Abtei lung I
A-3123/2008
{T 0/2}
U r t e i l v o m 2 7 . A p r i l 2 0 1 0
Richter Markus Metz (Vorsitz), Richter Pascal Mollard,
Richterin Claudia Pasqualetto Péquignot,
Gerichtsschreiber Johannes Schöpf.
X._______, ...,
Beschwerdeführer,
gegen
Eidgenössische Steuerverwaltung ESTV,
Hauptabteilung Mehrwertsteuer, Schwarztorstrasse 50,
3003 Bern,
Vorinstanz.
Mehrwertsteuer (1. Quartal 2005 - 4. Quartal 2006;
Steuerpflicht; Umsatzschätzung; Taxibetrieb).
B u n d e s v e r w a l t u n g s g e r i c h t
T r i b u n a l a d m i n i s t r a t i f f é d é r a l
T r i b u n a l e a m m i n i s t r a t i v o f e d e r a l e
T r i b u n a l a d m i n i s t r a t i v f e d e r a l
Besetzung
Parteien
Gegenstand
A-3123/2008
Sachverhalt:
A.
X._______ betreibt in A._______ ein Taxiunternehmen; er wurde
aufgrund einer Kontrolle im November 2007 rückwirkend auf den
1. Januar 2005 als Mehrwertsteuerpflichtiger bei der Eidgenössischen
Steuerverwaltung (ESTV) eingetragen. Im Rahmen dieser Kontrolle
bezüglich den Zeitraum vom 1. Januar 2005 bis 31. Dezember 2006
nahm die Verwaltung eine Umsatzschätzung vor und belastete
X._______ mit der Ergänzungsabrechnung (EA) Nr. 117'834 vom
1. November 2007 mit Fr. 8'268.-- zuzüglich 5% Zins seit dem 15. April
2006 (mittlerer Verfall). Die ESTV wandte den für Taxibetriebe
geltenden Saldosteuersatz von 5.2 % an.
B.
Da X._______ mit der Nachbelastung nicht einverstanden war, reichte
er der ESTV die Fahrtenschreiber und die Kontrollkarten für die Jahre
2005 und 2006 ein, was allerdings zu einer weiteren Nachbelastung
von Fr. 1'969.-- zuzüglich Zins von 5 % seit dem 15. April 2006 (EA Nr.
117'865 vom 5. Februar 2008) führte. Insgesamt forderte die ESTV
vom Unternehmer daher Fr. 10'237.-- (nebst Verzugszins). Mit
Entscheid vom 5. Februar 2008 bestätigte die ESTV die beiden Mehr-
wertsteuerforderungen. X._______ reichte gegen die Schätzung der
gefahrenen Kilometer, gegen den Abzug für privat gefahrene Kilometer
und gegen den geschätzten Kilometeransatz von Fr. 2.10 am 11. Feb-
ruar 2008 Einsprache bei der ESTV ein.
C.
Mit Einspracheentscheid vom 10. April 2008 wies die ESTV die Ein-
sprache ab. Die Verwaltung hielt nach der Kontrolle der Fahrten-
kontrollscheiben an ihrer Kilometerberechnung, einem Abzug von
14'624 km für Privatfahrten im Jahr 2005, von 14'500 km für Privat-
fahrten im Jahr 2006 und am kalkulatorischen Kilometeransatz von
Fr. 2.10 fest.
D.
Am 13. Mai 2008 reicht X._______ (Beschwerdeführer) Beschwerde
beim Bundesverwaltungsgericht ein mit den Begehren, der angefoch-
tene Einspracheentscheid sei aufzuheben und es sei festzustellen,
dass er für die Steuerperioden 1. Quartal 2005 bis 4. Quartal 2006
nicht mehrwertsteuerpflichtig sei und er keine Mehrwertsteuer schul-
Seite 2
A-3123/2008
de, alles unter Kostenfolge zu Lasten der ESTV. Er macht geltend, die
ESTV habe die privat gefahrenen Kilometer nicht korrekt berücksichtigt
und der kalkulatorisch errechnete Umsatz von Fr. 2.10 pro Kilometer
sei zu hoch; angemessen seien höchstens Fr. 1.70, womit er unter die
Grenze für die Mehrwertsteuerpflicht falle. Mit der Beschwerde reicht
er die Tagesrapporte der gefahrenen Kilometer in der Periode vom
1. Januar 2005 bis 31. Dezember 2006 als Beweismittel ein.
E.
In der Vernehmlassung vom 7. Juli 2008 stellt die ESTV den Antrag,
die Beschwerde im Umfang von Fr. 862.80 gutzuheissen, im Übrigen
aber kostenpflichtig abzuweisen. Sie anerkennt auf Grund der einge-
reichten Tagesrapporte, dass der Beschwerdeführer im Jahr 2005
19'873 km und im Jahr 2006 17'152 km privat gefahren ist.
F.
Aufgrund der Verfügung des Bundesverwaltungsgerichts vom 15. Ja-
nuar 2010 ergänzt die ESTV ihre Vernehmlassung mit der Eingabe
vom 1. Februar 2010 und begründet dabei den von ihr der Umsatzbe-
rechnung zugrunde gelegten Kilometeransatz von Fr. 2.10.
G.
Auf die übrigen entscheidrelevanten Tatsachen wird das Bundesver-
waltungsgericht im Rahmen der Erwägungen eingehen.
Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung:
1.
1.1 Gemäss Art. 31 des Bundesgesetzes vom 17. Juni 2005 über das
Bundesverwaltungsgericht (Verwaltungsgerichtsgesetz, VGG,
SR 173.32) beurteilt das Bundesverwaltungsgericht Beschwerden ge-
gen Verfügungen nach Art. 5 des Bundesgesetzes vom 20. Dezember
1968 über das Verwaltungsverfahren (VwVG, SR 172.021), sofern kei-
ne Ausnahme nach Art. 32 VGG gegeben ist. Eine solche liegt nicht
vor und die ESTV ist eine Behörde im Sinne von Art. 33 VGG. Das
Bundesverwaltungsgericht ist daher für die Beurteilung der vorliegen-
den Beschwerde zuständig. Soweit das VGG nichts anderes bestimmt,
richtet sich gemäss dessen Art. 37 das Verfahren nach dem VwVG.
Seite 3
A-3123/2008
1.2 Am 1. Januar 2010 ist das Mehrwertsteuergesetz vom 12. Juni
2009 (MWSTG, SR 641.20) in Kraft getreten. Die bisherigen gesetzli-
chen Bestimmungen sowie die darauf gestützt erlassenen Vorschriften
bleiben grundsätzlich weiterhin auf alle während ihrer Geltungsdauer
eingetretenen Tatsachen und entstandenen Rechtsverhältnisse an-
wendbar (Art. 112 Abs. 1 MWSTG). Soweit der Sachverhalt vom 1. Ja-
nuar 2005 bis 31. Dezember 2006 betroffen ist, untersteht das vorlie-
gende Verfahren deshalb in materieller Hinsicht dem Bundesgesetz
vom 2. September 1999 über die Mehrwertsteuer (aMWSTG, AS 2000
1300).
Demgegenüber ist das neue mehrwertsteuerliche Verfahrensrecht im
Sinn von Art. 113 Abs. 3 MWSTG auf sämtliche im Zeitpunkt des In-
krafttretens hängige Verfahren anwendbar. Allerdings ist Art. 113
Abs. 3 MWSTG insofern restriktiv auszulegen, als nur eigentliche Ver-
fahrensnormen sofort auf hängige Verfahren anzuwenden sind, und es
dabei nicht zu einer Anwendung von neuem materiellen Recht auf alt-
rechtliche Sachverhalte kommen darf (ausführlich: Urteil des Bundes-
verwaltungsgerichts A-1113/2009 vom 23. Februar 2010 E. 1.3.3.2).
Kein Verfahrensrecht in diesem engen Sinn stellen im vorliegenden
Fall etwa die nachfolgend abgehandelten Themen wie die Buchfüh-
rungspflicht, das Selbstveranlagungsprinzip, die Ermessensveranla-
gung oder gar der Verzugszins dar, so dass vorliegend diesbezüglich
noch altes Recht anwendbar ist. Keine Anwendung finden deshalb
beispielsweise Art. 70, 71, 72, 79 oder 87 MWSTG, obwohl sie unter
dem Titel "Verfahrensrecht für die Inland- und die Bezugsteuer" ste-
hen.
2.
