delns folgt auch der Grundsatz der Wissensvertretung. Danach gilt das
Wissen eines Organs grundsätzlich als Wissen der betreffenden juristi-
schen Person (CLAIRE HUGUENIN/CHRISTOPHE PETER REITZE, in:
Honsell/Vogt/Geiser [Hrsg.], Basler Kommentar, Zivilgesetzbuch I, Art. 1–
456, 5. Aufl. 2014, Art. 54/55 Rz. 19). Sodann ist allgemein anerkannt,
dass es in diesem Zusammenhang nicht auf die Vertretungsverhältnisse
ankommt, dass also das Wissen eines einzelnen Organs rechtlich genügt,
um entsprechendes Wissen der juristischen Person zu bewirken. Zumin-
dest gemäss einem Teil der Lehre soll eine Zurechnung allerdings nur bei
Wissen der effektiv handelnden oder sonst mit der betreffenden Angele-
genheit effektiv befassten Organe erfolgen; es sei denn, das Wissen ande-
rer Organe sei im betreffenden Fall schuldhaft – aufgrund ungenügender
Organisation der juristischen Person, ungenügender Beachtung von Orga-
nisationsbestimmungen oder dergleichen – nicht eingeflossen (vgl. zum
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Seite 19
Ganzen: Urteil des BVGer A-798/2014 vom 14. Oktober 2014 E. 6.1.1;
HANS MICHAEL RIEMER, Die juristischen Personen – Allgemeine Bestim-
mungen, Berner Kommentar, Band I, Dritte Abteilung, Erster Teilbd.,
3. Aufl. 1993, Art. 54/55 Rz. 49; HUGUENIN/REITZE, a.a.O., Art. 54/55
Rz. 19).
6.2.2 Demnach gilt es im Folgenden das Wissen der einzelnen Stiftungs-
räte bezüglich des Schadens darzustellen. Hierfür ist neben den massge-
blichen Personen im Stiftungsrat (nachfolgend: E. 6.3.1) auch auf den Auf-
bau und die Tätigkeit der Stiftung N._______ einzugehen (nachfolgend:
E. 6.3.2), bevor die schadensverursachenden Transaktionen aufgezeigt
werden (nachfolgend: E. 6.4) und die diesbezügliche Wissenszurechnung
erfolgen kann (nachfolgend: E. 6.5).
6.3
6.3.1 Innerhalb des Stiftungsrates gilt es zwei Personen besonders hervor-
zuheben. Einerseits betrifft dies A._______, welcher ab dem 1. Mai 2003
als Präsident des Stiftungsrates eingesetzt war. Andererseits amtete
D._______ ab dem 15. April 2004 als Stiftungsrat. Beide wirkten in diesen
Funktionen bis zu ihrer Suspendierung per 2. August 2006. Die beiden gal-
ten innerhalb der Stiftung N._______ als führende Organe und waren unter
anderem dafür verantwortlich, dass die Vorsorgegelder der angeschlosse-
nen Kassen und Betriebe entsprechend den gesetzlichen und statutari-
schen Vorgaben sicher angelegt und verwaltet werden. Ein Organisations-
reglement, das ihnen diese Aufgaben formell zugewiesen hätte, bestand
jedoch nicht (vgl. Urteil des Obergerichts Zug E. 2 und E. 4.7.1.5 [S. 175]).
6.3.2 Der Aufbau und die Tätigkeit der Stiftung N._______ lässt sich wie
folgt skizzieren:
6.3.2.1 Grundlage für die Tätigkeit der Stiftung bildeten vor allem das Vor-
sorgereglement vom 22. September 2003 (rückwirkend gültig per 1. Januar
2003), das Anlagereglement vom 7. April 2003 sowie das revidierte Anla-
gereglement vom 1. Januar 2006. Die Stiftung selbst wurde nach dem sog.
"Lean BVG"-Konzept betrieben; charakteristisch für dieses Konzept ist die
Delegation zahlreicher Funktionen an (aussenstehende) Dritte. Neben der
Stiftung sah das Konzept deshalb je einen externen "Technischen Verwal-
ter", einen "Garantiegeber" und einen "Asset-Manager" vor (Urteil des Ver-
waltungsgerichts Zug Sachverhalt Bst. A. sowie E. 3.4; Urteil des Oberge-
richts Zug E. 2).
A-3064/2016
Seite 20
6.3.2.2 Die Rolle der "Technischen Verwalterin" kam der R._______ AG zu.
Die Stiftung N._______ übertrug hierzu zunächst der Q._______ AG am
15. Juni 2004 mit dem Leistungsauftrag 1.0, rückwirkend per 1. Januar
2004, soweit zulässig, die "vollständige unternehmerische und fachliche
Führung der Stiftung und der in der Stiftung zusammengefassten Vorsor-
gewerke"; gleichentags übertrug die Q._______ AG ihrerseits mit dem
Leistungsauftrag 1.1, wiederum rückwirkend per 1. Januar 2004, soweit
zulässig, die zuvor gefassten Aufgaben auf die R._______ AG. Die beiden
Verwaltungsgesellschaften und die Stiftung N._______ waren personell
eng miteinander verflochten. So war A._______ nicht nur an den beiden
Aktiengesellschaften beteiligt, sondern nahm zusammen mit D._______
auch je in deren Verwaltungsrat Einsitz. Beide zeichneten jeweils kollektiv
zu zweien. An den konkreten Vertragsabschlüssen waren zunächst auf
Seiten der Stiftung N._______ unter anderem A._______ und auf Seiten
der Q._______ AG unter anderem D._______ beteiligt, um dann in ver-
tauschten Rollen den Folgevertrag zwischen der Q._______ AG und der
R._______ AG abzuschliessen. Ferner unterzeichnete die Stiftung
N._______ mit der R._______ AG am 15. Juni 2004 je zwei Verträge (sog.
Betreuungs- und Provisionsvertrag 4.0A und Betreuungs- und Provisions-
vertrag 4.0B). Mit diesen Verträgen wurde der R._______ AG das Recht
übertragen, gegen Provision Abschlüsse von BVG-Verträgen zu vermitteln,
sowie die Pflicht auferlegt, die damit verbundenen Arbeiten zu übernehmen
und die gewonnenen BVG-Kunden zu betreuen. Während der Vertrag 4.0A
unbefristet ab dem 1. Januar 2005 galt, wurde der Vertrag 4.0B rückwir-
kend per 1. Januar 2004 in Kraft gesetzt und galt bis zum 31. Dezember
2004 (Urteil des Verwaltungsgerichts Zug E. 3.4; Urteil des Obergerichts
Zug, E. 2).
6.3.2.3 Weiter unterzeichnete die Stiftung N._______, unter anderem ver-
treten durch A._______, am 8. Januar 2004 einen Vermögensverwaltungs-
vertrag mit der O._______ ltd. (trust), rückwirkend per 1. November 2003.
Damit beauftragte die Stiftung N._______ die O._______ ltd. (trust) mit der
Anlage all ihrer Vermögenswerte, d.h. der Gelder der beruflichen Vorsorge
(im Vertrag Deckungskapitalien genannt), nach freiem Ermessen. Der Auf-
trag unterlag den folgenden Einschränkungen:
– sämtliche Verwaltungshandlungen sind im Rahmen des Anlageregle-
ments der Stiftung N._______ vorzunehmen;
– der O._______ ltd. (trust) ist es untersagt, das Vermögen zu verwalten,
ohne dass das Deckungskapital jederzeit zu 100% abgesichert ist und
A-3064/2016
Seite 21
sie darf nur Geschäfte eingehen, welche eine Wertverminderung des
Deckungskapitals ausschliessen;
– das Deckungskapital bleibt zu jeder Zeit im Besitz der Stiftung
N._______;
– die beauftragte Vermögensverwalterin ist nicht berechtigt, zur Verwal-
tung anvertraute Vermögenswerte an sich selbst oder Dritte zu überwei-
sen bzw. ausliefern zu lassen;
– auf das Bankkonto haben lediglich die Organe der Stiftung N._______
Zugriff (Urteil des Verwaltungsgerichts Zug E. 3.4.2; Urteil des Oberge-
richts Zug, E. 2).
