Abtei lung I
A-3129/2008/
{T 1/2}
U r t e i l v o m 1 9 . M ä r z 2 0 0 9
Richterin Marianne Ryter Sauvant (Vorsitz),
Richterin Claudia Pasqualetto Péquignot,
Richter Beat Forster,
Gerichtsschreiber Simon Müller.
Sunrise Communications AG, Hagenholzstrasse 20/22,
Postfach, 8050 Zürich,
vertreten durch Herrn Olivier Buchs und Rechtsanwältin
lic. iur. Claudia Steiger, Sunrise Communications AG,
Hagenholzstrasse 20/22, 8050 Zürich,
Beschwerdeführerin,
gegen
Eidgenössische Kommunikationskommission
ComCom,
Marktgasse 9, 3003 Bern,
Vorinstanz.
Provisorische Verlängerung der Konzession
Nr. 25100002.
B u n d e s v e r w a l t u n g s g e r i c h t
T r i b u n a l a d m i n i s t r a t i f f é d é r a l
T r i b u n a l e a m m i n i s t r a t i v o f e d e r a l e
T r i b u n a l a d m i n i s t r a t i v f e d e r a l
Besetzung
Parteien
Gegenstand
A-3129/2008
Sachverhalt:
A.
Die Sunrise Communications AG (nachfolgend Sunrise) bzw. ihre
Rechtsvorgängerin diAx AG war Inhaberin einer nationalen GSM-
Mobilfunkkonzession. Diese berechtigte Sunrise zur Nutzung von
Frequenzen in den Frequenzbändern 900 Mhz und 1800 Mhz. Die
Konzession war bis am 31. Mai 2008 befristet. Im Hinblick auf den
Ablauf dieser Konzession hat die eidgenössische Kommunikations-
kommission (nachfolgend ComCom) ein Verfahren auf Erneuerung
dieser Konzession eingeleitet.
B.
Mit Grundsatzbeschluss vom 28. Februar 2007 hat die ComCom nach
vorhergehender Anhörung der interessierten Kreise entschieden, die
Konzession nicht öffentlich auszuschreiben, sondern die bestehende
Konzession zu erneuern. Gleichzeitig hat die ComCom beschlossen,
den Betrieb von UMTS-Systemen im zugeteilten GMS-Spektrum zuzu-
lassen und die Frequenzen teilweise unter den Inhaberinnen von
GSM-Mobilfunkkonzessionen neu aufzuteilen. Dieser Grundsatzbe-
schluss wurde Sunrise am 8. März 2007 mitgeteilt.
C.
Da eine Konkurrentin, Tele2 (heute TelCommunication Services AG),
verlangte, dass ihr in diesem Verfahren Parteistellung eingeräumt
werde, und sie diesen Anspruch auf dem Beschwerdeweg durchsetzte,
verzögerte sich die Erteilung einer neuen Konzession über den Ablauf
der bisherigen Konzession hinaus.
D.
Am 8. April 2008 erteilte deshalb die ComCom Sunrise mit zwei
Verfügungen eine provisorische Konzession für die Nutzung des
bisherigen Frequenzspektrums für die Erbringung von Mobilfunk-
dienstleistungen.
E.
Dagegen erhebt Sunrise am 13. Mai 2008 Beschwerde an das Bun-
desverwaltungsgericht und beantragt, die in der provisorisch erteilten
Konzession vorgesehene Möglichkeit zur jederzeitigen Gebührener-
höhung sei aufzuheben, für die Bemessung der Gebühren sei die
massgebliche Verordnung in der Fassung anzuwenden, wie sie sich
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aus einem von der Beschwerdeführerin früher eingeleiteten Beschwer-
deverfahren ergeben werde. Ferner sei die Bestimmung, wonach eine
Entschädigungspflicht für den Fall eines vorzeitigen Widerrufs der Kon-
zession wegbedungen wird, aufzuheben. In verfahrensrechtlicher Hin-
sicht beantragt sie die Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung
der Beschwerde.
Zur Begründung führt die Beschwerdeführerin aus, sie habe der Vor-
instanz ihre Einwände gegen die vorgesehene Konzessionsordnung
mitgeteilt. Die Vorinstanz sei indessen nicht darauf eingegangen und
habe damit ihren Anspruch auf rechtliches Gehör verletzt.
Die Vorinstanz habe das Konzessionserneuerungsverfahren sistiert,
ohne darüber in einem begründeten Entscheid zu befinden. Stattdes-
sen habe sie lediglich die Konzession provisorisch verlängert.
Die finanziellen Bedingungen der provisorischen Konzession führten
zu einem Ungleichgewicht zulasten der Beschwerdeführerin. Sie habe
die auf einer revidierten Verordnung basierende Gebührenfestsetzung
bereits im Rahmen der bisherigen Konzession angefochten und habe
aufgrund der aufschiebenden Wirkung der Beschwerde keine auf der
revidierten Verordnung basierenden Gebühren zu bezahlen. Diese
aufschiebende Wirkung müsse auch auf die vorliegende Konzession
durchschlagen, da mit der provisorischen Verlängerung der Konzes-
sion keine neuen Pflichten geschaffen werden sollten.
Die von der Vorinstanz vorbehaltene Möglichkeit zur Erhöhung der
Gebühren während der Konzessionsdauer verletze mangels klarer
Rahmenbedingungen ihr Bedürfnis nach Rechtssicherheit in der Inves-
titionsplanung. Da eine Begrenzung der Gebühr durch das Äquiva-
lenzprinzip im vorliegenden Zusammenhang nicht möglich sei, müsse
die Gebühr einem strengen Legalitätsprinzip unterstellt werden. Eine
hinreichende formellgesetzliche Grundlage bestehe aber nicht.
Indem die Vorinstanz eine jederzeitige Widerrufsmöglichkeit ohne Ent-
schädigungspflicht vorsehe, verkenne sie, dass im Mobilfunkbereich
laufend Investitionen vorzunehmen seien, die erst längerfristig amorti-
siert werden könnten. Es gebe keinen Grund, die gesetzlich vorgese-
hene Entschädigungsmöglichkeit auszuschliessen.
