A-3144/2008 - Abteilung I - Datenschutz - Umsetzung von Empfehlung des EDÖB

Abtei lung I
A-3144/2008
{T 1/2}
U r t e i l v o m 2 7 . M a i 2 0 0 9
Richter Lorenz Kneubühler (Vorsitz),
Richter Beat Forster, Richter Jérôme Candrian,
Richterin Marianne Ryter Sauvant,
Richterin Claudia Pasqualetto Péquignot
Gerichtsschreiberin Mia Fuchs.
Eidgenössischer Datenschutz- und
Öffentlichkeitsbeauftragter EDÖB, Feldeggweg 1,
3003 Bern,
Kläger,
gegen
Logistep AG, Sennweidstrasse 45, 6312 Steinhausen,
vertreten durch Rechtsanwältin Ursula Sury, Alpenquai 4,
6005 Luzern,
Beklagte,
Umsetzung einer Empfehlung des EDÖB.
B u n d e s v e r w a l t u n g s g e r i c h t
T r i b u n a l a d m i n i s t r a t i f f é d é r a l
T r i b u n a l e a m m i n i s t r a t i v o f e d e r a l e
T r i b u n a l a d m i n i s t r a t i v f e d e r a l
Besetzung
Parteien
Gegenstand
A-3144/2008
Sachverhalt:
A.
Mit Datum vom 9. Januar 2008 erliess der Eidgenössische Daten-
schutz- und Öffentlichkeitsbeauftragte (EDÖB) nach Durchführung ei-
ner Besprechung und eines Schriftenwechsels eine Empfehlung an die
Adresse der Logistep AG. Er hielt fest, die Logistep AG suche mittels
der von ihr entwickelten Software in verschiedenen Peer-to-Peer-Netz-
werken (nachfolgend P2P-Netzwerk) nach angebotenen urheberrecht-
lich geschützten Werken. Beim Herunterladen dieser Werke würden
ein Teil der zur Herstellung und Aufrechterhaltung der Internetverbin-
dung zur Software des Anbieters ausgetauschten elektronischen Da-
ten sowie weitere Daten (wie Uhrzeit und Datum) aufgezeichnet und in
einer Datenbank abgespeichert. Die so erhobenen Daten würden an-
schliessend an die Urheberrechtsinhaber weitergegeben und von die-
sen zur Identifikation des Inhabers des Internetanschlusses verwen-
det. Dazu würden die Urheberrechtsinhaber unter anderem Strafanzei-
ge gegen Unbekannt einreichen und sich die Identitätsdaten im Rah-
men des Akteneinsichtsrechts verschaffen. Diese Daten würden so-
dann zur Geltendmachung von Schadenersatzforderungen verwendet.
Der EDÖB gelangte zum Schluss, dass die Bearbeitungsmethoden der
Logistep AG geeignet seien, die Persönlichkeit einer grösseren Anzahl
von Personen zu verletzen. Daher empfahl er dieser gestützt auf
Art. 29 Abs. 3 des Bundesgesetzes vom 19. Juni 1992 über den Da-
tenschutz (DSG, SR 235.1), die von ihr praktizierte Datenbearbeitung
unverzüglich einzustellen, solange keine ausreichende gesetzliche
Grundlage für eine zivilrechtliche Nutzung der durch sie erhobenen
Daten bestehe.
B.
Nachdem die Logistep AG die Empfehlung mit Schreiben vom 14. Feb-
ruar 2008 abgelehnt hat, legt der EDÖB (Kläger) die Angelegenheit
mit Klage vom 13. Mai 2008 dem Bundesverwaltungsgericht zum Ent-
scheid vor. Er beantragt Folgendes:
“1. Die Empfehlungsadressatin sei aufzufordern, die von ihr praktizierte Da-
tenbearbeitung (inklusive der Weitergabe an die Urheberrechtsinhaber)
unverzüglich einzustellen, solange keine ausreichende gesetzliche
Grundlage für eine generelle Überwachung von Peer-to-Peer Netzwerken
besteht.
Eventualiter sei folgendem Begehren stattzugeben:
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2. Die Empfehlungsadressatin sei aufzufordern, die von ihr praktizierte Da-
tenbearbeitung (inklusive der Weitergabe an die Urheberrechtsinhaberin)
unverzüglich einzustellen, solange keine ausreichende gesetzliche
Grundlage für eine zivilrechtliche Nutzung der durch sie erhobenen Daten
besteht.
