B u n d e s v e rw a l t u ng s g e r i ch t
T r i b u n a l ad m i n i s t r a t i f f éd é r a l
T r i b u n a l e am m in i s t r a t i vo f e d e r a l e
T r i b u n a l ad m i n i s t r a t i v fe d e r a l
Abteilung I
A-3103/2011
U r t e i l v o m 9 . M a i 2 0 1 2
Besetzung
Richter Lorenz Kneubühler (Vorsitz),
Richter André Moser, Richterin Marianne Ryter Sauvant,
Gerichtsschreiberin Michelle Eichenberger.
Parteien
1. La Commune de Lausanne,
Service Industriels de Lausanne, service d'électricité,
Place Chauderon 25, 1002 Lausanne,
2. Services Industriels de Genève, SIG,
Chemin du Château-Bloch 2, 1219 Le Lignon,
3. Axpo AG,
Parkstrasse 23, 5400 Baden,
4. Kernkraftwerk Leibstadt AG,
c/o Axpo AG, Parkstrasse 23, Postfach, 5401 Baden,
5. Kraftwerke Linth-Limmern AG,
c/o Axpo AG, Parkstrasse 23, Postfach, 5401 Baden,
6. Kraftwerke Sarganserland AG,
c/o Axpo AG, Parkstrasse 23, Postfach, 5401 Baden,
7. Kraftwerke Vorderrhein AG,
c/o Axpo AG, Parkstrasse 23, Postfach, 5401 Baden,
8. Albula-Landwasser Kraftwerke AG,
Wasserweg, 7477 Filisur,
9. FMM, Forces Motrices de Mauvoisin S.A.,
c/o Axpo AG, Parkstrasse 23, Postfach, 5401 Baden,
10. KWM, Kraftwerke Mattmark AG,
c/o Axpo AG, Parkstrasse 23, Postfach, 5401 Baden,
11. OIM, Officine idroelettriche di Mesolcina SA,
c/o Axpo AG, Parkstrasse 23, Postfach, 5401 Baden,
12. Kraftwerk Göschenen AG,
Hirschengraben 33, Postfach, 6002 Luzern,
13. Kernkraftwerk Gösgen-Däniken AG,
Kraftwerkstrasse, Postfach, 4658 Däniken SO,
14. AG Kraftwerk Wägital,
Eisenburgstrasse 21, 8854 Siebnen,
15. Lizerne et Morge SA,
Rue de l'Industrie 43, 1950 Sion,
16. Office Idroelettriche della Maggia SA,
Via in Selva 11, 6604 Locarno,
17. Officine Idroelettriche di Blenio SA,
Via in Selva 11, 6604 Locarno,
18. Kraftwerke Hinterrhein AG,
Spitalstrasse 7, 7430 Thusis,
alle vertreten durch Rechtsanwälte Dr. Jürg Borer und
Michael Vlcek, Schellenberg Wittmer Rechtsanwälte,
Löwenstrasse 19, Postfach 1876, 8021 Zürich,
19. Kraftwerke Zervreila AG,
7132 Vals,
vertreten durch Rechtsanwältinnen lic. iur. Mariella Orelli
und lic. iur. Edith Blunschi, Homburger AG, Prime Tower,
Hardstrasse 201, Postfach 314, 8037 Zürich,
Beschwerdeführende,
und
swissgrid ag,
Dammstrasse 3, Postfach 22, 5070 Frick,
Beschwerdeführerin/Beschwerdegegnerin,
gegen
Eidgenössische Elektrizitätskommission ElCom,
3003 Bern,
Vorinstanz.
Gegenstand
Genehmigung SDL-Kosten 2009.
A-3103/2011
Seite 3
Sachverhalt:
A.
Mit Verfügung vom 6. März 2009 (Tarifverfügung 2009) hat die Eidgenös-
sische Elektrizitätskommission (ElCom) die Tarife 2009 unter anderem für
Systemdienstleistungen (SDL) für Kraftwerke mit einer elektrischen Leis-
tung von mindestens 50 Megawatt (MW) festgelegt (Dispositiv-Ziff. 3). Sie
stützte sich hierbei auf Art. 31b Abs. 2 der Stromversorgungsverordnung
vom 14. März 2008 (StromVV, SR 734.71). Hiernach ist den Betreiberin-
nen von entsprechenden Kraftwerken jener Teil der Kosten für SDL in
Rechnung zu stellen, der nicht von den Verteilnetzbetreibern und den am
Übertragungsnetz angeschlossenen Endverbrauchern getragen wird. Des
Weiteren hat die ElCom die swissgrid ag verpflichtet, ihr nach Vorliegen
der tatsächlichen SDL-Kosten einen Bericht zur Genehmigung vorzule-
gen (Dispositiv-Ziff. 3).
Die Tarifverfügung 2009 blieb von Seiten der Gemeinde Lausanne, der
Services Industriels de Genève – SIG, der Axpo AG, der Kernkraftwerk
Leibstadt AG, der Kraftwerke Linth-Limmern AG, der Kraftwerke Sargan-
serland AG, der Kraftwerke Vorderrhein AG, der Albula-Landwasser
Kraftwerke AG, der FMM – Forces Motrices de Mauvoisin S.A., der KWM
– Kraftwerke Mattmark AG, der OIM – Officine idroelettriche di Mesolcina
SA, der Kraftwerk Göschenen AG, der Kernkraftwerk Gösgen-Däniken
AG, der AG Kraftwerk Wägital, der Lizerne et Morge SA, der Office Idroe-
lettriche della Maggia SA, der Officine Idroelettriche di Blenio SA, der
Kraftwerke Hinterrhein AG und der Kraftwerke Zervreila AG unangefoch-
ten. Die swissgrid ag jedoch hat die Tarifverfügung 2009 angefochten und
unter anderem beantragt, Dispositiv-Ziff. 3 sei aufzuheben und durch eine
durch sie vorgeschlagene Regelung zu ersetzen. Im Laufe des entspre-
chenden bundesverwaltungsgerichtlichen Verfahrens (A-2551/2009), mit-
hin am 11. November 2010, zog sie diesen Antrag jedoch vollständig zu-
rück.
B.
Auf Beschwerde der von der Tariffestlegung ebenfalls betroffenen Gom-
merkraftwerke AG hat das Bundesverwaltungsgericht in seinem Urteil
A-2607/2009 vom 8. Juli 2010 festgehalten, Art. 31b Abs. 2 StromVV sei
gesetzes- und verfassungswidrig (BVGE 2010/49 E. 10.1). Die Festle-
gung der Tarife 2009 wurde in Bezug auf die Gommerkraftwerke AG auf-
gehoben.
A-3103/2011
Seite 4
C.
Mit Verfügung vom 14. April 2011 genehmigte die ElCom die SDL-Kosten
der swissgrid ag für das Jahr 2009 im Umfang von Fr. 574,227 Mio. Die
Gebühr für den Verfügungserlass von Fr. 31'005.-- auferlegte sie der
swissgrid ag. Die Verfügung wurde der swissgrid ag als Verfügungs-
adressatin und 43 weiteren Kraftwerkbetreiberinnen als beteiligte Partei-
en eröffnet – darunter der Gemeinde Lausanne, der Services Industriels
de Genève – SIG, der Axpo AG, der Kernkraftwerk Leibstadt AG, der
Kraftwerke Linth-Limmern AG, der Kraftwerke Sarganserland AG, der
Kraftwerke Vorderrhein AG, der Albula-Landwasser Kraftwerke AG, der
FMM – Forces Motrices de Mauvoisin S.A., der KWM – Kraftwerke Matt-
mark AG, der OIM – Officine idroelettriche di Mesolcina SA, der Kraftwerk
Göschenen AG, der Kernkraftwerk Gösgen-Däniken AG, der AG Kraft-
werk Wägital, der Lizerne et Morge SA, der Office Idroelettriche della
Maggia SA, der Officine Idroelettriche di Blenio SA, der Kraftwerke Hinter-
rhein AG und der Kraftwerke Zervreila AG.
D.
Gegen diese Verfügung der ElCom (Vorinstanz) erhebt die swissgrid ag
(Beschwerdeführerin) mit Eingabe vom 31. Mai 2011 Beschwerde ans
Bundesverwaltungsgericht (Verfahren A-3103/2011). Sie beantragt die
Aufhebung der angefochtenen Verfügung. Eventualiter seien Dispositiv-
Ziff. 1 und 2 der angefochtenen Verfügung aufzuheben, die SDL-Kosten
2009 im Umfang von Fr. 576,001 Mio. zu genehmigen und ihr keine Ge-
bühr für den Erlass der angefochtenen Verfügung aufzuerlegen. Sube-
ventualiter sei Dispositiv-Ziff. 2 der angefochtenen Verfügung aufzuheben
und die darin festgesetzte Gebühr von Fr. 31'005.-- nach Ermessen des
Bundesverwaltungsgerichts, jedenfalls aber um 9/10, zu kürzen.
Die Beschwerdeführerin ist im Wesentlichen der Ansicht, die Vorinstanz
sei zur Genehmigung der SDL-Kosten nicht zuständig. Sollte dieser Auf-
fassung nicht gefolgt werden, bemängelt sie die vorinstanzliche Beurtei-
lung bzw. Berechnung der einzelnen SDL-Kostenposten sowie die ihr
auferlegte Pflicht, die Verfahrenskosten zu tragen.
E.
