A-3121/2017 - Abteilung I - Datenschutz - Zwischenverfügung vom 4. Mai 2017 betreffend Nicht...

B u n d e s v e rw a l t u ng s g e r i ch t
T r i b u n a l ad m i n i s t r a t i f f éd é r a l
T r i b u n a l e am m in i s t r a t i vo f e d e r a l e
T r i b u n a l ad m i n i s t r a t i v fe d e r a l








Abteilung I
A-3121/2017



Ur t e i l vom 1 . S e p t embe r 2 0 1 7
Besetzung
Richter Jürg Steiger (Vorsitz),
Richterin Claudia Pasqualetto Péquignot,
Richter Christoph Bandli,
Gerichtsschreiber Marcel Zaugg.



Parteien
A._______,
vertreten durch lic. iur. Sandor Horvath, Rechtsanwalt,
Bühlmann Costa Horvath,
Beschwerdeführer,



gegen


Staatssekretariat für Migration SEM,
Quellenweg 6, 3003 Bern,
Vorinstanz.




Gegenstand
Zwischenverfügung vom 4. Mai 2017 betreffend
Nicht-Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege.



A-3121/2017
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Sachverhalt:
A.
A.a Der aus Afghanistan stammende A._______ reiste am 17. November
2015 in die Schweiz ein, wo er am 21. November 2015 ein Asylgesuch
stellte. Im gleichentags ausgefüllten Personalienblatt vermerkte er als Ge-
burtsdatum den 1. Januar 2000.
A.b Am 23. November 2015 beauftragte das SEM mit Dr. med. B._______
in (…) einen Facharzt für Innere Medizin FMH mit Fertigkeitsausweis Sach-
kunde für dosisintensives Röntgen KHM und Sachverstand für die Anwen-
dung von ionisierender Strahlung am Menschen, eine Knochenanalyse zur
Altersbestimmung durchzuführen. Der Arzt gelangte aufgrund eines Rönt-
genbildes der linken Hand von A._______ zum Schluss, das Knochenalter
betrage 15 Jahre. A._______ habe somit ein wahrscheinliches Alter von
15 Jahren.
A.c Bei der Befragung zur Person (BzP) im Empfangs- und Verfahrenszen-
trum (…) vom 27. November 2015 bestätigte A._______ das Geburtsda-
tum vom 1. Januar 2000. Auf Nachfrage gab er an, gemäss afghanischem
Kalender sei er im Jahr 1380 geboren worden und 15 Jahre alt. Darauf
hingewiesen, dass das Jahr 1380 nach europäischem Kalender dem Jahr
2001 entsprechen würde, erwiderte er, dass er demnach im Jahr 1379 ge-
boren worden sei, das stehe auch so auf seiner Tazkira.
A.d Mit E-Mail vom 15. Februar 2016 an den Pflegevater von A._______
teilte Prof. Dr. med. C._______ (…) mit, er habe aus dem Handröntgenbild
ein Knochenalter von 15.0 Jahren (Greulich und Pyle), respektive von 15.3
Jahren (Tanner TW2), respektive von 14.2 Jahren (Tanner TW3) gelesen.
Bei einem Schweizer Kind würde man sagen, dieses Knochenalter passe
optimal zu einem chronologischen Alter von 15 Jahren (vielleicht +- 1 Jahr).
Es sei nicht ausgeschlossen, dass A._______ erst 13 Jahre alt sei, wie er
angebe, aber statistisch gesehen sei dies doch recht unwahrscheinlich.
A.e Anlässlich der Anhörung zu den Asylgründen vom 30. Juni 2016 durch
das SEM machte A._______ geltend, dass er jünger als 16 Jahre sei. Man
habe ihm in der Schweiz gesagt, er sei 16 Jahre, tatsächlich sei er aber 13
oder 14 Jahre alt.
B.
B.a Mit Verfügung vom 2. September 2016 lehnte das SEM das Asylge-
such von A._______ ab und verfügte zugleich seine Wegweisung aus der
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Schweiz. Zufolge Unzumutbarkeit des Wegweisungsvollzuges ordnete es
jedoch die vorläufige Aufnahme an.
B.b Gegen diesen Entscheid liess A._______ mit Eingabe vom 22. Sep-
tember 2016 durch seinen Rechtsvertreter Beschwerde beim Bundesver-
waltungsgericht erheben. Darin führte er u.a. aus, dass es stossend sei,
sein Geburtsdatum auf den 1. Januar 2000 festzusetzen, nachdem die
Knochenanalyse vom 25. November 2015 ein Alter von 15 Jahren ergeben
habe. Folglich hätte man das Geburtsdatum auf den 25. November 2000
beziehungsweise praxisgemäss auf den 1. Januar 2001 eintragen müssen.
B.c Mit Urteil D-5814/2016 vom 22. Februar 2017 wies das Bundesverwal-
tungsgericht die Beschwerde ab, soweit auf diese eingetreten wurde. In
ihren Erwägungen hielt das Bundesverwaltungsgericht in Bezug auf das
Alter von A._______ fest, dass dieser sowohl auf dem Personalienblatt als
auch bei der BzP den 1. Januar 2000 als Geburtsdatum angegeben habe.
Auch habe er ausdrücklich geltend gemacht, auf seiner Tazkira stehe das
Jahr 1379 als Geburtsjahr und er sei 15 Jahre alt. Seine Angaben bei der
Anhörung, er sei erst 13 oder 14 Jahre alt, seien angesichts dieser Aus-
gangslage nicht nachvollziehbar. Die Einschätzung von Prof. Dr. med.
C._______ vom 15. Februar 2016 bestätige das Ergebnis der vom SEM
durchgeführten Handknochenanalyse. Gestützt darauf gelangte das Bun-
desverwaltungsgericht zum Schluss, dass A._______ im Zeitpunkt der An-
hörung vom 30. Juni 2016 mit überwiegender Wahrscheinlichkeit 16 Jahre
alt gewesen sei.
C.
C.a Am 13. April 2017 stellte A._______ durch seinen Rechtsvertreter beim
SEM ein Gesuch um Berichtigung seines Eintrages im Zentralen Migrati-