Eventualiter sei folgendem Begehren stattzugeben:
3. Die Empfehlungsadressatin sei aufzufordern, die von ihr praktizierte Da-
tenbearbeitung (inklusive der Weitergabe an die Urheberrechtsinhaberin)
unverzüglich einzustellen, solange die von ihr vorgenommene Datenbear-
beitung nicht auf die Einleitung und Durchführung von Strafverfahren be-
schränkt werden kann.“
Zur Begründung macht der Kläger im Wesentlichen geltend, dass die
Logistep AG (Beklagte) Personendaten bearbeite und ihre Bearbei-
tungsmethoden geeignet seien, im Sinne von Art. 29 Abs. 1 Bst. a
DSG die Persönlichkeit einer grösseren Anzahl von Personen zu ver-
letzen. Eine Überprüfung der von der Beklagten durchgeführten Da-
tenbearbeitung habe ergeben, dass die Grundsätze der Datenbearbei-
tung gemäss Art. 4 DSG verletzt würden und sich die Beklagte auch
nicht auf einen Rechtfertigungsgrund berufen könne. Das Rechtmäs-
sigkeitsprinzip sei verletzt, solange keine Rechtsgrundlagen existier-
ten, welche die systematische und proaktive Sammlung von Verbin-
dungsdaten im Internet, aber auch die anschliessende Identifikation
der betreffenden Personen zur Durchsetzung von zivilrechtlichen For-
derungen legitimieren würden. Gleichzeitig liege ein Verstoss gegen
das Prinzip von Treu und Glauben vor. Denn die derzeitige Datenbear-
beitung ziele darauf ab, zweckwidrig Zivilforderungen gegen den Inha-
ber des Internetanschlusses geltend zu machen. Durch das heimliche
Bearbeiten der Daten würden zudem das Erkennbarkeits- und Zweck-
mässigkeitsprinzip verletzt. Schliesslich könne sich die Beklagte nicht
auf überwiegende private Interessen der Urheberrechtsinhaber beru-
fen, die ihre Datenbearbeitung rechtfertigen würden.
C.
Die Beklagte beantragt in ihrer Klageantwort vom 17. Juni 2008, die
Eingabe des Klägers sei infolge gravierender formeller Mängel zur be-
fristeten Nachbesserung zurückzuweisen und der Beklagten sei an-
schliessend neu Frist zur Einreichung einer Klageantwort anzusetzen.
Eventualiter seien die Anträge der Klägerschaft abzuweisen, soweit
darauf überhaupt einzutreten sei. Die Klägerschaft sei zu verpflichten,
die Empfehlung vom 9. Januar 2008 zurückzuziehen, subeventualiter
im Sinne der Erwägungen des Bundesverwaltungsgerichts anzupas-
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sen. Zudem sei die Klägerschaft zu verpflichten, die schweizerische
Presse und Öffentlichkeit umfassend und aktiv hinsichtlich des Urteils
des Bundesverwaltungsgerichts in der vorliegenden Klagesache zu
orientieren; alles unter Kosten- und Entschädigungsfolge zu Lasten
der Klägerschaft.
Die Beklagte begründet ihre Anträge zusammengefasst damit, dass es
sich bei den von ihr gesammelten Informationen nicht um bestimmte
oder bestimmbare Personendaten im Sinne des DSG handle, weshalb
ihre Tätigkeit keine Bearbeitung personenbezogener Daten umfasse
und somit das DSG nicht anwendbar sei. Folglich sei auch der EDÖB
weder zuständig noch berechtigt zur Abgabe von Empfehlungen. Soll-
ten die gesammelten technischen Informationen wider Erwarten als
bestimmbare Personendaten qualifiziert werden, käme Art. 2 Abs. 2
Bst. c DSG zur Anwendung, der das DSG in hängigen Zivil- und Straf-
verfahren für nicht anwendbar erkläre. Ohnehin läge nach Massgabe
von Art. 12 Abs. 3 DSG keine Persönlichkeitsverletzung vor, da IP-Ad-
ressen der P2P-Netzwerkteilnehmer frei zugänglich seien, d.h. freiwil-
lig offenbart würden. In der Schweiz bestehe mit Art. 14 Abs. 4 des
Bundesgesetzes vom 6. Oktober 2000 betreffend die Überwachung
des Post- und Fernmeldeverkehrs (BÜPF, SR 780.1) eine gesetzliche
Grundlage zur Durchbrechung des Fernmeldegeheimnisses. An einer
Verwendung der im Strafverfahren erlangten Informationen für die
Durchsetzung von Zivilansprüchen sei nichts auszusetzen. Sollte die
Sammlung der technischen Informationen dennoch eine Persönlich-
keitsverletzung darstellen, wäre diese Tätigkeit durch den Rechtferti-
gungsgrund der überwiegenden privaten und öffentlichen Interessen
im Zusammenhang mit dem Schutz urheberrechtlicher Werke legiti-
miert.