6.3.2.4 Am 9. Juni 2004 schlossen die Stiftung N._______, unter anderem
vertreten durch A._______, und die P._______ ag, unter anderem vertreten
durch D._______, einen weiteren Vermögensverwaltungsvertrag, welcher
wiederum rückwirkend per 1. November 2003 galt. Auch dabei handelte es
sich um einen umfassenden Vermögensverwaltungsauftrag im Rahmen
des Anlagereglements vom 7. April 2003. Er unterlag denselben Ein-
schränkungen, wie der Vertrag mit der O._______ ltd. (trust; vgl. vorne E.
6.3.2.3).
6.3.2.5 Den beiden "(…)"-Gesellschaften (Anm.: O._______ ltd. [trust] und
P._______ ag) kam somit die Funktion des "Asset-Managers" zu. Ausser-
dem war angedacht, dass die O._______ ltd. (trust) zusätzlich die Funktion
des Garantiegebers übernehmen sollte. Dies war jedoch zu keinem Zeit-
punkt der Fall (vgl. Urteil des Obergerichts Zug, E. 2 und E. 4.4.5 [S. 25],
wonach A._______ einräumte "die Garantie zwar verlangt, aber nie bekom-
men" zu haben).
6.3.2.6 Weiter verfügte die W._______ AG über eine Vollmacht als Finan-
zintermediärin betreffend das UBS-Konto. Wie die Beschwerdeführerin zu
Recht ausführt, bestand zwischen Stiftung N._______ und der W._______
AG aber kein Vermögensverwaltungsvertrag (vgl. Untersuchungsbericht
des Untersuchungsrichteramts des Kantons Zug vom 5. Januar 2007 [bf-
act. 67; nachfolgend: Untersuchungsbericht], S. 8). Dennoch nahm die
W._______ AG die gesamte Korrespondenz inkl. Vermögensausweise
zum UBS-Konto direkt entgegen, da die Stiftung N._______ ausdrücklich
darauf verzichtet und die UBS entsprechend angewiesen hatte (Untersu-
chungsbericht, S. 8). Anstelle von Vermögensausweisen produzierte die
W._______ AG sog. Saldobestätigungen. Diese fertigte sie jeweils an,
nachdem ihr A._______ mitgeteilt hatte, wie hoch das "Vermögen der BVG-
A-3064/2016
Seite 22
Stiftung N._______ auf den UBS-Konten mindestens habe" sein müssen
(Urteil des Obergerichts Zug, E. 4.4.1 [S. 22]). Erst gestützt auf diese Be-
stätigungen nahm die Stiftung N._______ aus "zweiter Hand" Kenntnis von
den Kontoständen bei der UBS.
6.3.2.7 Im Übrigen ist auch die S._______ AG (…) dem "(…)"-Konstrukt
zuzurechnen, da sie unter anderem von A._______ und D._______ ge-
gründet wurde und beide als deren einzige Verwaltungsräte amteten. Sie
hatte ihren Sitz ebenfalls in (…) an derselben Adresse wie die Stiftung
N._______.
6.3.2.8 Die Stiftung N._______ verfügte über zwei Bankverbindungen. Ein
Bankkonto befand sich bei der CreditSuisse, Weinfelden, und eines bei der
UBS, Basel. Letzteres wurde nach aussen hin in der Jahresrechnung 2004
(Langjahr) und 2005 als "Kapitalgeschützter Fonds UBS" ausgewiesen.
Ein solcher bestand jedoch zu keinem Zeitpunkt. Vielmehr enthielt die an-
lässlich der Hausdurchsuchung am Domizil der Stiftung N._______ sicher-
gestellte, interne Bilanz ein "Bankkonto 2 (UBS)" mit identischem Saldo
(vgl. Anklageschrift der Staatsanwaltschaft des Kantons Zug vom 29. Ok-
tober 2012 [bf-act. 70; nachfolgend: Anklageschrift], Ziff. 1.5).
6.3.3 Insgesamt bestand ein komplexes Konstrukt mit verschiedenen ver-
traglich und/oder personell eng verflochtenen Gesellschaften.
6.4 Wie die Beschwerdeführerin in ihrer Beschwerdeschrift ausführt, er-
folgten zwischen 2004 und 2006 zahlreiche Zahlungen zum Nachteil der
Stiftung N._______. Bezüglich der Schadensermittlung kann weitgehend
auf den rechtskräftig festgestellten Sachverhalt im Strafverfahren gegen
die beiden Stiftungsräte A._______ und D._______ sowie die rechtskräfti-
gen Feststellungen in den Verantwortlichkeitsprozessen gegen die mass-
geblichen Organe und weitere Beteiligte abgestellt werden. Dabei gilt es
zu berücksichtigen, dass diese Verfahren einen umfassenderen Zeitraum
betrafen und ihnen (teilweise) andere Wertungen zugrunde liegen. Soweit
die vorliegend von der Beschwerdeführerin behaupteten Zahlungen davon
abweichen, sind die Beträge im Folgenden einander gegenüber zu stellen.
Konkret soll der geltend gemachte Schaden durch folgende Transaktionen
verursacht worden sein:
6.4.1 Transaktionen zugunsten der R._______ AG:
Gemäss den Feststellungen aus den Strafprozessen sind zwischen dem
14. Februar 2005 und dem 1. Juni 2006 Stiftungsgelder im Umfang von
A-3064/2016
Seite 23
Fr. 14'270'000.– an die R._______ AG abgeflossen (inkl. einer von der Stif-
tung N._______ zedierten Forderung gegenüber der S._______ AG). Die
Beschwerdeführerin macht hingegen Zahlungen in der Höhe von
Fr. 15'080'000.– geltend. Vorliegend kann der von der Beschwerdeführerin
behauptete höhere Vermögensabfluss ohne Weiteres als erstellt gelten, da
er mit Bankauszügen belegt ist. Zudem erkannte das Verwaltungsgericht
Zug in den bei ihm geführten Verantwortlichkeitsprozessen gar auf Zahlun-
gen von insgesamt Fr. 15'460'000.– zugunsten der R._______ AG. Weder
A._______ noch D._______ haben in diesem Verfahren die Unrechtmäs-
sigkeit der Geldabflüsse und damit die Höhe dieses Schadens substanziell
bestritten; dies geschah auch nicht im darauf folgenden bundesgerichtli-
chen Verfahren (vgl. Urteil des Verwaltungsgerichts Zug E. 4.3.5.1; Urteile
des BGer 9C_227/2014 und 9C_228/2014 je vom 18. Dezember 2014
E. 4.1).
Die Zahlungen erfolgten ohne eine Rechtsgrundlage, da die R._______ AG
– wie vorne dargelegt (E. 6.3.2.2) – keinen Vermögensverwaltungsauftrag
hatte und ihr allein die Funktion der technischen Verwalterin zukam. Zudem
standen ihnen keine Gegenleistungen gegenüber und es wurden keine Si-
cherstellungen erbracht (vgl. Urteil des Obergerichts Zug E. 3 [S. 15 ff.] und
Anklageschrift, Ziff. 1.6.1; Urteil des Verwaltungsgerichts Zug E. 4.3.5.1
und 4.3.5.7).