Ebenso führen gegen die Verfügung der Vorinstanz vom 14. April 2011
die Gemeinde Lausanne, die Services Industriels de Genève – SIG (Ver-
fahren 3106/2011), die Axpo AG, die Kernkraftwerk Leibstadt AG, die
Kraftwerke Linth-Limmern AG, die Kraftwerke Sarganserland AG, die
Kraftwerke Vorderrhein AG, die Albula-Landwasser Kraftwerke AG, die
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Seite 5
FMM – Forces Motrices de Mauvoisin S.A., die KWM – Kraftwerke Matt-
mark AG, die OIM – Officine idroelettriche di Mesolcina SA, die Kraftwerk
Göschenen AG, die Kernkraftwerk Gösgen-Däniken AG, die AG Kraftwerk
Wägital, die Lizerne et Morge SA, die Office Idroelettriche della Maggia
SA, die Officine Idroelettriche di Blenio SA, die Kraftwerke Hinterrhein AG
(Verfahren A-3120/2011) und die Kraftwerke Zervreila AG (Verfahren
A-3163/2011) (Beschwerdeführende) mit Eingaben vom 31. Mai 2011 Be-
schwerden ans Bundesverwaltungsgericht. Sie beantragen in der Haupt-
sache die Aufhebung der angefochtenen Verfügung, soweit diese sie
überhaupt betreffe, und die Feststellung, als Betreiberinnen von Kraftwer-
ken mit einer elektrischen Leistung von mindestens 50 MW dürften sie für
das Jahr 2009 nicht mit SDL-Kosten belastet werden bzw. dürfe Art. 31b
Abs. 2 StromVV seit Eintritt der Rechtskraft des Urteils des Bundesver-
waltungsgerichts A-2607/2009 vom 8. Juli 2010 i.S. Gommerkraftwerke
AG in Bezug auf sie nicht mehr angewendet werden. Einige Beschwerde-
führende beantragen eventualiter, die angefochtene Verfügung sei aufzu-
heben bzw. diese sei subeventualiter insoweit aufzuheben, als mit ihr ei-
ne Pflicht der Beschwerdeführenden als Betreiberinnen von Kraftwerken
mit einer elektrischen Leistung von mindestens 50 MW zur Tragung von
SDL-Kosten für das Jahr 2009 angeordnet werde. In verfahrensrechtli-
cher Hinsicht ersuchen die Beschwerdeführenden teilweise darum, die
swissgrid ag (Beschwerdeführerin/Beschwerdegegnerin) sei anzuweisen,
während der Rechtshängigkeit des vorliegenden Verfahrens keine
Schlussabrechnungen bzw. Abrechnungen betreffend SDL für das Jahr
2009 zu stellen bzw. vorzunehmen und einer allfälligen Beschwerde ge-
gen den Erlass dieser vorsorglichen Massnahme die aufschiebende Wir-
kung zu entziehen.
Ihre Begründung in der Hauptsache stützt sich im Wesentlichen auf das
Urteil des Bundesverwaltungsgerichts A-2607/2009 vom 8. Juli 2010,
welches im Rahmen eines Drittverfahrens ergangen ist und Art. 31b Abs.
2 StromVV als verfassungs- und gesetzeswidrig qualifiziert hat und zwi-
schenzeitlich in Rechtskraft erwachsen ist. Zudem beanstanden die Be-
schwerdeführenden 1 – 18 zur Begründung ihrer Eventualanträge eine
Verletzung des rechtlichen Gehörs, namentlich die mangelhafte Begrün-
dung der angefochtenen Verfügung.
F.
Das Bundesverwaltungsgericht weist mit Zwischenverfügung vom 7. Juli
2011 das Gesuch einzelner Beschwerdeführenden um Erlass vorsorgli-
cher Massnahmen ab.
A-3103/2011
Seite 6
G.
Die Verfahren A-3106/2011, A-3120/2011 und A-3163/2011 vereinigt das
Bundesverwaltungsgericht mit Zwischenverfügung vom 7. Juli 2011 und
Verfügung vom 14. Juli 2011. Das Verfahren wird unter der Verfahrens-
nummer A-3106/2011 weitergeführt.
H.
Mit Vernehmlassungen vom 15. August 2011 und 5. September 2011 be-
antragt die Vorinstanz die Abweisung der Anträge der Beschwerdeführe-
rin/Beschwerdegegnerin sowie der Beschwerdeführenden. Es sei jedoch
Dispositiv-Ziff. 1 der angefochtenen Verfügung dahingehend zu ändern,
dass die SDL-Kosten 2009 im Umfang von Fr. 574,828 Mio. genehmigt
würden.
I.
Die Beschwerdeführerin/Beschwerdegegnerin äussert sich in ihrer Stel-
lungnahme vom 6. September 2011 zwar zu den Ausführungen der Be-
schwerdeführenden, verzichtet jedoch ausdrücklich auf einen Antrag.
J.
In ihren Bemerkungen vom 15. und 28. November 2011 halten die Be-
schwerdeführenden und die Beschwerdeführerin/Beschwerdegegnerin an
ihren Anträgen fest.
K.
Auf weitere Vorbringen der Parteien und die sich bei den Akten befindli-
chen Schriftstücke wird – sofern entscheidrelevant – in den nachfolgen-
den Erwägungen eingegangen.
Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung:
1.
Das Bundesverwaltungsgericht beurteilt nach Art. 31 des Verwaltungsge-
richtsgesetzes vom 17. Juni 2005 (VGG, SR 173.32) Beschwerden gegen
Verfügungen im Sinne von Art. 5 des Bundesgesetzes vom 20. Dezember
1968 über das Verwaltungsverfahren (VwVG, SR 172.021), soweit diese
von einer Behörde nach Art. 33 VGG erlassen worden sind. Bei der Vor-
instanz handelt es sich um eine eidgenössische Kommission im Sinne
von Art. 33 Bst. f VGG. Ein Ausnahmegrund nach Art. 32 VGG liegt nicht
vor und die angefochtene Verfügung stellt ein zulässiges Anfechtungsob-
jekt dar. Damit ist das Bundesverwaltungsgericht für die Beurteilung der
A-3103/2011
Seite 7
erhobenen Beschwerden zuständig (vgl. auch Art. 23 des Bundesgeset-
zes über die Stromversorgung vom 23. März 2007 [StromVG, SR 734.7]).
1.1. Zur Beschwerde ist nach Art. 48 Abs. 1 VwVG legitimiert, wer am vor-
instanzlichen Verfahren teilgenommen oder keine Möglichkeit zur Teil-
nahme erhalten hat, durch die angefochtene Verfügung besonders be-
rührt ist und ein schutzwürdiges Interesse an deren Aufhebung oder Än-
derung hat.
Die Beschwerdeführenden wurden allesamt von Amtes wegen ins vor-
instanzliche Verfahren einbezogen. Sie sind demnach wie die Beschwer-
deführerin/Beschwerdegegnerin ebenfalls Adressatinnen der angefochte-
nen Verfügung. Sie sind ausserdem von dieser materiell beschwert (vgl.
hierzu insbesondere E. 4.5 hiernach) und deshalb zur Beschwerde legiti-
miert (vgl. hierzu auch VERA MARANTELLI-SONANINI/SAID HUBER, in:
Waldmann/Weissenberger [Hrsg.], Praxiskommentar VwVG, Zürich 2009,
Rz. 22 zu Art. 6). Dass sich einige der Beschwerdeführenden im vor-
instanzlichen Verfahren nicht haben vernehmen lassen, ändert daran
nichts.
1.2. Die Beschwerdeführenden verlangen in ihrem Hauptantrag neben
der Aufhebung der angefochtenen Verfügung die Feststellung, sie dürften
als Betreiberinnen von Kraftwerken mit einer elektrischen Leistung von
mindestens 50 MW für das Jahr 2009 nicht mit SDL-Kosten belastet wer-
den bzw. Art. 31b Abs. 2 StromVV dürfe seit Eintritt der Rechtskraft des
Urteils des Bundesverwaltungsgerichts A-2607/2009 vom 8. Juli 2010 i.S.
Gommerkraftwerke AG in Bezug auf sie nicht mehr angewendet werden.
Dem Begehren um Erlass einer Feststellungsverfügung ist zu entspre-
chen, wenn die Gesuchstellenden ein schützenswertes Interesse glaub-
haft machen. Erforderlich ist ein rechtliches oder tatsächliches und aktuel-
les Interesse an der sofortigen Feststellung des Bestehens oder Nichtbe-
stehens eines Rechtsverhältnisses, dem keine erheblichen öffentlichen
oder privaten Interessen entgegenstehen, und welches nicht durch eine
rechtsgestaltende Verfügung gewahrt werden kann (BGE 137 II 199
E. 6.5; BGE 132 V 257 E. 1; zur Publikation bestimmtes Urteil des Bun-
desverwaltungsgerichts A-3505/2011 vom 26. März 2012 E. 1.3; ISABELLE
HÄNER, in: Praxiskommentar VwVG, Waldmann/Weissenberger [Hrsg.],
Zürich 2009, Rz. 20 zu Art. 25).
A-3103/2011
Seite 8
Vorliegend begründen die Beschwerdeführenden ihren Hauptantrag auf
Aufhebung der Verfügung in Bezug auf sie mit einer fehlenden Betroffen-
heit ihrerseits, da Gegenstand der angefochtenen Verfügung einzig die
Genehmigung der SDL-Kosten des Jahres 2009 sei bzw. keine Verpflich-
tung zur Tragung von SDL-Kosten statuiert werden dürfe. Hierbei ist un-
bestritten auf die Frage einzugehen, ob die Beschwerdeführenden für das
Jahr 2009 mit SDL-Kosten belastet werden dürfen bzw. ob Art. 31b Abs. 2
StromVV in Bezug auf sie nicht mehr angewendet werden darf. Somit be-
steht kein schutzwürdiges Interesse am Erlass der anbegehrten Feststel-
lungsverfügung. Folglich ist darauf nicht einzutreten.
1.3. Abgesehen davon ist auf die im Übrigen frist- und formgerecht einge-
reichten Beschwerden (Art. 50 und 52 VwVG) – unter nachfolgender Ein-
schränkung (vgl. E. 3.3 hiernach) – einzutreten.
2.
Das Bundesverwaltungsgericht entscheidet grundsätzlich mit uneinge-
schränkter Kognition. Es überprüft die angefochtene Verfügung auf
Rechtsverletzungen – einschliesslich unrichtiger oder unvollständiger
Feststellung des rechtserheblichen Sachverhalts und Rechtsfehler bei der
Ausübung des Ermessens – sowie auf Angemessenheit (Art. 49 VwVG).
3.
Die Beschwerdeführerin/Beschwerdegegnerin bestreitet die Zuständigkeit
der Vorinstanz zur Überprüfung der SDL-Kosten. Auf diese Frage ist als
erstes näher einzugehen.
3.1. Die Beschwerdeführerin/Beschwerdegegnerin weist darauf hin, dass
sie von der Vorinstanz bereits in Dispositiv-Ziff. 3 ihrer Tarifverfügung
2009 verpflichtet worden sei, ihr nach Vorliegen der tatsächlichen SDL-
Kosten einen Bericht zur Genehmigung vorzulegen. Diese Anordnung bil-
de die Basis für die Vorlage ihres Berichts zur Genehmigung. Die Tarifver-
fügung 2009 habe sie angefochten und unter anderem den Antrag ge-
stellt, die entsprechende Ziffer aufzuheben bzw. zu ersetzen. Darüber
hinaus ist die Beschwerdeführerin/Beschwerdegegnerin im Wesentlichen
der Ansicht, bei der Vorinstanz handle es sich um eine verwaltungsunab-
hängige Spezialkommission mit Regulierungs- und Aufsichtsaufgaben im
Sachgebiet der Stromversorgung. Sie unterliege dem Legalitätsprinzip
und dem Grundsatz der Verhältnismässigkeit. Die Verfügungs- bzw. vor-
liegend die Genehmigungskompetenz der Vorinstanz bedürfe demnach
einer gesetzlichen Grundlage. Art. 22 Abs. 2 StromVG bilde jedoch keine
A-3103/2011
Seite 9
Rechtsgrundlage für die Genehmigungskompetenz der Vorinstanz. Eine
Genehmigung der tatsächlichen SDL-Kosten wäre allenfalls insoweit
möglich, als tatsächlich eine Überwälzung der allgemeinen SDL auf die
Kraftwerke nach Art. 31b Abs. 2 StromVV erfolgen würde. Diese Bestim-
mung sei jedoch verfassungswidrig.