onsinformationssystem (ZEMIS) und im Zentralen Ausländerregister (ZAR)
in dem Sinne, dass sein Geburtsdatum auf den 25. November 2000, even-
tualiter auf den 1. Januar 2001, zu berichtigen sei. Gleichzeitig beantragte
er, es sei ihm die unentgeltliche Rechtspflege zu gewähren und es sei ihm
mit Rechtsanwalt Sandor Horvath ein unentgeltlicher Rechtsbeistand bei-
zugeben.
C.b Mit Verfügung vom 4. Mai 2017 schrieb das SEM das Gesuch um un-
entgeltliche Rechtspflege als gegenstandslos ab; das Gesuch um Beiord-
nung eines amtlichen Rechtsbeistandes wies es ab. Zur Begründung führte
es aus, dass Verfahren um Mutation der Personendaten grundsätzlich
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ohne Erhebung von Kosten durchgeführt würden und nur bei pflichtwidri-
gem Verhalten Kosten auferlegt werden könnten. Gesuche um Mutationen
der Personendaten seien sowohl in rechtlicher wie auch in tatsächlicher
Hinsicht gemeinhin von einer mangelnden Komplexität gekennzeichnet, so
dass eine anwaltliche Vertretung nicht erforderlich sei. Es sei A._______
zuzumuten, seine Rechte selbst wahrnehmen zu können. Dabei könne ihm
auch die beigeordnete Vertrauensperson oder eine unentgeltlich arbei-
tende Hilfsorganisation helfen.
C.c Gleichentags teilte das SEM dem Rechtsvertreter von A._______ mit
separatem Schreiben mit, das Bundesverwaltungsgericht habe im Urteil
D-5814/2016 vom 22. Februar 2017 festgehalten, dass sein Mandant zum
Zeitpunkt der Anhörung (30.06.2016) mit überwiegender Wahrscheinlich-
keit 16 Jahre alt gewesen sei. Das im System ZEMIS geführte Geburtsda-
tum 01.01.2000 sei insofern richtig. Mit seinem Gesuch reiche er keine be-
reits aktenkundigen Beweismittel ein. Sobald sein Mandant seine richtige
Identität belegen könne, könne das Gesuch weiter geprüft werden. Vor die-
sem Hintergrund forderte das SEM A._______ auf, die Richtigkeit der von
ihm geltend gemachten Änderung durch das Einreichen eines gültigen hei-
matlichen Reisepasses zu belegen.
D.
Gegen die Verfügung vom 4. Mai 2017 des SEM (nachfolgend: Vorinstanz)
erhebt A._______ (nachfolgend: Beschwerdeführer) mit Eingabe vom
1. Juni 2017 Beschwerde beim Bundesverwaltungsgericht. Darin beantragt
er, es sei der Entscheid der Vorinstanz vom 4. Mai 2017 aufzuheben und
es sei ihm für das vorinstanzliche Verfahren die vollumfängliche unentgelt-
liche Rechtspflege zu gewähren und ihm Rechtsanwalt Sandor Horvath als
unentgeltlicher Rechtsbeistand beizugeben. Sodann ersucht er auch für
das Beschwerdeverfahren vor dem Bundesverwaltungsgericht um unent-
geltliche Rechtspflege und Rechtsverbeiständung. Zur Begründung führt
er zusammengefasst aus, die geringe Wahrscheinlichkeit der Kostentra-
gungspflicht rechtfertige einen Abschreibungsbeschluss infolge Gegen-
standslosigkeit nicht. Die Vorinstanz verkenne sodann, dass es sich beim
Beschwerdeführer um ein unbegleitetes, minderjähriges, vorläufig aufge-
nommenes Kind auf Sekundarstufe handle. Der Beschwerdeführer sei auf-
grund seines Alters, der mangelnden Vertrautheit mit dem schweizerischen
Verwaltungsverfahren, der inexistenten juristischen und verwaltungstech-
nischen Kenntnisse und seinen beschränkten schriftsprachlichen Kompe-
tenzen offensichtlich auf einen Rechtsbeistand angewiesen. Zu den Krite-
rien der fehlenden Mittellosigkeit und fehlenden Aussichtslosigkeit habe
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sich die Vorinstanz nicht geäussert, weshalb sie diese Kriterien als erfüllt
betrachte.
E.
Mit Zwischenverfügung vom 7. Juni 2017 hiess der Instruktionsrichter den
Antrag des Beschwerdeführers auf unentgeltliche Rechtspflege und unent-
geltliche Verbeiständung gut und gab dem Beschwerdeführer in der Person
von Rechtsanwalt Sandor Horvath einen amtlichen Rechtsbeistand für das
vorliegende Beschwerdeverfahren bei.
F.
In ihrer Vernehmlassung vom 21. Juni 2017 beantragt die Vorinstanz sinn-
gemäss die Abweisung der Beschwerde und hält an ihren Standpunkten
gemäss Verfügung vom 4. Mai 2017 fest. Ergänzend macht sie geltend,
dass das Geburtsjahr des Beschwerdeführers bereits im Asylverfahren ein-
gehend geprüft worden sei. Das Bundesverwaltungsgericht habe in seinem
Entscheid vom 22. Februar 2017 festgestellt, dass das im ZEMIS geführte
Geburtsjahr mit überwiegender Wahrscheinlichkeit richtig sei. Da keine
nicht bereits aktenkundigen Beweismittel eingereicht worden seien, sei das
Gesuch als aussichtslos zu beurteilen.
G.
Am 26. Juni 2017 stellt der Instruktionsrichter dem Beschwerdeführer das
Doppel der Vernehmlassung der Vorinstanz zu und räumt ihm Gelegenheit
ein, allfällige Bemerkungen bis zum 26. Juli 2017 einzureichen. Innert Frist
erfolgte keine Eingabe seitens des Beschwerdeführers.
H.
Auf die weitergehenden Ausführungen der Parteien und die sich bei den
Akten befindlichen Schriftstücke wird – soweit entscheidrelevant – in den
nachfolgenden Erwägungen eingegangen.

Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung:
1.
1.1 Gemäss Art. 31 des Verwaltungsgerichtsgesetzes (VGG, SR 173.32)
beurteilt das Bundesverwaltungsgericht Beschwerden gegen Verfügungen
nach Art. 5 des Verwaltungsverfahrensgesetzes (VwVG, SR 172.021), so-
fern eine Vorinstanz im Sinne von Art. 33 VGG entschieden hat und keine
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Ausnahme nach Art. 32 VGG gegeben ist. Darunter fallen auch Zwischen-
verfügungen nach Art. 46 VwVG (Art. 5 Abs. 2 VwVG). Nach Art. 46 Abs. 1
Bst. a VwVG ist gegen selbständig eröffnete Zwischenverfügungen, die
nicht die Zuständigkeit oder den Ausstand betreffen, die Beschwerde zu-
lässig, sofern sie einen nicht wieder gutzumachenden Nachteil bewirken
können.
Die angefochtene Verfügung, welche die Verweigerung der unentgeltlichen
Rechtspflege betrifft, stellt eine Zwischenverfügung im Sinne von Art. 46
Abs. 1 Bst. a VwVG dar, zumal dem Beschwerdeführer durch sie ein nicht
wieder gutzumachender Nachteil entstehen könnte (vgl. KÖLZ/
HÄNER/BERTSCHI, Verwaltungsverfahren und Verwaltungsrechtspflege des
Bundes, 3. Aufl. 2013, Rz. 914; Urteil des BGer 5A_574/2011 vom 12. Ja-
nuar 2012 E. 1 mit Hinweisen; Urteil des BVGer C-5623/2014 vom 5. De-
zember 2014 E. 1.2). Sie ist damit ein zulässiges Anfechtungsobjekt und
stammt von einer Behörde im Sinne von Art. 33 Bst. d VGG; eine Aus-
nahme nach Art. 32 VGG liegt nicht vor. Das Bundesverwaltungsgericht ist
somit für die Beurteilung der vorliegenden Beschwerde zuständig.
1.2 Das Verfahren vor dem Bundesverwaltungsgericht richtet sich nach
dem VwVG, soweit das VGG nichts anderes vorsieht (Art. 37 VGG). Zur
Beschwerde ist nach Art. 48 Abs. 1 VwVG berechtigt, wer am Verfahren
vor der Vorinstanz teilgenommen oder keine Möglichkeit zur Teilnahme er-
halten hat (Bst. a), durch die angefochtene Verfügung besonders berührt
ist (Bst. b) und ein schutzwürdiges Interesse an deren Aufhebung oder Än-
derung hat (Bst. c).
Der Beschwerdeführer hat am vorinstanzlichen Verfahren teilgenommen
und ist mit seinem Antrag auf unentgeltliche Rechtspflege nicht durchge-
drungen. Er ist als Adressat der angefochtenen Verfügungen sowohl for-
mell als auch materiell beschwert, weshalb er zur Beschwerde legitimiert
ist.
1.3 Auf die im Übrigen frist- und formgerecht eingereichte Beschwerde
(vgl. Art. 50 Abs. 1 und Art. 52 VwVG) ist daher einzutreten.
2.
2.1 Das Bundesverwaltungsgericht stellt den rechtserheblichen Sachver-
halt, unter Vorbehalt der Mitwirkungspflicht der Parteien (Art. 13 VwVG),
von Amtes wegen fest (Art. 12 VwVG) und wendet das Recht grundsätzlich
frei an, ohne an die Parteianträge oder die rechtlichen Begründungen der
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Parteien gebunden zu sein (Art. 62 Abs. 4 VwVG). Von den Verfahrensbe-
teiligten nicht aufgeworfene Rechtsfragen werden indes nur geprüft, wenn
hierzu aufgrund der Parteivorbringen oder anderer sich aus den Akten er-
gebender Anhaltspunkte hinreichender Anlass besteht (vgl. zum Ganzen
Urteil des BVGer A-4979/2014 vom 18. Februar 2015 E. 3.1 m.H.).
2.2 Das Bundesverwaltungsgericht entscheidet grundsätzlich mit uneinge-
schränkter Kognition. Es überprüft die angefochtene Verfügung auf
Rechtsverletzungen – einschliesslich unrichtiger oder unvollständiger Fest-
stellung des rechtserheblichen Sachverhalts und Rechtsfehler bei der Er-
messensausübung – sowie auf Angemessenheit hin (Art. 49 VwVG).
3.
3.1 Gemäss Art. 29 Abs. 3 der Bundesverfassung der Schweizerischen
Eidgenossenschaft vom 7. Oktober 1983 (BV, SR 101) hat die bedürftige
Partei in einem für sie nicht aussichtslosen Verfahren Anspruch auf unent-
geltliche Rechtspflege; soweit es zur Wahrung ihrer Rechte notwendig ist,
hat sie ausserdem Anspruch auf unentgeltlichen Rechtsbeistand. Nach der
Rechtsprechung des Bundesgerichts gilt diese verfassungsrechtliche Mini-
malgarantie nicht nur im Straf- und Zivilprozess sowie im Verwaltungsbe-
schwerde- und Verwaltungsgerichtsverfahren, sondern auch im nichtstrei-
tigen Verwaltungsverfahren (BGE 125 V 32 E. 4a mit zahlreichen Hinwei-
sen auf die Entwicklung der Rechtsprechung und auf die Literatur). Ein ver-
fassungsmässiger Anspruch auf unentgeltliche Rechtspflege besteht für je-
des staatliche Verfahren, in welches der Gesuchsteller einbezogen wird