6.4.2 Transaktionen zugunsten der O._______ ltd. (trust):
Zwischen dem 28. Juli 2004 und dem 10. April 2006 wurden der
O._______ ltd. (trust) insgesamt Fr. 10'777'976.39 übertragen. Diesbezüg-
lich stimmt der von der Beschwerdeführerin geltend gemachte Schaden mit
den Beträgen aus dem Strafverfahren und dem kantonalen Verantwortlich-
keitsprozess überein (Urteil des Obergerichts Zug E. 3 [mit Verweis auf
Anklageschrift, Ziff. 1.6.3 und 1.6.4.2]; Urteil des Verwaltungsgerichts Zug
E. 4.3.4.6).
Auch in diesem Fall bestand keine Rechtsgrundlage für die einzelnen
Transaktionen und es wurde weder eine Sicherstellung noch eine Gegen-
leistung für die abgeführten Gelder erbracht (Urteil des Verwaltungsge-
richts Zug E. 4.3.4.6 und 4.3.5.2; vgl. auch Anklageschrift, Ziff. 1.6.3 und
1.6.4.2). Zudem war es der O._______ ltd. (trust) gemäss dem Vermögens-
verwaltungsauftrag vom 8. Januar 2004 explizit verwehrt, die ihr anvertrau-
ten Vermögenswerte an sich selbst zu überweisen bzw. ausliefern zu las-
sen.
A-3064/2016
Seite 24
6.4.3 Transaktionen zugunsten der P._______ ag:
Weiter macht die Stiftung N._______ geltend, dass zwischen dem 1. Juni
2004 und dem 16. Juli 2004 Zahlungen in der Höhe von Fr. 1'000'000.– an
die P._______ ag getätigt wurden. Diese Transaktionen sind belegt; sie
stimmen für den vorliegend relevanten Zeitraum mit den Feststellungen
aus dem Strafverfahren und dem Verantwortlichkeitsprozess überein (vgl.
Urteil des Obergerichts Zug E. 3 und Anklageschrift, Ziff. 1.6.5; Urteil des
Verwaltungsgerichts Zug E. 4.3.4 und 4.3.4.6, welche beide zusätzlich eine
Zahlung in der Höhe von Fr. 589'000.– berücksichtigen, die jedoch vor dem
von der Beschwerdeführerin geltend gemachten Schadenseintritt ab 5. Ap-
ril 2004 getätigt wurde).
Diese Geldzahlungen waren nicht von einem Rechtsgrund gedeckt und er-
folgten ohne Gegenleistung und ohne Sicherstellung (Urteil des Verwal-
tungsgerichts Zug E. 4.3.5.3; vgl. auch Anklageschrift, Ziff. 1.6.2). Ferner
untersagte der Vermögensverwaltungsauftrag der P._______ ag ausdrück-
lich, zur Verwaltung anvertraute Vermögenswerte an sich selbst zu über-
weisen bzw. ausliefern zu lassen.
6.4.4 Transaktion zugunsten der Q._______ AG:
Am 2. Mai 2005 leistete die Stiftung N._______ eine Zahlung in der Höhe
von Fr. 126'254.– an die Q._______ AG. Dafür bestand kein Rechtsgrund,
da die Q._______ AG gegenüber der Stiftung N._______ insbesondere
keine Leistungen erbrachte, hatte sie doch die ihr ursprünglich übertrage-
nen Aufgaben aus dem Leistungsauftrag 1.0 vom 15. Juni 2004 umgehend
an die R._______ AG übertragen. Sodann erfolgte für die Geldzahlung we-
der eine Sicherstellung noch eine Gegenleistung (vgl. Urteil des Verwal-
tungsgerichts Zug E. 4.3.5.4).
6.4.5 Transaktionen an weitere Begünstigte:
Schliesslich tätigte die Stiftung N._______ zusätzliche Zahlungen im Zeit-
raum zwischen dem 17. Juni 2004 und dem 14. September 2004 an die
S._______ AG (Fr. 100'000.–), an die T._______ AG (Fr. 1'000'000.–), an
Herrn U._______ (Fr. 500'000.–) und an Herrn V._______ (Fr. 1'000'000.–
) im Umfang von insgesamt Fr. 2'600'000.–. Diese Geldabflüsse sind eben-
falls allesamt belegt. Sämtliche Zahlungen wurden ohne erkennbaren
Rechtsgrund getätigt, bestanden doch zwischen der Stiftung N._______
und den betreffenden natürlichen und juristischen Personen keine Ver-
träge. Zudem erfolgte jeweils weder eine Sicherstellung noch eine Gegen-
leistung (Urteil des Verwaltungsgerichts Zug E. 4.3.5.5 f.; vgl. Urteil des
A-3064/2016
Seite 25
Obergerichts Zug E. 3 mit Verweis auf die Anklageschrift, Ziff. 1.6.2. sowie
1.6.4).
6.4.6 Insgesamt ist damit ein Geldabfluss in der Höhe von Fr. 29'584'230.–
erstellt.
6.5 Es stellt sich nun die Frage, ob die beiden Stiftungsräte Kenntnis von
sämtlichen Zahlungen hatten und um deren Unrechtmässigkeit wussten.
6.5.1 Werden die einzelnen Zahlungen in den massgebenden Rechtsrah-
men eingebettet, zeigt sich, dass die Stiftungsräte ihren Verpflichtungen
nicht nachkamen. So sieht Art. 50 Abs. 2 der Verordnung vom 18. April
1984 über die berufliche Alters-, Hinterlassenen- und Invalidenvorsorge
(BVV 2, SR 831.441.1) vor, dass der Stiftungsrat als oberstes Organ für die
Führung der Vermögensanlage verantwortlich zeichnet. Folglich muss er
dafür besorgt sein, dass die Vermögensanlagen sorgfältig ausgewählt, be-
wirtschaftet und überwacht werden. Weiter halten die beiden Anlageregle-
mente vom 7. April 2003 und 1. Januar 2006 der Stiftung N._______ je in
Ziff. 2 fest, dass das Vermögen unter den Aspekten der Sicherheit, dem
genügenden Ertrag der Anlagen, der Verteilung von Risiken, der Effizienz
und der Sicherstellung des Bedarfs an flüssigen Mitteln zu bewirtschaften
ist. Keines der beiden Anlagereglemente bezeichnet es als zulässig, das
ganze Stiftungsvermögen oder Teile davon ohne werthaltige Besicherung
in Form von Darlehen wegzugeben oder das Eigentum daran auf andere
Weise dem Vermögensverwalter zu übertragen. Entsprechend erfolgten
die zuvor genannten Transaktionen unter Missachtung der gesetzlichen
und reglementarischen Bestimmungen. Dafür zeichnet der Stiftungsrat,
insbesondere A._______ und D._______, verantwortlich.