3.2. Die Vorinstanz hält dem insbesondere entgegen, sie sei nach Art. 11
Abs. 1 StromVG befugt, die Entscheide zu treffen und die Verfügungen zu
erlassen, welche für den Vollzug der Stromversorgungsgesetzgebung
notwendig seien. Hierbei handle es sich um eine Generalkompetenz. Sie
sei demnach immer dann zuständig, wenn ein Sachverhalt Regelungen
der Stromversorgungsgesetzgebung tangiere. Für die Überprüfung des
Netznutzungsentgelts, worunter auch die allgemeinen SDL als Bestand-
teil der Betriebskosten fielen, sei sie zudem explizit zuständig (Art. 22
Abs. 2 Bst. b StromVG). Somit bestehe eine gesetzliche Grundlage für
die angefochtene Verfügung.
3.3. Die Vorinstanz hat bereits in Dispositiv-Ziff. 3 ihrer Tarifverfügung
2009 festgehalten, die Beschwerdeführerin/Beschwerdegegnerin habe
"nach Vorliegen der tatsächlichen SDL-Kosten der ElCom einen Bericht
zur Genehmigung vorzulegen." Sie hat somit bereits damals und nicht
erst mit der vorliegend angefochtenen Verfügung den (Grundsatz-)Ent-
scheid gefällt, dass ihr die Beschwerdeführerin/Beschwerdegegnerin die
SDL-Kosten zur Genehmigung vorlegen muss. Mit der vorliegend ange-
fochtenen Verfügung wird lediglich diese Regelung umgesetzt, mithin wird
der eingereichte Bericht der Beschwerdeführerin/Beschwerdegegnerin
durch die Vorinstanz geprüft und genehmigt bzw. angepasst. Dies aner-
kennt grundsätzlich auch die Beschwerdeführerin/Beschwerdegegnerin.
Sie verkennt jedoch, dass sie zwar die Tarifverfügung 2009 auch betref-
fend Genehmigungspflicht angefochten, im entsprechenden bundesver-
waltungsgerichtlichen Verfahren aber ihre Beschwerde in diesem Punkt
wieder zurückgezogen hat (vgl. hierzu Sachverhalt Bst. A sowie Urteil des
Bundesverwaltungsgerichts A-2551/2009 vom 29. Februar 2012 Sach-
verhalt Bst. D und J sowie E. 2.1). Folglich ist die Regelung betreffend
Genehmigung der SDL-Kosten 2009 durch die Vorinstanz gemäss Dispo-
sitiv-Ziff. 3 der Tarifverfügung 2009 in Rechtskraft erwachsen und vorlie-
gend nicht mehr anfechtbar (res iudicata; ULRICH HÄFELIN/GEORG MÜL-
LER/FELIX UHLMANN, Allgemeines Verwaltungsrecht, 6. Aufl., Zürich/St.
Gallen 2010, Rz. 990 ff.; RENÉ RHINOW/HEINRICH KOLLER/CHRISTINA
KISS/DANIELA THURNHERR/DENISE BRÜHL-MOSER, Öffentliches Prozess-
recht, 2. Aufl., Basel 2010, Rz. 951 ff.; Urteil des Bundesverwaltungsge-
A-3103/2011
Seite 10
richts D-7585/2009 vom 1. Juni 2011 E. 4.2). Auf die diesbezüglichen
Vorbringen der Beschwerdeführerin/Beschwerdegegnerin ist demnach
nicht einzugehen.
Trotzdem sei an dieser Stelle darauf hingewiesen, dass sich das Bundes-
verwaltungsgericht in seinem Verfahren A-2551/2009 eingehend mit der
Frage befasst hat, wie weit die Aufsichtsbefugnis der Vorinstanz geht und
wem welche Aufgaben in Bezug auf die SDL und deren Kosten zukom-
men. Es ist hierbei zum Schluss gelangt, dass der Vorinstanz im Bereich
der Stromversorgung eine umfassende Aufsichtskompetenz und somit
Überprüfungsbefugnis zusteht. Demnach sei mit Blick auf die Zuständig-
keiten nicht zu beanstanden, dass die Vorinstanz die von der Beschwer-
deführerin/Beschwerdegegnerin festgelegten Tarife überprüfe und ände-
re, wenn sich diese als nicht rechtmässig oder nicht angemessen erwie-
sen, namentlich wenn diese Kosten enthielten, die nicht zu den SDL zähl-
ten oder wenn sie für ein effizient betriebenes Netz nicht erforderlich sei-
en. Ebenso sei die Vorinstanz zuständig zu prüfen, ob die SDL gemäss
den Vorgaben des Gesetzes, namentlich in Übereinstimmung mit Art. 22
Abs. 1 StromVV, beschafft würden (vgl. ausführlicher beim Bundesgericht
angefochtenes Urteil des Bundesverwaltungsgerichts A-2551/2009 vom
29. Februar 2012 E. 4.2.3 ff., insbesondere E. 4.2.4 und 4.2.5; siehe hier-
zu auch Urteil des Bundesverwaltungsgerichts A-4797/2011 vom 28. Feb-
ruar 2012 E. 8.1.3 f. und 10.2 sowie das zur Publikation bestimmte Urteil
des Bundesverwaltungsgerichts A-3505/2011 vom 26. März 2012 E. 6.2).
4.
In einem weiteren Schritt ist zu prüfen, ob den Beschwerdeführenden im
vorinstanzlichen Verfahren zu Recht Parteistellung eingeräumt worden
ist. Dies ist – unbestritten – zu bejahen, wenn Dispositiv-Ziff. 3 der Tarif-
verfügung 2009 für all jene Kraftwerke Gültigkeit beanspruchen kann, die
gegen diese nicht Beschwerde beim Bundesverwaltungsgericht erhoben
haben bzw. wenn Art. 31b Abs. 2 StromVV für die Beschwerdeführenden
nach wie vor Geltung beanspruchen kann. Denn diesfalls haben sie an-
teilsmässig für die SDL-Kosten aufzukommen und folglich ein Interesse
daran, sich zu deren Höhe äussern zu können.
4.1. Die Beschwerdeführenden bringen hierzu vor, die Verpflichtung zur
Bezahlung von SDL-Kosten, welche eine Geldleistung darstelle, setze ei-
ne Verfügung der Vorinstanz voraus, die eine genaue Bezifferung des ge-
schuldeten Betrags gegenüber jeder einzelnen Kostenpflichtigen festset-
ze. Dies sei jedoch vorliegend nie erfolgt. Denn Dispositiv-Ziff. 3 der Tarif-
A-3103/2011
Seite 11
verfügung 2009 habe weder eine Belastung mit einem bestimmten Betrag
noch eine Verteilung der Belastung unter den betroffenen Kraftwerken
zum Inhalt. Der verfügte Tarif sage nichts darüber aus, wie hoch die end-
gültige Belastung der Kraftwerke ausfalle. Die Tarifverfügung 2009 ver-
pflichte gemäss Bundesverwaltungsgericht zu keiner Geldleistung, sie sei
vielmehr eine blosse Tarifverfügung. Die Beschwerdeführenden sind des-
halb der Auffassung, sie seien (bisher) nie zur Bezahlung von Akontozah-
lungen verpflichtet worden. Die Tarifverfügung enthalte auch keinen
Grundsatzentscheid über die Anlastung; andernfalls müsste diese als
Zwischenverfügung qualifiziert werden. Schliesslich dürfe die Übergangs-
bestimmung von Art. 31b Abs. 2 StromVV nicht angewendet werden, da
sie in einem Drittverfahren als verfassungs- und gesetzeswidrig qualifi-
ziert worden sei. Sie, die Beschwerdeführenden, seien somit durch die
angefochtene Verfügung weder direkt noch indirekt berührt und könnten
entsprechend keine Parteistellung einnehmen. Eine Betroffenheit ergäbe
sich nur, wenn ihnen durch die angefochtene Verfügung eine Verpflich-
tung zur Tragung von SDL-Kosten statuiert würde. Dies werde von der
Vorinstanz jedoch ausdrücklich verneint; doch sei diese der Meinung, die
Festlegung des Totalbetrags der SDL-Kosten führe direkt zur definitiven
Abrechnung dieser Kosten den Beschwerdeführenden gegenüber. Man-
gels ausreichender gesetzlicher Grundlage dürfe die Vorinstanz jedoch
keine sie betreffende Belastung verfügen.
4.2. Das Bundesverwaltungsgericht hatte in einem Grundsatzentscheid
(zur Publikation bestimmtes Urteil des Bundesverwaltungsgerichts
A-3505/2011 vom 26. März 2012) über die Rückerstattung von Akonto-
zahlungen für SDL 2009 zu befinden. Hierbei gelangte es unter anderem
zum Schluss (E. 7.6), die – auch im vorliegenden Verfahren relevante –
Tarifverfügung 2009 stelle im Zusammenhang mit den Netznutzungstari-
fen und -entgelten eine Endverfügung dar. Die Vorinstanz habe mit dieser
den Kreis der Kostenpflichtigen bestimmt, denen nach Art. 31b Abs. 2
StromVV Kosten für SDL anzulasten seien. Es handle sich um die in An-
hang 2 der Tarifverfügung 2009 bezeichneten Kraftwerke. Aus Art. 31b
Abs. 2 StromVV und der Verfügung ergäben sich sodann verbindlich die
Kriterien, nach denen die einzelnen Kostenanteile zu bestimmen seien,
sobald die tatsächlichen Kosten für SDL vorlägen. Über diese beiden
Teilaspekte der Verpflichtung zu einer Geldleistung habe die Vorinstanz
mit der Tarifverfügung 2009 abschliessend befunden. Die Beschwerde-
führenden hätten diesen Entscheid nicht angefochten; er sei ihnen ge-
genüber rechtskräftig geworden, weshalb sie Kosten für SDL zu tragen
hätten. Daran ändere nichts, dass über die Kostentragungspflicht der Be-
A-3103/2011
Seite 12
schwerdeführenden nicht abschliessend verfügt worden sei, weil dies
nach dem System des StromVG gar nicht – jedenfalls nicht als Regelfall –
vorgesehen sei und darüber hinaus die tatsächlichen Gesamtkosten für
SDL jeweils erst im Folgejahr bekannt würden. Zudem sprächen gegen
die Qualifikation der Tarifverfügung 2009 als Zwischenverfügung Gründe
der Rechtssicherheit.