D.
Mit Replik vom 26. September 2008 hält der Kläger an seinen Anträ-
gen fest. Die von der Beklagten durchgeführte Datenbearbeitung ver-
stosse gegen die Grundsätze des DSG und stelle daher eine wider-
rechtliche Persönlichkeitsverletzung dar.
E.
In ihrer Duplik vom 21. November 2008 bekräftigt die Beklagte ihre An-
träge auf Nichteintreten respektive Abweisung der Klage.
F.
Auf Anfrage des Instruktionsrichters haben sowohl der Kläger als auch
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die Beklagte mit Schreiben vom 16. Oktober 2008 bzw. 21. November
2008 auf die Durchführung einer mündlichen Vorbereitungsverhand-
lung und einer Hauptverhandlung verzichtet.
G.
Am 12. Dezember 2008 lässt die Beklagte dem Bundesverwaltungsge-
richt ihre Kostennote zukommen.
H.
Mit Eingabe vom 5. März 2009 reicht die Beklagte ein Urteil vom
13. Januar 2009 der Cour de Cassation Frankreichs ein. Das Urteil zei-
ge, dass auch das französische Gericht IP-Adressen nicht als Per-
sonendaten qualifiziere.
I.
Der Kläger nimmt mit Schreiben vom 26. März 2009 Stellung zur Ein-
gabe der Beklagten vom 5. März 2009.
J.
Auf weitere Sachverhaltselemente und Parteivorbringen wird, soweit
entscheidrelevant, im Rahmen der nachfolgenden Erwägungen einge-
gangen.
Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung:
1.
Der EDÖB klärt von sich aus oder auf Meldung Dritter hin den Sach-
verhalt näher ab, wenn Bearbeitungsmethoden geeignet sind, die Per-
sönlichkeit einer grösseren Anzahl von Personen zu verletzen (Sys-
temfehler, Art. 29 Abs. 1 Bst. a DSG). Aufgrund seiner Abklärungen
kann er empfehlen, das Bearbeiten zu ändern oder zu unterlassen
(Art. 29 Abs. 3 DSG). Wird eine solche Empfehlung nicht befolgt oder
abgelehnt, kann er die Angelegenheit dem Bundesverwaltungsgericht
auf dem Klageweg zum Entscheid vorlegen (Art. 29 Abs. 4 DSG i.V.m.
Art. 35 Bst. b des Verwaltungsgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005
[VGG, SR 173.32]).
Die vorliegende, auf das DSG gestützte Klage richtet sich gegen die
Nichtbefolgung bzw. die Ablehnung einer Empfehlung des EDÖB durch
die Beklagte. Diese bestreitet die Anwendbarkeit des DSG und hält
den EDÖB aus verschiedenen Gründen für sachlich und örtlich unzu-
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ständig. Zunächst ist daher abzuklären, ob das DSG im vorliegenden
Verfahren überhaupt Anwendung findet und der Kläger zur Abgabe der
fraglichen Empfehlung zuständig sowie zu deren Weiterzug an das
Bundesverwaltungsgericht legitimiert war.
2.
2.1 Das DSG gilt für das Bearbeiten von Daten natürlicher und juristi-
scher Personen durch private Personen und Bundesorgane (Art. 2
Abs. 1 DSG).