6.5.2 Für das Bundesverwaltungsgericht gilt sodann als erstellt, dass
A._______ und D._______ umfassende Kenntnisse über die Finanzströme
der Stiftung N._______ hatten und zwar aus den folgenden Gründen:
6.5.2.1 Beide galten als federführende Organe der Stiftung N._______ und
beherrschten und/oder wirkten als Organe von weiteren mit der Stiftung
N._______ verbundenen Unternehmen, wie der R._______ AG, der
Q._______ AG, der P._______ ag und der S._______ AG (vgl. Anklage-
schrift, S. 8 f.). Insgesamt betrieben sie nicht nur organisatorisch ein kom-
pliziertes Konstrukt mit zahlreichen Firmen, wie die verschiedenen, häufig
auch erst rückwirkend begründeten Verträge zeigen, sondern hielten zu-
A-3064/2016
Seite 26
dem zahlreiche Geldströme geheim, indem sie diese nicht (vollständig) o-
der nicht wahrheitsgemäss verbuchten (Untersuchungsbericht, S. 8; Ankla-
geschrift, S. 16 f. am Schluss). Einerseits legten sie hierzu gewisse Bank-
belege in einem von der Buchhaltung getrennten Ordner ab (sog. "gelber
Ordner"; vgl. Urteil des Verwaltungsgerichts Zug E. 4.3.4.3 sowie 4.3.5.2
[S. 68 f.]; Untersuchungsbericht, S. 2 f., 7f. und 21). Andererseits nahmen
die verantwortlichen Stiftungsräte bewusst nicht direkt über die Vermö-
gensausweise der UBS von der Vermögenslage der Stiftung N._______
Kenntnis, sondern erst gestützt auf die durch die W._______ AG erstellten
Bestätigungen betreffend den fiktiven "Kapitalgeschützten Fonds (UBS)".
Dieses Vorgehen ermöglichte es A._______ und D._______, die fiktive Bi-
lanzposition anzugeben und so die effektive Finanzlage der Stiftung
N._______ zu verschleiern. Bereits aufgrund dieses komplizierten und täu-
schenden Vorgehens kann als erstellt gelten, dass sowohl A._______ als
auch D._______ über sämtliche Geldflüsse genauestens im Bild sein
mussten, ansonsten sich das System kaum hätte aufrecht erhalten lassen.
6.5.2.2 Dies zeigt sich vor allem auch anhand der anlässlich der Haus-
durchsuchung am Wohnort von D._______ sichergestellten Zusammen-
stellung. Diese geheime Zusammenstellung belegt nicht nur die wesentli-
chen Geldabflüsse in Millionenhöhe ab dem Stiftungskonto bei der Cre-
ditSuisse, sondern weist auch realitätsnahe Guthaben bei der UBS aus.
Das per 31. Dezember 2005 bestehende "Guthaben UBS" hat D._______
darin mit Fr. 1'951'523.– beziffert und damit sehr nahe am Gesamtgutha-
ben des auf die Stiftung N._______ lautenden UBS-Konto in der Höhe von
Fr. 1'955'916.05 (vgl. Untersuchungsbericht, S. 8 und 17). Daraus folgt,
dass er über sämtliche Zahlungen innerhalb des "(…)"-Konstrukts genau-
estens Bescheid wusste.
6.5.3 Aufgrund ihres Geschäftsgebarens wurden A._______ und
D._______ strafrechtlich verurteilt. Die Verurteilungen sind rechtskräftig,
weshalb für das Wissen der beiden Stiftungsräte auch auf die von den
Strafgerichten gemachten Feststellungen abgestellt werden kann.
Das Obergericht Zug erachtete es als erwiesen, dass A._______ und
D._______ in Mittäterschaft ihnen anvertraute Vermögenswerte veruntreut
haben, um sich oder andere zu bereichern. Während im Berufungsverfah-
ren A._______ zumindest den objektiven Sachverhalt nicht mehr bestritt,
bekannte sich D._______ der eventualvorsätzlichen mehrfachen Verun-
treuung schuldig gemacht zu haben (vgl. Urteil des Obergerichts Zug
E. 4.3). In seinen Erwägungen gelangte das Obergericht Zug zum Schluss,
A-3064/2016
Seite 27
dass sowohl A._______ als auch D._______ bezüglich sämtlicher Sach-
verhaltselemente, insbesondere betreffend der Geldabflüsse oder der un-
gesicherten Weitergabe von Stiftungsgeldern zumindest im Bewusstsein
gehandelt haben, etwas Unrechtes zu tun. Die beiden hätten die Unrecht-
mässigkeit ihres Vorgehens und den daraus resultierenden Vermögens-
schaden in Kauf genommen. Insbesondere hätten beide um die gesetzli-
chen Bestimmungen und die Vorgaben der beiden Anlagereglemente ge-
wusst. Zudem sei ihnen bewusst gewesen, dass sämtliche ihnen zur Last
gelegten Transaktionen nur zulässig gewesen wären, wenn die Übertra-
gung der Gelder nachhaltig besichert gewesen wäre. Eine rechtsgenügli-
che Garantie lag jedoch zu keinem Zeitpunkt vor, was zumindest
A._______ bekannt war (vgl. vorne E. 6.3.2.5).
6.5.4 Zusammengefasst waren sich A._______ und D._______ vollum-
fänglich des von ihnen verursachten Schadens bewusst. So waren ihnen
sowohl sämtliche zum Nachteil der Stiftung N._______ getätigten Zahlun-
gen als auch der Umstand bekannt, dass sie diese Geldleistungen ohne
die zwingend erforderliche Besicherung, ohne Gegenleistung und ohne
Rechtsgrundlage erbrachten. Mithin hatten sie die Stiftung N._______ suk-
zessive entreichert, um sich oder Dritte zu bereichern. Im Übrigen war
ihnen die Höhe des Schadens bekannt, da sie bzw. zumindest D._______
einerseits aufgrund der geheimen Zusammenstellung die effektiven Konto-
stände bei der UBS und der CreditSuisse kannten und andererseits um die
Verbindlichkeiten der Stiftung N._______ aufgrund der einbezahlten Vor-
sorgegelder der Versicherten wussten. Mithin hatten sie Kenntnis der be-
stehenden Deckungslücke, d.h. der Differenz zwischen dem Vermögen der
Stiftung N._______ und deren Verbindlichkeiten. Anders ist denn auch
nicht zu erklären, dass sie die effektive Vermögenssituation der Stiftung
N._______ verschleierten, indem sie mit dem angeblichen "Kapitalge-
schützten Fonds UBS" eine fiktive Bilanzposition angaben.
6.6 Den beiden Stiftungsräten A._______ und D._______ waren somit von
Anfang an sämtliche relevanten Elemente des Schadens bekannt.
6.7
6.7.1 Das Bundesgericht setzt sich in seinem Urteil 2C_357/2016 vom
12. Juni 2017 mit der Frage des Fristenlaufs gemäss Art. 20 VG und der
Zurechnung des Wissens der Organe an die Stiftung auseinander. Im zu-
grundeliegenden Fall standen Verletzungen von Anlagevorschriften und
damit (allenfalls strafrechtlich relevante) Verfehlungen von Stiftungsräten
A-3064/2016
Seite 28
im Raum, welche zu einer erheblichen Schädigung des Stiftungsvermö-
gens geführt hatten (vgl. A-1072/2014 Sachverhalt Bst. F.c. und E. 3.5 mit
Hinweis). Das Bundesgericht hält fest, am Fristenlauf vermöge der Um-
stand nichts zu ändern, dass "die Stiftungsorgane ein Ermessensgesuch
um Leistung von Schadenersatz gegen die Beschwerdegegnerin (= die
Eidgenossenschaft) wegen mangelhafter Aufsicht damit hätten begründen
müssen, die Beschwerdegegnerin hätte gegen ihre eigene und explizit ge-
wünschte Geschäftspolitik einschreiten müssen" (Urteil 2C_357/2016
E. 3.3.2). Das Wissen der Stiftungsorgane sei den Stiftungen zuzurechnen.
Zudem hätten die Stiftungsorgane – als Ausfluss ihrer Treuepflicht – den
Stiftungszweck und nicht fremde oder gar ihre eigenen Interessen zu wah-
ren. Bestehe ein Interessenskonflikt, habe ein Stiftungsorgan zu Gunsten
der Stiftung zu handeln, ansonsten es sich pflichtwidrig verhalte und – so-
fern erforderlich – abzuberufen sei. Folglich bilde der Interessenskonflikt
der damaligen Stiftungsorgane keinen objektiven Grund, um vom Erforder-
nis der Einhaltung der relativen Verwirkungsfrist absehen zu können, son-
dern hätte allenfalls zu deren Ausstand oder gar Abberufung führen müs-
sen (vgl. Urteil 2C_357/2016 E. 3.3.2).