2.1
2.1.1 Die für die Entscheidfindung (Rechtsanwendung) vorzunehmen-
de Tatsachenfeststellung setzt voraus, dass die Sachlage korrekt und
vollständig ermittelt wurde. Das Verwaltungsverfahren und die Verwal-
tungsrechtspflege werden grundsätzlich von der Untersuchungs-
maxime beherrscht (Art. 12 VwVG). Demnach muss die entscheidende
Behörde den Sachverhalt von sich aus abklären. Sie muss die für das
Verfahren notwendigen Sachverhaltsunterlagen beschaffen und die
rechtlich relevanten Umstände abklären sowie darüber ordnungsge-
mäss Beweis führen. Art. 12 VwVG beinhaltet gewissermassen eine
"behördliche Beweisführungspflicht" (zum Ganzen vgl. etwa PATRICK L.
KRAUSKOPF/KATRIN EMMENEGGER, in: Bernhard Waldmann/Philippe Weis-
Seite 4
A-3123/2008
senberger [Hrsg.], Praxiskommentar zum Bundesgesetz über das Ver-
waltungsverfahren [nachfolgend: Praxiskommentar], Zürich/Basel/Genf
2009, Rz. 15 ff. zu Art. 12). Der Untersuchungsgrundsatz wird dadurch
relativiert, dass den Beteiligten gewisse Mitwirkungspflichten auferlegt
werden (Art. 13 VwVG; vgl. KRAUSKOPF/EMMENEGGER, a.a.O., Rz. 20, 51 zu
Art. 12, Rz. 4 ff., 37 ff. zu Art. 13). Wo der Untersuchungsgrundsatz en-
det und die Mitwirkungspflicht beginnt, lässt sich nicht in allgemeiner
Weise festlegen (Urteil des Bundesverwaltungsgerichts A-3069/2007
vom 29. Januar 2008 E. 2.1). Ihr Verhältnis ist jeweils anhand des an-
wendbaren Verfahrenserlasses zu bestimmen.
Hat eine der Untersuchungsmaxime unterworfene Behörde den Sach-
verhalt nicht von Amtes wegen abgeklärt, oder hat sie dies nur un-
vollständig getan, so bildet das einen Beschwerdegrund nach Art. 49
Bst. b VwVG.
2.1.2 Der Untersuchungsgrundsatz gilt grundsätzlich auch im Steuer-
recht (vgl. Urteile des Bundesverwaltungsgerichts A-1337/2007 vom
21. September 2009 E. 3.2, A-3069/2007 vom 29. Januar 2008 E. 1.2).
Im Sinne eines Vorbehalts nimmt Art. 2 Abs. 1 VwVG die Steuerverfah-
ren insbesondere vom Anwendungsbereich von Art. 12 VwVG aus.
Gemäss dem im vorliegenden Verfahren anwendbaren Art. 81 Abs. 1
MWSTG findet allerdings auf das Mehrwertsteuerverfahren Art. 2
Abs. 1 VwVG keine Anwendung.
2.1.3 Gemäss dem in Art. 12 VwVG enthaltenen Untersuchungsgrund-
satz trägt die Behörde die Beweisführungslast (subjektive oder formel-
le Beweislast) und Art. 81 Abs. 2 MWSTG hält ausdrücklich fest, die
Behörden stellten den rechtserheblichen Sachverhalt von Amtes we-
gen fest. Wie sich allfällige Zweifel nach abgeschlossener Sachver-
haltsermittlung auf den Entscheid der Behörde auswirken, wird hinge-
gen nicht geregelt. Für die (materielle) Beweislast ist – mangels
spezialgesetzlicher Regelung – Art. 8 des Schweizerischen Zivilge-
setzbuchs vom 10. Dezember 1907 (ZGB, SR 210) in analoger Anwen-
dung massgebend (KRAUSKOPF/EMMENEGGER, a.a.O., Rz. 6, 207 ff. zu
Art. 12). Gemäss dem darin verankerten Rechtsprinzip trägt derjenige
den Nachteil der "Nichtnachweislichkeit" einer Tatsache, der aus ihr
Rechte ableiten wollte (Urteil des Bundesgerichts 9C_267/2007 vom
4. September 2007 E. 1.3; vgl. auch Urteile des Bundesverwaltungs-
gerichts A-1597/2006 und A-1598/2006 vom 17. August 2009 E. 4.1;
KRAUSKOPF/EMMENEGGER, a.a.O., Rz. 208 zu Art. 12).
Seite 5
A-3123/2008
Im Steuerrecht gilt grundsätzlich, dass die Steuerbehörde für die steu-
erbegründenden und -mehrenden Tatsachen den Nachweis zu erbrin-
gen hat, während der steuerpflichtigen Person der Nachweis der Tat-
sachen obliegt, welche die Steuerschuld mindern oder aufheben (Ur-
teil des Bundesgerichts vom 14. Juli 2005, veröffentlicht in: Archiv für
Schweizerisches Abgaberecht [ASA] 75 S. 495 ff. E. 5.4; anstelle
vieler: Urteile des Bundesverwaltungsgerichts A-1597/2006 und A-
1598/2006 vom 17. August 2009 E. 4.1, A-1506/2006 vom 3. Juni
2008 E. 2.3.1, A-3069/2007 vom 29. Januar 2008 E. 1.2; Entscheid der
Eidgenössischen Steuerrekurskommission [SRK] vom 8. Juni 2006,
veröffentlicht in: Verwaltungspraxis der Bundesbehörden [VPB] 70.85
E. 2e; ERNST BLUMENSTEIN/PETER LOCHER, System des schweizerischen
Steuerrechts, 6. Aufl., Zürich 2002, S. 454).
2.2 Der verfassungsrechtlich in Art. 29 Abs. 2 der Bundesverfassung
der Schweizerischen Eidgenossenschaft vom 18. April 1999 (BV,
SR 101) garantierte und in den Art. 26 – 33 VwVG exemplarisch kon-
kretisierte Grundsatz des rechtlichen Gehörs beinhaltet das Recht der
Privaten, in einem vor einer Verwaltungs- oder Justizbehörde geführ-
ten Verfahren mit ihrem Begehren angehört zu werden, Einblick in die
Akten zu erhalten und zu den für die Entscheidung wesentlichen
Punkten Stellung nehmen zu können. Der Anspruch auf rechtliches
Gehör dient einerseits der Sachaufklärung und stellt andererseits
zugleich ein persönlichkeitsbezogenes Mitwirkungsrecht der Parteien
dar (BGE 130 II 425 E. 2.1, 129 I 236 E. 3.2, 125 I 219 E. 9b; BVGE
2007/30 E. 5.6, Urteile des Bundesverwaltungsgerichts A-5754/2008
vom 5. November 2009 E. 2.2, A-5738/2007 vom 17. Januar 2008
E. 3.1, A-1349/2006 vom 22. Mai 2007 E. 2.9; für die Lehre vgl. etwa
ULRICH HÄFELIN/GEORG MÜLLER/FELIX UHLMANN, Allgemeines Verwaltungs-
recht, 5. Aufl., Zürich/Basel/Genf 2006, Rz. 1672 f.).
2.2.1 Für das Verfahren vor Bundesverwaltungsbehörden wird das
Akteneinsichtsrecht in Art. 26 – 28 VwVG konkretisiert. Dieses Recht
ist gleichsam Vorbedingung des Äusserungsrechts: Die betroffene Per-
son kann sich nur dann wirksam zu einer Sache äussern und geeigne-
te Beweise führen oder bezeichnen, wenn ihr die Möglichkeit einge-
räumt wird, die entscheidrelevanten Unterlagen einzusehen (BGE 132
II 485 E. 3.2; BERNHARD WALDMANN/MAGNUS OESCHGER, in: Praxiskommen-
tar, Rz. 6 zu Art. 26). Die Behörde ist allerdings nicht verpflichtet, die
Parteien von Amtes wegen zur Einsicht einzuladen (WALDMANN/OESCH-
GER, a.a.O., Rz. 69 zu Art. 26). Vielmehr haben die Parteien ein ent-
Seite 6
A-3123/2008
sprechendes Gesuch zu stellen (BGE 132 V 387 E. 6.2 [zu Art. 29
Abs. 2 BV]; WALDMANN/OESCHGER, ebd.).