oder welches zur Wahrung seiner Rechte notwendig ist. Nicht entschei-
dend ist dabei die Rechtsnatur der Entscheidungsgrundlagen oder jene
des in Frage stehenden Verfahrens (BGE 128 I 225 E. 2.3; 119 Ia 264
E. 3a; 121 I 60 E. 2a/bb).
3.2 Aus dem Ausgeführten folgt, dass auch in einem wie vorliegend vom
Beschwerdeführer bei der Vorinstanz anhängig gemachten Verfahren um
Datenänderung im ZEMIS und ZAR grundsätzlich ein Anspruch auf unent-
geltliche Rechtspflege besteht, sofern die einzelnen Voraussetzungen
nach Art. 29 Abs. 3 BV – Bedürftigkeit des Beschwerdeführers, Nichtaus-
sichtslosigkeit des Verfahrens, Notwendigkeit einer Rechtsverbeiständung
– gegeben sind. Nachdem die Bedürftigkeit des Beschwerdeführers unbe-
stritten und zudem offensichtlich ist, handelt es sich bei ihm doch um ein
unbegleitetes, vorläufig aufgenommenes Kind auf Sekundarstufe, gilt es
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nachfolgend noch die Nichtaussichtlosigkeit des Verfahrens sowie die Not-
wendigkeit einer Rechtsverbeiständung zu prüfen. Dabei rechtfertigt es
sich, zunächst die Prozesschancen zu beurteilen. Sollte sich das Verfahren
als aussichtslos erweisen, erübrigt sich die Prüfung der Notwendigkeit ei-
ner Rechtsverbeiständung.
4.
4.1 Als aussichtslos gelten gemäss bundesgerichtlicher Rechtsprechung
Prozessbegehren, bei denen die Gewinnaussichten beträchtlich geringer
sind als die Verlustgefahren und die deshalb kaum als ernsthaft bezeichnet
werden können. Hingegen gilt ein Begehren nicht als aussichtslos, wenn
sich die Gewinnaussichten und die Verlustgefahren ungefähr die Waage
halten oder jene nur wenig geringer sind als diese. Massgebend ist, ob eine
Partei, die über die nötigen finanziellen Mittel verfügt, sich bei vernünftiger
Überlegung zu einem Prozess entschliessen würde (statt vieler BGE 138
III 217 E. 2.2.4). Ob im Einzelfall genügende Erfolgsaussichten bestehen,
beurteilt sich aufgrund einer vorläufigen und summarischen Prüfung der
Prozessaussichten, wobei die Verhältnisse im Zeitpunkt der Einreichung
des Gesuchs massgebend sind (BGE 133 III 614 E. 5 mit Hinweisen). Die
Prüfung ist gestützt auf die Glaubhaftigkeit der Ausführungen des Gesuch-
stellers unter Berücksichtigung der Aktenlage vorzunehmen, ohne dass ge-
richtliche Beweiserhebungen vorzunehmen sind (Urteil des BGer
4A_471/2011 vom 17. Januar 2012 E. 4.3; BGE 101 Ia 34 E. 2; 122 I 5
E. 4a).
4.2 Der Beschwerdeführer begründet die Nichtaussichtslosigkeit nicht ex-
plizit. Da sich die Vorinstanz in der angefochtenen Verfügung hierzu nicht
geäussert habe, sei davon auszugehen, dass sie dieses Kriterium als er-
füllt betrachte. Zur Vernehmlassung der Vorinstanz vom 21. Juni 2017, wo-
rin diese Ausführungen zur Aussichtslosigkeit macht, nahm der Beschwer-
deführer keine Stellung. Aus seinem Gesuch um Berichtigung der Perso-
nendaten im ZEMIS und ZAR lässt sich entnehmen, dass er die Berichti-
gung des Geburtsdatums damit begründet, dass der zuständige Facharzt
am 25. November 2015 festgestellt habe, dass der Beschwerdeführer
15 Jahre alt sei. Entsprechend hätte die Vorinstanz als Geburtsdatum den
25. November 2000 eintragen müssen und nicht den 1. Januar 2000. So-
fern praxisgemäss bei unbekanntem Geburtsdatum der 1. Januar erfasst
werde, müsste bei ihm als Geburtsdatum der 1. Januar 2001 eingetragen
werden, da dieses Datum näher am wirklichen Geburtsdatum liege als der
1. Januar 2000.
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4.3 Die Vorinstanz macht demgegenüber in ihrer Vernehmlassung geltend,
dass das Geburtsjahr des Beschwerdeführers bereits im Asylverfahren ein-
gehend geprüft worden sei. Das Bundesverwaltungsgericht habe in seinem
Urteil D-5814/2016 vom 22. Februar 2017 festgestellt, dass das im ZEMIS
geführte Geburtsjahr mit überwiegender Wahrscheinlichkeit richtig sei. Da
keine nicht bereits aktenkundigen Beweismittel eingereicht worden seien,
sei das Gesuch als aussichtslos zu beurteilen.
4.4
4.4.1 Die Vorinstanz führt zur Erfüllung ihrer gesetzlichen Aufgaben das
ZEMIS, das der Bearbeitung von Personendaten aus dem Ausländer- und
Asylbereich dient (Art. 1 Abs. 1 i.V.m. Art. 2 des Bundesgesetzes über das
Informationssystem für den Ausländer- und Asylbereich vom 20. Juni 2003
[BGIAA, SR 142.51]) und in der Verordnung über das Zentrale Migrati-