6.7.2 Nach dieser bundesgerichtlichen Rechtsprechung ist im Bereich der
Staatshaftung das Wissen eines Stiftungsrates der Stiftung somit selbst
dann zuzurechnen, wenn der Stiftungsrat ein Schadenersatzbegehren da-
mit begründen muss, dass die Aufsichtsbehörde nicht (rechtzeitig) gegen
sein eigenes, das Stiftungsvermögen schädigende Fehlverhalten einge-
schritten ist. Folglich ist auch im vorliegenden Fall das Wissen der beiden
Stiftungsräte A._______ und D._______ vollumfänglich der Stiftung
N._______ anzurechnen, auch wenn sie sich im Falle eines Schadener-
satzbegehrens gegenüber der Eidgenossenschaft eines eigenen Fehlver-
haltens hätten bezichtigen müssen.
6.8 Die Beschwerdeführerin macht Geldabflüsse von insgesamt
Fr. 29'584'230.– geltend. Der dadurch entstandene Schaden reduziert
sich, wie die Beschwerdeführerin darlegt, um die aus den Strafverfahren
restitutionsweise erhaltenen bzw. zugesprochenen Geldern und den auf-
grund der Verantwortlichkeitsprozesse von Solidarschuldnern effektiv ge-
leisteten Zahlungen. Entsprechend beziffert sie den Schaden (nur) noch
auf Fr. 24'402'420.35 zuzüglich Zins von 5%. Die letzte schädigende Trans-
aktion erfolgte am 1. Juni 2006. Da sich die Beschwerdeführerin das Wis-
sen um die unrechtmässigen Vermögensabflüsse der beiden Stiftungsräte
A._______ und D._______ vollumfänglich anrechnen lassen muss, hatte
A-3064/2016
Seite 29
sie ab diesem Zeitpunkt effektive Kenntnis des gesamten Schadens; be-
züglich der einzelnen Zahlungen sogar deutlich früher. Die einjährige, rela-
tive Verwirkungsfrist begann somit spätestens ab dem 2. Juni 2006 zu lau-
fen. Folglich hat die Beschwerdeführerin ihr Schadenersatzbegehren vom
15. August 2007 zu spät eingereicht.
7.
Selbst wenn das Wissen der beiden Stiftungsräte A._______ und
D._______ der Beschwerdeführerin nicht anzurechnen wäre, würde dies
nichts am obigen Ergebnis ändern und zwar aus den folgenden Überlegun-
gen:
7.1 Im September 2005 wurden weitere Stiftungsräte in das oberste Organ
der Stiftung N._______ gewählt. Dies geschah im Zuge der gesetzlichen
Neuregelungen der 1. BVG-Revision, welche eine paritätische Zusammen-
setzung des Stiftungsrates vorschrieb. Neu nahmen zusätzlich E._______,
F._______, G._______ und H._______ im Gremium Einsitz. Sie begründe-
ten ihre Mandate effektiv am 1. Oktober 2005 (nachfolgend auch: neue
Stiftungsräte; Urteil des Verwaltungsgerichts Zug E. 4.7.1.3 am Schluss [S.
171]).
7.2
7.2.1 Sämtliche Stiftungsräte wussten von Beginn an um ihre Pflichten. So
war ihnen bekannt, dass der Stiftungsrat das oberste paritätische Organ
der Stiftung ist und sie dafür zu sorgen haben, dass die berufliche Vorsorge
der angeschlossenen Vermögenswerke und deren Destinatären entspre-
chend den gesetzlichen Vorschriften durchgeführt wird. Zudem hatten sie
über die Anlage der den Vorsorgewerken gehörenden Mittel zu bestimmen
und insbesondere die Jahresrechnung zu genehmigen (vgl. Urteil des Ver-
waltungsgerichts Zug E. 4.7.1.4 [S. 172 f.]). Sodann war ihnen aufgrund
der Teilnahme an der Stiftungsratssitzung vom 7. Juni 2005 das besondere
Geschäftsmodell der Stiftung N._______ bekannt, wonach die gesamte
Anlagetätigkeit Dritten übertragen war und die Sparkapitalien in irgendei-
ner Form mittels einer Garantie abgesichert sein mussten. Im Übrigen hat-
ten sie aufgrund dieser Stiftungsratssitzung Kenntnis davon, dass die defi-
nitive Jahresrechnung 2004 (Langjahr) noch immer nicht vorlag (Urteil des
Verwaltungsgerichts Zug E. 4.7.1.4 [S. 173 f.]).
7.2.2 Dennoch verhielten sich die neuen Stiftungsräte seit ihrem Amtsan-
tritt per 1. Oktober 2005 völlig passiv. Sie besuchten zwar eine gesetzlich
vorgeschriebene Weiterbildungsveranstaltung am 8. und 9. Dezember
A-3064/2016
Seite 30
2005, die sie in die Lage versetzen sollte, ihre Führungsaufgaben effektiv
wahrnehmen zu können (Art. 51 Abs. 6 BVG [AS 2004 1677, S. 1700]).
Dass sie in der Folge jedoch aus eigenem Antrieb tätig geworden wären,
geht nicht aus den Akten hervor. Sie haben sich nicht um die Überwachung
der externen Vermögensverwaltung gekümmert oder wenigstens über de-
ren konkrete Tätigkeit informiert. Entsprechend war es ihnen nicht möglich,
die von den bisherigen Stiftungsräten gemachten Angaben zur angebli-
chen Wertentwicklung der Anlagen der Stiftung N._______ nachzuvollzie-
hen. Dennoch fassten sie insbesondere an der Stiftungsratssitzung vom
18. April 2006, ohne über Belege zu verfügen, Beschlüsse betreffend die
Schwankungsreserven. Ferner haben sie sich seit ihrem Amtsantritt weder
in erkennbarer Weise um den ausstehenden Jahresabschluss 2004
(Langjahr) gekümmert noch gingen sie den Gründen nach, weshalb dieser
Abschluss der Einladung zur Stiftungsratssitzung vom 18. April 2006 nicht
beilag, obschon er genehmigt werden sollte. Dabei störte sich offenbar
auch kein Stiftungsrat daran, dass anlässlich derselben Sitzung auch der
Jahresabschluss 2005 genehmigt werden sollte, obwohl sie von dessen
Inhalt ebenfalls keine Kenntnis hatten. Angesichts der bereits eingetrete-
nen Verzögerungen bei der Genehmigung des Jahresabschlusses 2004
(Langjahr) ist umso weniger verständlich, dass sich die Stiftungsräte nicht
erkundigten, weshalb die bereits zuvor angekündigten Stiftungsratssitzun-
gen vom 23. August und 22. November 2005 ausgefallen waren und die
erste Sitzung im Jahr 2006 nicht früher angesetzt wurde, zumal die Geneh-
migung der Jahresrechnung 2004 (Langjahr) ausstehend war und diese
einen Zeitraum betraf, welcher teilweise über 2.5 Jahre zurücklag. Gemäss
den Behauptungen von F._______ sei zwar an der Stiftungsratssitzung
vom 18. April 2006 das Fehlen der revidierten Jahresabschlüsse 2004
(Langjahr) sowie 2005 "ein heiss diskutiertes Traktandum" gewesen. Dies
hat jedoch an keiner Stelle seinen Niederschlag im Protokoll gefunden (Ur-
teil des Verwaltungsgerichts Zug E. 4.7.1.1 [S. 157] und E. 4.7.1.5
[S. 175]). Es fällt auch auf, dass sich die neuen Stiftungsräte in der Folge
zu keiner Zeit direkt bei der Kontrollstelle nach den Gründen der Verzöge-
rung oder den relevanten Unterlagen erkundigt haben. Träfe die Aussage
von F._______ zu, wäre die anhaltende Passivität der Stiftungsräte im
Nachgang zur Stiftungsratssitzung erst recht nicht nachvollziehbar, da
ihnen offenbar spätestens in diesem Zeitpunkt die Bedeutung der Penden-
zen bewusst geworden sein muss, ansonsten dies kaum zu hitzigen Dis-
kussionen geführt hätte. Bis zur Suspendierung der Stiftungsräte sind je-
doch keine weiteren Kontrollhandlungen der neuen Stiftungsräte dokumen-
tiert (vgl. zum Ganzen: Urteil des Verwaltungsgerichts Zug E. 4.7.1.5).