2.2
2.2.1 Unter Personendaten (Daten) fallen nach Art. 3 Bst. a DSG alle
Angaben, die sich auf eine bestimmte oder bestimmbare Person be-
ziehen. Darunter ist jede Art von Information zu verstehen, die auf die
Vermittlung oder die Aufbewahrung von Kenntnissen ausgerichtet ist,
ungeachtet, ob es sich dabei um eine Tatsachenfeststellung oder um
ein Werturteil handelt. Unerheblich ist auch, ob eine Aussage als Zei-
chen, Wort, Bild, Ton oder Kombinationen aus diesen auftritt und auf
welcher Art von Datenträger die Informationen gespeichert sind. Ent-
scheidend ist, dass sich die Angaben einer oder mehreren Personen
zuordnen lassen (URS BELSER, in: Maurer-Lambrou/Vogt [Hrsg.], Daten-
schutzgesetz, Basler Kommentar, 2. Aufl., Basel 2006, Rz. 5 zu Art. 3
DSG).
Eine Person ist dann bestimmt, wenn sich aus der Information selbst
ergibt, dass es sich genau um diese Person handelt. Bestimmbar ist
sie dann, wenn aus dem Kontext einer Information auf sie geschlossen
werden kann. Für die Bestimmbarkeit genügt aber nicht jede theoreti-
sche Möglichkeit der Identifizierung. Ist der Aufwand für die Bestim-
mung der betroffenen Personen derart gross, dass nach der allgemei-
nen Lebenserfahrung nicht damit gerechnet werden muss, dass ein In-
teressent diesen auf sich nehmen wird, liegt keine Bestimmbarkeit vor
(vgl. Botschaft des Bundesrates vom 23. März 1988 zum DSG, Bun-
desblatt [BBl] 1988 II, S. 444 f.). Ob eine Person bestimmbar ist, muss
anhand objektiver Kriterien im konkreten Fall beurteilt werden, wobei
insbesondere auch die Möglichkeiten der Technik, wie zum Beispiel
die beim Internet verfügbaren Suchwerkzeuge, mitzuberücksichtigen
sind. Entscheidend ist nicht, ob derjenige, der die Daten bearbeitet,
den für eine Identifizierung erforderlichen Aufwand betreiben kann
oder will, sondern ob damit gerechnet werden muss, dass ein Dritter,
der ein Interesse an diesen Angaben hat, bereit ist, eine Identifizie-
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rung vorzunehmen (BELSER, a.a.O., Rz. 6 zu Art. 3 DSG; DAVID RO-
SENTHAL, in: Rosenthal/Jöhri, Handkommentar zum Datenschutzgesetz,
Zürich 2008, Rz. 24 f. zu Art. 3 DSG).
2.2.2 Das Internet ist ein Netzwerk von Rechnernetzwerken, durch
das weltweit Daten ausgetauscht werden. Grundsätzlich kann jeder
Computer mit jedem anderen verbunden werden und in Kommunikati-
on treten. Dabei findet der Datenaustausch über technisch normierte
Internetprotokolle statt. Damit jeder an das Internet angeschlossene
Rechner identifiziert werden kann und externe Daten empfangen wer-
den können, wird dem Rechner eine spezifische Adresse, die so ge-
nannte "Internetworking Protocol Address" (IP-Adresse), zugeordnet
(vgl. Urteil des Bundesgerichts 4C.9/2002 vom 23. Juli 2002 E. 4). Da-
bei handelt es sich um einen numerischen Kommunikationsparameter,
der die Identifikation einer insbesondere aus Netzrechnern oder
-servern bestehenden Internet-Domain sowie der Benutzerrechner, die
an den Verbindungen in diesem Netz beteiligt sind, ermöglicht (vgl. An-
hang der Verordnung vom 6. Oktober 1997 über die Adressierungsele-
mente im Fernmeldebereich [AEFV, SR 784.104]). Die IP-Adresse ist
Dreh- und Angelpunkt beim Datenaustausch; über sie können bei den
Internet-Zugangsanbietern Name und weitere persönliche Daten der
Internetnutzer ermittelt werden (CHRISTIAN SCHWARZENEGGER, Urheber-
strafrecht und Filesharing in P2P-Netzwerken – Die Strafbarkeit der
Anbieter, Downloader, Verbreiter von Filesharing-Software und Hash-
Link-Setzer, in: Internet-Recht und Strafrecht, 4. Tagungsband 2004,
Bern 2005, S. 248).