onsinformationssystem vom 12. April 2006 (ZEMIS-Verordnung,
SR 142.513) näher geregelt ist. Nach Art. 19 Abs. 1 ZEMIS-Verordnung
richten sich die Rechte der Betroffenen, insbesondere deren Auskunfts-,
Berichtigungs- und Löschungsrecht sowie das Recht auf Informationen
über die Beschaffung besonders schützenswerter Personendaten, nach
dem Bundesgesetz über den Datenschutz vom 19. Juni 1992 (DSG,
SR 235.1) sowie dem VwVG.
4.4.2 Nach Art. 5 Abs. 1 DSG hat sich, wer Personendaten bearbeitet
(vgl. zum Begriff des Bearbeitens Art. 3 Bst. e DSG), über deren Richtigkeit
zu vergewissern (sog. Vergewisserungspflicht) und alle angemessenen
Massnahmen zu treffen, damit unrichtige oder unvollständige Daten be-
richtigt oder vernichtet werden (vgl. Urteil des BGer 1C_224/2014 vom
25. September 2014 E. 3.1). Art. 19 Abs. 3 ZEMIS-Verordnung sieht zudem
ausdrücklich vor, dass unrichtige Personendaten zu berichtigen sind. Als
richtig gelten dabei Daten, die die Umstände und Tatsachen, bezogen auf
die betroffene Person, sachgerecht wiedergeben (vgl. MAURER-
LAMBROU/SCHÖNBÄCHLER, in: Maurer-Lambrou/Blechta [Hrsg.], Daten-
schutzgesetz, Basler Kommentar, 3. Aufl., 2014, Art. 5 N 5). Gemäss Art. 5
Abs. 2 DSG kann jede betroffene Person verlangen, dass unrichtige Daten
berichtigt werden. Art. 25 Abs. 3 Bst. a DSG wiederholt diesen Anspruch
für den Fall, dass Personendaten von Bundesorganen bearbeitet werden.
4.4.3 Grundsätzlich hat die Bundesbehörde, welche Personendaten bear-
beitet, die Richtigkeit der bearbeiteten Daten zu beweisen, wenn sie von
einer betroffenen Person bestritten wird. Der betroffenen Person, welche
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ein Gesuch um Berichtigung von Personendaten stellt, obliegt hingegen
der Beweis der Richtigkeit der verlangten Änderung (Urteil des BGer
1C_240/2012 vom 13. August 2012 E. 3.1; BVGE 2013/30 E. 4.1; Urteile
des BVGer A-4313/2015 vom 14. Dezember 2015 E. 3.2 und A-1732/2015
vom 13. Juli 2015 E. 4.2). Nach den massgeblichen Beweisregeln des
VwVG gilt eine Tatsache als bewiesen, wenn sie in Würdigung sämtlicher
Erkenntnisse so wahrscheinlich ist, dass keine vernünftigen Zweifel blei-
ben; unumstössliche Gewissheit ist dagegen nicht erforderlich. Die mit dem
Berichtigungsbegehren konfrontierte Behörde hat zwar nach dem Untersu-
chungsgrundsatz den Sachverhalt grundsätzlich von Amtes wegen abzu-
klären (Art. 12 VwVG); die gesuchstellende Person ist jedoch gemäss
Art. 13 Abs. 1 Bst. a VwVG verpflichtet, an dessen Feststellung mitzuwir-
ken (zum Ganzen: Urteile des BVGer A-4256/2015 vom 15. Dezember
2015 E. 3.3; A-2291/2015 vom 17. August 2015 E. 4.3 und A-3555/2013
vom 26. März 2014 E. 3.3, je m.w.H.).
4.4.4 Kann bei einer verlangten oder von Amtes wegen beabsichtigten Be-
richtigung weder die Richtigkeit der bisherigen noch diejenige der neuen
Personendaten bewiesen werden, dürfen grundsätzlich weder die einen
noch die anderen Daten bearbeitet werden (vgl. Art. 5 Abs. 1 DSG). Dies
ist jedoch nicht immer möglich, müssen doch bestimmte Personendaten
zur Erfüllung wichtiger öffentlicher Aufgaben notwendigerweise bearbeitet
werden. Dies gilt namentlich auch für im ZEMIS erfasste Daten. In solchen
Fällen überwiegt das öffentliche Interesse an der Bearbeitung möglicher-
weise unzutreffender Daten das Interesse an deren Richtigkeit. Unter die-
sen Umständen sieht Art. 25 Abs. 2 DSG deshalb die Anbringung eines
Vermerks vor, in dem darauf hingewiesen wird, dass die Richtigkeit der be-
arbeiteten Personendaten bestritten und/oder nicht gesichert ist. Spricht
dabei mehr für die Richtigkeit der neuen Daten, sind die bisherigen Anga-
ben zunächst zu berichtigen und die neuen Daten anschliessend mit einem
derartigen Vermerk zu versehen. Verhält es sich umgekehrt, erscheint also
die Richtigkeit der bisher eingetragenen Daten als wahrscheinlicher oder
zumindest nicht als unwahrscheinlicher, sind diese zu belassen und mit
einem Bestreitungsvermerk zu versehen. Über dessen Anbringung ist je-
weils von Amtes wegen und unabhängig davon zu entscheiden, ob ein ent-
sprechender Antrag gestellt worden ist (vgl. zum Ganzen: Urteile des
BVGer A-7588/2015 vom 26. Februar 2016 E. 3.4 und A-7822/2015 vom
25. Februar 2016 E. 3.4, je m.w.H.; vgl. ferner Urteil des BGer
1C_240/2012 vom 13. August 2012 E. 3.2; JAN BANGERT, in: Basler Kom-