Anspruch darauf, in die Akten Einsicht zu nehmen, hat, wer Partei in
einem Verwaltungsverfahren ist (Art. 26 VwVG). Von diesem Recht gibt
es Ausnahmen, so, wenn wesentliche öffentliche oder private Interes-
sen, beispielsweise Geheimhaltungsinteressen von Gegenparteien,
entgegenstehen (Art. 27 VwVG). Wird einer Partei die Einsichtnahme
in ein Aktenstück verweigert, darf auf dieses zum Nachteil der Partei
nur abgestellt werden, wenn ihr die Behörde von seinem für die Sache
wesentlichen Inhalt mündlich oder schriftlich Kenntnis und ihr ausser-
dem Gelegenheit gegeben hat, sich zu äussern und Gegenbeweis-
mittel zu bezeichnen (Art. 28 VwVG). Der Akteneinsicht unterliegen
alle Akten, die geeignet sind, Grundlage für die spätere Verfügung zu
bilden (BGE 119 Ib 12 E. 6b, Urteil des Bundesgerichts 2A.651/2005
vom 21. November 2006 E. 2.1; WALDMANN/OESCHGER, a.a.O., Rz. 6, 32 f.
zu Art. 26; PIERRE MOOR, Droit administratif, Bd. II, 2. Aufl., Bern 2002,
Ziff. 2.2.7.6, S. 285 f.). Bei verwaltungsinternen Dokumenten besteht in
der Regel kein Einsichtsrecht; eine Ausnahme gilt, wenn die fraglichen
Dokumente den Ausgang des Verfahrens beeinflussen können, mithin
wenn sie zur Feststellung des für die Verfügung wesentlichen Sachver-
halts von objektiver Bedeutung sind (Zwischenverfügung der SRK
2005-053 vom 18. Oktober 2005 [bestätigt durch Urteil des Bundes-
gerichts 2A.651/2005 vom 21. November 2006], Zwischenentscheid
der SRK 2003-094 vom 13. April 2005; vgl. auch [nicht das Steuerrecht
betreffend] BGE 122 I 153 E. 6a, 117 Ia 90 E. 5b, 115 V 297 E. 2g; vgl.
dazu WALDMANN/OESCHGER, a.a.O., Rz. 63 f. zu Art. 26; ANDRÉ MOSER/MI-
CHAEL BEUSCH/LORENZ KNEUBÜHLER, Prozessieren vor dem Bundesverwal-
tungsgericht, Basel 2008, Rz. 3.93).
2.2.2 Art. 35 Abs. 1 VwVG regelt die Begründungspflicht ausdrücklich,
geht in seinem Gehalt aber nicht weiter als Art. 29 Abs. 2 BV. Die Be-
gründung eines Entscheids muss so abgefasst sein, dass die betroffe-
ne Person ihn sachgerecht anfechten kann. Dies ist nur möglich, wenn
sowohl sie wie auch die Rechtsmittelinstanz sich über die Tragweite
des Entscheids ein Bild machen können. In diesem Sinn müssen we-
nigstens kurz die Überlegungen genannt werden, von denen sich die
Behörde hat leiten lassen und auf welche sie ihren Entscheid stützt
(BGE 134 I 83 E. 4.1, 129 I 232 E. 3.2, 126 I 97 E. 2b; Urteile des
Bundesverwaltungsgerichts A-1765/2006 vom 30. März 2009 E. 3.4.2,
A-1681/2006 vom 13. März 2008 E. 2.3). Die Behörde ist nicht ver-
Seite 7
A-3123/2008
pflichtet, sich zu allen Rechtsvorbringen der Parteien zu äussern. Viel-
mehr kann sie sich auf die für den Entscheid wesentlichen Gesichts-
punkte beschränken (statt vieler: Urteil des Bundesverwaltungsge-
richts A-3862/2007 vom 22. Januar 2008 E. 4.2). Der genaue Umfang
der Begründungspflicht lässt sich nur begrenzt abstrakt erfassen; er
muss im Einzelfall individuell bestimmt werden (FELIX UHLMANN/ALEXAND-
RA SCHWANK, in: Praxiskommentar, Rz. 18 zu Art. 35). An die Begrün-
dung sind umso strengere Anforderungen zu stellen, je unbestimmter
die Rechtsgrundlage ist und je grösser der der Behörde eingeräumte
Spielraum ist (grundlegend: BGE 112 Ia 107 E. 2b, vgl. weiter: BGE
129 I 232 E. 3.3; UHLMANN/SCHWANK, a.a.O., Rz. 21 ff. zu Art. 35; LORENZ
KNEUBÜHLER, Die Begründungspflicht: Eine Untersuchung über die
Pflicht der Behörden zur Begründung ihrer Entscheide, Bern 1998,
S. 33, 186 f.). Die Auslegung von unbestimmten Gesetzesbegriffen und
die Ermessensbetätigung muss nachvollziehbar erklärt werden
(BGE 129 I 232 E. 3.3, 127 V 431 E. 2b/cc; BVGE 2008/26 E. 5.2.1).
2.2.3 Der Gehörsanspruch ist gemäss ständiger Rechtsprechung for-
meller Natur, mit der Folge, dass seine Verletzung ungeachtet der Er-
folgsaussichten der Beschwerde grundsätzlich zur Aufhebung des mit
dem Verfahrensmangel behafteten Entscheids führt (statt vieler: BGE
126 I 19 E. 2d/bb; BVGE 2008/26 E. 5.2.1, Urteile des Bundesverwal-
tungsgerichts A-1543/2006 vom 14. April 2009 E. 2.1, A-1506/2006
vom 3. Juni 2008 E. 2.1.1).
Nach der Rechtsprechung kann eine Verletzung des Gehörsanspruchs
als geheilt gelten, wenn die unterbliebene Gewährung des rechtlichen
Gehörs (also etwa die unterlassene Anhörung, Akteneinsicht, Begrün-
dung) in einem Rechtsmittelverfahren nachgeholt wird, in dem die Be-
schwerdeinstanz mit der gleichen Prüfungsbefugnis entscheidet wie
die untere Instanz. Die Heilung ist aber ausgeschlossen, wenn es sich
um eine besonders schwerwiegende Verletzung der Parteirechte han-
delt, zudem darf dem Beschwerdeführer kein Nachteil erwachsen und
die Heilung soll die Ausnahme bleiben (BGE 129 I 129 E. 2.2.3, 126 V
130 E. 2b, Urteil des Bundesgerichts 1A.234/2006 vom 8. Mai 2007
E. 2.2; Urteile des Bundesverwaltungsgerichts A-1681/2006 vom
13. März 2008 E. 2.4, A-1737/2006 vom 22. August 2007 E. 2.2; HÄFE-
LIN/MÜLLER/UHLMANN, a.a.O., Rz. 986 f.).
2.3 Der Mehrwertsteuer unterliegen insbesondere die Umsätze, die
durch steuerpflichtige Personen im Inland mit entgeltlich erbrachten
Seite 8
A-3123/2008
Lieferungen von Gegenständen und Dienstleistungen getätigt werden
(Art. 5 Bst. a und b aMWSTG).
Mehrwertsteuerpflichtig ist grundsätzlich, wer eine mit der Erzielung
von Einnahmen verbundene gewerbliche oder berufliche Tätigkeit
selbstständig ausübt, sofern seine Lieferungen und seine Dienstleis-
tungen im Inland jährlich gesamthaft Fr. 75'000.-- übersteigen (Art. 21
Abs. 1 aMWSTG). Eine Ausnahme von der Mehrwertsteuerpflicht be-
steht insofern, als die nach Abzug der Vorsteuer verbleibende Steuer
(Steuerzahllast) regelmässig nicht mehr als Fr. 4'000.-- beträgt; diese
Ausnahme bleibt auf Jahresumsätze bis zu Fr. 250'000.-- beschränkt
(Art. 25 Abs. 1 Bst. a aMWSTG; vgl. dazu die von der ESTV herausge-
gebene Spezialbroschüre Nr. 02, Steuerpflicht bei der Mehrwertsteuer,
gültig mit Einführung des aMWSTG per 1. Januar 2001 bis 31. Dezem-
ber 2007, Ziff. 2.2.3). Für bestehende Betriebe, bei welchen im Zeit-
punkt der Aufnahme der Tätigkeit keine Mehrwertsteuerpflicht gege-
ben war, beginnt die Mehrwertsteuerpflicht am 1. Januar, wenn im vor-
angehenden Jahr die oben erwähnten Betragsgrenzen kumulativ über-
schritten worden sind (Art. 28 Abs. 1 aMWSTG). Massgebend für die
Mehrwertsteuerpflicht ist das vereinnahmte Entgelt des Vorjahres; die-
ses ist wie folgt zu ermitteln: Einnahmen zuzüglich Entgelt aus Ver-
rechnung und Warenhingabe an zahlungsstatt (ESTV, Spezialbroschü-
re Nr. 02, Steuerpflicht bei der Mehrwertsteuer, gültig mit Einführung
des aMWSTG per 1. Januar 2001 bis 31. Dezember 2007, Ziff. 3.3).