Wird einem Rechner eine IP-Adresse fest zugewiesen, spricht man
von einer statischen IP-Adresse. Wählt sich ein Benutzer über einen
Internet-Dienstanbieter ins Internet ein, erhält er meist eine dynami-
sche IP-Adresse, das heisst seinem Computer wird bei jeder Verbin-
dungsaufnahme neu irgendeine freie Adresse aus dem vorhandenen
Pool des Providers zugewiesen.
2.2.3 Hinsichtlich der Qualifikation von IP-Adressen als Personenda-
ten rechtfertigt sich eine vergleichende Betrachtung der Rechtslage in
der Europäischen Union: Die Gruppe für den Schutz von Personen bei
der Verarbeitung personenbezogener Daten (nachfolgend Daten-
schutzgruppe) wurde durch Art. 29 der Richtlinie 95/46/EG des Euro-
päischen Parlaments und des Rates vom 24. Oktober 1995 eingesetzt
und ist ein unabhängiges EU-Beratungsgremium für Datenschutzfra-
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gen. In ihrer am 20. Juni 2007 angenommenen Stellungnahme 4/2007
zum Begriff "personenbezogene Daten" stuft die Datenschutzgruppe
mit Verweis auf ein früheres Arbeitspapier (Arbeitsdokument WP 37,
Privatsphäre im Internet – Ein integrierter EU-Ansatz zum Online-Da-
tenschutz, angenommen am 21. November 2000, insbesondere S. 17)
IP-Adressen als Daten ein, die sich auf eine bestimmbare Person be-
ziehen. Internet-Zugangsanbieter und Verwalter von lokalen Netzwer-
ken könnten ohne grossen Aufwand Internetnutzer identifizieren, de-
nen sie IP-Adressen zugewiesen hätten, da sie in der Regel in Dateien
systematisch Datum, Zeitpunkt, Dauer und die dem Internetnutzer zu-
geteilte dynamische IP-Adresse einfügen würden. Dasselbe lasse sich
von den Internet-Dienstanbietern sagen, die in ihren HTTP-Servern
Protokolle führen würden. In diesen Fällen bestehe kein Zweifel, dass
man von personenbezogenen Daten im Sinne von Art. 2 Bst. a der
Richtlinie 95/46/EG reden könne.