F.
Mit Zwischenverfügung vom 27. Juni 2008 wies die Instruktionsrich-
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terin das Gesuch der Beschwerdeführerin um Wiederherstellung der
aufschiebenden Wirkung der Beschwerde ab.
G.
In ihrer Vernehmlassung vom 25. Juli 2008 beantragt die Vorinstanz
die Abweisung der Beschwerde. Sie habe sich mit den wesentlichen
Vorbringen der Beschwerdeführerin auseinandergesetzt und sei damit
den Anforderungen an das rechtliche Gehör nachgekommen. Das Kon-
zessionserneuerungsverfahren sei nicht sistiert worden, sondern auf-
grund des Devolutiveffekts der Beschwerde von Tele2 an das Bundes-
verwaltungsgericht weitergezogen worden. Angesichts des Entscheids
des Bundesverwaltungsgerichts, dass Tele2 Parteistellung eingeräumt
werden müsse, hätten allfällige Verfahrensschritte zudem wiederholt
werden müssen. Die Vorinstanz habe das Konzessionserneuerungs-
verfahren deshalb ohnehin nicht weiterführen können.
Das von der Beschwerdeführerin genannte Beschwerdeverfahren be-
treffend die Konzessionsgebühren für das Jahr 2007 könne auf das
vorliegende Verfahren von vornherein keinen Einfluss haben, da die
massgeblichen Verordnungsbestimmungen auf Anfang 2008 erneut
geändert worden seien. Die Rechtmässigkeit der anwendbaren Verord-
nungsbestimmung wäre gegebenenfalls im Rahmen eines Beschwer-
deverfahrens gegen die (separat zu erlassende) Gebührenverfügung
zu beurteilen. Aus dem Umstand, dass aus pragmatischen Gründen
bis zum Entscheid über die Beschwerden betreffend die
Konzessionsgebühren 2007 noch keine Gebühr für das Jahr 2008
erhoben worden sei, könne die Beschwerdeführerin nichts zu ihren
Gunsten ableiten.
Die Konzessionsgebühren würden durch die Verordnung festgelegt
und nicht rechtsgeschäftlich vereinbart. Die angefochtene Konzes-
sionsbestimmung halte lediglich fest, dass die Gebühr während der
Konzessionsdauer angepasst werden könne. Soweit die Beschwerde-
führerin geltend mache, die Gebühr sei zu hoch, sei dies nicht Gegen-
stand des vorliegenden Verfahrens, sondern müsste ebenfalls im Rah-
men einer Beschwerde gegen die Gebührenverfügung geltend ge-
macht werden. Eine Anpassung der Konzessionsgebühren an eine ver-
änderte Rechtslage sei zulässig, wenn nicht Vertrauensschutzüberle-
gungen dagegen sprächen oder wohlerworbene Rechte der Konzes-
sionärin betroffen seien. Im vorliegenden Fall bestünden weder wohler-
worbene Rechte noch eine Vertrauensschutzsituation. Die entschädi-
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gungslose Widerrufsmöglichkeit wirke sich wohl auf die Investitions-
planung aus, dies ergebe sich aber zwangsläufig aus dem provisori-
schen Charakter der Frequenznutzung. Da die Beschwerdeführerin
aufgrund des provisorischen Charakters der Konzession nicht auf eine
bestimmte Konzessionsdauer vertrauen könne, sei ein Widerruf auch
nicht als vorzeitig zu werten und Investitionen seien ohnehin nicht zu
entschädigen.
Selbst wenn ein Anspruch auf wirtschaftliches Gleichgewicht der
Konzession angenommen würde, könnte dieser nicht bedeuten, dass
sich gesellschaftliche oder staatliche Entwicklungen und Massnahmen
nicht nachteilig auf die Wirtschaftlichkeit der Konzessionsnutzung
auswirken dürften. Eine Anpassung der Gebühren an veränderte
tatsächliche oder rechtliche Bedingungen sei nicht zu beanstanden.
In Bezug auf das Recht zum entschädigungslosen Widerruf der Kon-
zession führt die Vorinstanz aus, ein Widerrufsvorbehalt sei zulässig,
die Ausübung des Widerrufsrechts erfordere aber eine Interessen-
abwägung. Je nach dem, wie das ordentliche Konzessionsverfahren
ausgehe, könne der Widerruf auch im Interesse der Beschwerdefüh-
rerin sein, so zum Beispiel, wenn die ursprünglich beabsichtigte Fre-
quenzvergabe realisiert und damit eine UMTS-Nutzung ermöglicht
würde.
H.
Mit Replik vom 18. September 2008 hält die Beschwerdeführerin an
den Anträgen in der Sache fest. Sie führt aus, die Vorinstanz habe sich
in der angefochtenen Verfügung mit ihren Einwänden nicht auseinan-
dergesetzt. Die Beschwerdeführerin anerkennt, dass es geboten ge-
wesen sei, aufgrund der Verzögerung bei der Neukonzessionierung
eine vorläufige Regelung der Frequenznutzung zu treffen. Dabei habe
es aber die Vorinstanz unterlassen, die gegenüberstehenden Interes-
sen abzuwägen und eine einseitig zu Lasten der Konzessionärinnen
gehende Regelung getroffen.
Eine provisorische Konzessionsverlängerung könne nicht einseitig
angeordnet werden, vielmehr müsse gemeinsam mit der Beschwer-
deführerin eine einvernehmliche Lösung gesucht werden. Es sei der
Beschwerdeführerin aber nicht angeboten worden, unter Entschä-
digung der im Vertrauen auf den Grundsatzbeschluss vom 28. Februar
2007 getätigten Investitionen auf eine Konzessionsverlängerung zu
verzichten. Für die Dauer der provisorischen Konzessionsverlängerung
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müsse die Gebührenregelung gelten, wie sie der ursprünglichen
Konzession zugrunde gelegen habe. Ein Vorbehalt einseitiger
Änderungen der Gebührenverordnung sei deshalb unzulässig.
