A-3143/2010 - Abteilung I - Bundespersonal - Forderungen aus dem Arbeitsverhältnis

Abtei lung I
A-3143/2010
{T 0/2}
U r t e i l v o m 1 0 . N o v e m b e r 2 0 1 0
Richterin Kathrin Dietrich (Vorsitz),
Richterin Claudia Pasqualetto Péquignot,
Richter André Moser,
Gerichtsschreiberin Michelle Eichenberger.
A._______,
Beschwerdeführer,
gegen
Eidgenössisches Departement für Verteidigung,
Bevölkerungsschutz und Sport VBS,
Generalsekretariat, Maulbeerstrasse 9, 3003 Bern,
Vorinstanz.
Forderungen aus dem Arbeitsverhältnis.
B u n d e s v e r w a l t u n g s g e r i c h t
T r i b u n a l a d m i n i s t r a t i f f é d é r a l
T r i b u n a l e a m m i n i s t r a t i v o f e d e r a l e
T r i b u n a l a d m i n i s t r a t i v f e d e r a l
Besetzung
Parteien
Gegenstand
A-3143/2010
Sachverhalt:
A.
A._______, geboren am B._______, war vom 1. Januar 2005 bis am
31. Dezember 2007 als Zeitmilitär beim Lehrverband Infanterie tätig.
Angestellt war er gemäss seinem befristeten Arbeitsvertrag vom
31. Dezember 2004 bzw. 5. Januar 2005 als Zugführer. Später wurde
er als stellvertretender Kompaniekommandant und vom 18. Juni 2007
an als Kompaniekommandant eingesetzt. Ab dem 17. September 2007
war A._______ krank geschrieben. Laut Arbeitsvertrag war A._______
in der Lohnklasse 13 eingereiht. Sein befristetes Arbeitsverhältnis lief
am 31. Dezember 2007 aus.
B.
Mit Gesuch vom 20. Oktober 2008 beantragte A._______ die Aus-
richtung von insgesamt Fr. 26'993.45. Er begründete seine Forderung
mit Ansprüchen aus dem Arbeitsverhältnis (Abgeltung von Ferien,
Überzeit und Funktionsänderung sowie Vergütung für Sonntags- und
Nachtarbeit).
Den in der Folge vom Lehrverband Infanterie offerierten Vergleichs-
vorschlag über Fr. 5'293.-- zuzüglich 5% Verzugszins akzeptierte
A._______ nicht.
In seinem Schreiben vom 8. Januar 2009 bezifferte A._______ seine
Forderung neu auf Fr. 34'853.20 und verlangte den Erlass einer an-
fechtbaren Verfügung.
Der Kommandant Heer zeigte A._______ mit Schreiben vom
22. Januar 2009 den Erlass einer Verfügung an. In der Folge
korrigierte A._______ seine Forderung auf Fr. 35'404.--.
Am 31. März 2009 verfügte der Kommandant Heer die Auszahlung von
Fr. 7'619.95 inklusive Verzugszins seit dem 1. Januar 2008 an
A._______. Von diesem Betrag entfielen Fr. 5'322.90 auf die Abgeltung
des geltend gemachten Ferienanspruchs und Fr. 2'297.05 auf die
Überzeitentschädigung.
Gegen diese Verfügung erhob A._______ am 30. April 2009 beim
Eidgenössischen Departement für Verteidigung, Bevölkerungsschutz
und Sport (VBS) Beschwerde.
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C.
Das VBS wies die Beschwerde von A._______ mit Entscheid vom
18. März 2010 ab, soweit es darauf eintrat. Die Mahlzeitenent-
schädigung sei nicht Verfügungsgegenstand, weshalb nicht darauf
eingetreten werde. Anwendbar seien vorliegend die massgebende
Verordnung des VBS sowie das Personalhandbuch Zeitmilitär des VBS
– Bereich Personal Verteidigung –, Version 2007 bzw. 2004 (nach-
folgend: Handbuch). Darüber hinaus äusserte sich das VBS zum
geltend gemachten Ferienanspruch, zum Anspruch auf eine Ent-
schädigung für Nacht- und Sonntagsarbeit und Pikettdienst, zur ge-
forderten Überzeitentschädigung sowie zur Abgeltung der Funktions-
änderung.
D.
Gegen diesen Entscheid des VBS (Vorinstanz) vom 18. März 2010
erhebt A._______ (Beschwerdeführer) am 30. April 2010 Beschwerde
ans Bundesverwaltungsgericht. Er beantragt die vorfrageweise Über-
prüfung des Handbuchs auf seine Rechtmässigkeit. Unter Aufhebung
bzw. Korrektur der angefochtenen Verfügung seien zudem folgende
Forderungen gutzuheissen:
Fr. 21'848.40, eventualiter Fr. 16'340.40, subeventualiter Fr. 10'832.40:
Abgeltung von 59.5, 44.5 bzw. 29.5 Ferientagen;
Fr. 4'812.35: Abgeltung der Funktionsänderung;
Fr. 2'794.10: Vergütung für Sonntags- und Nachtarbeit;
Fr. 7'436.30: Entschädigung für 145.81 Stunden Überzeit;
Abgeltung für 93 Stunden Pikettdienst.
Der Beschwerdeführer bringt vor, das Handbuch sei auf ihn nicht an-
wendbar und die entsprechende Verordnung des VBS weise eine un-
genügende Normdichte auf. Er unterstehe folglich dem übrigen
Bundespersonalrecht. Weiter äussert er sich zu seinen geltend ge-
machten Forderungen und zeigt deren Berechnung auf.
E.
Mit Vernehmlassung vom 8. Juni 2010 schliesst die Vorinstanz auf
Abweisung der Beschwerde. Sie setzt sich mit den Argumenten des
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Beschwerdeführers betreffend Ferienanspruch, Nacht- und Sonntags-
arbeit sowie Pikettdienst und Überzeitentschädigung auseinander.
Schliesslich bringt sie vor, sie erachte es als rechtsmissbräuchlich,
wenn sich der Beschwerdeführer auf die Ungültigkeit des Handbuchs
berufe, obwohl er es beim bzw. mit Vertragsabschluss akzeptiert habe.
F.
Der Beschwerdeführer weist in seiner Replik vom 3. Juli 2010 ins-
besondere darauf hin, es habe mit der Führung der Kontrollblätter
nichts zu tun, dass er mehr als fünf Ausgleichstage fordere. Die be-
weismässige Grundlage habe er mit der Berechnung seiner geltend
gemachten Stunden geliefert. Diese Berechnung sei nötig, da nur
effektiv geleistete Arbeitszeiten, aber keine Zeitzuschläge und Ver-
gütungen auf den Kontrollblättern erfasst bzw. berücksichtigt würden.
G.
Mit Duplik vom 16. Juli 2010 hält die Vorinstanz im Wesentlichen fest,
sie habe versucht, die Einträge im Zeiterfassungsprogramm nachzu-
vollziehen. Das vorliegend den Beschwerdeführer betreffende Kapitel
5 des Handbuchs entspreche schliesslich der Handbuchversion 2007.
Seit dem Jahr 2004 sei diesbezüglich keine Änderung erfolgt.
H.
In seinen Schlussbemerkungen vom 18. August 2010 äussert sich der
Beschwerdeführer insbesondere zu den geltend gemachten Ferien-
tagen.
I.
Auf weitere Vorbringen der Parteien und die sich bei den Akten be-
findlichen Schriftstücke wird – sofern entscheidrelevant – in den nach-
folgenden Erwägungen eingegangen.
Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung:
1.
Nach Art. 36 Abs. 1 des Bundespersonalgesetzes vom 24. März 2000
(BPG, SR 172.220.1) können im Bereich des Bundespersonalrechts
Entscheide der internen Beschwerdeinstanzen im Sinne von Art. 35
Abs. 1 BPG beim Bundesverwaltungsgericht angefochten werden.
Gemäss Art. 31 des Verwaltungsgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005
(VGG, SR 173.32) beurteilt das Bundesverwaltungsgericht Be-
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schwerden gegen Verfügungen nach Art. 5 des Bundesgesetzes vom
20. Dezember 1968 über das Verwaltungsverfahren (VwVG,
SR 172.021), sofern keine Ausnahme nach Art. 32 VGG vorliegt. Als
Vorinstanzen gelten die in den Art. 33 und 34 VGG genannten Be-
hörden. Das VBS gehört zu den in Art. 33 Bst. d VGG erwähnten Be-
hörden und hat vorliegend in Anwendung von Art. 35 Abs. 1 BPG und
Art. 110 Bst. a der Bundespersonalverordnung vom 3. Juli 2001 (BPV,
SR 172.220.111.3) eine Verfügung im Sinne von Art. 5 VwVG erlassen.