Unter E. 7.5 hielt das Bundesverwaltungsgericht weiter fest, es treffe zwar
zu, dass die Pflichtigen durch die Tarifverfügung 2009 nicht zu einer Geld-
leistung verpflichtet worden seien. Aus diesem Grund sei die Beschwer-
deführerin/Beschwerdegegnerin zwar berechtigt gewesen, den Kraft-
werkbetreiberinnen Akontozahlungen zu fakturieren, habe aber keine
Möglichkeit gehabt, diese im Falle der Nichtbezahlung auf dem Betrei-
bungsweg erhältlich zu machen. Daran ändere nichts, dass eine Verfü-
gung des geschuldeten Betrages für SDL durch die Vorinstanz normaler-
weise nicht mehr erfolge. Dessen Ermittlung stelle bloss noch die rechne-
rische Umlage der Gesamtkosten auf die einzelnen Pflichtigen dar, die in
der Regel zu keinen Anständen führen sollte. Falls die Berechnung des
konkreten Anteils einer einzelnen Kraftwerksbetreiberin ausnahmsweise
dennoch zu Meinungsverschiedenheiten zwischen dieser und der Be-
schwerdeführerin/Beschwerdegegnerin führe, wäre der konkrete Anteil –
in einem neuen, eigenständigen Verfahren – durch Verfügung der Vorin-
stanz hoheitlich festzusetzen. Da die Vorinstanz aber weder die Netznut-
zungstarife und -entgelte noch die konkreten Kostenanteile in jedem Fall
umfassend und von sich aus festsetze, sei die Tarifverfügung 2009 über
Teilfragen als Endverfügung zu qualifizieren.
Gründe, um vorliegend von dieser Auffassung, mithin der Qualifizierung
der Tarifverfügung 2009 als Endverfügung, abzuweichen, sind nicht er-
sichtlich und werden auch nicht geltend gemacht. Für eine eingehendere
Begründung – auch hinsichtlich der Konzeption des StromVG betreffend
die Festsetzung der Netznutzungstarife und -entgelte – kann auf das ge-
nannte bundesverwaltungsgerichtliche Urteil verwiesen werden.
4.3. Die Vorinstanz hat mit der Tarifverfügung 2009 die Tarife 2009 unter
anderem für SDL für Kraftwerke mit einer elektrischen Leistung von min-
destens 50 MW festgelegt und sich hierbei auf Art. 31b Abs. 2 StromVV
gestützt. Diese Bestimmung ist jedoch verfassungs- und gesetzeswidrig
(BVGE 2010/49 E. 10.1, bestätigt durch das Urteil des Bundesverwal-
tungsgerichts A-2606/2009 vom 11. November 2010). Insofern erweist
sich die Tarifverfügung 2009 als ursprünglich fehlerhaft. Nachfolgend ist
A-3103/2011
Seite 13
zu prüfen, was sich daraus in Bezug auf das Begehren der Beschwerde-
führenden ergibt:
Nach Art. 44 VwVG unterliegen Verfügungen der Beschwerde. Diese ist
innerhalb von 30 Tagen nach der rechtsgenüglichen Eröffnung der Verfü-
gung einzureichen (Art. 50 Abs. 1 VwVG). Läuft die Rechtsmittelfrist un-
benutzt ab, erwächst eine Verfügung in formelle Rechtskraft und wird
damit grundsätzlich unabänderlich. Dasselbe gilt für fehlerhafte Verfü-
gungen. Sie sind in der Regel nicht nichtig, sondern nur anfechtbar und
werden durch Nichtanfechtung rechtsgültig, also formell rechtskräftig
(BGE 137 II 273 E. 3.1; HÄFELIN/MÜLLER/UHLMANN, a.a.O., Rz. 951-953).
Eine Verfügung ist nichtig, wenn der ihr anhaftende Mangel besonders
schwer wiegt, wenn er offensichtlich oder zumindest leicht erkennbar ist
und wenn zudem die Rechtssicherheit durch die Annahme der Nichtigkeit
nicht ernsthaft gefährdet wird. Als besonders schwerwiegende Mängel
kommen hauptsächlich schwerwiegende Zuständigkeits- und Verfahrens-
fehler in Betracht (BGE 133 II 181 E. 5.1.3; Urteil des Bundesgerichts
1C_64/2011 vom 9. Juni 2011 E. 3.3). Demgegenüber stellt eine ungenü-
gende gesetzliche Grundlage keinen Nichtigkeitsgrund dar, insbesondere
wenn es sich, wie vorliegend, um einen verdeckten Mangel handelt, der
in einem konkreten Normkontrollverfahren erkannt wird (BGE 98 Ia 568
E. 4 und 5.b; Urteil des Bundesgerichts 2A.18/2007 vom 8. August 2007
E. 2.4). Die ursprüngliche Fehlerhaftigkeit der Tarifverfügung 2009 hat
daher nicht deren Nichtigkeit zur Folge. Sie ist mit Wirkung für die Be-
schwerdeführenden in formelle Rechtskraft erwachsen. Es bliebe einzig
die Möglichkeit, dass die Vorinstanz ihre Tarifverfügung 2009 in Wieder-
erwägung zieht (hierzu E. 4.4 hiernach; vgl. auch Urteil des Bundesver-
waltungsgerichts A-1175/2011 vom 28. März 2012 E. 3.3 und das zur
Publikation bestimmte Urteil des Bundesverwaltungsgerichts A-3505/2011
vom 26. März 2012 E. 8 ff.).
4.4. Im bereits genannten bundesverwaltungsgerichtlichen Grundsatzent-
scheid (vgl. E. 4.2 hiervor) sowie im Urteil des Bundesverwaltungsge-
richts A-1175/2011 vom 28. März 2012 wurde unter anderem über eine
Wiedererwägung der Tarifverfügung 2009 durch die Vorinstanz befunden.
Obwohl im vorliegenden Verfahren kein solches Wiedererwägungsgesuch
zu beurteilen ist, sind der Vollständigkeit halber kurz die diesbezüglichen
Überlegungen des Bundesverwaltungsgerichts wiederzugeben: Wenn es
sich wie vorliegend um eine wegen fehlerhafter Rechtsanwendung ur-
sprünglich fehlerhafte Verfügung handle, hätte dagegen ein ordentliches
A-3103/2011
Seite 14
Rechtsmittel ergriffen werden können und grundsätzlich müssen. Deshalb
bestehe in solchen Fällen nur ausnahmsweise ein Anspruch darauf, dass
die Verwaltungsbehörde nach Eintritt der formellen Rechtskraft auf ein
Wiedererwägungsgesuch eintrete. Ein solcher Anspruch liege aber im
Zusammenhang mit der Tarifverfügung 2009 nicht vor. Denn der Mangel
der ursprünglichen Fehlerhaftigkeit wiege nicht besonders schwer und die
Beschwerdeführenden seien durch den temporären Fortbestand der feh-
lerhaften Tarifverfügung 2009 nicht auf eine dem Gerechtigkeitsgefühl
zuwiderlaufende Weise betroffen. Zudem ergebe sich ein Anspruch auf
Wiedererwägung auch nicht aus dem Rechtsgleichheitsgebot oder dem
Diskriminierungsverbot. Demnach sei die Vorinstanz zu Recht auf ein
entsprechendes Wiedererwägungsgesuch nicht eingetreten (Urteil des
Bundesverwaltungsgerichts A-1175/2011 vom 28. März 2012 E. 4 ff. und
das zur Publikation bestimmte Urteil des Bundesverwaltungsgerichts
A-3505/2011 vom 26. März 2012 E. 9 ff.).
Vorliegend wäre aufgrund der identischen Konstellation und mangels
Gründe, um von dieser Auffassung abzuweichen, gleich zu verfahren. Für
eine ausführliche Begründung wird somit vollumfänglich auf die genann-
ten bundesverwaltungsgerichtlichen Urteile verwiesen.
4.5. Insgesamt ergibt sich demnach, dass die Tarifverfügung 2009 im Zu-
sammenhang mit den Netznutzungstarifen und -entgelten eine Endverfü-
gung darstellt (vgl. E. 4.2 hiervor), die ursprüngliche Fehlerhaftigkeit der
Tarifverfügung 2009 nicht deren Nichtigkeit zur Folge hat, sie mit Wirkung
für die Beschwerdeführenden in formelle Rechtskraft erwachsen ist (vgl.
E. 4.3 hiervor) und auf ein Gesuch um Wiedererwägung der Tarifverfü-
gung 2009 nicht einzutreten wäre (vgl. E. 4.4 hiervor). Folglich kann
Dispositiv-Ziff. 3 der Tarifverfügung 2009 für all jene Kraftwerke Gültigkeit
beanspruchen, die gegen diese nicht Beschwerde beim Bundesverwal-
tungsgericht erhoben haben. Da dies für die Beschwerdeführenden zu-
trifft, haben diese ein Interesse daran, sich zur Höhe der SDL-Kosten des
Jahres 2009 der Beschwerdeführerin/Beschwerdegegnerin äussern zu
können. Diese sind Ausgangspunkt für die durch die Beschwerdeführen-
den später zu leistenden, anteilsmässigen SDL-Kosten des Jahres 2009
– dies wird denn auch nicht bestritten. Die Vorbringen der Beschwerde-
führenden erweisen sich somit als unbegründet, soweit sie ihre Parteistel-
lung im vorinstanzlichen Verfahren betreffen.
5.
Schliesslich sind die Beschwerdeführenden 1 – 18 der Ansicht, die Vorin-
A-3103/2011
Seite 15
stanz habe in ihrer angefochtenen Verfügung in verschiedener Hinsicht
das rechtliche Gehör verletzt.