Die provisorische Konzessionsverlängerung habe zusätzliche Investi-
tionen der Beschwerdeführerin notwendig gemacht, diese müssten bei
einem vorzeitigen Widerruf der Konzession entschädigt werden. Dabei
könne der entstandene Schaden erst im Zeitpunkt des Widerrufs
bestimmt werden. Ein Mobilfunknetz müsse laufend mit erst langfristig
amortisierbaren Investitionen um- und ausgebaut werden. Die Be-
schwerdeführerin werde deshalb mit der provisorischen Konzessions-
verlängerung nicht besser gestellt, als wenn sie gar keine Konzession
erhalten hätte. Ihre Investitionen seien deshalb zu entschädigen.
I.
In ihrer Duplik vom 13. Oktober 2008 hält die Vorinstanz an ihren
Anträgen fest. Sie führt aus, es seien der Beschwerdeführerin keines-
wegs einseitig Lasten aufgebürdet worden, vielmehr sei die proviso-
rische Konzessionsverlängerung in erster Linie im Interesse der Be-
schwerdeführerin erfolgt. Die Höhe der Konzessionsgebühren ergäbe
sich aus den einschlägigen Rechtsnormen und könne nicht Gegen-
stand wohlerworbener Rechte sein. In Bezug auf die von der Be-
schwerdeführerin getätigten Investitionen hält die Vorinstanz fest, es
sei der Beschwerdeführerin bekannt gewesen, dass der Beschluss
vom 28. Februar 2007 keine rechtskräftige Zusicherung dargestellt
habe und daher auch keine Vertrauenssituation habe begründen
können. Die geltend gemachte Vertrauenssituation würde sich zudem
nicht auf die provisorische Konzessionsverlängerung beziehen und
deshalb auch dem angefochtenen Widerrufsvorbehalt nicht entgegen-
stehen.
J.
In ihren Schlussbemerkungen vom 23. Oktober 2008 macht die
Beschwerdeführerin geltend, die provisorische Konzessionsverlän-
gerung diene wohl den Interessen der Allgemeinheit an einer
Versorgung mit Mobilfunkdienstleistungen, greife aber in ihre ge-
schützten und schutzwürdigen Interessen ein.
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Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung:
1.
1.1 Gemäss Art. 31 des Verwaltungsgerichtsgesetzes vom 17. Juni
2005 (VGG, SR 173.32) beurteilt das Bundesverwaltungsgericht Be-
schwerden gegen Verfügungen nach Art. 5 des Bundesgesetzes vom
20. Dezember 1968 über das Verwaltungsverfahren (VwVG, SR
172.021). Die ComCom gehört zu den Behörden nach Art. 33 VGG
und ist daher eine Vorinstanz des Bundesverwaltungsgerichts. Eine
Ausnahme, was das Sachgebiet angeht, ist nicht gegeben (Art. 32
VGG). Das Bundesverwaltungsgericht ist daher zuständig für die
Beurteilung der vorliegenden Beschwerde. Die Beschwerdeführerin ist
Adressatin der angefochtenen Verfügung und durch diese unmittelbar
betroffen. Sie ist daher zur Beschwerde legitimiert (Art. 48 Abs. 1
VwVG).
1.2
1.2.1 Da sich die Verfahren zur Erteilung neuer Mobil-
funkkonzessionen verzögerten, drohte nach dem Ablauf der bisherigen
Konzessionen ein konzessionsloser Zustand, der dazu geführt hätte,
dass in der Schweiz keine Mobilfunkdienstleistungen mehr hätten
erbracht werden können. Um diesem – offensichtlich öffentlichen
Interessen zuwiderlaufenden – Ergebnis vorzubeugen, erteilte die
Vorinstanz die vorliegend umstrittene provisorische Konzession. Sie
hat damit Massnahmen getroffen, die das Konzessionsverhältnis
einstweilig neu regeln. Obwohl nicht als solche bezeichnet, ist die
angefochtene provisorische Konzession damit als vorsorgliche Mass-
nahme im Rahmen des Verfahrens zur Erteilung neuer Mobilfunk-
konzessionen zu betrachten (vgl. dazu ALFRED KÖLZ/ISABELLE HÄNER, Ver-
waltungsverfahren und Verwaltungsrechtspflege des Bundes, 2. Aufl.,
Zürich 1998, S.121 f.).
1.2.2 Verfügungen über provisorische Massnahmen sind Zwischen-
verfügungen (MARTIN KAYSER im Kommentar zum Bundesgesetz über
das Verwaltungsverfahren, Zürich/St. Gallen 2008, Art. 46 Rz. 7) und
damit gemäss Art. 46 Abs. 1 VwVG namentlich anfechtbar, wenn sie
einen nicht wieder gutzumachenden Nachteil bewirken können. Die
umstrittenen Konzessionsbestimmungen betreffend die anwendbare
Berechnungsgrundlage und die Entschädigungspflicht bei einem
Widerruf der Konzession haben an sich noch keine direkten nach-
teiligen Auswirkungen auf die Beschwerdeführerin; weder wird durch
die Konzession bereits der Betrag der Konzessionsgebühr festgelegt
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noch kann anhand der Konzession bereits gesagt werden, ob und in
welchem Umfang allenfalls Investitionen aufgrund eines entschädi-
gungslosen Dahinfallens der Konzession nutzlos werden. Die Bestim-
mungen führen jedoch zu einer Unsicherheit bei der Kosten- und
Investitionsplanung der Beschwerdeführerin und behindern diese bei
der Gestaltung ihres Angebotes. Der Beschwerdeführerin droht damit
ein nicht wieder gutzumachender Nachteil im Sinne von Art. 46 Abs. 1
Bst. a VwVG.
1.2.3 Gemäss Art. 24 Abs. 4 des Fernmeldegesetzes vom 30. April
1997 (FMG, SR 784.10) ist die selbständige Anfechtung von verfah-
rensleitenden und anderen Zwischenverfügungen in Verfahren betref-
fend die öffentliche Ausschreibung von Konzessionen ausgeschlossen.