Eine Ausnahme was das Sachgebiet angeht, ist nicht gegeben
(Art. 32 VGG). Das Bundesverwaltungsgericht ist deshalb zur Be-
urteilung der Beschwerde zuständig.
1.1 Zur Beschwerde ist nach Art. 48 Abs. 1 VwVG berechtigt, wer vor
der Vorinstanz am Verfahren teilgenommen oder keine Möglichkeit zur
Teilnahme erhalten hat, durch die angefochtene Verfügung besonders
berührt ist und ein schutzwürdiges Interesse an deren Aufhebung oder
Änderung hat. Als formeller Adressat hat der Beschwerdeführer ohne
Weiteres ein aktuelles, schutzwürdiges Interesse an der Aufhebung
der angefochtenen Verfügung. Er ist deshalb zur Beschwerdeführung
legitimiert.
1.2 Auf die im Übrigen frist- und formgerecht eingereichte Beschwerde
(Art. 50 Abs. 1 und 52 Abs. 1 VwVG) gegen den Entscheid der Vor-
instanz vom 18. März 2010 ist demnach einzutreten.
2.
Das Bundesverwaltungsgericht entscheidet grundsätzlich mit unein-
geschränkter Kognition. Gerügt werden kann nicht nur die Verletzung
von Bundesrecht – einschliesslich Überschreitung oder Missbrauch
des Ermessens (Art. 49 Bst. a VwVG) oder die unrichtige bzw. unvoll -
ständige Feststellung des rechtserheblichen Sachverhalts (Art. 49
Bst. b VwVG) –, sondern auch die Unangemessenheit des an-
gefochtenen Entscheids (Art. 49 Bst. c VwVG).
3.
Vorab ist zu prüfen, ob das Handbuch im vorliegenden Beschwerde-
verfahren grundsätzlich anwendbar ist bzw. Gültigkeit beanspruchen
darf.
3.1 Das BPG regelt das Arbeitsverhältnis des Bundespersonals
(Art. 1). Gemäss Art. 37 BPG erlässt der Bundesrat die Ausführungs-
bestimmungen. Von dieser Möglichkeit hat er mit dem Erlass der BPV
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Gebrauch gemacht. Die BPV sieht in Art. 116 ihrerseits vor, dass das
Eidgenössische Finanzdepartement (EFD) nach Anhörung der übrigen
Departemente und der Bundeskanzlei die zum einheitlichen Vollzug
der BPV erforderlichen Bestimmungen erlassen kann. Gestützt darauf
hat das EFD die Verordnung des EFD vom 6. Dezember 2001 zur
Bundespersonalverordnung (VBPV, SR 172.220.111.31) erlassen. Des
Weiteren kann nach Art. 115 BPV das VBS im Einvernehmen mit dem
EFD abweichende Bestimmungen für das militärische Personal er-
lassen; dies unter anderem im Bereich der Arbeitszeit (Bst. f), der
Mehrarbeit und der Überzeit (Bst. g) sowie im Bereich der Ferien
(Bst. h).
3.1.1 Gestützt auf diese Delegationsnorm führt die Verordnung des
VBS vom 9. Dezember 2003 über das militärische Personal
(V Mil Pers, SR 172.220.111.310.2) die personalrechtlichen Be-
stimmungen der BPV für das militärische Personal aus und regelt die
Abweichungen (Art. 1 und 3). Zum militärischen Personal gehören
gemäss Art. 47 Abs. 1 des Militärgesetzes vom 3. Februar 1995 (MG,
SR 510.10) neben den Berufsmilitärs auch die Zeitmilitärs.
3.1.2 Für die Zeitmilitärs wird in der V Mil Pers zum einen aufgeführt,
welche Personen als Zeitmilitärs angestellt werden können (Art. 10)
und wie die Grundausbildung ausgestattet ist (Art. 11 Abs. 5). Zum
anderen hält Art. 20 fest, für die Arbeitszeit der Zeitmilitärs gälten die
Bestimmungen des Bundespersonalrechts über die Jahresarbeitszeit
(Abs. 1) und die wöchentliche Arbeitszeit richte sich nach dem Bedarf
und betrage im Jahresdurchschnitt 45 Stunden (Abs. 2). Weiter finden
sich in Art. 21 Bestimmungen betreffend Ferien für das militärische
Personal und in Art. 28 die Spesenregelung für Zeitmilitärs. Weiter-
gehende Regelungen für das Zeitmilitär fehlen. In der V Mil Pers ist
insbesondere nicht vorgesehen, dass weitere Ausführungs-
bestimmungen erlassen werden können. Folglich handelt es sich beim
Handbuch – welches nicht in Druckform existiert, sondern eine
Sammlung von Unterlagen in elektronischer Form darstellt, die auf der
Intranetseite der Verteidigung aufgeschaltet sind – mangels ent-
sprechender Ermächtigung in der V Mil Pers um keine weitere Aus-
führungsbestimmung zum Bundespersonalrecht im Sinne von Art. 37
BPG bzw. Art. 115 BPV.
3.2 Zu ermitteln bleibt, ob das Handbuch allenfalls Bestandteil des
Arbeitsvertrags des Beschwerdeführers vom 31. Dezember 2004 bzw.
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5. Januar 2005 geworden ist und dadurch grundsätzlich Gültigkeit be-
anspruchen darf.
3.2.1 Bei den Regelungen im Handbuch betreffend Arbeitszeit und
Ferien handelt es sich um sogenannte Allgemeine Arbeitsbedingungen
(AAB; auch allgemeine Anstellungsbedingungen genannt). Mittels
AABs wird der zu vereinbarende Inhalt des Arbeitsvertrags nicht
individuell ausgehandelt, sondern durch die Übernahme generell vor-
formulierter Klauseln bestimmt. Die AABs dienen der Rationalisierung,
wenn ein Arbeitgeber beabsichtigt, mit einer Vielzahl von Arbeit-
nehmern inhaltlich weitgehend gleiche Arbeitsverträge abzuschliessen
(vgl. ROGER RUDOLPH, Allgemeine Anstellungsbedingungen: Fluch oder
Segen?, in: Andrea Mathis/Rolf Nobs, Treuhand und Revision – Jahr-
buch 2010, Zürich 2010, S. 165; WOLFGANG PORTMANN/JEAN-FRITZ STÖCKLI,
Schweizerisches Arbeitsrecht, 2. Aufl., Zürich 2007, Rz. 95 f.; MANFRED
REHBINDER, Schweizerisches Arbeitsrecht, 15. Aufl., Bern 2002, Rz. 56;
JÜRG BRÜHWILER, Kommentar zum Einzelarbeitsvertrag, 2. Aufl., Bern
1996, Rz. 9a zu Art. 320 OR).
3.2.2 Zur Klärung der Frage, wann AABs für die Vertragsparteien
verbindlich sind, ist mangels entsprechender Regelung im Bundes-
personalrecht und in Anwendung von Art. 6 Abs. 2 BPG die ent-
sprechende privatrechtliche Rechtsprechung heranzuziehen.
Demgemäss sind AABs für ein konkretes Arbeitsverhältnis nur inso-
weit verbindlich, als sie von den entsprechenden Parteien ausdrücklich
oder stillschweigend übernommen worden sind. Mit anderen Worten ist
eine Vereinbarung erforderlich, wonach die AABs als Inhalt des
konkreten Einzelvertrags gelten sollen.
AABs können durch Voll- oder Globalerklärung der Parteien Vertrags-
inhalt werden. Bei einer Vollerklärung decken sich Formulierungen und
bewusster Wille der Parteien vollständig. Sie kommen in der Praxis
gewöhnlich in Form von Formularen vor, die als Vertragsurkunden von
den Parteien unterzeichnet werden. Erforderlich ist jedoch, dass im
individuellen Arbeitsvertrag auf die AABs verwiesen wird. Bei einer
Globalerklärung beschränkt sich der Wille des Erklärenden darauf, den
in den AABs vorgeformten Inhalt als solchen in seiner Gesamtheit zu
übernehmen. Hierbei ist praktisch wichtig, dass zum einen ein quali -
fizierter Hinweis bzw. Verweis des Arbeitgebers an den Arbeitnehmer
auf den in den AABs vorgeformten Inhalt vorliegt, nämlich der Hinweis
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auf den Bestand dieses Inhalts und der Hinweis, dass der Arbeits-
vertrag nur mit diesem Inhalt abgeschlossen wird (z.B. "ist
integrierender Bestandteil dieses Arbeitsvertrags" oder "wird als Be-
standteil dieses Arbeitsvertrags akzeptiert"). Zum anderen ist erforder -
lich, dass der Arbeitnehmer Gelegenheit erhält, den Inhalt der AABs
zur Kenntnis zu nehmen, beispielsweise durch deren Übergabe im
Zusammenhang mit dem Vertragsabschluss (vgl. zum Ganzen:
RUDOLPH, a.a.O., S. 167 ff.; BRÜHWILER, a.a.O., Rz. 9b zu Art. 320 OR;