mentar, a.a.O., Art. 25/25bis N 53 ff.).
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4.5 Vorliegend obliegt es nach dem Gesagten dem um Berichtigung ersu-
chenden Beschwerdeführer, nachzuweisen, dass das von ihm geltend ge-
machte Geburtsdatum (25. November 2000, eventualiter 1. Januar 2001)
richtig beziehungsweise zumindest wahrscheinlicher ist, als die derzeit im
ZEMIS und ZAR geführte Angabe (1. Januar 2000). Gelingt ihm dieser
Nachweis nicht, ist der aktuelle Eintrag zu belassen und das Gesuch um
Berichtigung wäre abzuweisen.
4.6
4.6.1 Der Beschwerdeführer stützt sich für sein Gesuch um Berichtigung
seines Geburtsdatums einzig auf die Handknochenanalyse vom 25. No-
vember 2015, welche ihm ein wahrscheinliches Alter von 15 Jahren attes-
tiert, und leitete daraus ab, dass sein Geburtsdatum auf den 25. November
2000, eventualiter auf den 1. Januar 2001, festzulegen sei. Denselben
Standpunkt vertrat er bereits im Asylverfahren, woraufhin sowohl die Vo-
rinstanz als auch das Bundesverwaltungsgericht – insbesondere gestützt
auf die vom Beschwerdeführer selbst gemachten Angaben – zum Schluss
gelangten, dass das im ZEMIS eingetragene Datum nicht zu beanstanden
sei. Neue Beweismittel, welche seinen Standpunkt stützen würden, bringt
der Beschwerdeführer in seinem Berichtigungsbegehren nicht vor und er-
geben sich auch nicht aus den Akten. Es ist deshalb nicht ersichtlich und
der Beschwerdeführer legt auch nicht dar, weshalb man nun im Berichti-
gungsverfahren zu einem anderen Schluss gelangen sollte.
4.6.2 Eine Handknochenaltersanalyse vermag nach der Rechtsprechung
zudem lediglich dann als Beweismittel zu dienen, wenn die Differenz zwi-
schen dem angegebenen Alter und dem des Abklärungsresultates eine Ab-
weichung (doppelte Standardabweichung) von drei Jahren übersteigt. An-
sonsten kann die Handknochenaltersanalyse lediglich als Indiz herangezo-
gen werden (vgl. Urteil des BGer 1C_240/2012 vom 13. August 2012
E. 5.2; Urteile des BVGer A-2143/2016 vom 6. Dezember 2016 E. 5.3,
A-4963/2011 vom 2. April 2012 E. 4.3 und E-2023/2010 vom 11. Juni 2010
E. 6.2). Dass die Handknochenanalyse vom 25. November 2015 ein wahr-
scheinliches Alter von 15 Jahren ergab, vermag deshalb nicht zu bewei-
sen, dass der Beschwerdeführer exakt am 25. November 2000 geboren
wurde. Vielmehr sind bei der Festlegung des Geburtsdatums auch die wei-
teren Umstände, insbesondere die dokumentierten Angaben und Aussa-
gen des Beschwerdeführers, zu berücksichtigen, mit welchen sich der Be-
schwerdeführer in seinem Berichtigungsbegehren jedoch nicht auseinan-
dersetzt. So bestätigte er am 21. November 2015 auf dem Personalienblatt
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Seite 12
unterschriftlich, er sei am 1. Januar 2000 geboren worden. Bei der BzP
bekräftigte er sodann diese Angabe. Auf Nachfrage gab er an, gemäss af-
ghanischem Kalender sei er im Jahr 1380 geboren worden und 15 Jahre
alt. Darauf hingewiesen, dass er demnach im Jahr 1379 geboren worden
wäre, gab er an, er sei im Jahr 1379 geboren worden, das stehe auch so
auf seiner Tazkira. Mit E-Mail vom 15. Februar 2016 an den Pflegevater
des Beschwerdeführers bestätigte Prof. Dr. med. C._______ das Ergebnis
der vom SEM durchgeführten Handknochenanalyse. Bei der Anhörung zu
den Asylgründen vom 30. Juni 2016 sagte der Beschwerdeführer in Abwei-
chung von den zuvor gemachten Angaben aus, er sei jünger als 16 Jahre
alt, man habe ihm in der Schweiz gesagt, er sei 16 Jahre, er sei indessen
erst entweder 13 oder 14 Jahre alt. Aufgrund der klaren Angaben des Be-
schwerdeführers im Personalienblatt und bei der BzP sind keine Gründe
ersichtlich, für die Bestimmung des Geburtsdatums von diesen abzuwei-
chen, zumal auch die Knochenaltersanalyse ohne Weiteres damit überein-
stimmt. Unter Berücksichtigung sämtlicher Umstände ist daher der 1. Ja-
nuar 2000 als klar wahrscheinlicheres Geburtsdatum anzusehen als der
25. November 2000 oder der 1. Januar 2001. Bei einer vorläufigen Prüfung
der Prozessaussichten gestützt auf die Vorbringen des Beschwerdeführers
und die Aktenlage erweist sich das Gesuch um Berichtung des Geburtsda-
tums damit als aussichtslos. Entsprechend ist die Beschwerde abzuwei-
sen. Damit erübrigt sich eine Prüfung der Notwendigkeit einer Rechtsver-
beiständung und kann deshalb offen gelassen werden.