Die Vorinstanz verzichtete im Verfahren zur Erneuerung der Kon-
zessionen auf eine öffentliche Ausschreibung, so dass die vorliegende
Zwischenverfügung nicht unter den Anwendungsbereich der Bestim-
mung von Art. 24 Abs. 4 FMG fällt. Die Beschwerde gegen die vorlie-
gende Zwischenverfügung ist damit zulässig.
1.3 Auf die form-und fristgerecht eingereichte Beschwerde ist daher
grundsätzlich einzutreten (vgl. aber nachstehend E. 7.4).
2.
Das BVGer überprüft die angefochtene Verfügung auf Verletzungen
von Bundesrecht - einschliesslich der unrichtigen oder unvollständigen
Feststellung des Sachverhalts und Überschreitung oder Missbrauch
des Ermessens - sowie auf Angemessenheit hin (Art. 49 VwVG).
3.
Die Beschwerdeführerin macht zunächst geltend, die Vorinstanz habe
ihren im Vorfeld des Verfügungserlasses geäusserten Bedenken nicht
Rechnung getragen bzw. sei auf die gegen die Bedingungen der
Konzessionsverlängerung vorgebrachten Einwände nicht eingegan-
gen. Sie führt aus, die Vorinstanz habe dadurch ihren Anspruch auf
rechtliches Gehör verletzt. Die Beschwerdeführerin beantragt aufgrund
dieser geltend gemachten Gehörsverletzung die Durchführung eines
zweiten Schriftenwechsels, nicht aber die Aufhebung der ange-
fochtenen Verfügung. Die Durchführung eines zweiten Schriften-
wechsels ist an sich geeignet, eine allfällige Verletzung des rechtlichen
Gehörs vor der Vorinstanz zu heilen (BGE 125 I 209 E. 9). Nachdem
die Instruktionsrichterin im Rahmen des Instruktionsverfahrens
ohnehin einen zweiten Schriftenwechsel durchgeführt hat, ist dieser
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Antrag gegenstandslos geworden. Es erübrigt sich damit zu prüfen, ob
die Vorinstanz den Anspruch der Beschwerdeführerin auf rechtliches
Gehör verletzt hat.
4.
4.1 Die Beschwerdeführerin rügt ferner, die Vorinstanz habe das
Verfahren zur Erneuerung der abgelaufenen Mobilfunkkonzessionen
faktisch sistiert, ohne darüber einen begründeten Entscheid zu fällen.
Sie macht geltend, es widerspreche den Intentionen des Gesetz-
gebers, der ein rasches Konzessionierungsverfahren angestrebt habe,
wenn die Vorinstanz mit der Fortführung des Verfahrens zugewartet
habe, bis das Bundesverwaltungsgericht im Beschwerdeverfahren
betreffend das Akteneinsichtsgesuch von Tele2 entschieden habe. Sie
führt weiter aus, die Vorinstanz habe bei ihrem Entscheid über die
Sistierung des Konzessionserneuerungsverfahrens die Interessen der
Beschwerdeführerin ungenügend berücksichtigt.
4.2 Die Vorinstanz wendet dagegen ein, sie habe das Konzessionser-
neuerungsverfahren keineswegs sistiert, aufgrund des Devolutiveffek-
tes der Beschwerde an das Bundesverwaltungsgerichts sei sie wäh-
rend der Verfahrensdauer indessen nicht zuständig gewesen. Da allfäl-
lige, unter Verletzung der Parteistellung von Tele2 erfolgte Verfahrens-
schritte ohnehin hätten wiederholt werden müssen, habe das Abwar-
ten des Entscheides des Bundesverwaltungsgerichtes auch nicht zu
einer Verfahrensverlängerung geführt.
4.3 Die Beschwerdeführerin beantragt nicht die Aufhebung der kriti-
sierten faktischen Sistierung bzw. die Fortsetzung des Hauptver-
fahrens auf Erteilung der definitiven Konzession. Die angebliche
Sistierung ist auch weder direkt noch indirekt Gegenstand der vorlie-
gend angefochtenen Ziffern der provisorischen Konzession. So macht
die Beschwerdeführerin in diesem Zusammenhang zwar geltend, die
provisorische Konzessionserteilung sei erst aufgrund der angeblichen
Sistierung notwendig geworden. Einen konkreten, mit der hier strittigen
Konzession zusammenhängenden Aufhebungs- oder Änderungsantrag
stellt sie hingegen nicht. Die Fragen, ob die Vorinstanz das Haupt-
verfahren vorübergehend sistiert hatte, ob sie darüber einen
begründeten Entscheid hätte fällen müssen und ob die Voraus-
setzungen einer Sistierung tatsächlich gegeben waren, müssen
deshalb vorliegend nicht geprüft werden.
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Die Beschwerdeführerin macht mit ihren Ausführungen sinngemäss
geltend, die Notwendigkeit einer provisorischen Konzession sei auf
Verfahrensfehler der Vorinstanz zurück zu führen und es dürften ihr da-
raus keine Lasten erwachsen. Dieses Argument wird – soweit
wesentlich – in der Folge bei der Prüfung der gegen die einzelnen
Konzessionsbestimmungen erhobenen Rügen zu berücksichtigen sein.
5.
Weiter rügt die Beschwerdeführerin in allgemeiner Weise, die ange-
fochtenen Konzessionsbestimmungen verletzten das wirtschaftliche
Gleichgewicht der Konzession. Der aus dem französischen Recht ab-
geleitete Grundsatz des wirtschaftlichen Gleichgewichts einer Konzes-
sion findet sich im schweizerischen Recht nicht als allgemeiner Grund-
satz des Konzessionsrechts. Auch eine Umsetzung dieses Grundsat-
zes im Gesetzes- und Verordnungsrecht besteht im Bereich der Mobil-
funkkonzessionen nicht (Entscheid des Bundesgerichtes 2A.432/2005
vom 18. Juli 2006 E. 3.6). Die Rüge ist damit unbegründet und es
erübrigt sich, zu prüfen, ob die angefochtenen Konzessionsbestim-
mungen zu einem wirtschaftlichen Ungleichgewicht führen.
6.