2.4 Die Veranlagung und Entrichtung der Mehrwertsteuer erfolgt nach
dem Selbstveranlagungsprinzip (Art. 46 f. aMWSTG; BLUMENSTEIN/LO-
CHER, a.a.O., S. 421 ff.; ALOIS CAMENZIND/NIKLAUS HONAUER/KLAUS A. VALLEN-
DER, Handbuch zum Mehrwertsteuergesetz [MWSTG], Bern 2003,
2. Aufl., Rz. 78). Dies bedeutet vorab, dass der Leistungserbringer be-
reits für die Feststellung seiner Mehrwertsteuerpflicht selbst verant-
wortlich ist und sich gegebenenfalls unaufgefordert anzumelden hat
(Art. 56 Abs. 1 aMWSTG; vgl. Urteile des Bundesgerichts 2A.109/2005
vom 10. März 2006 E. 2.1, 2A.304/2003 vom 14. November 2003
E. 3.5; Urteile des Bundesverwaltungsgerichts A-12/2007 vom 28. Ja-
nuar 2009 E. 2.7, A-1544/2006 vom 11. September 2008 E. 3.1 mit
zahlreichen Hinweisen). Bei festgestellter Mehrwertsteuerpflicht hat er
sodann selbst und unaufgefordert über seine Umsätze und Vorsteuern
abzurechnen und innerhalb von 60 Tagen nach Ablauf der Abrech-
nungsperiode den geschuldeten Mehrwertsteuerbetrag (Steuer vom
Umsatz abzüglich Vorsteuern) an die ESTV abzuliefern. Die ESTV
Seite 9
A-3123/2008
ermittelt die Höhe des geschuldeten Mehrwertsteuerbetrages nur dann
an Stelle der mehrwertsteuerpflichtigen Person, wenn diese ihren
Pflichten nicht nachkommt (Art. 60 aMWSTG; vgl. CAMENZIND/HONAU-
ER/VALLENDER, a.a.O., S. 569, Rz. 1680).
2.5
2.5.1 Zu den Obliegenheiten der mehrwertsteuerpflichtigen Person
gehört insbesondere die Buchführung (vgl. dazu die Urteile des Bun-
desgerichts 2A.552/2006 vom 1. Februar 2007 E. 3.1, 2A.109/2005
vom 10. März 2006 E. 2.1 f.). Gemäss Art. 58 Abs. 1 aMWSTG hat die
Mehrwertsteuerpflichtige ihre Geschäftsbücher ordnungsgemäss zu
führen und so einzurichten, dass sich aus ihnen die für die Feststel-
lung der Mehrwertsteuerpflicht sowie für die Berechnung der Steuer
und der abziehbaren Vorsteuern massgebenden Tatsachen leicht und
zuverlässig ermitteln lassen.
Die mehrwertsteuerliche Buchführungspflicht knüpft nach dem klaren
Wortlaut von Art. 58 Abs. 1 aMWSTG und sachgerechterweise an eine
bestehende Mehrwertsteuerpflicht an ("Die steuerpflichtige Per-
son ..."). Insofern missverständlich, da logisch nicht denkbar, ist damit
die Aussage, das Mehrwertsteuerrecht gebiete die Führung von Ge-
schäftsbüchern im oben erwähnten Sinn schon betreffend Feststellung
der Mehrwertsteuerpflicht, besteht doch vor Entstehung der Mehrwert-
steuerpflicht eben gerade noch keine mehrwertsteuerpflichtige Person,
welche unter den Anwendungsbereich von Art. 58 Abs. 1 aMWSTG
fallen könnte. Da indessen die Selbstveranlagung auch die Anmelde-
pflicht umfasst (Art. 56 aMWSTG), sind Unternehmerinnen und Unter-
nehmer, die noch nicht mehrwertsteuerpflichtig sind, gehalten, durch
geeignete Massnahmen periodisch zu überprüfen, ob sie der Mehr-
wertsteuerpflicht unterliegen (Urteile des Bundesverwaltungsgerichts
A-1578/2006 vom 2. Oktober 2008 E. 2.4.1, A-1544/2006 vom
11. September 2008 E. 3.2 mit Hinweisen).
2.5.2 Über die Buchführung kann die ESTV nähere Bestimmungen
aufstellen. Von dieser Befugnis hat sie im Rahmen des Erlasses der
Wegleitung für Mehrwertsteuerpflichtige (in erster Auflage erschienen
im Herbst 1994 [neu herausgegeben im Frühling 1997]; als Wegleitung
2001 zur Mehrwertsteuer [Wegleitung 2001] neu herausgegeben per
1. Januar 2001 [und per 1. Januar 2008 als Wegleitung 2008 zur Mehr-
wertsteuer]) Gebrauch gemacht. In der – vorliegend einschlägigen –
Wegleitung 2001 sind genauere Angaben enthalten, wie eine derartige
Seite 10
A-3123/2008
Buchhaltung auszugestalten ist (Rz. 878 ff.). Alle Geschäftsvorfälle
müssen fortlaufend, chronologisch und lückenlos aufgezeichnet wer-
den (Rz. 884) und alle Eintragungen haben sich auf entsprechende
Belege zu stützen, so dass die einzelnen Geschäftsvorfälle von der
Eintragung in die Hilfs- und Grundbücher bis zur Steuerabrechnung
und bis zum Jahresabschluss sowie umgekehrt leicht und genau ver-
folgt werden können (sogenannte "Prüfspur"; vgl. Rz. 893 f.).
2.6
2.6.1 Liegen keine oder nur unvollständige Aufzeichnungen vor oder
stimmen die ausgewiesenen Ergebnisse mit dem wirklichen Sach-
verhalt offensichtlich nicht überein, nimmt die ESTV eine Schätzung
nach pflichtgemässem Ermessen vor (Art. 60 aMWSTG). Mit Art. 60
aMWSTG hat der Gesetzgeber die vorgängige Regelung von Art. 48
der Verordnung vom 22. Juni 1994 über die Mehrwertsteuer (aMWSTV,
AS 1994 1464) übernommen, die ihrerseits bereits auf der zur Waren-
umsatzsteuer (WUST) ergangenen Rechtsprechung basiert (PASCAL
MOLLARD, TVA et taxation par estimation, veröffentlicht in: ASA 69
S. 512). Die zu Art. 48 aMWSTV sowie zur Ermessenstaxation unter
der Herrschaft der WUST etablierte Rechtsprechung bleibt somit auch
für die Auslegung und Anwendung von Art. 60 aMWSTG anwendbar
(Urteil des Bundesgerichts 2A.552/2006 vom 1. Februar 2007 E. 3.2).
Diese Bestimmung ist auch heranzuziehen, falls mangels Aufzeichnun-
gen – worunter nicht nur Geschäftsbücher im Sinn von Art. 58 Abs. 1
aMWSTG zu verstehen sind (vgl. dazu MOLLARD, a.a.O., S. 518) – die
sachverhaltsmässigen Grundlagen zur Beantwortung der Frage, ob
überhaupt eine Mehrwertsteuerpflicht vorliegt, nicht einwandfrei er-
mittelt werden können (zur Ermessensveranlagung als Sachverhaltser-
mittlung durch Schätzung vgl. grundlegend BLUMENSTEIN/LOCHER, a.a.O.,
S. 404; zur Rechtslage bei den direkten Steuern THOMAS STADELMANN,
Beweislast oder Einschätzung nach pflichtgemässem Ermessen, ver-
öffentlicht in: SteuerRevue [StR] 2001, S. 258 ff., S. 260).