PORTMANN/STÖCKLI, a.a.O., Rz. 95 f.; REHBINDER, a.a.O., Rz. 56; FRANK
FISCHER, Der Arbeitsvertrag, 3. Aufl., Basel 2005, S. 17; ULLIN
STREIFF/ADRIAN VON KAENEL, Arbeitsvertrag, Praxiskommentar zu Art. 319-
362 OR, 6. Aufl., Zürich 2006, N. 2 zu Art. 320).
3.2.3 Im vorliegenden Fall gelten nach Ziff. 8 des Arbeitsvertrags mit
dem Titel "Personalrechtliche Grundlagen" nebst den in diesem Ver-
trag geregelten Rechten und Pflichten die Bestimmungen der
V Mil Pers, des BPG und der BPV sowie der weiteren Ausführungs-
bestimmungen zum BPG. Das Handbuch bleibt hier unerwähnt. Wie
bereits vorne erwähnt, kann es auch nicht unter die "weiteren Aus-
führungsbestimmungen zum BPG" subsumiert werden. Gemäss Ziff. 9
"Schlussbestimmungen" erklärt sich der Beschwerdeführer mit Unter-
zeichnung des Vertrags mit dem Inhalt des Arbeitsvertrags einver-
standen. Mit anderen Worten akzeptiert er demnach dessen Inhalt und
muss ihn grundsätzlich gegen sich gelten lassen. Weiter hält Ziff. 9
fest, der Beschwerdeführer bestätige mit Vertragsunterzeichnung, die
Unterlagen in der Beilage erhalten zu haben. Gemäss Beilagenliste
war der Auszug des Handbuchs betreffend Arbeitszeit- und Spesen-
regelung Teil dieser Unterlagen.
3.2.4 Damit AABs Gültigkeit beanspruchen können, muss gemäss
oben erwähnter Literatur der Arbeitnehmer nicht nur von ihnen Kennt-
nis erhalten haben, was vorliegend der Fall ist, wurden sie dem Be-
schwerdeführer doch unbestritten mit dem Vertrag ausgehändigt.
Vielmehr ist auch ein ausdrücklicher Verweis im Arbeitsvertrag auf die
AABs erforderlich. Mithin müssen sie als integrierender Bestandteil
desselben erklärt werden bzw. muss sie die anzustellende Person
ausdrücklich akzeptieren. Dies ist beim vorliegenden Vertrag nicht der
Fall, reicht doch eine Auflistung unter den Beilagen hierfür nicht aus.
Hätte die Vorinstanz sicher sein wollen, dass die vorliegend be-
troffenen Normen des Handbuchs Vertragsinhalt werden und somit für
den Beschwerdeführer gelten, hätte sie unter Ziff. 8 "Personalrecht-
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liche Grundlagen" einen entsprechenden Verweis in den Vertrag auf-
nehmen müssen. Diesfalls hätte der Beschwerdeführer mit der Unter-
zeichnung des Vertrags auch den Inhalt des Handbuchs akzeptiert und
müsste diesen nun grundsätzlich gegen sich gelten lassen. Vorliegend
ist dem Beschwerdeführer jedoch aufgrund des klaren Wortlauts von
Ziff. 9 des Arbeitsvertrags zuzustimmen, dass er lediglich den Erhalt
dieser Unterlagen, mithin der AABs, bestätigt und nicht deren Inhalt
akzeptiert hat. Damit erweist sich auch der Vorwurf der Vorinstanz als
unhaltbar, der Beschwerdeführer handle rechtsmissbräuchlich, wenn
er sich jetzt auf die Ungültigkeit des Handbuchs berufe, obwohl er es
beim bzw. mit Vertragsabschluss akzeptiert habe. Die betreffenden
Auszüge des Handbuchs sind folglich nicht Vertragsinhalt geworden
und können auch in dieser Hinsicht keine Gültigkeit beanspruchen.
Daran vermag auch das von der Vorinstanz zitierte Urteil des
Bundesverwaltungsgerichts A-6311/2008 vom 20. Juli 2009 E. 3.3.2
nichts zu ändern. In diesem Urteil musste sich das Bundesver-
waltungsgericht zwar auch zur Anwendbarkeit von Auszügen des
Handbuchs äussern. Dem Urteil ist aber nicht zu entnehmen, dass die
fragliche Formulierung im dort zu beurteilenden Arbeitsvertrag gleich
gelautet hätte, wie im vorliegenden Beschwerdeverfahren. Ent-
sprechendes wird von der Vorinstanz auch nicht vorgebracht.
3.3 Zusammenfassend ergibt sich, dass es sich beim Handbuch nicht
um Ausführungsbestimmungen zum Bundespersonalrecht handelt. Da
es auch nicht Inhalt des Arbeitsvertrags geworden ist, kann es im vor -
liegenden Fall folglich keine Gültigkeit beanspruchen.
Zur Beurteilung der sich stellenden Fragen sind somit im vorliegenden
Beschwerdeverfahren als massgebende gesetzliche Grundlagen das
BPG, die BPV, die VBPV sowie die V Mil Pers heranzuziehen, wobei
die V Mil Pers als lex specialis Vorrang geniesst, sofern sie bezüglich
einer Frage eine – im Vergleich zur BPV bzw. VBPV – abweichende
Regelung vorsieht. Auf die Ausführungen der Parteien im Zusammen-
hang mit dem Handbuch ist nachfolgend nicht mehr einzugehen.
4.
Der Beschwerdeführer beantragt für die von ihm von Mitte Juni 2007
bis Mitte September 2007 wahrgenommene Funktion als Kompanie-
kommandant eine Entschädigung von Fr. 4'812.35. Er ist der Ansicht,
die Funktion des Kompaniekommandanten entspreche nicht seiner
Stellenbeschreibung, sondern derjenigen eines Einheitskomman-
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danten mit Lohnklasse 16, weshalb sein Arbeitsvertrag als Zugführer
hätte angepasst werden müssen. Er habe die Funktion des
Kompaniekommandanten nicht bloss faktisch im Rahmen einer Stell-
vertretung ausgeübt, da es gar keinen zu vertretenden Kompanie-
kommandanten gegeben und er auch die Disziplinarstrafgewalt inne
gehabt habe, was im Rahmen einer Stellvertretung gar nicht möglich
gewesen wäre. Auch habe er nicht den einzigen der Kompanie zu-
geteilten Einheitsberufsoffizier vertreten, was unzulässig gewesen
wäre. Darüber hinaus habe er für die Höhereinreihung vom Chef der
Einsatz- und Laufbahnplanung die Zustimmung erhalten. Schliesslich
sei er gemäss seiner Stellenbeschreibung nur zu 5%, mithin zu 2.6
Wochen pro Jahr, dazu verpflichtet, Stellvertreterfunktionen auszu-
üben. Somit stehe ihm auf jeden Fall eine Entschädigung zu.
5.
Die Vorinstanz ist der Ansicht, die Einsetzung des Beschwerdeführers
als Kompaniekommandanten von Mitte Juni 2007 bis Mitte September
2007 habe keine Änderung der Vertragsbedingungen, mithin eine Ein-
reihung in Lohnklasse 16 anstatt 13, zur Folge. Es sei denn auch kein
neuer Arbeitsvertrag abgeschlossen worden. Der Beschwerdeführer
habe diese Funktion nur faktisch im Rahmen der ordentlichen Stell -
vertretung ausgeübt. Wenn jemand lediglich für eine bestimmte Zeit
anspruchsvollere Aufgaben übernehme, rechtfertige dies keine dauer-
hafte Höhereinreihung. Dem Mehraufwand dieser Stellvertretungs-
funktion von rund 20% sei darüber hinaus mit der Einreihung in Lohn-
klasse 13 Rechnung getragen worden. Zudem sei dem Beschwerde-
führer keine Höhereinreihung zugesichert worden. Auch im Umstand,
dass ein Zeitmilitär einen Berufsoffizier vertrete, liege keine Zu-
sicherung auf eine höhere Einreihung. Darüber hinaus seien in der
Stellenplanung für das Jahr 2007 keine Stellen für Zeitmilitärs als
Kompaniekommandanten in der Lohnklasse 16 vorgesehen gewesen,
weshalb eine höhere Einreihung des Beschwerdeführers im Laufe des
Jahres 2007 gar nicht möglich gewesen wäre.
6.