6.1 Die Beschwerdeführerin beantragt zunächst, die Konzession sei
mit dem Vorbehalt zu ergänzen, dass die Verordnung vom 7. Dezem-
ber 2007 über die Gebühren im Fernmeldebereich (GebV-FMG, SR
784.106) in der Fassung massgebend sei, wie sie sich aus dem von
der Beschwerdeführerin am 20. September 2007 beim Bundesver-
waltungsgericht anhängig gemachten Gebührenbeschwerdeverfahren
(A-6328/2007) ergeben werde. Sie führt dazu aus, die GebV-FMG
habe zu einer unzulässigen Gebührenerhöhung geführt. Eine darauf
abgestützte Gebührenverfügung habe sie beim Bundesverwaltungs-
gericht angefochten. Da mit der provisorischen Konzession lediglich
die bisherige Konzession verlängert und keine neuen Lasten ein-
geführt werden sollten, müsse ein allfälliger Erfolg in diesem Be-
schwerdeverfahren auch auf die provisorisch verlängerte Konzession
durchschlagen. In der provisorischen Konzession müsse angemerkt
werden, dass die Gebührenregelung zu gelten habe, wie sie sich aus
dem letztlich höchstrichterlichen Entscheid ergeben werde.
6.2 Die Vorinstanz wendet dagegen ein, im von der Beschwerdeführe-
rin angesprochenen Verfahren vor dem Bundesverwaltungsgericht sei
eine auf die Verordnung vom 6. Oktober 1997 über die Gebühren im
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Fernmeldebereich abgestützte Gebührenverfügung (aGFV; AS 1997
2895) umstritten. Diese Verordnung sei von der GebV-FMG abgelöst
worden. Der Entscheid des Bundesverwaltungsgerichts würde sich
damit gar nicht zur in der vorliegend angefochtenen Verfügung
erwähnten Verordnung äussern. Hinzu komme, dass eine Überprüfung
einer Verordnungsbestimmung im Rahmen der konkreten Normenkont-
rolle ohnehin nicht zu deren Aufhebung durch das überprüfende
Gericht führen könne. Es würde einer Bestimmung lediglich in einem
konkreten Fall die Anwendung versagt. Aus einem Urteil einer Be-
schwerdeinstanz könne damit nie eine andere Fassung einer Verord-
nungsbestimmung resultieren. Die Verordnungsbestimmungen stellten
zudem zwingendes Recht dar, welches bei der Gebührenbemessung
anzuwenden sei. Die Erwähnung der Verordnung in der Konzession
habe daher ohnehin nur deklaratorischen Charakter.
6.3 Das Bundesverwaltungsgericht hat die Beschwerde A-6328/2007
mit Entscheid vom 4. August 2008 abgewiesen. Die Beschwerdefüh-
rerin hat dagegen Beschwerde in öffentlichrechtlichen Angelegen-
heiten an das Bundesgericht erhoben. Diese ist noch rechtshängig,
der Ausgang des Verfahrens ist daher offen.
6.4 Die angefochtene Ziff. 2 des Dispositivs der Konzession vom
8. April 2008 verpflichtet die Beschwerdeführerin dazu, die Bestim-
mungen der Konzession und das anwendbare Recht einzuhalten.
Ziff. 1.1 der Erwägungen der Konzession zählt eine Reihe von Rechts-
sätzen auf, die bei der Ausübung der Konzession namentlich zu
beachten sind. Die GebV-FMG kommt bei der Bemessung der Konzes-
sionsgebühr zur Anwendung, diese wird in einer separaten Verfügung
festgesetzt.
Wird in einer Beschwerde gegen eine Gebührenverfügung geltend ge-
macht, diese stütze sich auf eine Verordnungsbestimmung, welche
gegen übergeordnetes Recht verstosse, ist die Rechtmässigkeit der
Verordnung im Verfahren der akzessorischen Normenkontrolle zu
überprüfen. Wird bei einer akzessorischen Prüfung festgestellt, dass
eine Bestimmung gegen übergeordnetes Recht verstösst, sind die
Behörden berechtigt, sie nicht anzuwenden. Dagegen besteht keine
Befugnis, den betreffenden Rechtssatz als rechtswidrig zu erklären
(ULRICH HÄFELIN/WALTER HALLER, Schweizerisches Bundesstaatsrecht,
7. Aufl., Zürich/Basel/Genf 2008, Rz. 2076). Die formelle Aufhebung
bzw. Anpassung der rechtswidrigen Norm ist ausschliesslich Sache
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der zuständigen Rechtssetzungsorgane (HÄFELIN/HALLER, a.a.O., Rz.
2078). Würde im Beschwerdeverfahren gegen eine Gebührenver-
fügung festgestellt, dass die Gebührenverordnung gegen überge-
ordnetes Recht verstosse, könnte dies lediglich zu ihrer Nicht-
anwendung führen, nicht aber dazu, dass das Bundesverwaltungs-
bzw. das Bundesgericht eine abweichende Fassung der Verordnung
schaffen würde. Es kann deshalb auch keinen Hinweis auf eine von
einer Rechtsmittelinstanz geschaffene Fassung einer Verordnung
angebracht werden.
6.5 Im Übrigen soll gemäss der hier strittigen Bestimmung bei der
Gebührenbemessung nicht die im Verfahren A-6328/2007 überprüfte
aGFV, sondern die GebV-FMG zur Anwendung gelangen. Eine
Nichtanwendung der aGFV bei der Gebührenfestsetzung im Entscheid
A-6328/2007 (bzw. im gegen diesen Entscheid eingeleiteten
Beschwerdeverfahren 2C_679/2008 vor dem Bundesgericht) wäre
auch aus diesem Grund nicht in der vorliegend angefochtenen Kon-
zession anzumerken.
6.6 Der Antrag der Beschwerdeführerin auf Ergänzung der Konzes-
sion mit einem Vorbehalt betreffend den Ausgang des Verfahrens
A-6328/2007 erscheint daher unbegründet und ist abzuweisen.
7.