Sie bringen vor, die Vorinstanz gewähre keine Einsicht in die zwölf Mo-
natsberichte zu den SDL-Kosten sowie in den "Bericht über SDL-Kosten
und Anlastung 2009", da diese integral als Geschäftsgeheimnisse qualifi-
ziert worden seien. Bei diesen zwei Dokumenten handle es sich aber um
zentrale Entscheidungsgrundlagen. Die Vorinstanz stütze sich bei der
Feststellung des Sachverhalts wesentlich auf die genannten Dokumente
ab, weshalb ihr Recht auf Mitwirkung bei der Beweiserhebung und der
Sachverhaltsfeststellung verletzt worden sei. Auch habe die Vorinstanz
nicht dargelegt, weshalb es sich hierbei um sensible Daten handle, womit
die Begründungspflicht verletzt sei. Eine nachvollziehbare und ausrei-
chende Begründung finde sich insbesondere auch nicht bezüglich der Dif-
ferenzen zwischen den von der Beschwerdeführerin/Beschwerdegegnerin
geltend gemachten Bestandteilen der SDL-Kosten des Jahres 2009 bzw.
der Nichtberücksichtigung der Empfehlungen der Preisüberwachung. Die
Beschwerdeführenden 1 – 18 sind weiter der Ansicht, die als Geschäfts-
geheimnis deklarierten Angaben führten zu einer direkten Belastung für
sie und könnten demnach nicht als sensible unternehmerische Angaben
gelten. Zum einen seien aus dem vorinstanzlichen Entscheid gar keine
konkreten Zahlen ersichtlich. Zum anderen sei nicht klar, inwiefern diese
überhaupt ein Geschäftsgeheimnis darstellten, nach dem sie die Grund-
lage für eine staatlich angeordnete Gebühr darstellen sollten. Dokumente
könnten aber nur ausnahmsweise integral als Geschäftsgeheimnisse er-
klärt werden. Das Geheimhaltungsinteresse könne sich nur auf einzelne
Tatsachen beziehen, welche einzeln zu bezeichnen seien. Zum Schutze
geheimer Geschäftszahlen genüge es, wenn diesbezüglich im Entscheid
eine Bandbreite angegeben werde; eine vollständige Geheimhaltung der
relevanten Dokumente sei unverhältnismässig. Das Vorgehen der Vorin-
stanz erschwere es ihnen über Gebühr, die Berechnung der SDL-Kosten
nachzuvollziehen.
6.
Die Vorinstanz hält dem entgegen, die abgedeckten Stellen beträfen sen-
sible interne Unternehmensdaten, insbesondere betreffend die Betriebs-
kosten. Um die SDL-Kosten zu überprüfen, habe sie die Betriebskosten
der Beschwerdeführerin/Beschwerdegegnerin untersucht. Die von ihr an-
gewandten Grundsätze für die Überprüfung der Betriebskosten und SDL-
Kosten fänden sich ungeschwärzt in den Erwägungen und es seien die-
selben, die sie in allen Tarifprüfungen angewendet habe. Den Beschwer-
A-3103/2011
Seite 16
deführenden seien daher diese Grundsätze bekannt. Weiter sei die Ver-
fügung unter Berücksichtigung der bundesgerichtlichen Rechtsprechung
in einer einheitlichen Fassung für alle Parteien erlassen worden. Die an-
gefochtene Verfügung sei darüber hinaus nicht zum Nachteil der Be-
schwerdeführenden ausgefallen, da sie die geltend gemachten anre-
chenbaren Kosten akzeptiert oder reduziert habe. Eine Offenlegung des
massgeblichen Inhalts sei nicht notwendig gewesen. Da einige Aktenstü-
cke bloss Zahlen enthielten, sei es zudem schwierig, die wesentlichen
Elemente zu benennen, ohne damit gleichzeitig Geschäftsgeheimnisse
zu verletzen. Auch falle die Überprüfung der Betriebskosten der Be-
schwerdeführerin/Beschwerdegegnerin durch Vergleiche nicht in den
Verantwortungsbereich der Beschwerdeführenden. Dies sei vielmehr ihre
eigene Kompetenz und sie habe hiervon in der angefochtenen Verfügung
Gebrauch gemacht. Sie habe die Betriebskosten im Detail untersucht und
diese nur genehmigt, wenn sie nachvollziehbar und plausibel gewesen
seien. Sie habe auch die Empfehlungen der Preisüberwachung näher un-
tersucht, sei ihnen jedoch nicht gefolgt. Die entsprechende Begründung
finde sich in der angefochtenen Verfügung.
7.
Nach ständiger Rechtsprechung und Lehre umfasst der Anspruch auf
rechtliches Gehör im Sinne von Art. 29 Abs. 2 der Bundesverfassung der
Schweizerischen Eidgenossenschaft vom 18. April 1999 (BV, SR 101) un-
ter anderem das Recht der Parteien auf Akteneinsicht. Die von der
Rechtsprechung entwickelten Minimalanforderungen an die Akteneinsicht
werden durch die Vorschriften in den Art. 26 ff. VwVG ergänzt und teilwei-
se konkretisiert (STEPHAN C. BRUNNER, in: Auer/Müller/Schindler (Hrsg.),
Kommentar zum Bundesgesetz über das Verwaltungsverfahren (VwVG),
Zürich 2008, Rz. 1 zu Art. 26). Demnach ist die Gewährung der Aktenein-
sicht der Grundsatz, deren Verweigerung die Ausnahme. Diese Prinzipien
gelten auch im Verfahren vor dem Bundesverwaltungsgericht (vgl. Art. 37
VGG). Gemäss Art. 26 Abs. 1 Bst. b VwVG haben die Beschwerdefüh-
renden Anspruch darauf, alle als Beweismittel dienenden Aktenstücke
einzusehen. Vom allgemeinen Einsichtsrecht ausgenommen bleiben aber
jene Akten, bezüglich derer ein überwiegendes Geheimhaltungsinteresse
vorliegt (Art. 27 Abs. 1 Bst. b VwVG). In Einklang hiermit steht die Rege-
lung in Art. 26 Abs. 2 StromVG, wonach beim Vollzug des StromVG keine
Fabrikations- oder Geschäftsgeheimnisse preisgegeben werden dürfen.
Weiter wird aus dem Gehörsanspruch (Art. 29 Abs. 2 BV) die Pflicht der
Behörden abgeleitet, ihre Verfügungen und Entscheide zu begründen
A-3103/2011
Seite 17
(BGE 129 I 236 E. 3.2; BVGE 2007/30 E. 5.6). Art. 35 Abs. 1 VwVG regelt
die Begründungspflicht ausdrücklich, geht in seinem Gehalt aber nicht
weiter als Art. 29 Abs. 2 BV. Die Begründung eines Entscheids muss so
abgefasst sein, dass ihn die Betroffenen gegebenenfalls sachgerecht an-
fechten können (BGE 134 I 88 E. 4.1). Es müssen wenigstens kurz die
Überlegungen genannt werden, von denen sich die Behörde leiten liess
und auf welche sich der Entscheid stützt (BGE 129 I 236 E. 3.2). Die ver-
fügende Behörde muss sich jedoch nicht ausdrücklich mit jeder tat-
beständlichen Behauptung und jedem rechtlichen Einwand auseinander-
setzen. Vielmehr kann sie sich auf die für den Entscheid wesentlichen
Gesichtspunkte beschränken (Urteil des Bundesgerichts 1C_183/2008
vom 23. Mai 2008 E. 4.1, BGE 126 I 102 E. 2b). Aufgrund des verfas-
sungsrechtlichen und im VwVG konkretisierten Anspruchs lassen sich
keine allgemeinen Regeln aufstellen, denen eine Begründung zu genü-
gen hat. Die Anforderungen sind vielmehr unter Berücksichtigung aller
Umstände des Einzelfalls sowie der Interessen der Betroffenen festzule-
gen. Die im Einzelfall erforderliche Begründungsdichte ist namentlich ab-
hängig von der Eingriffsschwere eines Entscheids, dem Entscheidungs-
spielraum, welcher der Behörde zukommt, sowie der Komplexität des
Sachverhalts und den rechtlichen Fragen, die zur Beurteilung stehen (vgl.
Urteile des Bundesgerichts 2A.81/2005 vom 7. Februar 2006 E. 2.1 und
1P.81/2000 vom 24. Mai 2000 E. 3a; BGE 129 I 232 E. 3.3 und 112 Ia 107
E. 2b; zum Ganzen: ANDRÉ MOSER/MICHAEL BEUSCH/LORENZ KNEUBÜH-
LER, Prozessieren vor dem Bundesverwaltungsgericht, Basel 2008,
Rz. 3.103-3.109). Die Begründung muss nicht zwingend in der Verfügung
enthalten sein; allenfalls kann auf ein anderes Schriftstück verwiesen
werden (BGE 113 II 204 E. 2 mit Hinweisen; Urteile des Bundesverwal-
tungsgerichts A-2206/2007 vom 24. November 2008 E. 4.2.2 und
A-1723/2006 vom 19. September 2007 E. 3.1).
7.1. Die angefochtene Verfügung der Vorinstanz ist datiert auf den 14. Ap-
ril 2011. Im Laufe des vorinstanzlichen Verfahrens haben die Beschwer-
deführenden nie einen Antrag in der Sache – d.h. zur Höhe und Be-
rechnung der SDL-Kosten – gestellt. Sie haben auch auf eine Stellung-
nahme zum Prüfbericht verzichtet und sich einzig zur Anwendbarkeit von
Art. 31b StromVV geäussert. Die Vorinstanz hat den Parteien ihrerseits
ausdrücklich die Möglichkeit zur Akteneinsicht eingeräumt. Davon wurde
jedoch kein Gebrauch gemacht (vgl. Sachverhalt der angefochtenen Ver-
fügung Rz. 17 ff.). Dies anerkennen auch die Beschwerdeführenden und
halten fest, sie hätten erst am 16. Mai 2011 – mithin nach Erlass der an-
gefochtenen Verfügung – Einsicht in die Verfahrensakten genommen. Die
A-3103/2011
Seite 18
Vorinstanz hat demnach nie ein Akteneinsichtsgesuch der Beschwerde-
führenden behandelt und in der Folge abgewiesen, da diese gar nie ein
solches gestellt haben. Der Vorinstanz kann somit nicht vorgeworfen
werden, sie habe das Akteneinsichtsrecht der Beschwerdeführenden ver-
letzt. Vielmehr ist die Frage zu beantworten, ob die Vorinstanz mit der
Qualifikation der fraglichen Dokumente als integrale Geschäftsgeheim-
nisse ihre Begründungspflicht verletzt hat. Denn wird ein Entscheid
hauptsächlich oder ausschliesslich auf geheime Akten gestützt, ist der
Anspruch auf Begründung des Entscheids verletzt (vgl. BRUNNER, a.a.O.,
Rz. 3 zu Art. 28 sowie E. 7 hiervor).