A-3064/2016
Seite 31
7.2.3 Demnach steht fest, dass die Stiftungsräte aufgrund ihrer Untätigkeit
elementare Pflichten eines Stiftungsrates verletzt haben.
7.3 Es stellt sich die Frage, wann sie den der Stiftung N._______ entstan-
denen Schaden bei pflichtgemässem Verhalten hätten feststellen können.
7.3.1 Dem Stiftungsrat E._______ kommt hierbei eine spezielle Stellung
zu. Er war bis im April 2003 als Prokurist der R._______ AG tätig. Dabei
war er als Protokollführer an beinahe sämtlichen Sitzungen der Projekt-
gruppe "Lean BVG AG" anwesend, welche das Geschäftsmodell der "(…)"-
Gruppe entwickelte. Aus den Protokollen folgt, dass er über alle wesentli-
chen Themen informiert war, die letztlich zur Gründung der Stiftung
N._______ und der Geschäftsabläufe zwischen den weiteren Gesellschaf-
ten des "(…)"-Konstrukts führten. Ihm war insbesondere bekannt, dass die
Vermögensverwaltungstätigkeit in regelmässigen Abständen mittels Re-
portings oder Sitzungen kontrolliert werden musste. Zudem hatte er Kennt-
nis davon, dass er die oberste Führungsverantwortung in einer relativ kom-
plexen Organisation mit einigen Besonderheiten (Outsourcing-Konzept,
betont schlanke Führungsstruktur, Zinsversprechung und Bankgarantie
[vgl. vorne E. 7.2.1]) übernehmen würde. Aufgrund dieses Vorwissens er-
achtete es das Verwaltungsgericht Zug als erstellt, dass er spätestens ab
dem 10. Dezember 2005 hätte aktiv werden müssen (Urteil des Verwal-
tungsgerichts Zug E. 4.7.1.7).
7.3.2 Bei den weiteren Stiftungsräten setzte das Verwaltungsgericht Zug
diesen Stichtag – teilweise zufolge personeller und/oder finanzieller Ver-
flechtungen mit den "(…)"-Gesellschaften – sowohl früher auf den 1. Okto-
ber 2005 als auch erst später auf den 11. Januar oder 1. Februar 2006 fest.
So war beispielsweise G._______ ab dem 28. Dezember 2005 zum zwei-
ten Mal Verwaltungsrat der R._______ AG, welcher mit Fr. 15'080'000.–
die meisten Gelder unrechtmässig übertragen wurden (Urteil des Verwal-
tungsgerichts Zug E. 4.7.1.8 ff.).
7.3.3 Auch für das Bundesverwaltungsgericht ist erstellt, dass die Stif-
tungsräte ab dem jeweiligen Stichtag aus eigenem Antrieb aufgrund ihrer
Pflichten hätten aktiv werden und eine allgemeine Prüftätigkeit hätten ent-
wickeln müssen. Insbesondere hätten sie sich nach der Überwachung des
externen Vermögensverwalters (Reportings) erkundigen und diese sicher-
stellen müssen. Zudem hätten sie der wichtigen Pendenz der ausstehen-
den Jahresrechnung 2004 nachgehen müssen. Bereits diese Schritte hät-
ten sie unweigerlich auf die zahlreichen Missstände und Ungereimtheiten
A-3064/2016
Seite 32
aufmerksam gemacht und sie in die Lage versetzt, den Schaden der Stif-
tung N._______ erkennen zu können, sofern dieser nicht bereits bekannt
war.
7.3.4 Schliesslich hätte sie ein weiteres Ereignis endgültig zur Vornahme
von zielgerichteten Kontrollhandlungen bewegen müssen.
7.3.4.1 Sämtliche Stiftungsräte wurden am 23. Juni 2006 vom BSV förm-
lich zu einer Aufsichtssitzung vorgeladen. D._______ informierte am 5. Juli
2006 die weiteren Stiftungsräte über die Vorladung. Gegenüber den neuen
Stiftungsräten begründete er den Schritt der Aufsichtsbehörde damit, dass
dem BSV und der Kontrollstelle nach wie vor die Bankbelege der UBS feh-
len würden. Trotz mehrfachen Versprechungen der Vermögensverwaltung
bzw. der UBS seien die Belege nicht geliefert worden; die Bemühungen
würden jedoch auf Hochtouren laufen und die Unterlagen sollten in Kürze
vorliege (vgl. Urteil des Verwaltungsgerichts Zug E. 4.7.3.4 [S. 197]).
7.3.4.2 Die Sitzung fand am 13. Juli 2006 statt. An dieser Sitzung waren
sämtliche neuen Stiftungsräte bis auf F._______ anwesend. Das BSV ver-
wies an dieser Sitzung auf die Verfügung vom 2. Mai 2006 und schilderte
gestützt darauf die Chronologie der Ereignisse (vgl. summarisches Sit-
zungsprotokoll vom 13. Juli 2006 [bf-act. 62]). Mit der bezeichneten Verfü-
gung hatte das BSV die Stiftung N._______ – nachdem diese bereits der
"letzten Mahnung" vom 13. April 2006 nicht nachgekommen war – ultimativ
unter Androhung von Bussen und weiteren Aufsichtsmassnahmen aufge-
fordert, bis zum 17. Mai 2005 die ausstehenden Unterlagen (Jahresrech-
nung 2004 [Langjahr] und 2005 sowie die Berichte der Kontrollstelle der
beiden Jahre) einzureichen. Als deutlich schwerwiegenderen Mangel er-
achtete aber das BSV bereits damals, dass aufgrund der fehlenden Nach-
vollziehbarkeit der Vermögensanlage nicht ausgeschlossen werden könne,
dass das Stiftungsvermögen gefährdet sei bzw. zweckentfremdet werde
(vgl. bf-act. 56).
An der Sitzung vom 13. Juli 2006 stellte sich heraus, dass die beiden Stif-
tungsräte A._______ und D._______ die UBS-Belege – entgegen der
mehrfach und zuletzt mit E-Mail vom 5. Juli 2006 gemachten Zusicherun-
gen – immer noch nicht beschafft hatten. Sie sicherten jedoch erneut zu,
dass sie eine verbindliche Zusage hätten und die Belege in der nächsten
Woche folgen werden. Das BSV teilte anlässlich der Sitzung mit, dass nicht
mehr länger zugewartet werden könne. Sollten die Mängel nicht umgehend
behoben werden, müsse der gesamte Stiftungsrat suspendiert und ein
A-3064/2016
Seite 33
kommissarischer Verwalter eingesetzt werden (vgl. summarisches Sit-
zungsprotokoll vom 13. Juli 2006 [bf-act. 62]).