4.7 Dass sich die Vorinstanz in ihrer Verfügung vom 4. Mai 2017 nicht zur
Aussichtslosigkeit äusserte, ändert sodann nichts am Ausgang des Verfah-
rens. Wie bereits ausgeführt, wendet das Bundesverwaltungsgericht das
Recht frei an, ohne an die rechtlichen Begründungen der Parteien gebun-
den zu sein (Art. 62 Abs. 4 VwVG), weshalb es auch die Aussichtslosigkeit
zu prüfen hat. Zudem forderte die Vorinstanz den Beschwerdeführer mit
separatem Schreiben vom 4. Mai 2017 auf, die Richtigkeit der von ihm gel-
tend gemachten Änderung durch das Einreichen eines gültigen heimatli-
chen Reisepasses zu belegen, womit sie durchaus durchblicken liess, dass
sie sein Begehren aktuell für aussichtslos hält.
4.8 Schliesslich bleibt noch zu bemerken, dass die Abweisung der Be-
schwerde einerseits und die Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege
für das Beschwerdeverfahren andererseits keinen Widerspruch darstellt.
Die Vorinstanz begründete die Verweigerung der unentgeltlichen Rechts-
pflege in ihrer Verfügung vom 4. Mai 2017 mit der fehlenden Notwendigkeit
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einer Rechtsverbeiständung und nicht mit der Aussichtslosigkeit der Be-
gehren. Hierzu äusserte sie sich in der angefochtenen Verfügung nicht. In
seiner Beschwerde vom 1. Juni 2017 beschränkte sich der Beschwerde-
führer deshalb auf die Frage der Notwendigkeit der Rechtsverbeiständung.
Gestützt darauf erachtete der Instruktionsrichter die Beschwerde nicht als
aussichtslos, zumal für die Prüfung der Prozessaussichten – wie bereits
dargelegt – die Verhältnisse im Zeitpunkt der Einreichung des Gesuches
massgebend sind. Die Frage der Aussichtslosigkeit des Berichtigungsbe-
gehrens vom 13. April 2017 wurde erst mit der Vernehmlassung der Vo-
rinstanz vom 21. Juni 2017 und damit nach dem massgebenden Zeitpunkt
für den Entscheid über die unentgeltliche Rechtspflege konkret aufgewor-
fen.
5.
5.1 Nachdem die Beschwerde vollumfänglich abzuweisen ist, gilt der Be-
schwerdeführer als unterliegend, weshalb ihm an sich die Kosten des Be-
schwerdeverfahrens aufzuerlegen wären (vgl. Art. 63 Abs. 1 VwVG). Dem
unterliegenden Beschwerdeführer wurde indes vom zuständigen Instrukti-
onsrichter mit Zwischenverfügung vom 7. Juni 2017 die unentgeltliche Pro-
zessführung bewilligt, weshalb er keine Verfahrenskosten zu tragen hat
(Art. 65 Abs. 1 VwVG). Die Vorinstanz trägt als Bundesbehörde ebenfalls
keine Verfahrenskosten (Art. 63 Abs. 2 VwVG).
5.2 Der unterliegende Beschwerdeführer hat keinen Anspruch auf Partei-
entschädigung (Art. 64 Abs. 1 VwVG und Art. 7 Abs. 1 des Reglements
vom 21. Februar 2008 über die Kosten und Entschädigungen vor dem Bun-
desverwaltungsgericht [VGKE, SR 173.320.2] e contrario). Als Bundesbe-
hörde hat auch die Vorinstanz keinen solchen Anspruch (Art. 7 Abs. 3
VGKE).
5.3 Mit Zwischenverfügung vom 7. Juni 2017 wurde dem Beschwerdefüh-
rer die unentgeltliche Rechtsverbeiständung gewährt. Seinem Rechtsver-
treter ist daher aus der Gerichtskasse eine Entschädigung aus unentgeltli-
cher Rechtspflege auszurichten (vgl. Urteile des BVGer A-6903/2015 vom
25. April 2016 E. 10; A-5172/2014 vom 8. Januar 2016 E. 14.2;
A-3403/2013 vom 17. November 2014 E. 5.3).
Da der Rechtsvertreter des Beschwerdeführers keine Kostennote einge-
reicht hat, ist die Entschädigung aufgrund der Akten festzusetzen (vgl. –
allerdings in Bezug auf die Parteientschädigung – Art. 14 Abs. 2 VGKE).
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Wie aus Art. 12 in Verbindung mit Art. 8 Abs. 2 und Art. 10 Abs. 1 VGKE
hervorgeht, hat die Entschädigung für die unentgeltliche Verbeiständung
(ebenso wie eine Parteientschädigung) nicht jeden erdenklichen, sondern
nur den notwendigen Aufwand zu ersetzen (vgl. Urteil des BVGer
A-6903/2015 vom 25. April 2016 E. 10). Es rechtfertigt sich, die dem un-
entgeltlichen Rechtsbeistand auszurichtende Entschädigung vorliegend
ermessensweise sowie in Anlehnung an die Praxis zur Parteientschädi-
gung auf Fr. 800.-- (inkl. Mehrwertsteuerzuschlag im Sinne von Art. 9
Abs. 1 Bst. c i.V.m. Art. 12 VGKE) festzusetzen.
Der Beschwerdeführer wird im Übrigen darauf hingewiesen, dass er nach
Art. 65 Abs. 4 VwVG, sollte er als bedürftige Partei später zu hinreichenden
Mitteln gelangen, der Gerichtskasse für die erwähnte Entschädigung Er-
satz zu leisten hat.