7.2. Vorliegend gibt die Vorinstanz in ihrer angefochtenen Verfügung un-
ter dem Titel "Abdeckung von Geschäftsgeheimnissen" Allgemeines aus
Literatur und Rechtsprechung wieder und führt einzig aus, die abgedeck-
ten Stellen beträfen sensible interne Unternehmensdaten der Beschwer-
deführerin/Beschwerdegegnerin, insbesondere betreffend Betriebskosten.
Die von ihr angewandten Grundsätze für die Überprüfung der SDL-
Kosten fänden sich ungeschwärzt in den Erwägungen. Zudem habe sie
die deklarierten Kosten entweder genehmigt oder gekürzt. In der Folge
beschränkt sich die Vorinstanz darauf, bei den Posten "Leistungsvorhal-
tung", "Schwarzstart/Inselbetriebsfähigkeit", "Blindenergie und überobliga-
torische Spannungshaltung", "ungewollter Austausch", "SDL-Energie und
Bilanzgruppenausgleichsenergieabrechnung", "Erträge Merchant Lines"
sowie "übrige Erträge" pauschal festzuhalten, die geltend gemachten An-
gaben der Beschwerdeführerin/Beschwerdegegnerin zu den ihr erwach-
senen Kosten seien detailliert ausgewiesen oder nachvollziehbar sowie
plausibel bzw. es bestünden keine Anhaltspunkte für Fehler oder falsche
Angaben. Sie könnten somit genehmigt werden. Die Vorinstanz verweist
hierbei ohne weitere Begründung auf Vorakten, welche sie integral als
Geschäftsgeheimnisse qualifiziert.
Auf die Betriebs- und Kapitalkosten geht die Vorinstanz anschliessend
vertiefter ein. Hierbei hält sie fest, die Prüfung der Betriebskosten gestalte
sich als sehr schwierig. Sie habe aufgrund der Angaben im Erhebungs-
bogen (Vorakten act. 92) eine Analyse der Kosten für die Prozesse "Un-
ternehmensentwicklung", "Unternehmenskommunikation", "Marktbeob-
achtung und -gestaltung" sowie "Finanz- und Rechnungswesen" vorge-
nommen. Den Erhebungsbogen hat sie ebenfalls integral als Geschäfts-
geheimnis deklariert. Der angefochtenen Verfügung ist auch nicht zu ent-
nehmen, wie die vorgenommene Analyse ausgestaltet ist, mithin worin sie
genau besteht. In der Folge äussert sich die Vorinstanz zu den einzelnen
A-3103/2011
Seite 19
Posten der Betriebskosten ("Unternehmensentwicklung", "Unterneh-
menskommunikation", "Finanz- und Rechnungswesen", "Marktbeobach-
tung und -gestaltung"), zu den Kapitalkosten sowie zur Stellungnahme
der Preisüberwachung.
7.2.1. Bei den Posten "Unternehmensentwicklung", "Unternehmenskom-
munikation", "Finanz- und Rechnungswesen" und "Marktbeobachtung
und -gestaltung" der Betriebskosten gibt die Vorinstanz stets die Prozent-
angaben der einzelnen Unterposten wieder. Zudem äussert sie sich rudi-
mentär zu einem vorgenommenen Ineffizienzabzug ("Unternehmensent-
wicklung") und zu unterlassenen Kürzungen ("Marktbeobachtung und -
gestaltung", "Finanz- und Rechnungswesen", "Unternehmenskommunika-
tion"). Darüber hinaus nennt sie aber weder konkrete Zahlen noch Band-
breiten. Schliesslich sind die Vorakten, auf welche die Vorinstanz bei den
einzelnen Posten verweist, grösstenteils bis vollständig als Geschäftsge-
heimnisse qualifiziert.
7.2.2. Bei der Prüfung der Kapitalkosten nennt die Vorinstanz die beiden
Hauptposten ("Büromobiliar", "Umbaukosten"). Weiter führt sie aus, die
Anlagewerte seien detailliert aufgeführt, es würden keine unsachgemäs-
sen Werte festgestellt und das geltend gemachte Nettoumlaufvermögen
basiere auf den effektiv verbuchten Quartalsendbeständen. Hierbei ver-
weist sie teilweise auf Vorakten, welche ganz bzw. hinsichtlich der Zahlen
vollständig als Geschäftsgeheimnisse qualifiziert sind.
7.2.3. Die Vorinstanz hält schliesslich zur Stellungnahme der Preisüber-
wachung fest, aufgrund der Erklärungen der Beschwerdeführe-
rin/Beschwerdegegnerin folge sie den Vorschlägen für zusätzliche Kür-
zungen nicht. Sie sei der Meinung, dass die schon vorgesehenen Kür-
zungen sachgerecht, angemessen und begründet seien. Die Erklärungen
der Beschwerdeführerin/Beschwerdegegnerin sind, soweit sie Geschäfts-
zahlen enthalten, geschwärzt. Ebenso verfügt die Stellungnahme der
Preisüberwachung nur über geschwärzte Zahlen.
7.3. Aus den vorstehenden Erwägungen ergibt sich, dass in der ange-
fochtenen Verfügung alle Zahlen geschwärzt, mithin als Geschäftsge-
heimnis qualifiziert worden sind. Vereinzelt finden sich Prozentangaben,
womit ausgedrückt wird, wie viel ein entsprechender Anteil vom gesamten
Posten ausmacht. Auch die Vorakten, auf welche die Vorinstanz verweist,
sind zumindest hinsichtlich der Zahlen vollumfänglich geschwärzt. Zudem
hat sie auch keine inhaltliche Begründung der massgebenden Aspekte für
A-3103/2011
Seite 20
die Genehmigung bzw. Kürzung durch die Vorinstanz geliefert. Die Über-
legungen, von denen sie sich hierbei hat leiten lassen, sind nur teilweise
ersichtlich bzw. sehr rudimentär aufgezeigt. Fraglich ist somit, ob die Be-
schwerdeführenden auch ohne Kenntnis der Zahlen, mithin einzig auf-
grund der Prozentangaben und den gemachten Ausführungen der Vorin-
stanz, überhaupt in der Lage waren, die vorinstanzliche Verfügung sach-
gerecht anzufechten. Mit anderen Worten ist zu klären, ob die Vorinstanz
berechtigt war, die vorgenommenen Qualifizierungen als Geschäftsge-
heimnisse in dieser Art und Weise vorzunehmen oder ob sie dadurch ihre
Begründungspflicht verletzt hat.
7.3.1. Die Vorinstanz forderte die Beschwerdeführerin/Beschwerde-
gegnerin bei Verfahrenseröffnung (vgl. Vorakten act. 14) auf, bei allen
Eingaben zusätzlich eine Version der Dokumente einzureichen, in wel-
cher allfällige Geschäftsgeheimnisse abgedeckt seien. Die Eingaben
müssten zudem eine Begründung enthalten, wieso es sich bei den abge-
deckten Stellen um Geschäftsgeheimnisse handle. Sie weise zudem dar-
auf hin, dass nicht ganze Dokumente integral als Geschäftsgeheimnisse
bezeichnet werden dürften, sondern die tatsächlichen Geschäftsgeheim-
nisse einzeln abzudecken seien. Werde keine solche zweite Version mit
abgedeckten Geschäftsgeheimnissen oder keine entsprechende Begrün-
dung eingereicht, würden die erhaltenen Daten im Rahmen einer späte-
ren Akteneinsicht allenfalls anderen Parteien unverändert offen gelegt. Da
die Beschwerdeführerin/Beschwerdegegnerin dieser Aufforderung in der
Folge nicht nachkam, wies die Vorinstanz sie mit Schreiben vom 17. Juni
2010 (Vorakten act. 99) erneut darauf hin. Anschliessend hielt die Be-
schwerdeführerin/Beschwerdegegnerin im Schreiben vom 23. Juli 2010
(Vorakten act. 103) fest, mit Ausnahme zweier Beilagen enthielten sämtli-
che Dokumente detaillierte Daten und Informationen zu den SDL-Kosten
oder zu ihrem Geschäftsgang. Deren Kenntnis könnte missbraucht wer-
den, um die eigene Position zu verbessern und den Wettbewerb zu be-
einträchtigen. Dementsprechend gälten sie integral als Geschäftsge-
heimnisse. Zudem reichte sie die verlangten zweiten Versionen nach. Im
Zusammenhang mit den 12 Monatsberichten beschränkte sich die Be-
schwerdeführerin/Beschwerdegegnerin hinsichtlich Begründung bereits
bei deren Einreichung vor der offiziellen Verfahrenseröffnung darauf, fest-
zuhalten, die geschwärzten Angaben seien vertrauliche Informationen
(Vorakten act. 1 – 12) und die Kenntnis der Daten und Informationen
könnte zur Verbesserung der eigene Position und zur Beeinträchtigung
des Wettbewerbs missbraucht werden (Vorakten act. 41). Die Beschwer-
deführerin/Beschwerdegegnerin reichte ihre weiteren Stellungnahmen
A-3103/2011
Seite 21
vom 11. Februar 2011 (Vorakten act. 146) und 28. Februar 2011 (Vorak-
ten act. 149) zwar hinsichtlich der Zahlen abgedeckt ein; dies jedoch oh-
ne Begründung.
7.3.2. Geschäftsgeheimnisse dürfen nicht preisgegeben werden (Art. 26
Abs. 2 StromVG) bzw. in Akten, bezüglich derer ein überwiegendes Ge-
heimhaltungsinteresse vorliegt, wird keine Einsicht gewährt (Art. 27
Abs. 1 Bst. b VwVG; vgl. auch E. 7 hiervor). Geschäftsgeheimnisse um-
fassen alle Tatsachen des wirtschaftlichen Lebens, an deren Geheimhal-
tung ein schutzwürdiges Interesse besteht. Mit anderen Worten handelt
es sich um Geschäftsgeheimnisse, wenn bestimmte wirtschaftliche Vor-
gänge vorliegen, deren Geheimhaltung die Geheimnisträgerin will und an
deren Geheimhaltung sie ein schützenswertes Interesse hat (vgl. Urteil
des Bundesgerichts 4P.48/2002 vom 4. Juni 2002 E. 3b.dd mit Hinweis).