7.1 Die Beschwerdeführerin beantragt weiter, die Bestimmung der
Konzession, gemäss der die Gebühren während der Dauer der Kon-
zession jederzeit erhöht werden könnten, sei aufzuheben. Zur Begrün-
dung führt sie aus, sie sei nicht in der Lage gewesen, auf die provi-
sorische Konzessionierung zu verzichten, da sie andernfalls keine Mo-
bilfunkdienstleistungen mehr hätte anbieten können und damit mas-
siven Schaden für sich, ihre Mitarbeiter und die Schweizer Bevölke-
rung verursacht hätte. Die Konzession habe damit nicht vertraglichen
Charakter und ein Vorbehalt jederzeitiger Gebührenänderungen habe
deshalb nicht gültig vereinbart werden können. Die Bemessung der
Konzessionsgebühr unterliege einem strengen Legalitätsprinzip, da
das Äquivalenzprinzip bei Monopolkonzessionsgebühren mangels Ver-
gleichswerten nicht als Surrogat herbeigezogen werden könne. Da im
formellen Gesetz weder die konkrete Bemessung der Gebühren noch
die dabei anzuwendenden Grundsätze hinreichend bestimmt seien,
habe der Verordnungsgeber bei der Gebührenfestsetzung vollkom-
mene Freiheit. Die Konzessionärin habe damit keine Anhaltspunkte,
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mit welcher Abgabelast sie während der Konzessionsdauer zu rechnen
habe. Die vorliegende Konzession stelle eine Verlängerung der bishe-
rigen Konzession dar und müsse deshalb den gleichen Bedingungen
unterliegen.
7.2 Die Vorinstanz hält dazu fest, strittig sei vorliegend nicht die Frage
der Verfassungs- und Gesetzeskonformität der für die Gebührenfest-
setzung massgebenden Rechtsgrundlagen, sondern die Rechtmässig-
keit der Konzessionsbestimmung, wonach für die Gebührenfest-
setzung die jeweils gültigen Rechtsgrundlagen massgebend seien. Es
bestehe kein Raum für eine rechtsgeschäftliche Einigung der Parteien
über die Gebührenhöhe, da diese in Art. 39 FMG vorgegeben sei. Eine
Anpassung der Gebührenhöhe bei einer Änderung der anwendbaren
Rechtsgrundsätze sei zulässig, sofern keine wohlerworbenen Rechte
entgegenstünden und der Grundsatz des Vertrauensschutzes nicht
verletzt werde.
7.3 Vorab ist festzuhalten, dass Gegenstand des vorliegenden Verfah-
rens nicht die Festsetzung der Konzessionsgebühr ist, sondern ledig-
lich die Bestimmung, wonach die Gebühr gemäss den im jeweiligen
Zeitpunkt anwendbaren Rechtsgrundlagen festzusetzen sei. Es ist da-
her nicht zu prüfen, ob die Grundlagen für die Gebührenerhebung dem
Legalitätsprinzip entsprechen. Die Rechtmässigkeit der Konzessions-
gebühr wird gegebenenfalls in einem gegen die konkrete Gebühren-
verfügung gerichteten Beschwerdeverfahren zu prüfen sein.
7.4 Zu prüfen ist lediglich, ob ein Vorbehalt der Gebührenfestsetzung
nach Massgabe der jeweils gültigen Rechtsgrundlage gegen
wohlerworbene Rechte verstösst. Im Zusammenhang mit
Konzessionen gelten nach der Rechtsprechung aufgrund des mit
ihnen begründeten vertragsähnlichen Rechtsverhältnisses jene Rechte
als wohlerworben, die nicht durch einen Rechtssatz, sondern aufgrund
freier Vereinbarung der Parteien entstanden und als wesentlicher
Bestandteil der erteilten Konzession zu betrachten sind, weil der
Bewerber sich ohne sie über die Annahme der Verleihung gar nicht
hätte schlüssig werden können. In die Substanz von auf diese Weise
begründeten Rechten darf gestützt auf spätere Gesetze regelmässig
nicht, jedenfalls nicht ohne Entschädigung, eingegriffen werden (BGE
127 II 69 E. 5a mit Hinweisen). Sowohl die Konzessionsdauer als auch
die vereinbarte Höhe beispielsweise eines Wasserzinses gelten grund-
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sätzlich als wohlerworbene Rechte, die vor Eingriffen in ihre Substanz
geschützt sind (BGE 126 II 171 E. 4c aa).
Dies bedeutet indessen nicht, dass sich das Gemeinwesen nicht durch
einen entsprechenden Vorbehalt die Freiheit wahren kann, die
Nutzungsentschädigung zu erhöhen. Dies kann zwar nicht durch einen
allgemeinen formelhaften Vorbehalt der künftigen Gesetzgebung
geschehen. Zulässig ist indessen ein gezielter Vorbehalt, wonach die
Nutzungsentschädigung nach Massgabe der jeweiligen Gesetzgebung
festzusetzen sei. Damit wird die Entstehung eines wohlerworbenen
Rechts im Bereich der Nutzungsentschädigung ausgeschlossen,
soweit die vorbehaltene Änderung vom Gesetzgeber ausgeht (BGE
126 II 171 E. 4c aa, Entscheid des Bundesgerichtes 2P.13/2005 vom
21. Juni 2005 E. 3.3). Ein Vorbehalt der Gebührenbemessung nach
dem jeweils gültigen Recht erscheint damit als zulässig.
Im Bereich des Mobilfunks wird zudem die Konzessionsgebühr
regelmässig nicht in der Konzessionsurkunde festgelegt, so auch
vorliegend nicht. Die Konzession hält vielmehr fest, die Konzessionärin
habe gemäss Art. 39 FMG und der GFV eine Konzessionsgebühr zu
entrichten; deren Höhe bemesse sich auf der Grundlage des techni-
schen Netzbeschriebs. Damit enthält die Konzession keine für die
Bestimmung der Gebührenhöhe relevante Regelung. Die Festlegung
erfolgt vielmehr ausschliesslich aufgrund von Rechtsnormen (vgl.