7.3.4.3 Mit Verfügung vom 14. Juli 2006 fasste das BSV den gesamten
Sachverhalt zusammen, bezeichnete klar die fehlenden Unterlagen und
ordnete die Suspendierung sämtlicher amtierender Stiftungsräte sowie den
Einsatz der beiden interimistischen Stiftungsräte X._______ und Rechts-
anwalt Y._______ an, sofern die verlangten Unterlagen bis zum 31. Juli
2006 nicht eintreffen sollten. Das BSV wies abermals darauf hin, dass eine
Gefährdung bzw. Zweckentfremdung des Stiftungsvermögens nicht ausge-
schlossen werden könne. Die Verfügung wurde sämtlichen Stiftungsräten
mit eingeschriebenem Brief eröffnet (vgl. bf-act. 63).
7.3.4.4 Die Stiftungsräte waren somit noch nicht suspendiert bzw. eine
Suspendierung im Amt wurde nur suspensiv bedingt angeordnet. Dies
musste auch den Stiftungsräten bewusst sein, da X._______ an der Auf-
sichtssitzung vom 13. Juli 2006 den Stiftungsräten mitteilte, dass "die Ver-
antwortung für die Bestätigung" nach wie vor bei ihnen liege und auch
A._______ selbst davon ausging, dass die Verfügung hinfällig werde, wenn
sie die fehlenden Belege innert der Frist liefern würden (vgl. summarisches
Sitzungsprotokoll vom 13. Juli 2006 [bf-act. 62]).
7.3.4.5 Trotz der einschneidenden Aufsichtsmassnahmen, d.h. der drohen-
den Einstellung in der Funktion als Stiftungsrat, und trotz des Wissens,
dass (allenfalls) das Weiterbestehen der Stiftung N._______ auf dem Spiel
stand, da die Vermögensanlage bis zuletzt unklar geblieben war, wurden
die neuen Stiftungsräte auch bis zum 31. Juli 2006 nicht bzw. nicht erkenn-
bar tätig. Dies ist nicht nachvollziehbar, da sie wussten, dass mit dem "Ka-
pitalgeschützten Fonds UBS" gerade die Bankbelege jener Bilanzposition
fehlten, die mit über 90 % den mit Abstand grössten Aktivposten darstellte.
Nachdem A._______ und D._______ wiederholt die dringend erforderli-
chen Bankbelege nicht lieferten, hätten sie im Nachgang der Aufsichtssit-
zung selbst aktiv werden und sich naheliegenderweise zum Beispiel bei
der UBS danach erkundigen müssen.
7.3.4.6 Zusammengefasst wussten die neuen Stiftungsräte spätestens per
13. Juli 2006 im Detail um die bestehenden Probleme mit den Jahresrech-
nungen und um die fehlenden Belege der UBS, die für die Testierung der
beiden Jahresrechnungen erforderlich waren.
A-3064/2016
Seite 34
7.3.5 Wären die Stiftungsräte am jeweiligen Stichtag, ab welchem sie ge-
nerell als Stiftungsräte hätten tätig werden müssen, oder spätestens am
13. Juli 2006, ab welchem sich konkrete Kontrollhandlungen bezüglich der
ausstehenden Jahresrechnungen aufdrängten, eingeschritten, hätten sie
umgehend den bei der Stiftung N._______ entstandenen Schaden feststel-
len können.
Bereits eine Kontaktaufnahme mit der UBS hätte genügt, um die benötig-
ten Bankauszüge erhältlich zu machen und den angeblich bestehenden
Problemen auf den Grund zu gehen. Sobald diese Bankauszüge vorgele-
gen hätten, hätten die neuen Stiftungsräte auf einen Blick erkennen kön-
nen, dass das von A._______ und D._______ in den Bilanzen per 31. De-
zember 2004 und 31. Dezember 2005 gezeichnete Bild in krassem Wider-
spruch zur tatsächlichen Vermögenssituation der Stiftung N._______
stand. Eine detaillierte Prüfung wäre nicht notwendig gewesen. Allein der
Vergleich zwischen den beiden Bankbelegen per Ende 2004 sowie Ende
2005 und der Bilanzposition "Kapitalgeschützter Fonds UBS" bzw. das
Fehlen einer Fondsbestätigung hätte ausgereicht, um erkennen zu kön-
nen, dass ein Fonds nicht existierte und nur ein Bruchteil der bilanzierten
Gelder auf dem UBS-Konto vorhanden war. Weitere Bilanzpositionen hätte
sie nicht prüfen müssen, da der Fonds mit rund Fr. 36,0 Mio. (per 31. De-
zember 2005) bzw. Fr. 18,6 Mio. (per 31. Dezember 2004) 94.7 % bzw.
92.1 % der gesamten Bilanzsumme hätte abdecken sollen (vgl. Geschäfts-
bericht 2004/2005 [bf-act. 57], S. 4).
Folglich hätten sie mit wenigen und einfachen Kontrollmassnahmen erken-
nen können, dass beinahe das gesamte Stiftungsvermögen aus der Stif-
tung N._______ abgeflossen war, ohne dass diese Vorgänge verbucht
wurden (vgl. auch Untersuchungsbericht, S. 8, wonach "für die Verantwort-
lichen der Stiftung […] ohne weiteres und jederzeit schon nur mit einem
kurzen Telefonat bzw. schriftlichen Auskunftsbegehren an die UBS fest-
stellbar [war], wie es um die Vermögenswerte stand"). Damit wäre ihnen
schlagartig klar geworden, dass die Stiftung N._______ in erheblichem
Umfang entreichert bzw. geschädigt wurde. Selbst wenn ihnen hierfür eine
gesamte Arbeitswoche zugestanden würde, hätten sie spätestens per 20.
Juli 2006 umfassende Kenntnis vom Schaden gehabt.
7.4 Wie vorne dargelegt, beginnt die relative Verwirkungsfrist mit der tat-
sächlichen Kenntnis des Schadens zu laufen. Ein blosses "Kennen-Müs-
sen" reicht hierfür nicht aus (vgl. E. 6.1).