Dieser Geheimhaltungspflicht steht der Anspruch der Parteien auf Be-
gründung der Verfügung und auf Akteneinsicht gegenüber (vgl. E. 7 hier-
vor). Geschäftsgeheimnisse sind demnach in einer Art und Weise un-
kenntlich zu machen, die einerseits die berechtigten Geheimhaltungsinte-
ressen des betroffenen Unternehmens wahrt und andererseits den Par-
teien erlaubt, Einsicht in die Akten zu nehmen und die Verfügung gege-
benenfalls sachgerecht anzufechten (vgl. hierzu auch das Merkblatt "Ge-
schäftsgeheimnisse" der Wettbewerbskommission WEKO vom 30 April
2008 [WEKO-Merkblatt], S. 1]). Eine Einschränkung ist demnach nur zu-
lässig, wenn sie verhältnismässig ist. Sie muss somit geeignet sein, den
angestrebten Schutz zu gewährleisten, und darf in personeller, sachlicher
und zeitlicher Hinsicht nicht über das Notwendige hinausgehen. Anders
ausgedrückt muss sie auf einer Interessenabwägung im Einzelfall beru-
hen und das Geheimhaltungsinteresse muss überwiegen gegenüber dem
entgegenstehenden Interesse an einem Entscheid, welcher die massgeb-
lichen Elemente klar benennt (vgl. BRUNNER, a.a.O., Rz. 6 f. zu Art. 27;
BERNHARD WALDMANN/MAGNUS OESCHGER, in: Waldmann/Weissenberger
[Hrsg.], Praxiskommentar VwVG, Zürich/Basel/Genf 2009, Rz. 37 f. zu
Art. 27; BGE 134 III 255 E. 2.5).
7.3.3. Vorliegend sind nicht nur alle Zahlen – abgesehen von den Pro-
zentangaben – der angefochtenen Verfügung vollumfänglich geschwärzt,
(zumindest) die Zahlen der Vorakten, auf welche verwiesen wird, als Ge-
schäftsgeheimnisse deklariert (vgl. E. 7.3 hiervor) und die Kürzungen
oder die Genehmigung der einzelnen Posten kaum begründet (vgl. E. 7.2
– 7.3 hiervor). Vielmehr setzte sich die Vorinstanz auch nicht mit der Fra-
ge auseinander, ob tatsächlich alle Zahlen als Geschäftsgeheimnis be-
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Seite 22
trachtet werden müssen. Ohne nähere Abklärungen zu treffen, hat sie alle
Zahlen in der angefochtenen Verfügung sowie die relevanten Informatio-
nen in den Akten als Geschäftsgeheimnisse qualifiziert und geschwärzt.
Eine diesbezügliche Interessenabwägung wurde nicht vorgenommen. Die
Vorinstanz hat zwar bei Verfahrenseröffnung die Beschwerdeführe-
rin/Beschwerdegegnerin darauf hingewiesen, dass sie allfällige Ge-
schäftsgeheimnisse anzugeben und eine entsprechende Begründung zu
liefern habe, ansonsten Einsicht gewährt werde (vgl. hierzu E. 7.3.1 hier-
vor). Dieses Vorgehen war nicht nur rechtmässig, sondern auch ange-
zeigt. Denn es obliegt primär dem betroffenen Unternehmen, die Zahlen,
falls erforderlich, als Geschäftsgeheimnis zu qualifizieren und hierfür eine
entsprechende Begründung zu liefern. Da sich die Beschwerdeführe-
rin/Beschwerdegegnerin auf Geheimhaltungsinteressen beruft, wäre es in
der Folge jedoch die Aufgabe der Vorinstanz als zuständiger Behörde
gewesen, unter Berücksichtigung der einschlägigen Rechtsprechung und
Literatur (vgl. E. 7.3.2 hiervor) eine Interessenabwägung vorzunehmen
und zu prüfen, ob die Interessen an einer Geheimhaltung der Zahlen oder
die Interessen an deren Offenlegung überwiegen.
Hierbei hätte die Vorinstanz in einem ersten Schritt zu prüfen gehabt, ob
die Beschwerdeführerin/Beschwerdegegnerin die Qualifikation der inte-
ressierenden Informationen als Geschäftsgeheimnisse hinreichend sub-
stantiiert und dargelegt hat, wieso das Geheimhaltungsinteresses über-
wiegt (vgl. auch BGE 134 III 255 E. 2.5). Dort, wo sie die grundsätzliche
Bezeichnung als Geschäftsgeheimnisse bejaht, hätte sie anschliessend
eine Interessenabwägung vornehmen müssen. In diese hätte sie auch mit
einzubeziehen gehabt, dass eine integrale Qualifikation als Geschäftsge-
heimnis nur ausnahmsweise zulässig ist. Sie hätte sich mit der Frage be-
schäftigen müssen, ob es möglich wäre, Geschäftsgeheimnisse zu um-
schreiben, zusammenzufassen oder als Bandbreiten anzugeben, um so
der erforderlichen Begründungsdichte ihrer Verfügung als auch den un-
ternehmerischen Geheimhaltungsinteressen zu genügen. (vgl. auch:
WEKO-Merkblatt, S. 1 f.; WALDMANN/OESCHGER, a.a.O., Rz. 38 zu
Art. 27; BRUNNER, a.a.O., Rz. 7 zu Art. 27). Die Vorinstanz hätte zudem
berücksichtigen müssen, dass die vorliegend zu beurteilende Sachlage
nicht mit jener im Bereich des öffentlichen Beschaffungswesens, wo die
Einsicht in Konkurrenzofferten regelmässig nur sehr eingeschränkt mög-
lich ist (BRUNNER, a.a.O., Rz. 30 zu Art. 27), gleichgesetzt werden kann.
Denn zum einen erhalten im Beschaffungswesen die nicht berücksichtig-
ten Konkurrenten zwar den Auftrag nicht, werden jedoch nicht mit einer
Pflicht belastet bzw. werden über ihren Aufwand hinsichtlich der einge-
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reichten Offerte hinaus mit keinen zusätzlichen Leistungen oder Nachtei-
len belastet. Die Beschwerdeführenden hingegen sind zur Bezahlung von
anteilsmässigen SDL-Kosten verpflichtet (vgl. E. 4 ff. hiervor). Sie müssen
beträchtliche Zahlungen leisten, die abhängig sind von der Höhe der
durch die Vorinstanz genehmigten SDL-Kosten. Somit haben sie ein
grosses Interesse daran, soweit möglich darauf Einfluss nehmen zu kön-
nen, wie hoch dieser Betrag ausfällt, was nur möglich ist, wenn sie des-
sen Berechnung und Höhe einigermassen nachvollziehen können. Zum
anderen stehen die Beschwerdeführenden und die Beschwerdeführe-
rin/Beschwerdegegnerin nicht in einem direkten Konkurrenzverhältnis,
wie dies bei den Anbietenden im Beschaffungswesen der Fall ist. Für das
Bundesverwaltungsgericht erscheint es daher nicht selbstverständlich,
dass Geschäftszahlen der nationalen Netzgesellschaft für die Betreibe-
rinnen von Verteilnetzen weitestgehend Geschäftsgeheimnisse darstellen
sollen. All dies hätte die Vorinstanz in erhöhtem Masse verpflichtet, sich
mit den hiervor beanstandeten Punkten zu beschäftigen. Wenn die Vorin-
stanz nach vorgenommener Interessenabwägung entgegen der Ansicht
der Beschwerdeführerin/Beschwerdegegnerin zum Schluss gelangt wäre,
dass nicht alle Zahlen bzw. dass die Zahlen nicht in dieser Art und Weise
als Geschäftsgeheimnisse deklariert werden könnten, hätte sie schliess-
lich mittels Zwischenverfügung darüber zu entscheiden gehabt (vgl. auch
MOSER/BEUSCH/KNEUBÜHLER, a.a.O., Rz. 2.48; WEKO-Merkblatt, S. 2).
Erst anschliessend hätte die Verfügung ergehen sollen, in deren Rahmen
die Auseinandersetzung mit den einzelnen Interessen der Parteien wie-
derzugeben gewesen wäre. Die Vorinstanz hat ihren Entscheid somit un-
genügend begründet und damit den Gehörsanspruch der Beschwerde-
führenden verletzt.
7.3.4. Wie aus den obenstehenden Ausführungen erhellt, war es für die
Beschwerdeführenden nicht möglich, gestützt auf die angefochtene Ver-
fügung die Höhe und die Berechnungsweise der von der Vorinstanz aner-
kannten SDL-Kosten nachzuvollziehen. Aufgrund dessen waren sie aus-
serstande, diesen Entscheid sachbezogen anzufechten. Bei dieser Aus-
gangslage fragt sich, ob ihnen das Bundesverwaltungsgericht die erfor-
derlichen Informationen im Rahmen der Prozessinstruktion selbst in ge-
eigneter Form zugänglich machen und damit die Gehörsverletzung heilen
soll, oder ob dies durch die Vorinstanz nach erfolgter Rückweisung zu er-
folgen hat.
Grundsätzlich entscheidet die Beschwerdeinstanz in der Sache selbst
und weist diese nur ausnahmsweise mit verbindlichen Weisungen an die
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Vorinstanz zurück (Art. 61 Abs. 1 VwVG). Ein Rückweisungsentscheid ist
in der Regel dann zu treffen, wenn gravierende Verfahrensmängel vorlie-
gen und eine umfassende Beweiserhebung nachgeholt werden muss, die
nicht von der Beschwerdeinstanz durchzuführen ist, etwa weil die Vorin-
stanz mit den örtlichen Verhältnissen besser vertraut oder die sachlich
kompetentere Behörde ist. Unumgänglich ist eine Rückweisung auch
dann, wenn der rechtserhebliche Sachverhalt von der Vorinstanz in we-
sentlichen Punkten unrichtig oder unvollständig festgestellt und somit
Art. 49 Bst. b VwVG schwerwiegend verletzt wurde (MOSER/BEUSCH/
KNEUBÜHLER, a.a.O., Rz. 3.194 f.; RHINOW/KOLLER/KISS/THURNHERR/
BRÜHL-MOSER, a.a.O., Rz. 1679).
Vorliegend ist die Vorinstanz als Fachbehörde besser geeignet als das
Bundesverwaltungsgericht, die entsprechende Interessenabwägung und
die damit zusammenhängenden Instruktionsmassnahmen vorzunehmen
sowie anschliessend erneut zu verfügen. Demnach ist die Rückweisung
der Sache nicht nur möglich, sondern im Sinne der zitierten Lehre gera-
dezu geboten.
8.
Aufgrund vorstehender Erwägungen ist die Beschwerde der Beschwerde-
führenden 1 – 18 gutzuheissen, soweit darauf eingetreten werden kann,
die angefochtene Verfügung aufzuheben und die Angelegenheit zum wei-
teren Vorgehen im Sinne der Erwägungen – v.a. E. 7.3.3 hiervor – an die
Vorinstanz zurückzuweisen.