Der Beschwerdeführer wurde gemäss seinem Vertrag als Zugführer
eingestellt. Mitte April 2007 hat er die Ausbildung zum Einheits -
kommandanten abgeschlossen (vgl. Verfügung des Kommandanten
Heer vom 31. März 2009). Von Mitte Juni 2007 bis Mitte September
2007 war der Beschwerdeführer unbestrittenermassen als Kompanie-
kommandant tätig. Eine schriftliche Vertragsänderung, wie dies Art. 30
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BPV vorsieht, ist jedoch nicht erfolgt. Zwischen der Vorinstanz und
dem Beschwerdeführer ist mit der Übernahme dieser neuen Aufgaben
deshalb kein gültiger neuer bzw. abgeänderter Arbeitsvertrag zustande
gekommen, was vom Beschwerdeführer auch nicht behauptet wird.
Formell galt bis zu seinem Ablauf am 31. Dezember 2007 der am
31. Dezember 2004 bzw. 5. Januar 2005 abgeschlossene Einzel-
arbeitsvertrag weiter, wonach der Beschwerdeführer nur die Stelle des
Zugführers bekleidete und damit in Lohnklasse 13 eingereiht war. Der
Beschwerdeführer hat die Funktion des Kompaniekommandanten in
der fraglichen Zeit somit lediglich faktisch ausgeübt, woraus er die
verlangte Entschädigung nicht abzuleiten vermag (vgl. hierzu Urteil
des Bundesverwaltungsgerichts A-5455/2007 vom 11. Juni 2008
E. 4.2.3).
6.1 Zu prüfen ist aber, ob der Beschwerdeführer in eine schützens-
werte Vertrauensposition gesetzt wurde, die ihm einen Anspruch auf
eine Höhereinreihung in Lohnklasse 16 einräumt.
Der in Art. 9 der Bundesverfassung der Schweizerischen Eid-
genossenschaft vom 18. April 1999 (BV, SR 101) statuierte Grundsatz
von Treu und Glauben bedeutet, dass der Bürger Anspruch darauf hat,
in seinem berechtigten Vertrauen in behördliche Zusicherungen oder
in anderes, bestimmte Erwartungen begründendes Verhalten der Be-
hörden geschützt zu werden (vgl. Urteil des Bundesgerichts
8C_499/2010 vom 23. August 2010 E. 4.4 sowie BGE 129 I 161 E. 4.1
mit Hinweisen). Voraussetzung, um sich erfolgreich auf den Ver-
trauensgrundsatz berufen zu können ist, dass eine durch eine zu-
ständige Behörde geschaffene Vertrauensgrundlage vorliegt, dass die
betroffene Person von der Vertrauensgrundlage Kenntnis hatte und
ihre allfällige Fehlerhaftigkeit nicht kannte und auch nicht hätte kennen
sollen. Voraussetzung ist zudem in der Regel, dass die betroffene
Person gestützt auf ihr Vertrauen eine nicht wieder rückgängig zu
machende Disposition getätigt hat. Dem Interesse am Vertrauens-
schutz dürfen zudem keine öffentlichen Interessen entgegen stehen
(vgl. Urteile des Bundesgerichts 8C_499/2010 vom 23. August 2010
E. 4.4 und 1C_393/2009 vom 4. Januar 2010 E. 5.1; HÄFELIN/MÜLLER/
UHLMANN, a.a.O., Rz. 669 f.). Das Prinzip von Treu und Glauben gilt für
die gesamte Rechtsordnung. Sämtliche Behörden sind gegenüber den
Rechtsunterworfenen an den Grundsatz von Treu und Glauben ge-
bunden (JÖRG PAUL MÜLLER/MARKUS SCHEFER, Grundrechte in der
Schweiz: im Rahmen der Bundesverfassung, der EMRK und der UNO-
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Pakte, 4. Aufl., Bern 2008, S. 26). Damit können sich auch Bundes-
angestellte gegenüber ihrem Arbeitgeber auf den Vertrauensgrundsatz
berufen.
6.1.1 Voraussetzung, um sich erfolgreich auf den Vertrauensgrundsatz
stützen zu können, ist einmal das Vorliegen einer Vertrauensgrund-
lage. Der Vertrauensschutz bedarf eines Anknüpfungspunktes, d.h.
eines Verhaltens eines staatlichen Organs, das bei den Betroffenen
bestimmte Erwartungen auslöst (HÄFELIN/MÜLLER/UHLMANN, a.a.O.,
Rz. 631).
Der Verfügung des Kommandanten Heer vom 31. März 2009 ist zu
entnehmen (Vorakten act. 2, I. Sachverhalt), dass der Beschwerde-
führer beim damaligen Chef Einsatz- und Laufbahnplanung den Antrag
auf Vertragsänderung als Kompaniekommandant in der Lohnklasse 16
gestellt hat und die diesbezügliche Zustimmung von diesem im
Sommer 2007 erteilt worden ist. Die Zustimmung erfolgte offenbar
ungeachtet des Umstands, dass im Stellenplan 2007 keine solchen
Funktionen ausgewiesen gewesen sind. Das Erfordernis, dass sich die
Auskunft auf eine konkrete, den involvierten Arbeitnehmer betreffende
Angelegenheit beziehen muss, ist damit erfüllt.
6.1.2 Eine weitere Voraussetzung für den Vertrauensschutz ist, dass
das beim Betroffenen bestimmte Erwartungen begründende Verhalten
von der zuständigen staatlichen Behörde ausgeht (HÄFELIN/MÜLLER/
UHLMANN, a.a.O., Rz. 674; RENÉ A. RHINOW/BEAT KRÄHENMANN, Schweizer-
ische Verwaltungsrechtsprechung, Ergänzungsband, Basel 1990,
Nr. 74; BEATRICE WEBER-DÜRLER, Vertrauensschutz im öffentlichen Recht,
Basel/Frankfurt a.M. 1983, S. 109 und 111). Der Schutz des guten
Glaubens fällt nur dahin, wenn die Unzuständigkeit offensichtlich, d.h.
klar erkennbar war. Ob dies zutrifft, muss auf Grund objektiver und
subjektiver Elemente beurteilt werden. Objektiv fällt vor allem die Natur
der gegebenen Auskunft und die Rolle der sie erteilenden Auskunfts-
person in Betracht; subjektiv muss einer allfälligen besonderen
Stellung oder Befähigung des Betroffenen, welche ihm die Erkenn-
barkeit der Unzuständigkeit erleichterte, Rechnung getragen werden
(Urteil des Bundesverwaltungsgerichts A-7750/2006 vom 3. November
2010 E. 11.2 sowie HÄFELIN/MÜLLER/UHLMANN, a.a.O., Rz. 675). Zudem
hat die Auskunft vorbehaltslos zu erfolgen und darf deren Unrichtigkeit
nicht erkennbar sein. An die aufzuwendende Sorgfalt des gutgläubigen
Privaten darf jedoch kein allzu strenger Massstab gelegt werden. Sein
Seite 12
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Vertrauen ist erst dann nicht mehr gerechtfertigt, wenn er die Un-
richtigkeit ohne Weiteres hätte erkennen können (HÄFELIN/MÜLLER/
UHLMANN, a.a.O., Rz. 680 und 682).
Entscheidend ist vorliegend, dass der Beschwerdeführer in guten
Treuen davon ausgehen konnte, dass der damalige Chef Einsatz- und
Laufbahnplanung für die Erteilung der Auskunft bzw. Zusicherung zu-
ständig gewesen ist. Ob dies auch tatsächlich so war, kann offen ge-
lassen werden. Den Akten ist zudem nicht zu entnehmen, dass die
fragliche Zusicherung mit Vorbehalt ausgesprochen worden wäre. An-
haltspunkte dafür, dass der Beschwerdeführer Kenntnis vom Stellen-
plan des Jahres 2007 hatte, wonach dort keine solchen Funktionen
vorgesehen waren, werden von der Vorinstanz nicht vorgebracht und
liegen auch sonst nicht vor. In Anbetracht der Tatsache, dass Zeit-
offiziere mit erfolgreich abgeschlossener Ausbildung zum Einheits-
kommandanten, die als solche eingesetzt sind, gemäss Ziff. 7 des
Anhangs 4 der Funktionsbewertungsverordnung VBS vom 21. Juni
2005 (SR 172.220.111.343.1), tatsächlich in Lohnklasse 16 einzu-
reihen sind, darf davon ausgegangen werden, dass die Unrichtigkeit
der Auskunft für den Beschwerdeführer effektiv nicht erkennbar war.
6.1.3 Der Adressat muss sodann im Vertrauen auf die Richtigkeit der
Auskunft eine Disposition getroffen oder unterlassen haben, die er
nicht oder jedenfalls nicht ohne Schaden rückgängig machen kann. In
Ausnahmefällen ist der Vertrauensschutz aber auch denkbar, ohne
dass der Betroffene bereits irgendwelche nachteiligen Dispositionen
getätigt hat (HÄFELIN/MÜLLER/UHLMANN, a.a.O., Rz. 660 ff. und 686).