2.6.2 Art. 60 aMWSTG unterscheidet nach dem Gesagten zwei von-
einander unabhängige Konstellationen, welche zu einer Ermessens-
taxation führen. Die erste ist diejenige der ungenügenden Aufzeich-
nung (Konstellation 1). In diesem Fall hat eine Schätzung insbesonde-
re auch dann zu erfolgen, wenn – bei feststehender Mehrwertsteuer-
pflicht – die Verstösse gegen die formellen Buchhaltungsvorschriften
als derart gravierend zu qualifizieren sind, dass sie die materielle
Richtigkeit der Buchhaltungsergebnisse in Frage stellen (statt vieler:
Seite 11
A-3123/2008
BGE 105 Ib 181 E. 4a, Urteil des Bundesgerichts 2A.437/2005 vom
3. Mai 2006 E. 3.1; Urteil des Bundesverwaltungsgerichts A-3678/2007
und A-3680/2007 vom 18. August 2009 E. 3.1, A-1578/2006 vom
2. Oktober 2008 E. 3.2). Zweitens kann selbst eine formell einwand-
freie Buchführung die Durchführung einer Schätzung erfordern, wenn
die ausgewiesenen Ergebnisse mit dem wirklichen Sachverhalt offen-
sichtlich nicht übereinstimmen (Konstellation 2). Dies ist nach der
Rechtsprechung der Fall, wenn die in den Büchern enthaltenen Ge-
schäftsergebnisse von den von der ESTV erhobenen branchenspezifi-
schen Erfahrungszahlen wesentlich abweichen, vorausgesetzt die
kontrollierte Person ist nicht in der Lage, allfällige besondere Um-
stände, auf Grund welcher diese Abweichung erklärt werden kann,
nachzuweisen oder zumindest glaubhaft zu machen (statt vieler: Urteil
des Bundesgerichts vom 28. August 1985, veröffentlicht in: ASA 58
S. 380 E. 2b; Urteile des Bundesverwaltungsgerichts A-3678/2007 und
A-3680/2007 vom 18. August 2009 E. 3.1, A-4360/2007 vom 3. Juli
2009 E. 3.1).
2.7
2.7.1 Sind die Voraussetzungen für eine Ermessenstaxation erfüllt, ist
die ESTV nicht nur berechtigt, sondern verpflichtet, eine solche nach
pflichtgemässem Ermessen vorzunehmen. Die Fälle, in denen die
Mehrwertsteuerpflichtigen ihre Mitwirkungspflichten nicht wahrnehmen
bzw. keine, unvollständige oder ungenügende Aufzeichnungen über
ihre Umsätze (bzw. hinsichtlich Feststellung oder Überprüfung der
Mehrwertsteuerpflicht) führen, dürfen keine Steuerausfälle zur Folge
haben (Urteile des Bundesgerichts 2A.552/2006 vom 1. Februar 2007
E. 3.2, 2A.552/2006 vom 1. Februar 2007 E. 3.2; Urteil des Bundes-
verwaltungsgerichts A-3678/2007 und A-3680/2007 vom 18. August
2009 E. 3.2).
2.7.2 Die Vornahme der Schätzung nach pflichtgemässem Ermessen
bedeutet insbesondere, dass die ESTV diejenige Schätzungsmethode
zu wählen hat, die den individuellen Verhältnissen im Betrieb des
Mehrwertsteuerpflichtigen soweit als möglich Rechnung trägt, auf
plausiblen Angaben beruht und deren Ergebnis der wirklichen Situa-
tion möglichst nahe kommt (Urteile des Bundesgerichts 2C_426/2007
vom 22. November 2007 E. 3.2, 2A.552/2006 vom 1. Februar 2007
E. 3.3; Urteile des Bundesverwaltungsgerichts A-1578/2006 vom
2. Oktober 2008 E. 4.2, A-1572/2006 vom 21. August 2008 E. 2.5.3;
CAMENZIND/HONAUER/VALLENDER, Rz. 1682). In Betracht kommen einerseits
Seite 12
A-3123/2008
Schätzungsmethoden, die auf eine Ergänzung oder Rekonstruktion
der ungenügenden Buchhaltung hinauslaufen, andererseits Umsatz-
schätzungen aufgrund unbestrittener Teil-Rechnungsergebnisse in
Verbindung mit Erfahrungssätzen (Urteile des Bundesverwaltungsge-
richts A-1572/2006 vom 21. August 2008 E. 2.5.3, A-1549 vom 16. Mai
2008 E. 4.2, A-1527/2006 und A-1528/2006 vom 6. März 2008 E. 2.3;
vgl. auch MOLLARD, a.a.O., S. 530 ff.). Die brauchbaren Teile der Buch-
haltung und allenfalls vorhandene Belege sind soweit als möglich bei
der Schätzung mitzuberücksichtigen. Sie können als Basiswerte der
Ermessenstaxation fungieren (Urteile des Bundesverwaltungsgerichts
A-1578/2006 vom 2. Oktober 2008 E. 4.2, A-1572/2006 vom
21. August 2008 E. 2.5.3; HANS GERBER, Die Steuerschätzung
[Veranlagung nach Ermessen], in Steuer Revue [StR] 1980, S. 307).
2.8 Die ESTV zieht bei ihrer Arbeit Erfahrungszahlen heran, sei es im
Rahmen der Prüfung der Voraussetzungen der Ermessensveranlagung
oder sei es für die Vornahme der Schätzung. Nach der Rechtspre-
chung ist das Abstellen auf Erfahrungszahlen grundsätzlich nicht zu
beanstanden (vgl. statt vieler: Urteil des Bundesverwaltungsgerichts A-
3678/2007 und A-3680/2007 vom 18. August 2009 E. 3.1, 4.2; Ent-
scheid der SRK vom 24. Oktober 2005, veröffentlicht in: VPB 70.41
E. 2d/aa).
2.8.1 Erfahrungszahlen sind Ergebnisse, die aus zuverlässigen Buch-
haltungen gewonnen und nach betriebswirtschaftlichen Gesichtspunk-
ten statistisch verarbeitet werden. Sie sind keine Rechtssätze und
auch keine Beweismittel (solange sie nicht beispielsweise durch ein
Sachverständigengutachten erwiesen sind), die den Geschäftsbüchern
gleichgestellt wären (MARTIN ZWEIFEL/SILVIA HUNZIKER, Beweis und Beweis-
last im Steuerverfahren bei der Prüfung von Leistung und Gegenleis-
tung unter dem Gesichtswinkel des Drittvergleichs ["dealing at arm's
length"], in: ASA 77 S. 658 ff., 665, 679 mit Hinweisen).
2.8.2 Erfahrungszahlen drücken Gesetzmässigkeiten in den Verdienst-
verhältnissen einzelner Branchen aus. Diese Funktion kommt ihnen
aber nur dann zu, wenn sie auf einer sicheren Grundlage beruhen (vgl.
ZWEIFEL/HUNZIKER, a.a.O., S. 679). Sollen Erfahrungswerte Aufschluss
über durchschnittliche Umsatzziffern geben, müssen sie deshalb breit
abgestützt sein und sollten nebst der Betriebsstruktur und den regio-
nalen Gegebenheiten auch die Betriebsgrösse berücksichtigen (GER-
BER, a.a.O., S. 312 f.; MOLLARD, a.a.O., S. 553). Mit anderen Worten
Seite 13
A-3123/2008
müssen sie aufgrund umfassender, repräsentativer, homogener und
aktueller Stichproben gewonnen werden. Das verlangt, dass sie auf-
grund einer genügenden Anzahl von Fällen ermittelt werden müssen.
Der Stichprobenumfang lässt sich nicht in einer absoluten Zahl bestim-
men, welche für alle Branchen gültig wäre. Die Wahl der Stichproben
darf nicht einseitig nur günstige oder ungünstige Verhältnisse betref-
fen. Sie muss alle Verhältnisse in angemessener Anzahl umfassen, um
repräsentative Ergebnisse ermitteln zu können (ZWEIFEL/HUNZIKER,
a.a.O., S. 679; vgl. hierzu auch Entscheid der SRK vom 24. Oktober
2005, veröffentlicht in: VPB 70.41 E. 4e/bb/bbb).