Die Aufhebung der vorinstanzlichen Verfügung hat zur Folge, dass auch
die Beschwerden der Beschwerdeführerin 19 und der Beschwerdeführe-
rin/Beschwerdegegnerin formell gutzuheissen sind. Denn sie beantragen
ebenfalls die Aufhebung des angefochtenen Entscheids, auch wenn sie
keine Gehörsverletzung rügen (Beschwerdeführerin 19) bzw. zu Unrecht
die Verfügungskompetenz der Vorinstanz in Abrede stellen (Beschwerde-
führerin/Beschwerdegegnerin).
9.
Das Bundesverwaltungsgericht auferlegt die Verfahrenskosten, welche
vorliegend auf insgesamt Fr. 15'000.-- festgelegt werden, in der Regel der
unterliegenden Partei (Art. 63 Abs. 1 VwVG). Unterliegt sie nur teilweise,
so werden die Verfahrenskosten ermässigt (Art. 63 Abs. 1 VwVG). Obsie-
gen und Unterliegen im Prozess ist grundsätzlich nach den Rechtsbegeh-
ren der Beschwerde führenden Partei, gemessen am Ergebnis der An-
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fechtung des vorinstanzlichen Entscheids, zu beurteilen (Urteile des Bun-
desgerichts 5A_61/2012 vom 23. März 2012 und 9C_881/2010 vom
23. August 2011 E. 4), wobei auf das materiell wirklich Gewollte abzustel-
len ist (MOSER/BEUSCH/ KNEUBÜHLER, a.a.O., Rz. 4.43).
Vorliegend war es aus prozessökonomischen Gründen angezeigt, gewis-
se materielle Fragen vorweg zu beantworten. In dieser Hinsicht unterlie-
gen die Beschwerdeführenden 1 – 18, ebenso die Beschwerdeführende
19 (E. 1.2 und 4 ff. hiervor). Hinsichtlich der Verletzung des rechtlichen
Gehörs sind die Beschwerdeführenden 1 – 18 jedoch mit ihrem Begehren
durchgedrungen und haben demnach als obsiegend zu gelten. Bei dieser
Ausgangslage sind sie als zur Hälfte obsiegend zu betrachten.
Die Behandlung der materiellen Rügen der Beschwerdeführenden 1 – 19
(E. 1.2 und 4 ff. hiervor) macht im vorliegenden Gesamtverfahren rund
40%, mithin Fr. 6'000.--, aus. Diese sind von den in diesem Punkt unter-
liegenden Beschwerdeführenden 1 - 18 und 19 je zur Hälfte, ausmachend
je Fr. 3'000.--, zu tragen. Die den Beschwerdeführenden auferlegten Kos-
ten von je Fr. 3'000.-- sind mit den geleisteten Kostenvorschüssen von
Fr. 22'000.-- (Beschwerdeführende 1 – 18) bzw. Fr. 5'000.— (Beschwer-
deführende 19) zu verrechnen. Die Restbeträge von Fr. 19'000.— (Be-
schwerdeführende 1 – 18) bzw. Fr. 2'000.— (Beschwerdeführende 19)
sind ihnen zurückzuerstatten.
Die Beschwerdeführerin/Beschwerdegegnerin obsiegt formell zwar voll-
umfänglich, denn sie beantragt im Hauptstandpunkt die Aufhebung der
angefochtenen Verfügung. Zu Unrecht hat sie dies aber mit der angeblich
fehlenden Zuständigkeit der Vorinstanz begründet. Die Gerichtskosten für
die Behandlung dieser Frage sind deshalb von ihr zu tragen und machen
im vorliegenden Gesamtverfahren rund 20% aus. Die Beschwerdeführe-
rin/Beschwerdegegnerin hat folglich 20% der Verfahrenskosten, mithin
Fr. 3'000.--, zu tragen. Die der Beschwerdeführerin/Beschwerdegegnerin
auferlegten Kosten von Fr. 3'000.-- sind mit dem geleisteten Kostenvor-
schuss von Fr. 20'000.-- zu verrechnen. Der Restbetrag von Fr. 17'000.--
ist ihr zurückzuerstatten.
Die restlichen 40% der Verfahrenskosten, ausmachend Fr. 6'000.--, ent-
fallen auf die Behandlung der verfahrensrechtlichen Frage der Verletzung
des rechtlichen Gehörs, weshalb sie nicht der Beschwerdeführe-
rin/Beschwerdegegnerin auferlegt werden (vgl. MOSER/BEUSCH/KNEU-
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BÜHLER, a.a.O., Rz. 4.41). Die unterliegende Vorinstanz trägt als Bundes-
behörde keine Verfahrenskosten (Art. 63 Abs. 2 VwVG).
10.
Der ganz oder teilweise obsiegenden Partei ist von Amtes wegen oder
auf Begehren eine Entschädigung für ihr erwachsene notwendige und
verhältnismässig hohe Kosten zuzusprechen (Art. 64 Abs. 1 VwVG i.V.m.
Art. 7 des Reglements vom 21. Februar 2008 über die Kosten und Ent-
schädigungen vor dem Bundesverwaltungsgericht [VGKE, SR
173.320.2]).
Der materiellen vollständig unterliegenden Beschwerdeführenden 19 ist
von vornherein keine Parteientschädigung zuzusprechen. Ebenso hat die
Vorinstanz als Bundesbehörde unabhängig vom Verfahrensausgang kei-
nen Anspruch auf Parteientschädigung (Art. 7 Abs. 3 VGKE). Die Be-
schwerdeführerin/Beschwerdegegnerin gilt zwar formell als obsiegende
Partei. Da sie aber ihren internen Rechtsdienst mit der Interessenwah-
rung betraut hat und nicht durch einen externen Anwalt vertreten ist, steht
ihr bereits aus diesem Grund keine Parteientschädigung zu (Art. 8 ff.
VGKE, insbesondere Art. 9 Abs. 2 VGKE; vgl. auch BGE 133 III 439 E. 4
sowie Urteil des Bundesverwaltungsgerichts A-6019/2010 vom 19. August
2011 E. 16).
Die anwaltlich vertretenen Beschwerdeführenden 1 – 18 gelten als teil-
weise obsiegend (vgl. E. 9 hiervor). Sie haben demnach Anspruch auf ei-
ne anteilsmässige Parteientschädigung. Wird wie vorliegend keine Kos-
tennote eingereicht, so setzt das Gericht die Entschädigung aufgrund der
Akten fest (Art. 14 Abs. 2 Satz 2 VGKE). Gemäss Art. 10 Abs. 2 VGKE
beträgt der Stundenansatz für Anwälte und Anwältinnen mindestens
Fr. 200.-- und höchstens Fr. 400.--. Entsprechend dem durch den Beizug
eines externen Anwalts entstandenen Aufwand steht den Beschwerdefüh-
renden 1 – 18 eine Parteientschädigung von pauschal Fr. 15'000.-- inkl.
Mehrwertsteuer und Auslagen zu (vgl. hierzu Art. 8 ff. VGKE). Diese ist
von der Vorinstanz zu leisten, hat sie doch durch die Verletzung ihrer Be-
gründungspflicht die Aufhebung ihres Entscheids verschuldet (Art. 64
Abs. 2 VwVG).
A-3103/2011
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Demnach erkennt das Bundesverwaltungsgericht:
1.
Die Verfahren A-3103/2011 und A-3106/2011 werden vereinigt und unter
der Verfahrensnummer A-3103/2011 weitergeführt.
2.
Die Beschwerde der Beschwerdeführenden 1 – 19 wird im Sinne der Er-
wägungen gutgeheissen, soweit darauf einzutreten ist. Diejenige der Be-
schwerdeführerin/Beschwerdegegnerin wird im Sinne der Erwägungen
gutgeheissen. Die Angelegenheit wird zur Fortsetzung des Verfahrens an
die Vorinstanz zurückgewiesen.
3.
Die Verfahrenskosten von Fr. 15'000.-- werden den Beschwerdeführen-
den 1 – 18, der Beschwerdeführenden 19 und der Beschwerdeführe-
rin/Beschwerdegegnerin im Umfang von je Fr. 3'000.-- auferlegt. Der von
den Beschwerdeführenden 1 – 18 geleistete Kostenvorschuss von
Fr. 22'000.--, derjenige der Beschwerdeführenden 19 in der Höhe von
Fr. 5'000.-- und derjenige der Beschwerdeführerin/Beschwerdegegnerin
von Fr. 20'000.-- werden mit den auferlegten Verfahrenskosten verrech-
net. Den Beschwerdeführenden 1 – 18 wird er in der Höhe von
Fr. 19'000.--, den Beschwerdeführenden 19 im Umfang von Fr. 2'000.--
sowie der Beschwerdeführerin/Beschwerdegegnerin in der Höhe von
Fr. 17'000.-- nach Eintritt der Rechtskraft dieses Urteils zurückerstattet.
Die Beschwerdeführenden und die Beschwerdeführerin/Beschwerde-
gegnerin haben dem Bundesverwaltungsgericht hierzu ihre Kontonummer
bekannt zu geben.
4.
Die Vorinstanz hat den Beschwerdeführenden 1 – 18 nach Eintritt der
Rechtskraft des vorliegenden Urteils eine Parteientschädigung von
Fr. 15'000.-- (inkl. Mehrwertsteuer und Auslagen) zu entrichten.
5.
Dieses Urteil geht an:
– die Beschwerdeführenden 1 – 18 (Gerichtsurkunde)
– die Beschwerdeführende 19 (Gerichtsurkunde)
– die Beschwerdeführerin/Beschwerdegegnerin (Gerichtsurkunde)
– die Vorinstanz (Ref-Nr. 925-09-004; Gerichtsurkunde)
– das GS UVEK (Gerichtsurkunde)
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Der vorsitzende Richter: Die Gerichtsschreiberin:
Lorenz Kneubühler Michelle Eichenberger
Rechtsmittelbelehrung:
Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen nach Eröffnung beim Bun-
desgericht, 1000 Lausanne 14, Beschwerde in öffentlich-rechtlichen An-
gelegenheiten geführt werden (Art. 82 ff., 90 ff. und 100 des Bundesge-
richtsgesetzes vom 17. Juni 2005 [BGG, SR 173.110]). Die Rechtsschrift
ist in einer Amtssprache abzufassen und hat die Begehren, deren Be-
gründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift zu enthalten.
Der angefochtene Entscheid und die Beweismittel sind, soweit sie der
Beschwerdeführer in Händen hat, beizulegen (Art. 42 BGG).
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