Dem Beschwerdeführer ist die Einreihung in eine höhere Lohnklasse
zugesichert worden, die sein Arbeitgeber nun nicht umsetzen will. Sein
Fall ist vergleichbar mit der Situation eines Beamten, dem eine
Pension in einer bestimmten Höhe zugesagt worden ist. Beabsicht igt
die Behörde in der Folge eine Kürzung dieser Pension, kann sich der
Beamte gemäss Literatur auch dann auf das Prinzip des Vertrauens-
schutzes berufen, wenn er im Hinblick auf die zugesicherte Pension
keine Dispositionen getroffen hat (HÄFELIN/MÜLLER/UHLMANN, a.a.O.,
Rz. 663; dies in Übereinstimmung mit WEBER-DÜRLER, a.a.O, S. 213).
Gleiches muss hier auch für den Beschwerdeführer gelten. Auch wenn
er im Hinblick auf die zugesicherte Höhereinreihung keine konkreten
Dispositionen getätigt hat, soll er vom Vertrauensschutz profitieren
können.
Seite 13
A-3143/2010
6.1.4 Selbst wenn alle übrigen Voraussetzungen des Vertrauens-
schutzes erfüllt sind, kann sich der Betroffene nicht darauf berufen,
falls ein überwiegendes öffentliches Interesse entgegensteht. Die
Interessenabwägung im Einzelfall bleibt daher vorbehalten und bildet
eine Schranke des Vertrauensschutzes (HÄFELIN/MÜLLER/UHLMANN, a.a.O.,
Rz. 665).
Vorliegend ist kein solches überwiegendes öffentliches Interesse er-
sichtlich, weshalb der Beschwerdeführer Anspruch darauf hat, in
seinem berechtigten Vertrauen in die behördliche Zusicherung ge-
schützt zu werden. Der Anspruch des Beschwerdeführers auf eine
Höhereinreihung in Lohnklasse 16 in der Zeit von Mitte Juni 2007 bis
Mitte September 2007 ist deshalb zu bejahen.
6.2 Grundsätzlich entscheidet die Beschwerdeinstanz in der Sache
selbst und weist diese nur ausnahmsweise mit verbindlichen
Weisungen an die Vorinstanz zurück (Art. 61 Abs. 1 VwVG). Ein
Rückweisungsentscheid ist in der Regel dann zu treffen, wenn
gravierende Verfahrensmängel vorliegen und eine umfassende Be-
weiserhebung nachgeholt werden muss, die nicht von der Be-
schwerdeinstanz durchzuführen ist, etwa weil die Vorinstanz mit den
örtlichen Verhältnissen besser vertraut oder die sachlich kompetentere
Behörde ist. Unumgänglich ist eine Rückweisung auch dann, wenn der
rechtserhebliche Sachverhalt von der Vorinstanz in wesentlichen
Punkten unrichtig oder unvollständig festgestellt und somit Art. 49
Bst. b VwVG schwerwiegend verletzt wurde (MOSER/BEUSCH/KNEUBÜHLER,
a.a.O., Rz. 3.194 f.; ALFRED KÖLZ/ISABELLE HÄNER, Verwaltungsverfahren
und Verwaltungsrechtspflege des Bundes, 2. Aufl., Zürich 1998,
Rz. 694; FRITZ GYGI, Bundesverwaltungsrechtspflege, 2. Aufl., Bern
1983, S. 233).
Vorliegend ist die Vorinstanz als Fachbehörde besser geeignet als das
Bundesverwaltungsgericht, die Berechnung des dem Beschwerde-
führer aufgrund der Einreihung in Lohnklasse 16 zustehenden Betrags
für die Zeit von Mitte Juni 2007 bis Mitte September 2007 unter Be-
rücksichtigung ihres diesbezüglichen Ermessenes vorzunehmen.
Demnach ist die Rückweisung der Sache in diesem Punkt nicht nur
möglich, sondern im Sinne der zitierten Lehre geradezu geboten.
7.
Der Beschwerdeführer verlangt weiter für die Abgeltung von Ferien-
Seite 14
A-3143/2010
tagen der Jahre 2005, 2006 und 2007 Fr. 21'848.40 (59.5 Tage),
eventualiter Fr. 16'340.40 (44.5 Tage), subeventualiter Fr. 10'832.40
(29.5 Tage). Die Ausgleichstage würden in der V Mil Pers nicht er -
wähnt. Sie richteten sich deshalb nach Art. 64 Abs. 3 BPV, der die
Kompensation bei 45 Stunden pro Woche vorsehe. Für die drei zu-
sätzlichen wöchentlichen Arbeitsstunden habe er Anrecht auf drei zu-
sätzliche Ausgleichswochen, weshalb sein Ferienanspruch pro Jahr
nicht 36 Tage, sondern 51 Tage betrage (vier Wochen Ferien, vier
Ausgleichswochen sowie 11 eidgenössische Feiertage). Die Vorinstanz
verrechne zudem zwei Ferientage mit seiner Unterzeit aus dem Jahr
2006, was unzulässig sei. Bei einer wöchentlichen Maximalbelastung
von 45 Stunden mit nur fünf Ausgleichstagen würden ihm gleichviele
Ausgleichstage gewährt wie dem übrigen Bundespersonal mit einer
42-Stundenwoche. Dass diese Maximalbelastung mit dem Lohn ab-
gegolten sein soll, sei neu und die Ausgleichstage seien denn auch
nicht bereits im Lohn enthalten. Gemäss Bundespersonalrecht werde
die Arbeitszeit bei der Festsetzung des Anfangslohnes nicht mit-
berücksichtigt.
8.
Die Vorinstanz hält dem entgegen, der Ferienanspruch des Be-
schwerdeführers betrage gemäss Handbuch 36 und nicht wie von ihm
geltend gemacht 51 Tage. Diese 51 Tage entbehrten einer rechtlichen
Grundlage. Denn die wöchentliche Arbeitszeit des Zeitmilitärs richte
sich grundsätzlich nach dem Bedarf, sei jedoch auf 45 Stunden
limitiert. Da dem Arbeitszeitmodell der Zeitmilitärs die Arbeitszeit nach
Bedarf zu Grunde liege, könne für zusätzlich geleistete Arbeitszeit kein
zusätzlicher Ferienanspruch entstehen. Wäre dies anders, hätte der
zusätzliche Ferienanspruch in der V Mil Pers explizit ausgewiesen
werden müssen. Dies sei jedoch nicht geschehen, weshalb hier von
einem qualifizierten Schweigen auszugehen sei. Darüber hinaus
werde in der Lohnfestsetzung berücksichtigt, dass der Beschwerde-
führer im Vergleich mit einem zivilen Angestellten des VBS für etwa
gleich viele Ferientage mehr arbeiten müsse. Dies zeige ein Vergleich
mit den Anfangslöhnen der übrigen Personalkategorien. Des Weiteren
habe der Beschwerdeführer den Feriensaldo des Jahres 2007 von
14.5 Tagen als richtig anerkannt. Es sei jedoch davon auszugehen,
dass dieser weniger als 14.5 Tage betrage. Aufgrund der Ungenauig-
keit der Zeiteinträge in den visierten Kontrollblättern des Arbeitgebers
werde jedoch von einer diesbezüglichen Schlechterstellung des Be-
schwerdeführers abgesehen. Sie habe somit bezüglich des Ferien-
Seite 15
A-3143/2010
anspruchs des Jahres 2007 die für den Beschwerdeführer günstigste
Lösung anerkannt.
9.
Die V Mil Pers enthält bezüglich der Anzahl Ferien- und Ausgleichs-
tage von Zeitmilitärs gar keine Regelung, weshalb entgegen der Auf-
fassung der Vorinstanz nicht von einem qualifizierten Schweigen aus-
zugehen ist, sondern das BPG, die BPV und die VBPV ergänzend zur
Anwendung gelangen. Hätte das VBS den Ferienanspruch von Zeit-
militärs abweichend von diesen Bestimmungen regeln wollen, hätte es
bezüglich der Anzahl Ferien- und Ausgleichstage eine ausdrückliche
Regelung in der als lex specialis geltenden V Mil Pers aufnehmen
müssen.