2.8.3 Statistische Erfahrungszahlen machen keine eindeutige Aussa-
ge über alle zu erwartenden Fälle. Es ist deshalb durchaus möglich,
dass aus besonderen Gründen des Einzelfalls von den Erfahrungswer-
ten abgewichen werden muss. Wird bei erheblicher Abweichung des
Ergebnisses der formell richtigen Buchhaltung von der Erfahrungszahl
deren materielle Richtigkeit angezweifelt, muss somit abgeklärt wer-
den, ob beim Mehrwertsteuerpflichtigen bzw. bei derjenigen Person,
deren Mehrwertsteuerpflicht fraglich ist, besondere Verhältnisse vorlie-
gen, welche diese Abweichung erklären (Begründung der Abwei-
chung). Bei dieser Abklärung haben sowohl die Steuerbehörde als
auch die (allenfalls) mehrwertsteuerpflichtige Person mitzuwirken. Die
Untersuchungspflicht fordert von der Behörde, dass sie den Gründen
für die Abweichung nachgeht. Denn diese kennt die Erfahrungszahlen,
deren Zustandekommen und Erhebungsbasis. Die Steuerbehörde hat
dabei mit der mehrwertsteuerpflichtigen Person zusammenzuwirken.
Die Mitwirkungspflicht verlangt von der (gegebenenfalls) pflichtigen
Person zu begründen, warum ihre Buchhaltung von derjenigen anderer
Unternehmen derselben Branche abweicht, da sie die besonderen
Umstände ihrer Unternehmung besser kennt und daher am besten
eine Erklärung für die erhebliche Abweichung liefern kann (vgl. ZWEI-
FEL/HUNZIKER, a.a.O., S. 682 f.). Diese Abklärung der möglichen Abwei-
chungsgründe bildet Bestandteil der Untersuchungspflicht und der Be-
weiswürdigung und ist nicht Gegenstand eines vom Mehrwertsteuer-
pflichtigen bzw. von der Person, deren Mehrwertsteuerpflicht noch
nicht feststeht, zu erbringenden Gegenbeweises. Grundsätzlich ist der
(allenfalls) mehrwertssteuerpflichtigen Person der Gegenbeweis erst
dann zuzumuten, wenn sich die Behörde eine offensichtliche Abwei-
chung der formell ordnungsgemäss geführten Buchhaltung von über-
zeugenden Erfahrungszahlen trotz Erfüllung ihrer Untersuchungs-
pflicht nicht oder nicht genügend erklären kann. Wird aber ohne nähe-
Seite 14
A-3123/2008
re Untersuchung der konkreten Umstände, allein aufgrund der erhebli-
chen Abweichung von den Erfahrungszahlen vermutet, die Buchhal-
tung sei materiell unrichtig und nicht ordnungsgemäss, wird der (gege-
benenfalls) mehrwertsteuerpflichtigen Person nicht nur die Gegenbe-
weislast zugeschoben, sondern auch deren rechtliches Gehör verletzt
(vgl. ZWEIFEL/HUNZIKER, a.a.O., S. 684).
2.8.4 Damit die (gegebenenfalls) mehrwertsteuerpflichtige Person ih-
rer Mitwirkungspflicht überhaupt nachkommen kann, obliegt der Steu-
erbehörde ausserdem die Pflicht, ihr die Grundlagen der Erfahrungs-
zahlen kundzugeben (vgl. ZWEIFEL/HUNZIKER, a.a.O., S. 682 f. mit zahlrei-
chen Hinweisen); dies folgt aus der Begründungspflicht. Die Behörde
hat dem Mehrwertsteuerpflichtigen die Art und Weise, wie die Ermes-
sensveranlagung zustande gekommen ist – beinhaltend auch die Zah-
len und Erfahrungswerte –, bekannt zu geben. Sie hat zu erläutern,
dass die zum Vergleich herangezogenen Betriebe nicht nur der glei-
chen Branche entstammen wie das eingeschätzte (gegebenenfalls)
mehrwertsteuerpflichtige Unternehmen, sondern auch in anderer Hin-
sicht vergleichbar sind, wie zum Beispiel betreffend Standort, Betriebs-
grösse, Kundenkreis usw. (vgl. Entscheid der SRK vom 24. Oktober
2005, veröffentlicht in: VPB 70.41 E. 4e/bb/aaa mit Hinweis). Nur so ist
es der mehrwertsteuerpflichtigen Person möglich, die Veranlagung
sachgerecht anzufechten (Urteil des Bundesgerichts 2A.284/2000 vom
5. Dezember 2000 E. 3 mit Hinweisen, Entscheid der SRK vom 24. Ok-
tober 2005, veröffentlicht in: VPB 70.41 E. 4e/bb/bbb]).
Da es sich bei Erfahrungszahlen prinzipiell um Durchschnittswerte
handelt, dürfen sie im Einzelfall nicht lediglich in schematischer Weise
angewendet werden (Entscheid der SRK vom 24. Oktober 2005, ver-
öffentlicht in: VPB 70.41 E. 4e/bb/bbb). In Ausübung des pflichtgemäs-
sen Ermessens muss bei der Anwendung von Erfahrungszahlen des-
halb deren Streubreite (zwischen Maximal- und Minimalwert) beachtet
werden, wenn eine den individuellen Verhältnissen gerecht werdende
Schätzung erfolgen soll (Urteile des Bundesgerichts vom 4. Mai 1983,
veröffentlicht in: ASA 52 S. 234 E. 4; Urteil des Bundesverwaltungsge-
richts A-1578/2006 vom 2. Oktober 2008 E. 6.3). Inwiefern die Verwal-
tung ihr Ermessen ausgeübt hat, ist in der Entscheidbegründung dar-
zulegen.
2.8.5 Die mehrwertsteuerpflichtige Person hat sodann – auf entspre-
chendes Gesuch hin (vgl. oben E. 2.2.1) – das Recht, unter Berück-
Seite 15
A-3123/2008
sichtigung des Steuergeheimnisses, Einsicht in die Erfahrungszahlen
zu nehmen. Der um Akteneinsicht ersuchenden Person darf mit Blick
auf das Steuergeheimnis (vgl. für die Mehrwertsteuer Art. 55
aMWSTG) nur soweit Einsicht in die zum Vergleich herangezogenen
Daten und Zahlen gewährt werden, als diese anschliessend nicht be-
stimmten identifizierbaren Mehrwertsteuerpflichtigen zugeordnet wer-
den können (BGE 105 Ib 181 E. 4b). Ausserdem dürfen durch die Ge-
währung der Akteneinsicht keine Geschäfts- oder Betriebsgeheim-
nisse anderer Mehrwertsteuerpflichtiger, auch nicht in anonymisierter
Form, offenbart werden (Urteil des Bundesgerichts 2A.651/2005 vom
21. November 2006 E. 2.6.2, 2.9.1). Inwiefern der mehrwertsteuer-
pflichtigen Person die Angaben für die Anfechtung der Ermessens-
taxation hilfreich sein werden, ist dabei nicht entscheidend. Unerheb-
lich ist auch, ob die mehrwertsteuerpflichtige Person über die Grundla-
gen der Nachbelastung informiert und ihr umfassend aufgezeigt wor-
den ist, welche Aspekte bei der Umsatzaufrechnung einbezogen und
wie die gesammelten Vergleichswerte angewandt wurden (Urteil des
Bundesgerichts 2A.651/2005 vom 21. November 2006 E. 2.9.3; vgl.
zum Ganzen auch MARTIN KOCHER, Einsichtnahme auch in ein vertrauli-
ches "Spezialdossier" der ESTV – Neue Rechtspraxis erlaubt vertiefte
Akteneinsicht – noch ungeklärte Aufdeckungspflicht, in: Der Schweizer
Treuhänder [ST] 2007/3 S. 201 ff., insbes. E. 3.2.3).
2.9
2.9.1 Das Bundesverwaltungsgericht kann den angefochtenen Ein-
spracheentscheid grundsätzlich in vollem Umfang überprüfen. Die Be-
schwerdeführerin kann neben der Verletzung von Bundesrecht (Art. 49
Bst. a VwVG) und der unrichtigen oder unvollständigen Feststellung
des rechtserheblichen Sachverhaltes (Art. 49 Bst. b VwVG) auch die
Rüge der Unangemessenheit erheben (Art. 49 Bst. c VwVG).