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Seite 35
7.4.1 Der Zeitablauf als Hinderungsgrund für die Durchsetzbarkeit bzw. als
Untergangsgrund eines allfälligen Anspruchs steht unter dem allgemeinen
Vorbehalt von Treu und Glauben (BGE 136 II 187 E. 8.1; BGE 126 II 145
E. 3b/aa); sowohl der Geschädigte als auch der Haftpflichtige haben sich
loyal und vertrauenswürdig zu verhalten. Entsprechend kann unter Um-
ständen vom Grundsatz, dass blosses "Kennen-Müssen" für den Beginn
des Fristenlaufs der Verwirkung nicht genügt, abgewichen werden. Solche
Umstände liegen nach der Rechtsprechung und Literatur etwa vor, wenn
(i) der Geschädigte die wesentlichen Elemente des Schadens kennt, es in
der Folge jedoch unterlässt, nähere Abklärungen vorzunehmen, die für die
Geltendmachung des Schadenersatzanspruchs notwendig sind, oder (ii) er
sich wider Treu und Glauben (Art. 2 ZGB) gleichgültig oder sogar total des-
interessiert gegenüber dem Schaden verhält. Ein solches Verhalten kann
bei der Festsetzung des massgebenden Stichtages für den Beginn des
Fristlaufs berücksichtigt werden (vgl. Urteil des BGer 4A_576/2010 vom
7. Juni 2011 E. 3.2 mit Hinweis; BVGE 2014/43 E. 3.2.4; A-4147/2016
E. 4.2.3 und A-1072/2014 E. 3.1.2; BREHM, a.a.O., Art. 60 Rz. 60 f.).
7.4.2 Im vorliegenden Fall haben sich die neuen Stiftungsräte wie bereits
erwähnt ab ihrem Amtsantritt völlig passiv verhalten und ihre Pflichten ver-
letzt (vgl. vorne E. 7.2.3). Selbst als sie von der Aufsichtsbehörde über die
akuten Probleme wegen den ausstehenden revidierten Jahresrechnungen
informiert wurden und die Behörde feststellte, es könne nicht ausgeschlos-
sen werden, dass das Stiftungsvermögen gefährdet sei bzw. zweckent-
fremdet werde, blieben sie untätig (vgl. vorne E. 7.3.4.2). Mit anderen Wor-
ten machte sie sich trotz der bestehenden, deutlichen Alarmsignale und
des Umstandes, dass just für jene Vermögenswerte Belege fehlten, welche
über 90% der Bilanzsumme ausmachten, nicht selbst ein Bild von der Ver-
mögenslage und damit letztlich vom Schaden. Dies ist nicht nachvollzieh-
bar, da sie davon ausgehen mussten, dass der Weiterbestand der Stiftung
N._______ (wegen der potentiellen Gefährdung bzw. Zweckentfremdung
des Vermögens) auf dem Spiel stand. Da ferner bereits eine Kontaktauf-
nahme mit der kontoführenden UBS, mithin einfache Kontrollmassnahmen
genügt hätte, um den effektiven Vermögensstand in Erfahrung zu bringen
und es nur um eine einzige Bilanzposition ging, kann ihre Untätigkeit nur
als völlige Gleichgültigkeit am Bestehen eines allfälligen Schadens aufge-
fasst werden. Das Verhalten der neuen Stiftungsräte erscheint dabei nicht
nur als treuwidrig, sondern stellt zugleich eine Verletzung von elementaren
Rechtspflichten eines Stiftungsrates dar. Folglich rechtfertigt es sich, die-
ses Verhalten bei der Festsetzung des Beginns des Fristenlaufs zu berück-
sichtigten.
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Seite 36
7.4.3 Nach dem Gesagten ist vorliegend bereits das "Kennen-Müssen" des
Schadens für den Beginn des Fristenlaufs ausreichend. Dieser Umstand
ist nach Treu und Glauben den Stiftungsräten anzulasten.
7.5 Da schliesslich die neuen Stiftungsräte bis zum 2. August 2006 nicht in
ihrer Funktion eingestellt waren und zugunsten der Stiftung N._______
handeln konnten (vgl. Feststellungsverfügung vom 2. August 2006 [vi-
act. p 355 ff.]), ist ihr hypothetischer Kenntnisstand nach dem Grundsatz
der Wissensvertretung der Beschwerdeführerin zuzurechnen (vgl. vorne
E. 6.2.1; A-798/2014 E. 6.3.3).
7.6 Selbst wenn nur auf den Wissenstand der neuen Stiftungsräte abge-
stellt wird, begann somit die einjährige, relative Verwirkungsfrist spätestens
mit dem letztmöglichen Zeitpunkt des "Kennen-Müssens" des Schadens
am 20. Juli 2006 zu laufen (vgl. vorne E. 7.3.5.2). Mithin ist das eingereichte
Schadenersatzbegehren vom 15. August 2007 auch bei dieser Sachlage
zu spät eingereicht worden.
8.
Zusammengefasst ist das Schadenersatzbegehren vom 15. August 2007
nach Eintritt der relativen einjährigen Verwirkungsfrist eingereicht worden.
Demnach sind allfällige Ansprüche aus Staatshaftungsrecht wegen man-
gelnder Aufsicht der Eidgenossenschaft (relativ) verwirkt und damit unter-
gegangen. Die Beschwerde ist somit von vornherein abzuweisen.
9.
Es bleibt über die Kosten- und Entschädigungsfolgen des Beschwerdever-
fahrens vor dem Bundesverwaltungsgericht zu befinden.
9.1 Die Verfahrenskosten des Bundesverwaltungsgerichts werden in der
Regel der unterliegenden Partei auferlegt (Art. 63 Abs. 1 VwVG). Vor-
instanzen haben hingegen keine Kosten zu tragen (Art. 63 Abs. 2 VwVG).
Aufgrund des Verfahrensausgangs sind die Verfahrenskosten der Be-
schwerdeführerin aufzuerlegen. Da es sich vorliegend um eine Streitigkeit
mit Vermögensinteresse handelt und sich der Streitwert auf über
Fr. 24,0 Mio. beläuft, werden die Kosten auf Fr. 35'000.– festgesetzt (vgl.
Art. 63 Abs. 4bis Bst. b VwVG i.V.m. Art. 2 Abs. 1 und 2 sowie Art. 4 des
Reglements vom 21. Februar 2008 über die Kosten und Entschädigungen
vor dem Bundesverwaltungsgericht [VGKE, SR 173.320.2]). Der von der
Beschwerdeführerin einbezahlte Kostenvorschuss wird zur Bezahlung der
Verfahrenskosten verwendet.
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9.2 Eine Parteientschädigung steht der Beschwerdeführerin angesichts ih-
res Unterliegens von vornherein nicht zu (Art. 64 Abs. 1 VwVG und Art. 7
Abs. 1 VGKE e contrario). Ebenso hat die Vorinstanz keinen Anspruch auf
eine Parteientschädigung (Art. 7 Abs. 3 VGKE).

Demnach erkennt das Bundesverwaltungsgericht:
1.
Die Beschwerde wird abgewiesen.
2.
Die Verfahrenskosten werden auf Fr. 35'000.– festgesetzt und der Be-
schwerdeführerin auferlegt. Der von der Beschwerdeführerin einbezahlte
Kostenvorschuss in derselben Höhe wird zur Bezahlung der Verfahrens-
kosten verwendet.
3.
Es wird keine Parteientschädigung zugesprochen.
4.
Dieses Urteil geht an:
– die Beschwerdeführerin (Gerichtsurkunde)
– die Vorinstanz (Ref-Nr. […], Gerichtsurkunde)


Die vorsitzende Richterin: Der Gerichtsschreiber:

Christine Ackermann Ivo Hartmann


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Rechtsmittelbelehrung:
Entscheide des Bundesverwaltungsgerichts auf dem Gebiet der Staatshaf-
tung können beim Bundesgericht angefochten werden, wenn der Streitwert
mindestens Fr. 30'000.– beträgt oder wenn sich eine Rechtsfrage von
grundsätzlicher Bedeutung stellt (Art. 85 Abs. 1 Bst. a und Abs. 2 BGG).
Steht die Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten offen, kann
sie innert 30 Tagen nach Eröffnung dieses Entscheides beim Bundesge-
richt, 1000 Lausanne 14, erhoben werden (Art. 82 ff., 90 ff. und 100 BGG).
Die Rechtsschrift ist in einer Amtssprache abzufassen und hat die Begeh-
ren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift
zu enthalten. Der angefochtene Entscheid und die Beweismittel sind, so-
weit sie die beschwerdeführende Partei in Händen hat, beizulegen (vgl. Art.
42 BGG).
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