Gemäss Art. 67 Abs. 1 Bst. b i.V.m. Art. 64 Abs. 1 BPV hat ein 30-
jähriger Angestellter bei einer wöchentlichen Arbeitszeit von 41
Stunden Anspruch auf 4 Wochen, mithin 20 Tage Ferien pro Jahr. Bei
einer 42-Stundenwoche erhält er eine zusätzliche Ausgleichswoche
pro Kalenderjahr, mithin 5 zusätzliche Tage. Bei einer höheren
wöchentlichen Arbeitszeit hat ein entsprechender Ausgleich zu
erfolgen. Die wöchentliche Arbeitszeit darf aber höchstens auf 45
Stunden verlängert werden (Art. 64 Abs. 3 BPV). Der Regelung von
Art. 64 Abs. 1 und 2 BPV ist zu entnehmen, dass die Erhöhung der
wöchentlichen Arbeitszeit um eine Stunde (von 41 auf 42 Stunden)
eine Ausgleichswoche zur Folge hat. Daraus ergibt sich, dass bei einer
45-Stundenwoche drei zusätzliche Ausgleichswochen, mithin 15 zu-
sätzliche Ausgleichstage, entstehen.
Zusätzlich zu den Ferien- und Ausgleichstagen regelt Art. 66 BPV die
freien Tage. Hiernach können die fehlenden freien Tage nachbezogen
werden, wenn ein Kalenderjahr weniger als 63 Sonn- und Feiertage
zählt (Abs. 1). Zählt ein Kalenderjahr mehr als 63 Sonn- und Feiertage,
so verringert sich die Anzahl der Ausgleichstage nach Art. 64 Abs. 2
entsprechend (Abs. 2). Als Feiertage gelten Neujahr, Auffahrt, der
Bundesfeiertag, Weihnachten, der Stephanstag und die übrigen am
Arbeitsort üblichen Feiertage, welche auf einen Arbeitstag fallen
(Abs. 3). Die Regelung, wonach die freien Tage grundsätzlich in dem
Kalenderjahr zu beziehen sind, in welchem der Anspruch entsteht,
andernfalls sie entschädigungslos verfallen, gelangt vorliegend nicht
zur Anwendung. Abs. 4 von Art. 66 BPV ist erst per 1. Januar 2009 in
Seite 16
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Kraft getreten und beanspruchte folglich während des vorliegend zu
beurteilenden Arbeitsverhältnisses noch keine Geltung.
9.1 Die wöchentliche Arbeitszeit von Zeitmilitärs richtet sich nach dem
Bedarf und beträgt im Jahresdurchschnitt 45 Stunden (Art. 20 Abs. 2
V Mil Pers). Dies bedeutet nichts anderes, als dass Zeitmilitärs in einer
Woche beispielsweise lediglich 40 Stunden und in einer anderen
Woche hingegen 50 Stunden, im Jahresdurchschnitt aber stets 45
Stunden pro Woche arbeiten. Massgebend ist einzig, dass die
wöchentliche Arbeitszeit im Jahresdurchschnitt 45 Stunden beträgt.
Dies wird dadurch bestätigt, dass in den Kontrollblättern des Arbeit-
gebers (Vorakten act. 6) von einer Soll-Jahresarbeitszeit von 2'340
Stunden, mithin 52 Wochen à je 45 Stunden ausgegangen wird. Aus
den oben erwähnten Bestimmungen der BPV ergibt sich, dass der
damals 30-jährige Beschwerdeführer bei einer 45-Stundenwoche
einen Anspruch auf 40 Ferientage pro Jahr hatte, wovon es sich bei
insgesamt 20 Tagen um Ausgleichstage handelt. Dazu können jeweils
eidgenössische Feiertage kommen.
Das Jahr 2005 zählte 58 Sonn- und Feiertage, das Jahr 2006 61 und
das Jahr 2007 deren 62. Dies hat zur Folge, dass im Jahr 2005 fünf,
im Jahr 2006 zwei und im Jahr 2007 ein zusätzlicher freier Tag im
Sinne von Art. 66 Abs. 1 BPV nachbezogen werden konnte (Quelle:
Tabellen Freie Tage 2005, 2006 und 2007 des EPA vom 3. August
2004, 1. September 2005 und 10. März 2006).
9.2 Die Vorinstanz bringt in diesem Zusammenhang vor, bei der
Lohnfestsetzung werde berücksichtigt, dass der Beschwerdeführer im
Vergleich mit einem zivilen Angestellten des VBS für etwa gleich viele
Ferientage mehr arbeiten müsse. Dies zeige ein Vergleich mit den An-
fangslöhnen der übrigen Personalkategorien.
Gemäss Arbeitsvertrag vom 31. Dezember 2004 bzw. 5. Januar 2005
(Vorakten act. 1) erhält der Beschwerdeführer einen Jahresanfangs-
lohn von Fr. 70'875.--, inkl. 13. Monatslohn und exkl. Ortszuschlag und
allfällige Betreuungszulagen. Dem Vertrag ist nicht zu entnehmen,
dass der Lohn auch einen Ausgleich für die höhere wöchentliche
Arbeitszeit beinhaltet. Zudem ist bei der Festsetzung des Anfangs-
lohnes die wöchentliche Arbeitszeit nicht mitzuberücksichtigen,
sondern in Anwendung von Art. 37 Abs. 1 BPV lediglich die Ausbildung
und die Berufs- und Lebenserfahrung der anzustellenden Person
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A-3143/2010
sowie die Lage auf dem Arbeitsmarkt. Die Auffassung der Vorinstanz,
mit einem höheren Lohn werde der Anspruch des Beschwerdeführers
auf mehr Ferientage abgegolten, geht daher fehl.
9.3 Die Kontrollblätter der Jahre 2005, 2006 und 2007 (Vorakten act.
6.1, 6.2, 6.3) unterscheiden nicht zwischen Ferien- und Ausgleichs-
tagen sowie freien Tagen. Ist im Folgenden von Ferientagen die Rede,
sind auch die Ausgleichstage eingeschlossen.
9.3.1 Den Kontrollblättern des Jahres 2005 (Vorakten act. 6.1) ist zu
entnehmen, dass der Beschwerdeführer zu Beginn des Jahres über 36
und an dessen Ende über keine Ferientage verfügte. Folglich hat er im
Jahr 2005 36 Ferientage bezogen. Gemäss den massgeblichen Be-
stimmungen stehen ihm im Jahr 2005 jedoch – wie ausgeführt (E. 9.1
hiervor) – insgesamt 40 Ferientage sowie fünf freie Tage zu. Dem Be-
schwerdeführer wurden somit im Jahr 2005 neun Ferientage bzw. freie
Tage zu wenig gutgeschrieben, womit der Saldo des Jahres 2005 noch
neun Tage ausweist.
Aus den Kontrollblättern des Jahres 2006 (Vorakten act. 6.2) ist er -
sichtlich, dass der Beschwerdeführer am Anfang des Jahres einen
Feriensaldo von 36 aufwies. Hiervon waren per 31. Dezember noch
zwei Ferientage übrig. Diese beiden Ferientage hat die Vorinstanz mit
dem negativen Zeitsaldo des Beschwerdeführers für das Jahr 2006 in
der Höhe von 35.15 Stunden verrechnet. Der Beschwerdeführer be-
streitet, dass diese Verrechnung zulässig war. Da die Vorinstanz die
beiden Ferientage in Arbeitsstunden (18 Stunden) umgerechnet hat,
die beiden zu verrechnenden Leistungen deshalb gleichartig, wechsel-
seitig und auch fällig waren (vgl. Art. 120 des Obligationenrechts vom
30. März 1911 [OR, SR 220] sowie CHRISTINA KELLER in: Heinrich
Honsell [Hrsg.], Kurzkommentar OR – Obligationenrecht Art. 1-529,
Basel 2008, Rz. 22 zu Art. 120 sowie Rz. 1 zu Art. 124), stand einer
Verrechnung nichts entgegen und ist das diesbezügliche Vorgehen der
Vorinstanz nicht zu beanstanden. Auch in diesem Jahr wurden dem
Beschwerdeführer aber vier Ferientage sowie zwei freie Tage zu wenig
gutgeschrieben, weshalb er per Ende des Jahres 2006 noch sechs
Ferientage zu Gute hat.
Für das Jahr 2007 ergeben die Kontrollblätter (Vorakten act. 6.3) ein
Ferienguthaben von 36 Tagen per 1. Januar und ein solches von 14.5
Tagen am Ende des Jahres. Dem Beschwerdeführer wurden auch in
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A-3143/2010
diesem Jahr vier Ferientage sowie ein freier Tag zu wenig gut-
geschrieben, weshalb der Saldo per 31. Dezember 2007 noch 19.5
Ferientage beträgt.
9.3.2 Der Beschwerdeführer hat demzufolge in den Jahren 2005, 2006
und 2007 nicht wie die Vorinstanz in ihrer Verfügung festgehalten hat,
14.5, sondern insgesamt 34.5 Ferientage bzw. freie Tage nicht be-
zogen. Diese sind ihm auszugleichen.