2.9.2 Das Bundesverwaltungsgericht überprüft das Vorliegen der Vor-
aussetzungen für die Vornahme einer Ermessenstaxation – als
Rechtsfrage – uneingeschränkt (statt vieler: Urteil des Bundesverwal-
tungsgerichts A-3678/2007 und A-3680/2007 vom 18. August 2009
E. 5). Als ausserhalb der Verwaltungsorganisation und Behörden-
hierarchie stehendes, von der richterlichen Unabhängigkeit bestimm-
tes Verwaltungsgericht auferlegt dieses sich trotz des möglichen Rüge-
grundes der Unangemessenheit bei der Überprüfung von zulässiger-
weise erfolgten Ermessensveranlagungen jedoch eine gewisse Zu-
rückhaltung und reduziert dergestalt seine Prüfungsdichte. Grundsätz-
Seite 16
A-3123/2008
lich setzt das Bundesverwaltungsgericht nur dann sein eigenes
Ermessen an die Stelle desjenigen der Vorinstanz, wenn dieser bei der
Schätzung grössere Ermessensfehler unterlaufen sind (statt vieler: Ur-
teile des Bundesverwaltungsgerichts A-3678/2007 und A-3680/2007
vom 18. August 2009 E. 5, A-1596/2006 vom 2. April 2009 E. 2.5.3).
Diese Praxis wurde am 22. November 2007 höchstrichterlich bestätigt
(Urteil des Bundesgerichts 2C_426/2007 E. 4.3).
2.9.3 Für das Vorliegen der Voraussetzungen zur Vornahme einer
Ermessenseinschätzung ist nach den allgemeinen Beweislastregeln
die ESTV beweisbelastet (Urteile des Bundesverwaltungsgerichts A-
1578/2006 vom 2. Oktober 2008 E. 5.3, A-1527/2006 und A-
1528/2006 vom 6. März 2008 E. 2.4, A-1531/2006 vom 10. Januar
2008 E. 2.4; vgl. MOLLARD, a.a.O., S. 527). Gelangt das Gericht somit in
freier Beweiswürdigung nicht zur Überzeugung, eine der beiden tatbe-
standsmässig vorausgesetzten Konstellationen von Art. 60 aMWSTG
habe sich verwirklicht, ist gemäss der objektiven Beweislastregel zu
Ungunsten der ESTV zu entscheiden (vgl. Urteile des Bundesver-
waltungsgerichts A-5754/2008 vom 5. November 2009 E. 2.9.3, A-
1578/2006 vom 2. Oktober 2008 E. 5.3, A-1527/2006 und A-
1528/2006 vom 6. März 2008 E. 2.4).
Waren die Voraussetzungen für eine Ermessenstaxation im Einzelfall
erfüllt und hat die ESTV damit zulässigerweise eine Schätzung nach
Ermessen durchgeführt, obliegt es – in Umkehr der allgemeinen Be-
weislastregeln – der mehrwertsteuerpflichtigen Person, den Beweis für
die Unrichtigkeit der Schätzung zu erbringen (statt vieler: Urteil des
Bundesgerichts 2A.642/2004 vom 14. Juli 2005 E. 5.4; Urteile des
Bundesverwaltungsgerichts A-1578/2006 vom 2. Oktober 2008 E. 5.3,
A-1572/2006 vom 21. August 2008 E. 2.5.4). Sie kann sich gegen eine
zulässigerweise durchgeführte Ermessenseinschätzung deshalb nicht
mit allgemeiner Kritik zur Wehr setzen. Vielmehr hat sie darzulegen,
dass die von der ESTV vorgenommene Schätzung offensichtlich feh-
lerhaft ist, und sie hat auch den Beweis für ihre vorgebrachten Be-
hauptungen zu erbringen (anstatt vieler: Urteil des Bundesgerichts
2A.437/2005 vom 3. Mai 2006 E. 3.3 unter Verweis auf MOLLARD, a.a.O.,
S. 559 und die dort zitierte Rechtsprechung; vgl. auch KOCHER, a.a.O.,
E. 3.3.2).
Seite 17
A-3123/2008
3.
Im vorliegenden Fall rügt der Beschwerdeführer, der von der ESTV
verwendete Kilometeransatz (Fr. 2.10) sei überhöht, es sei ein tieferer
Kilometersatz (Fr. 1.70) anzuwenden. Ausserdem seien die von der
Verwaltung geschätzten Privatkilometer nicht hoch genug. Insgesamt
ergebe sich eine zu hohe Mehrwertsteuerbelastung, die zur Über-
schreitung der Umsatzgrenzen – und damit zur Auslösung seiner
Mehrwertsteuerpflicht – geführt hätte.
3.1 Der Beschwerdeführer macht geltend, er verrechne im Gegensatz
zu anderen Taxibetrieben keine Zuschlagstarife für Nacht-, Sonntags-
und Feiertagsfahrten, auch verlange er keinen Bestellzuschlag. Er ver-
füge über keinen fixen Standplatz, sodass er überdurchschnittlich viele
Leerfahrten zu verzeichnen habe und müsse einen wesentlichen Teil
der Kundschaft durch Herumfahren in der Stadt suchen; dies erhöhe
seinen Aufwand und verringere seine Einnahmen.
Mit diesen Vorbringen bringt er sinngemäss vor, die ESTV habe eine
Verletzung des Untersuchungsgrundsatzes sowie des rechtlichen Ge-
hörs zu verantworten, da sie die individuelle Situation des Betriebes
nicht gehörig beurteilt habe.
3.2 Bei ihrer Sachverhaltsabklärung ist die ESTV so vorgegangen,
dass sie vom Beschwerdeführer die Fahrtenscheiben und Kontrollkar-
ten eingeholt hat. Zusammen mit der Beschwerde hat der Beschwer-
deführer dem Bundesverwaltungsgericht noch tagesgenaue Auswer-
tungen eingereicht, die eine Aufschlüsselung in geschäftlich und privat
gefahrene Kilometer vornimmt. Aus diesem Vorgehen erhellt, dass die
ESTV keine weitergehenden Beweiserhebungen vornahm, um die tat-
sächlichen Umstände aufzuklären. Sie hat demnach davon abgesehen
– im Zusammenwirken mit dem Beschwerdeführer – den Gründen
nachzugehen, warum dieser von den Erfahrungszahlen (Fr. 2.10 pro
geschäftlich gefahrenem Kilometer) möglicherweise zu Recht ab-
weicht. Die ESTV hat nicht untersucht, ob beim beurteilten Taxibetrieb
allenfalls besondere Verhältnisse vorliegen, die diese Abweichung er-
klären könnten. Die Abklärung der Gründe für eine durchaus mögliche
individuelle Abweichung vom statistischen Durchschnittswert bildet
aber Bestandteil der Untersuchungspflicht und der Beweiswürdigung
und ist nicht Gegenstand des vom Beschwerdeführer zu erbringenden
Gegenbeweises. Gerade Letzteres hat die ESTV vorliegend aber be-
wirkt. Ihre Vorgehensweise hat dazu geführt, dass bereits in diesem
Seite 18
A-3123/2008
Verfahrensstadium die Beweislast faktisch umgekehrt und dem Be-
schwerdeführer auferlegt wurde. Schon zu diesem Zeitpunkt oblag es
aus ihrer Sicht diesem, den Nachweis zu erbringen, dass die Ermes-
senseinschätzung fehlerhaft war und er nicht mehrwertsteuerpflichtig
ist. Dies, obwohl er gar keine näheren Kenntnisse der Grundlagen –
namentlich etwa der Zusammensetzung der Erfahrungszahlen – für
dieses Verwaltungshandeln hatte. Zwar gilt im Mehrwertsteuerrecht
das Selbstveranlagungsprinzip; dieses entbindet die ESTV aber nicht
von ihren Untersuchungspflichten (Art. 81 Abs. 2 MWSTG). Insbeson-
dere bestreitet der Beschwerdeführer seine Mehrwertsteuerpflicht und
aufgrund der im Verlaufe des Verfahrens eingereichten Beweismittel
hat die ESTV die Steuerberechnung denn auch teilweise zu seinen
Gunsten korrigieren müssen.
In Fällen, in denen die ESTV anlässlich einer internen Kontrolle allein
aufgrund des in Anwendung gebrachten durchschnittlichen Kilometer-
ansatzes von Fr. 2.10 zum Schluss kommt, der Beschwerdeführer sei
mehrwertsteuerpflichtig, hat sie besondere Sorgfalt walten zu lassen.
Sie darf nicht ableiten, die geschäftlichen Aufzeichnungen seien nicht
ordnungsgemäss im Sinn der Mehrwertsteuer, insbesondere da das
Mehrwertsteuerrecht nicht die Führung von Geschäftsbüchern im
mehrwertsteuerlichen Sinn schon betreffend die Feststellung der
Mehrwertsteuerpflicht gebietet. Vielmehr hat die ESTV ihre gesetzlich
zur Verfügung stehenden Möglichkeiten auszuschöpfen und das Zu-
mutbare vorzunehmen, um die Sachlage möglichst vollständig zu er-
forschen. Der Pflicht zur vollständigen Sachverhaltsabklärung ist sie im
hier zu beurteilenden Fall nicht rechtsgenügend nachgekommen (vgl.