(Das Dispositiv befindet sich auf der nächsten Seite.)


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Demnach erkennt das Bundesverwaltungsgericht:
1.
Die Beschwerde wird abgewiesen.
2.
Es werden keine Verfahrenskosten erhoben.
3.
Rechtsanwalt Sandor Horvath wird für die unentgeltliche Verbeiständung
des Beschwerdeführers im Beschwerdeverfahren eine Entschädigung von
insgesamt Fr. 800.-- ausgerichtet, zahlbar aus der Gerichtskasse nach Ein-
tritt der Rechtskraft des vorliegenden Urteils.
4.
Es wird keine Parteientschädigung zugesprochen.
5.
Dieses Urteil geht an:
– den Beschwerdeführer (Gerichtsurkunde)
– die Vorinstanz (Ref-Nr. […]; Gerichtsurkunde)

Für die Rechtsmittelbelehrung wird auf die nächste Seite verwiesen.

Der vorsitzende Richter: Der Gerichtsschreiber:

Jürg Steiger Marcel Zaugg



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Rechtsmittelbelehrung:
Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen nach Eröffnung beim Bun-
desgericht, 1000 Lausanne 14, Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Ange-
legenheiten geführt werden (Art. 82 ff., 90 ff. und 100 BGG). Die Rechts-
schrift hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel
und die Unterschrift zu enthalten. Der angefochtene Entscheid und die Be-
weismittel sind, soweit sie der Beschwerdeführer in Händen hat, beizule-
gen (Art. 42 BGG).

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