9.4 Die Vorinstanz erscheint als Fachbehörde zur Berechnung des
genauen Abgeltungsbetrags für die dem Beschwerdeführer zu-
stehenden Ferien- und Ausgleichstage sowie freien Tage geeigneter
als das Bundesverwaltungsgericht. Die Angelegenheit ist deshalb auch
in diesem Punkt an die Vorinstanz zurückzuweisen.
10.
Der Beschwerdeführer macht ebenfalls einen Anspruch von
Fr. 2'794.10 für die Vergütung für Sonntags- und Nachtarbeit in den
Jahren 2005, 2006 und 2007 geltend. Zudem verlangt er eine
Abgeltung für 93 Stunden Pikettdienst im Jahr 2005. Er führt aus, die
Zulagen zum Lohn, wie Vergütungen für Sonntags- und Nachtarbeit
sowie für Pikettdienst, stünden weder der Vorinstanz noch der Gruppe
Verteidigung zur Disposition. Die V Mil Pers regle sie nicht, weshalb
Art. 45 Abs. 2 BPV sowie Art. 12 und Art. 13 VBPV zur Anwendung
kämen. Auch seien die Zulagen zum Lohn nicht im Lohn enthalten.
11.
Die Vorinstanz bringt auch hier vor, die Arbeitszeit richte sich nach
dem Bedarf. Die Stunden, in denen der Beschwerdeführer angeblich
Nacht- und Sonntagsarbeit sowie Pikettdienst geleistet habe, entbehre
zudem jeglicher beweismässigen Grundlage.
12.
Die V Mil Pers enthält auch keine expliziten Regelungen hinsichtlich
Sonntags- und Nachtarbeit sowie Pikettdienst. Wie bereits vorne er-
wähnt, ist ihr jedoch zu entnehmen, dass die wöchentliche Arbeitszeit
im Jahresdurchschnitt 45 Stunden beträgt, sich aber nach dem Bedarf
richtet (Art. 20 Abs. 2 V Mil Pers). Art. 16 Abs. 1 V Mil Pers sieht weiter
vor, dass das militärische Personal im In- und Ausland jederzeit ent-
sprechend den dienstlichen Bedürfnissen eingesetzt werden kann.
Art. 20 Abs. 2 i.V.m. Art. 16 Abs. 1 V Mil Pers ist deshalb so zu ver-
stehen, dass für Zeitmilitärs Arbeit auch an Sonntagen, Samstagen,
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Feiertagen sowie am Abend und in der Nacht angeordnet werden darf.
Dass für Sonntags- und Nachtarbeit bzw. für Pikettdienst Zeit-
zuschläge zu bezahlen wären, sieht die V Mil Pers jedoch nicht vor.
Vor dem Hintergrund, dass das militärische Personal jederzeit ein-
gesetzt werden kann, ist hier von einer bewusst negativen Antwort des
Verordnungsgebers und damit von einem qualifizierten Schweigen
auszugehen, weshalb für eine Anwendung von Art. 45 BPV bzw.
Art. 12 und Art. 13 VBPV, die bezüglich Vergütung für Sonntags- und
Nachtarbeit bzw. Pikettdienst anders lautende Bestimmungen vor-
sehen, kein Raum besteht. So scheint auch unwahrscheinlich, nur
Tagesarbeit zu leisten bzw. nur an Wochentagen zu arbeiten, wenn im
Durchschnitt 45 Stunden pro Woche zu leisten sind, mithin beispiels-
weise auch einmal 50 Stunden gearbeitet werden müssen. Wird die
wöchentliche Arbeitszeit von 45 Stunden im Jahresdurchschnitt jedoch
überschritten, handelt es sich um Überzeit (vgl. hierzu E. 13 ff. hier -
nach).
Die Beschwerde ist folglich in diesem Punkt als unbegründet abzu-
weisen.
13.
Der Beschwerdeführer ist schliesslich der Ansicht, ihm stünden
Fr. 7'436.30 als Abgeltung von 145.81 Stunden Überzeit aus den
Jahren 2005, 2006 und 2007 zu. Er führt aus, auch die Überzeit werde
in der V Mil Pers nicht erwähnt, weshalb die einschlägigen Be-
stimmungen der BPV und der VBPV zu berücksichtigen seien. Bei der
Berechnung der Überzeit sei zudem nicht von 100%, sondern von
125% des Stundenlohnes auszugehen.
14.
Die Vorinstanz ist der Ansicht, dem Beschwerdeführer sei keine Über-
zeitentschädigung für die Jahre 2005 und 2006 zu entrichten. Laut den
Kontrollblättern für Dezember 2005 und 2006 hätte er im Jahr 2005
noch gut 8 Stunden und im Jahr 2006 noch über 35 Stunden arbeiten
müssen, um die Sollzeit zu erfüllen. Diese Unterzeiten seien fälsch-
licherweise nicht auf die nächsten Jahre übertragen worden. Für das
Jahr 2007 sei dem Beschwerdeführer bereits eine Überzeitent-
schädigung für 53.3 Stunden ausgerichtet worden, die korrekt ermittelt
worden sei und von ihm auch nicht in Frage gestellt werde. Damit sei
der diesbezügliche Anspruch des Beschwerdeführers abgegolten. Auf
eine nachträgliche Verrechnung dieser Negativsaldi bzw. auf eine
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Schlechterstellung des Beschwerdeführers verzichte sie. Für eine
Überzeitabgeltung von 125% des Lohnes bestehe keine rechtliche
Grundlage.
15.
Wie bereits erwähnt (E. 9.1 und 12 hiervor), richtet sich die wöchent -
liche Arbeitszeit von Zeitmilitärs nach dem Bedarf. Massgebend ist
aber vor allem, dass die wöchentliche Arbeitszeit im Jahresdurch-
schnitt 45 Stunden beträgt. Zudem gelten gemäss Art. 20 Abs. 1
V Mil Pers für die Arbeitszeit der Zeitmilitärs die Bestimmungen des
Bundespersonalrechts über die Jahresarbeitszeit. Wie der Be-
schwerdeführer richtig ausführt, sind die diesbezüglichen Be-
stimmungen der BPV und der VBPV folglich ergänzend heranzuziehen:
Gemäss Art. 64 Abs. 4 BPV werden den Angestellten flexible Arbeits-
zeiten angeboten, soweit es betrieblich möglich ist. Die flexible
Arbeitszeit umfasst neben der Vertrauensarbeitszeit, der Telearbeit und
weiteren Arbeitsformen auch die Jahresarbeitszeit (Art. 30 Abs. 1
VPBV). Hierzu führt Art. 32 VBPV aus, dass die Angestellten die jähr -
liche Sollarbeitszeit in weniger als zwölf Monaten erbringen können
(Abs. 1). Die wöchentliche Arbeitszeit darf im Durchschnitt innerhalb
eines Kalenderjahres 45 Stunden nicht übersteigen (Abs. 2). Für
Zeitmilitärs bedeutet dies, dass Überzeit nur dann vorliegt, wenn die
wöchentliche Arbeitszeit von 45 Stunden im Jahresdurchschnitt über-
schritten wird, mithin im Jahresdurchschnitt mehr als 45 Stunden pro
Woche gearbeitet wurde und dadurch am Ende des Jahres ein über
dem Soll der Jahresarbeitszeit geleisteter Stundensaldo resultiert.
Lediglich diese Stunden gelten als Überzeit, nicht jedoch – wie vom
Beschwerdeführer behauptet – allfällige Stunden aus Pikettdienst. Zu
beachten ist zudem, dass auf das folgende Kalenderjahr höchstens
insgesamt 100 Stunden Überzeit übertragen werden dürfen (Art. 65
Abs. 7 BPV). Schliesslich sind in Anwendung von Art. 65 Abs. 5 Bst. b
BPV für Überzeit, welche die wöchentliche Höchstarbeitszeit von 45
Stunden übersteigt – was vorliegend der Fall wäre –, 125% des auf die
Stunde umgerechneten Lohnes zu leisten.
15.1 Den Kontrollblättern des Jahres 2005 (Vorakten act. 6.1) kann
entnommen werden, dass der Beschwerdeführer in diesem Jahr ins-
gesamt 2'340 Stunden (52 Wochen à je 45 Stunden) hätte arbeiten
sollen (sog. Soll-Arbeitszeit), dieser jedoch bis zum Jahresende 8.38
Stunden zu wenig geleistet hat.
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Gemäss den Kontrollblättern des Jahres 2006 (Vorakten act. 6.2) hat
der Beschwerdeführer in diesem Jahr von den geforderten 2'340
Stunden 35.15 Stunden zu wenig gearbeitet. Von diesen 35.15
Stunden hat die Vorinstanz bereits 18 Stunden mit Ferienguthaben des
Beschwerdeführers verrechnet (vgl. E. 9.3.1 hiervor), weshalb für das
Jahr 2006 ein Negativsaldo von 17.15 Stunden verbleibt.