Urteil des Bundesverwaltungsgerichts A-5754/2008 E. 4.2).
3.3 Aus diesem Grund ist die Beschwerde wegen unvollständiger Ab-
klärung des entscheidwesentlichen Sachverhalts gutzuheissen und der
Einspracheentscheid aufzuheben. Zum gleichen Ergebnis führt auch
ein weiterer Gesichtspunkt.
4.
4.1 Der Beschwerdeführer beanstandet sinngemäss auch eine Verlet-
zung des rechtlichen Gehörs, da er die "Angemessenheit" des von der
ESTV angewendeten kalkulatorischen Umsatzes pro geschäftlich ge-
fahrenem Kilometer (von Fr. 2.10) rügt. Es stellt sich die Frage, wel-
chen Teilgehalt dieses Rechts er mit diesem Vorbringen anruft. Sein
Vorwurf trifft die Begründungspflicht, ist die ESTV doch verpflichtet,
Seite 19
A-3123/2008
der betroffenen Person die Art und Weise, wie die Ermessensveranla-
gung zustande gekommen ist – beinhaltend auch die Zahlen und Er-
fahrungswerte –, kundzugeben, um eine sachgerechte Anfechtung zu
ermöglichen.
4.2 Die ESTV befasst sich im angefochtenen Einspracheentscheid
bzw. in der Vernehmlassung bei der Prüfung der Voraussetzungen für
die Umsatzschätzung in keiner Weise mit den Grundlagen der Erfah-
rungszahlen. Sie führt in der Stellungnahme an das Bundesverwal-
tungsgericht vom 1. Februar 2010 lediglich aus, der verwendete Kilo-
metersatz von Fr. 2.10 stütze sich auf spezifische Angaben und Erfah-
rungswerte für die Stadt B._______. Die erhobenen Zahlen basierten
auf den Buchhaltungsdaten von Betrieben, welche von der Verwaltung
kontrolliert und als ordnungsgemäss akzeptiert worden seien. Der Er-
fahrungswert basiere nicht auf einer Aufwandgrösse (z. B. Benzinauf-
wand), sondern den Parametern "Umsatz" und "Kilometer".
Aus dieser Begründung zu der Erhebungsgrundlage und zur Zusam-
mensetzung der Erfahrungszahlen geht kaum bzw. nur in sehr allge-
meiner Weise hervor, nach welchen Kriterien das Zahlenmaterial erho-
ben und ausgewertet wurde (z. B. Tag- und Nachtchauffeure, "Gross-
Taxi-Halter" und Einzelunternehmer) und welche statistischen Grund-
lagen darauf Anwendung fanden. Aus der Begründung wird nicht in
hinlänglich nachvollziehbarer Weise klar, inwiefern die verwendeten
Daten (unter anderem) bezüglich der Betriebsstruktur und -grösse mit
dem Betrieb des Beschwerdeführers gleich gelagert sind. Mangels Be-
gründung ist auch nicht ersichtlich, inwiefern die ESTV in ihrem Ein-
spracheentscheid die Streubreite der Erfahrungszahlen (Minimal- und
Maximalwerte werden im Einspracheentscheid nicht aufgezeigt) be-
rücksichtigt hat. Ob sie mit dieser Vorgehensweise ihr Ermessen tat-
sächlich pflichtgemäss ausgeübt hat, kann deshalb nicht überprüft
werden.
Insgesamt erhellt aus der Begründung nicht, warum die Anwendung
der Erfahrungszahlen der ESTV beim Beschwerdeführer zu einem
sachgerechten und der Realität möglichst nahe kommenden Ergebnis
führt. Aus all diesen Gründen genügt die Begründung der ESTV im
vorliegenden Fall den rechtlichen Anforderungen an die Begründungs-
pflicht nicht. Eine Verletzung der Begründungspflicht führt in der Regel
zur Aufhebung des angefochtenen Einsprachentscheids (vgl. Urteil des
Seite 20
A-3123/2008
Bundesverwaltungsgerichts A- 5754/2008 vom 5. November 2009
E. 5.4).
5.
Entsprechend ist die Beschwerde gutzuheissen. Der Einspracheent-
scheid vom 10. April 2008 ist aufzuheben und an die Vorinstanz zu-
rückzuweisen. Gelangt die Vorinstanz aufgrund einer rechtsgenügli-
chen Untersuchung zum Schluss, die Mehrwertsteuerpflicht des Be-
schwerdeführers sei zu bejahen, hat sie unter Ausarbeitung einer den
verfassungsrechtlichen Anforderungen entsprechenden Begründung
einen neuen Einspracheentscheid zu fällen. Dem obsiegenden Be-
schwerdeführer und der Vorinstanz sind keine Verfahrenskosten aufzu-
erlegen (Art. 63 VwVG). Der vom Beschwerdeführer geleistete Kosten-
vorschuss in Höhe von Fr. 2'000.-- ist diesem nach Eintritt der Rechts-
kraft des vorliegenden Urteils zurückzuerstatten.
Im Übrigen hat die ESTV den obsiegenden Beschwerdeführer, der
durch einen Rechtsanwalt vertreten ist, für die ihm erwachsenen not-
wendigen Kosten zu entschädigen (Art. 64 Abs. 1 VwVG i.V.m. Art. 7
bis 9 des Reglements vom 21. Februar 2008 über die Kosten und
Entschädigungen vor dem Bundesverwaltungsgericht [VGKE,
SR 173.320.2]). Eine Kostennote wurde nicht eingereicht, weshalb das
Bundesverwaltungsgericht in Anwendung in Art. 14 Abs. 2 VGKE über
die Entschädigung aufgrund der Akten zu entscheiden hat, zumal an-
gesichts der erwähnten klaren reglementarischen Grundlage auf eine
Aufforderung zur Einreichung einer Kostennote verzichtet wird (vgl.
Urteil des Bundesverwaltungsgerichts A-4146/2009 vom 9. März 2010
E. 5.2). Angesichts des Umfangs der Beschwerde, der Schwierigkeit
der rechtlichen Fragestellungen und den nur sehr knappen Ausführun-
gen zur Problematik der Verletzung des Untersuchungsgrundsatzes
bzw. der Verletzung des rechtlichen Gehörs in der Rechtsschrift wird
die Parteientschädigung ermessensweise auf Fr. 2'000.-- (inkl. Mehr-
wertsteuer und Barauslagen) festgesetzt.
Seite 21
A-3123/2008
Demnach erkennt das Bundesverwaltungsgericht:
1.
Die Beschwerde wird gutgeheissen. Der Einspracheentscheid vom
10. April 2008 wird aufgehoben und die Sache zur Neubeurteilung im
Sinn der Erwägungen und zum allfälligen Erlass eines neuen Einspra-
cheentscheids an die Eidgenössische Steuerverwaltung zurückgewie-
sen.
2.
Es werden keine Verfahrenskosten erhoben. Der vom Beschwerdefüh-
rer geleistete Kostenvorschuss in Höhe von Fr. 2'000.-- wird ihm nach
Eintritt der Rechtskraft des vorliegenden Urteils zurückerstattet.
3.
Die Eidgenössische Steuerverwaltung hat dem Beschwerdeführer eine
Parteientschädigung von Fr. 2'000.-- auszurichten.
4.
Dieses Urteil geht an:
- den Beschwerdeführer (Gerichtsurkunde)
- die Vorinstanz (Ref-Nr. ...; Gerichtsurkunde)
Der vorsitzende Richter: Der Gerichtsschreiber:
Markus Metz Johannes Schöpf
Rechtsmittelbelehrung:
Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen nach Eröffnung beim
Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, Beschwerde in öffentlich-rechtli-
chen Angelegenheiten geführt werden (Art. 82 ff., 90 ff. und 100 des
Bundesgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 [BGG, SR 173.110]). Die
Rechtsschrift ist in einer Amtssprache abzufassen und hat die Begeh-
ren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unter-
Seite 22
A-3123/2008
schrift zu enthalten. Der angefochtene Entscheid und die Beweismittel
sind, soweit sie die beschwerdeführende Partei in Händen hat, beizu-
legen (vgl. Art. 42 BGG).
Versand:
Seite 23