Entscheid A-6328/2008 vom 4. August 2008 E. 6.2). Der angefochtene
Vorbehalt erscheint damit sachgerecht und die Beschwerde ist in
diesem Punkt unbegründet. Ob bei Fehlen eines Vorbehaltes die
Gebührenbemessung nach andern Grundsätzen erfolgen würde bzw.
ob der Beschwerdeführerin durch den Vorbehalt überhaupt ein Nach-
teil im Sinne von Art. 46 Abs. 1 bst. a VwVG entsteht, kann vor diesem
Hintergrund offenbleiben.
7.5 Ebenfalls nicht gefolgt werden kann der Beschwerdeführerin,
wenn sie gegen den angefochtenen Vorbehalt anführt, sie habe keine
andere Möglichkeit gehabt, als die Konzession anzunehmen, der Vor-
behalt könne deshalb auch nicht als vertraglich vereinbart gelten. Auch
wenn anzuerkennen ist, dass eine Nichtannahme der Konzession der-
art schwerwiegende Folgen für die Beschwerdeführerin und für die
Mobilfunkversorgung gehabt hätte, dass realistischerweise von einer
Annahme ausgegangen werden konnte, wäre der Beschwerdeführerin
theoretisch ein Verzicht auf die Konzession freigestanden. Auch die
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vorliegend umstrittene provisorische Konzession hat damit vertrags-
ähnlichen Charakter. Würde dieser der Konzession abgesprochen,
wäre sie gemäss der bundesgerichtlichen Rechtsprechung im Übrigen
auch nicht geeignet, wohlerworbene Rechte zu begründen. Die Be-
schwerdeführerin kann damit auch aus dem Umstand, dass sie unter
Druck stand, die Konzession anzunehmen, keine Rechte ableiten.
7.6 An diesem Ergebnis würde auch nichts ändern, wenn – wie die
Beschwerdeführerin geltend macht – die gesetzlichen Grundlagen für
die Gebührenbemessung nicht den strengen Anforderungen des Lega-
litätsprinzips im Abgaberecht entsprechen würden. Das Fehlen genü-
gender gesetzlicher Grundlagen gäbe dem Verordnungsgeber entge-
gen der Auffassung der Beschwerdeführerin keineswegs völlige Frei-
heit bei der Gebührenbemessung; vielmehr könnte ein Mangel der
gesetzlichen Grundlagen mittels Beschwerde gegen eine überhöhte
Gebührenverfügung geltend gemacht werden.
7.7 Schliesslich kann dem Vorbringen der Beschwerdeführerin, die
vorliegende provisorische Konzession stelle eine Verlängerung der
bisherigen Konzession dar und unterliege deshalb den Bestimmungen
der bisherigen Konzession, nicht gefolgt werden. Die provisorische
Konzession vom 8. April 2008 lehnt sich zwar weitgehend an die
Bedingungen der bisherigen Konzession an, hat aber ein neues,
eigenständiges Rechtsverhältnis begründet und die daraus fliessenden
Rechte und Pflichten definiert.
7.8 Soweit sich die Beschwerde gegen den Vorbehalt allfälliger Ge-
bührenerhöhungen während der Konzessionsdauer richtet, erscheint
sie unbegründet und ist abzuweisen, soweit darauf einzutreten ist.
8.
8.1 Weiter beantragt die Beschwerdeführerin, der in der Konzession
enthaltene Vorbehalt einer entschädigungslosen Widerrufsmöglichkeit
sei aufzuheben. Sie führt aus, der Anspruch auf eine Entschädigung
bei einem Widerruf der Konzession gemäss Art. 24e Abs. 2 FMG sei
zwingender Natur. Art. 9, 26, und 27 der Bundesverfassung der
Schweizerischen Eidgenossenschaft vom 18. April 1999 (BV, SR 101)
garantierten den Schutz ihrer Investitionen, der entschädigungslose
Widerruf verstosse gegen Treu und Glauben sowie die Eigentums- und
Wirtschaftsfreiheit. Bereits die Erteilung einer provisorischen Konzes-
sion an sich greife in die Rechtsansprüche der Konzessionärin ein.
Auch bei einem bestehenden Netz müssten Investitionen getätigt wer-
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den, dies habe sie im Vertrauen auf eine bevorstehende Konzessions-
verlängerung getan.
8.2 Die Vorinstanz beantragt die Abweisung dieses Rechtsbegehrens.
Die Aufnahme eines Widerrufsvorbehalts in eine Konzession, auf die
kein Anspruch bestehe, sei grundsätzlich zulässig. Dass sich eine
provisorische Konzession, wie vorliegend, auf die Investitionsplanung
auswirke, sei unvermeidlich. Wenn die Beschwerdeführerin Disposi-
tionen getroffen habe, sei dies im Wissen geschehen, dass die Kon-
zessionsvergabe mit dem Grundsatzbeschluss vom 28. Februar 2007
noch nicht definitiv erfolgt sei. Die Vorinstanz anerkennt, dass Art. 24e
Abs. 2 FMG eine zwingende Norm darstelle. Der angefochtene Vorbe-
halt weiche aber nicht von Art. 24e FMG ab, diese Bestimmung
komme nur bei einem vorzeitigen Widerruf zur Anwendung, bei einer
von vornherein nicht auf eine bestimmte Dauer angelegten Konzession
sei aber ein vorzeitiger Widerruf nicht denkbar. Da die Beschwerde-
führerin ein funktionierendes Netz betreibe, habe sie keine bedeuten-
den Anfangsinvestitionen zu tätigen. Falls keine provisorische Kon-
zessionsverlängerung erfolgt wäre, hätte die Beschwerdeführerin bei
Ablauf der ursprünglichen Konzession ihren Betrieb entschädigungslos
einstellen müssen. Die Verlängerung der Konzession bedeute eine
Besserstellung der Beschwerdeführerin.
8.3 Die Vorinstanz ging offenbar davon aus, dass die provisorische
Konzession bei Erteilung der definitiven Konzessionen widerrufen
werden müsste. Aus der Natur der provisorischen Konzession als
vorsorgliche Massnahme ergibt sich indessen, dass diese bei
Inkrafttreten der Endverfügung ohne weiteres dahinfällt. Die Frage
einer allfälligen Entschädigung wird damit nicht direkt durch Art. 24e
FMG geregelt. Die Konzessionsbestimmung, wonach bei einem
Widerruf der provisorischen Konzession infolge Dahinfallens der
definitiven Konzession keine Entschädigung gemäss Art. 24e Abs. 2
FMG geschuldet werde, erweist sich damit als nicht sachgerecht.