Im Jahre 2007 hatte der Beschwerdeführer laut den Kontrollblättern
(Vorakten act. 6.3) insgesamt 2'349 Stunden zu arbeiten. Am Jahres-
ende wies der Beschwerdeführer einen Saldo von plus 56.30 Stunden
auf.
15.2 Werden diese positiven und negativen Saldi der Jahre 2005,
2006 und 2007 addiert, resultiert nicht wie vom Beschwerdeführer
behauptet eine Überzeit von 145.81 Stunden, sondern eine solche von
insgesamt 30.77 Stunden. In Anwendung von Art. 65 Abs. 5 Bst. b BPV
sind für diese 30.77 Stunden Überzeit 125% des auf die Stunde um-
gerechneten Lohnes von Fr. 40.80 zu leisten, was eine Summe von
Fr. 1'569.30 (Fr. 51.--/Std. x 30.77 Std.) ergibt. Nur dieser Betrag wäre
dem Beschwerdeführer grundsätzlich auszubezahlen.
15.3 Der Kommandant Heer hat dem Beschwerdeführer mit Verfügung
vom 31. März 2009 für 56.3 zu viel gearbeitete Stunden einen Betrag
von Fr. 2'297.05 zugesprochen. Bei einem Jahreslohn von
Fr. 83'616.20 ist der Kommandant wie das Bundesverwaltungsgericht
von einem Stundenlohn von Fr. 40.80 ausgegangen. Diesen hat er
fälschlicherweise nicht um 25% auf 125% erhöht. Die Vorinstanz hat
diesen Betrag bestätigt. In ihrem Entscheid vom 18. März 2010 führt
sie zwar aus, der Beschwerdeführer habe in den Jahren 2005 (8.38
Stunden) und 2006 (35.15 Stunden) zu wenig gearbeitet. Soweit er-
sichtlich sei diese Unterzeit nicht auf die nächsten Jahre übertragen
worden. Die vom Kommandanten Heer dem Beschwerdeführer für die
im Jahr 2007 zu viel geleistete Arbeitszeit zugesprochene Ent-
schädigung sei korrekt ermittelt worden. Würde man diese Ent-
schädigung mit der in den Jahren 2005 und 2006 geleisteten Unterzeit
nachträglich in Verrechnung bringen, so ergäbe dies eine Reduktion
der Entschädigung. Da die Vorinstanz den Beschwerdeführer jedoch
nicht schlechter stellen wolle, werde auf eine nachträgliche Ver-
rechnung verzichtet.
Die Beschwerdeinstanz kann die angefochtene Verfügung gemäss
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Art. 62 Abs. 2 VwVG zuungunsten einer Partei ändern, soweit diese
Bundesrecht verletzt oder auf einer unrichtigen oder unvollständigen
Feststellung des Sachverhaltes beruht. Die "kann"-Formulierung des
Gesetzestextes bringt zum Ausdruck, dass bei Vorliegen der Voraus-
setzungen nicht automatisch zu einer sogenannten reformatio in peius
zu schreiten ist. Eine solche ist zwar grundsätzlich zulässig. Ob sie im
konkreten Fall auch tatsächlich vorzunehmen ist, hat die Beschwerde-
instanz aufgrund einer umfassenden Prüfung aller relevanten recht-
lichen Aspekte zu beurteilen (vgl. THOMAS HÄBERLI in: Bernhard Wald-
mann/Philippe Weissenberger [Hrsg.], VwVG – Praxiskommentar zum
Bundesgesetz über das Verwaltungsverfahren, Rz. 24 zu Art. 62). Die
Vorinstanz führt hierzu in ihrem Entscheid aus, die Kontrollblätter für
den Beschwerdeführer seien lückenhaft geführt worden, was sich der
Arbeitgeber des Beschwerdeführers selber zuzuschreiben habe. Die
Schul- und Kurskommandanten seien für eine ordentlich geführte und
exakte Zeiterfassung verantwortlich. Weil eine Kürzung der Ent-
schädigung damit nicht mit dem Interesse an der Durchsetzung des
Bundesrechts begründet werden könne, hat sie auf deren Reduktion
verzichtet. Das Bundesverwaltungsgericht hat keinen Anlass, von
dieser Einschätzung abzuweichen, weshalb auch es von einer
reformatio in peius absieht.
16.
Aufgrund vorstehender Erwägungen ergibt sich, dass die Beschwerde
hinsichtlich der Abgeltung für eine Funktionsänderung und bezüglich
der Zusprechung einer Entschädigung für nicht bezogene Ferientage
gutzuheissen, die angefochtene Verfügung vom 18. März 2010 inso-
fern aufzuheben und die Angelegenheit zum weiteren Vorgehen im
Sinne der Erwägungen (E. 6 ff. und 9 ff.) an die Vorinstanz zurückzu-
weisen ist. Hinsichtlich einer Entschädigung für Sonntags- und Nacht-
arbeit sowie Pikettdienst (E. 12) sowie hinsichtlich einer höheren Ent -
schädigung für Überzeit (E. 15.3) ist die Beschwerde hingegen abzu-
weisen.
17.
Gemäss Art. 34 Abs. 2 BPG sind bei Streitigkeiten aus dem Arbeits-
verhältnis das erstinstanzliche Verfahren sowie das Beschwerde-
verfahren ausser bei Mutwilligkeit, die vorliegend nicht gegeben ist,
kostenlos. Es sind demnach keine Verfahrenskosten aufzuerlegen.
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18.
Dem Beschwerdeführer steht, da er nicht anwaltlich vertreten ist, keine
Parteientschädigung zu (Art. 7 ff. des Reglements vom 21. Februar
2008 über die Kosten und Entschädigungen vor dem Bundesver-
waltungsgericht [VGKE, SR 173.320.2]).
Demnach erkennt das Bundesverwaltungsgericht:
1.
Die Beschwerde wird insoweit gutgeheissen, als die angefochtene
Verfügung vom 18. März 2010 teilweise aufgehoben und die An-
gelegenheit zum weiteren Vorgehen im Sinne der Erwägungen
(Funktionsänderung E. 6 ff. sowie Ferientage E. 9 ff.) an die Vorinstanz
zurückgewiesen wird.
Soweit weitergehend wird die Beschwerde abgewiesen (Sonntags-
und Nachtarbeit sowie Pikettdienst E. 12 und höhere Überzeitent-
schädigung E. 15 ff.).
2.
Es werden keine Verfahrenskosten erhoben.
3.
Es wird keine Parteientschädigung zugesprochen.
4.
Dieses Urteil geht an:
- den Beschwerdeführer (Gerichtsurkunde)
- die Vorinstanz (Ref-Nr. 04-14 / 7-2009; Gerichtsurkunde)
Für die Rechtsmittelbelehrung wird auf die nächste Seite verwiesen.
Die vorsitzende Richterin: Die Gerichtsschreiberin:
Kathrin Dietrich Michelle Eichenberger
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Rechtsmittelbelehrung:
Entscheide des Bundesverwaltungsgerichts auf dem Gebiet der
öffentlich-rechtlichen Arbeitsverhältnisse können mit Beschwerde beim
Bundesgericht angefochten werden, sofern es um eine vermögens-
rechtliche Angelegenheit geht, bei welcher der Streitwert mindestens
15'000 Franken beträgt oder bei der sich eine Rechtsfrage von grund-
sätzlicher Bedeutung stellt (vgl. Art. 85 Abs. 1 Bst. b und Abs. 2 des
Bundesgesetzes über das Bundesgericht vom 17. Juni 2005 [Bundes-
gerichtsgesetz, BGG]; SR 173.110). Bei einer nicht vermögensrecht-
lichen Angelegenheit ist die Beschwerde nur zulässig, wenn sie die
Gleichstellung der Geschlechter betrifft (vgl. Art. 83 Bst. g BGG).
Steht die Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten offen,
so ist sie innert 30 Tagen seit der Ausfertigung des angefochtenen
Urteils zu erheben. Die Rechtsschrift ist in einer Amtssprache abzu-
fassen und hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Be-
weismittel und die Unterschrift zu enthalten. Sie muss spätestens am
letzten Tag der Frist beim Bundesgericht, Schweizerhofquai 6, 6004
Luzern (Art. 26 Abs. 2 i.V.m. Art. 34 Bst. h des Reglements für das
Bundesgericht vom 20. November 2006 [BGerR, SR 173.110.131]),
eingereicht oder zu dessen Handen der Schweizerischen Post oder
einer schweizerischen diplomatischen oder konsularischen Vertretung
übergeben werden (vgl. Art. 42. 48, 54 und 100 BGG).
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