Ob und in welchem Masse beim Dahinfallen der provisorischen
Konzession Entschädigungsansprüche entstehen, ist im Zeitpunkt des
Erlasses der Endverfügung zu prüfen. Entspricht das mit der vorsorg-
lichen Massnahme Angeordnete nicht dem mit dem Endentscheid
Verfügten, müssen die Folgen der provisorischen Massnahme rückab-
gewickelt werden (vgl. dazu HANSJÖRG SEILER in: Bernhard Wald-
mann/Philippe Weissenberger [Hrsg.], VwVG - Praxiskommentar zum
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Bundesgesetz über das Verwaltungsverfahren, Art. 56 Rz. 54 ff.).
Dabei wird neben dem Bedürfnis der Netzbetreiber nach Investitions-
sicherheit auch dem provisorischen Charakter der Konzession – mithin
dem beschränkten Vertrauen auf eine feste Konzessionsdauer –
angemessen Rechnung zu tragen sein.
Soweit sich die Beschwerde gegen den Vorbehalt des entschädigungs-
losen Widerrufs im Falle der Erteilung einer definitiven Konzession
richtet, ist sie gutzuheissen und der Vorbehalt ist aufzuheben.
8.4 Auf die Frage, ob der Vorbehalt, wie von der Beschwerdeführerin
geltend gemacht, gegen die Eigentumsgarantie, die Wirtschaftsfreiheit
und gegen zwingende Bestimmungen des Fernmelderechts verstosse,
ist unter diesen Umständen nicht einzugehen.
9.
Die Beschwerdeführerin bringt schliesslich vor, sie habe im Vertrauen
auf den Grundsatzbeschluss der Vorinstanz vom 28. Februar 2007, ge-
mäss dem ihr nach Ablauf der ursprünglichen Konzession eine neue
Konzession erteilt werde, Investitionen getätigt. Sie sei im Vertrauen in
diese Zusicherung zu schützen. Eine allfällige Entschädigung für
Investitionen, welche bei einer Neuzuteilung der Konzessionen nutzlos
würden, ist nicht Gegenstand des vorliegenden Verfahrens. Die Be-
schwerdeführerin stellt denn auch keine entsprechenden Anträge. Es
erübrigt sich deshalb, zu prüfen, ob der Grundsatzbeschluss vom
28. Februar 2007 überhaupt geeignet ist, eine Vertrauenssituation zu
schaffen.
10.
Gemäss Art. 63 Abs. 1 VwVG auferlegt die Beschwerdeinstanz die Ver-
fahrenskosten in der Regel der unterliegenden Partei. Die Beschwer-
deführerin ist mit dem Antrag auf Aufhebung des Vorbehalts des ent-
schädigungslosen Widerrufs durchgedrungen, mit den übrigen Anträ-
gen dagegen unterlegen. Bei diesem Ausgang des Verfahrens gelten
sowohl die Beschwerdeführerin als auch die Vorinstanz als teilweise
unterliegend. Nach Art. 63 Abs. 2 VwVG werden Vorinstanzen oder
beschwerdeführenden Bundesbehörden keine Kosten auferlegt. Die
Verfahrenskosten von Fr. 3'000.- sind in der Höhe von Fr. 2'000.- der
überwiegend unterliegenden Beschwerdeführerin aufzuerlegen und
mit dem geleisteten Kostenvorschuss zu verrechnen.
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11.
Nach Art. 64 Abs. 1 VwVG kann die Beschwerdeinstanz der ganz oder
teilweise obsiegenden Partei von Amtes wegen oder auf Begehren
eine Entschädigung für ihr erwachsene notwendige und verhältnis-
mässig hohe Kosten zusprechen. Gemäss Art. 9 Abs. 2 des Regle-
ments vom 11. Dezember 2006 über die Kosten und Entschädigungen
vor dem Bundesverwaltungsgericht (VGKE, SR 173.320.2) ist keine
Entschädigung geschuldet, wenn der Vertreter oder die Vertreterin in
einem Arbeitsverhältnis zur Partei steht. Dies ist vorliegend der Fall,
weshalb der teilweise obsiegenden Beschwerdeführerin keine Partei-
entschädigung zuzusprechen ist.
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Demnach erkennt das Bundesverwaltungsgericht:
1.
Die Beschwerde wird teilweise gutgeheissen und Ziff. 2 des Dispositivs
i.V.m. E. 1.6 der Konzession wird aufgehoben, soweit darin eine Ent-
schädigungspflicht bei vorzeitigem Widerruf wegbedungen wird.
2.
Die Beschwerdeführerin hat einen Anteil der Verfahrenskosten von
Fr. 2'000.- zu tragen. Sie werden mit dem geleisteten Kostenvorschuss
in gleicher Höhe verrechnet.
3.
Es wird keine Parteientschädigung zugesprochen.
4.
Dieses Urteil geht an:
- die Beschwerdeführerin (Gerichtsurkunde)
- die Vorinstanz (Ref-Nr. Vf08-04-08_007 / AZ 221.2; Einschreiben)
- das Generalsekretariat UVEK (Gerichtsurkunde)
Die vorsitzende Richterin: Der Gerichtsschreiber:
Marianne Ryter Sauvant Simon Müller
Rechtsmittelbelehrung:
Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen nach Eröffnung beim
Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, Beschwerde in öffentlich-recht-
lichen Angelegenheiten geführt werden, sofern die Voraussetzungen
gemäss den Art. 82 ff., 90 ff. und 100 des Bundesgerichtsgesetzes
vom 17. Juni 2005 (BGG, SR 173.110) gegeben sind. Die Rechts-
schrift ist in einer Amtssprache abzufassen und hat die Begehren,
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deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift
zu enthalten. Der angefochtene Entscheid und die Beweismittel sind,
soweit sie die beschwerdeführende Partei in Händen hat, beizulegen
(vgl. Art. 42 BGG).
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