Weiter wird in der Stellungnahme zum Begriff "personenbezogene Da-
ten" ausdrücklich auf jene Fälle hingewiesen, in denen der Zweck der
Verarbeitung von IP-Adressen in der Identifizierung der Computernut-
zer besteht, beispielsweise durch Inhaber von Urheberrechten zur
strafrechtlichen Verfolgung wegen Verletzung von Rechten an geisti-
gem Eigentum. Vor allem in diesen Fällen gehe der für die Verarbei-
tung Verantwortliche vom Vorhandensein der Mittel aus, die zur Identi-
fizierung der betreffenden Personen "vernünftigerweise eingesetzt
werden könnten", zum Beispiel von den Gerichten, bei denen Be-
schwerde eingelegt worden sei. Andernfalls sei die Erhebung der Infor-
mationen nicht sinnvoll. Einen Sonderfall würden IP-Adressen bilden,
die unter bestimmten Umständen aus verschiedenen technischen und
organisatorischen Gründen keine Identifizierung des Nutzers gestatten
würden, wie beispielsweise bei einem Computer in einem Internet-
Café, in dem keine Identifizierung der Kunden gefordert werde. Es
könne argumentiert werden, dass hier keine personenbezogenen Da-
ten vorlägen, da der Nutzer unter Einsatz vernünftiger Mittel nicht
identifiziert werden könne. In diesem Fall sei jedoch zu berücksichti-
gen, dass ein Internet-Dienstanbieter in der Regel nicht wissen könne,
ob eine bestimmte IP-Adresse die Identifizierung ermögliche oder
nicht. Wenn der Internet-Dienstanbieter also nicht mit absoluter Sicher-
heit erkennen könne, dass die Daten zu nicht bestimmbaren Benut-
zern gehören würden, müsse er sicherheitshalber alle IP-Informati-
onen wie personenbezogene Daten behandeln (Stellungnahme,
S. 19 f.).
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2.2.4 Bei IP-Adressen handelt es sich um technische Informationen,
die eine eindeutige Identifizierung eines Rechners zulassen. Dabei
können statische IP-Adressen, die einem Rechner fest zugeteilt sind,
wie die Beklagte in ihrer Duplik selber darlegt, vergleichbar einer Tele-
fonnummer als Personendaten qualifiziert werden. Im Ergebnis muss
dasselbe aber auch für dynamische IP-Adressen gelten: Zwar können
weder die Beklagte noch die Urheberrechtsinhaber selber die hinter ei-
ner IP-Adresse stehende Person bestimmen. Der Provider muss diese
Information nur im Zusammenhang mit der Verfolgung von Straftaten
und nur gegenüber Behörden offenlegen. Die Person ist daher ledig-
lich anhand der IP-Adresse nicht bestimmbar (ROSENTHAL, a.a.O.,
Rz. 27 zu Art. 3 DSG). Wird jedoch eine Straftat verübt, ändert sich die
Situation. Nicht nur steigt das Interesse an der Bestimmung der Per-
son hinter der IP-Adresse, mit der Einleitung einer Strafuntersuchung
erhält der Urheberrechtsinhaber auch indirekt das Mittel in die Hand,
die Person zu identifizieren. Dadurch werden die betreffenden Auf-
zeichnungen automatisch zu Personendaten auch bezüglich der so er-
mittelbaren bzw. ermittelten Person und nicht mehr nur des registrier-
ten Inhabers der IP-Adresse (ROSENTHAL, a.a.O., Rz. 27 zu Art. 3 DSG).
Wie die Praxis zeigt, sind gerade Urheberrechtsinhaber bereit, straf-
rechtlich vorzugehen, um die Identifizierung der Daten von Internetnut-
zern zu erwirken. Sie können, objektiv betrachtet, ein konkretes Inter-
esse an der entsprechenden Information für sich beanspruchen. Daher
ist auch damit zu rechnen, dass ein in seinen Rechten verletzter Urhe-
berrechtsinhaber den nötigen Aufwand auf sich nimmt, diese Daten zu
identifizieren. Ob sodann ein Strafverfahren zum gewünschten Erfolg
führt oder allenfalls im konkreten Fall vorzeitig eingestellt wird, ändert
dagegen nichts an der grundsätzlichen Bestimmbarkeit der Daten. In
diesem Sinne erachtet auch die Datenschutzgruppe der Europäischen
Union dynamische IP-Adressen als personenbezogene Daten gemäss
Art. 2 Bst. a der Richtlinie 95/46/EG, deren Definition von Personenda-
ten sehr ähnlich ist mit derjenigen in Art. 3 Bst. a DSG.
IP-Adressen sind folglich entgegen der Ansicht der Beklagten als Per-
sonendaten im Sinne des DSG anzusehen.
2.2.5 Hingegen handelt es sich – entgegen dem Vorbringen des Klä-
gers – bei IP-Adressen nicht um besonders schützenswerte Personen-
daten gemäss Art. 3 Bst. c Ziff. 4 DSG. Hierunter fallen Daten über ad-
ministrative oder strafrechtliche Verfolgungen und Sanktionen. Wie ge-
sehen kann es zwar sein, dass eine IP-Adresse zur Identifizierung ei-
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ner Person Eingang in ein Strafverfahren findet. Sie stellt deswegen
aber für sich allein betrachtet keine Angabe über Verfolgungen und
Verurteilungen dar. Art. 3 Bst. c Ziff. 4 DSG will aber gerade solche
Daten besonders schützen, da diese die Persönlichkeitsrechte betrof-
fener Personen stärker gefährden können.
2.3
2.3.1 Bearbeiten im Sinne von Art. 2 Abs. 1 DSG bedeutet jeder Um-
gang mit Personendaten, unabhängig von den angewandten Mitteln
und Verfahren, insbesondere das Beschaffen, Aufbewahren, Verwen-
den, Umarbeiten, Bekanntgeben, Archivieren oder Vernichten von Da-
ten (Art. 3 Bst. e DSG).
2.3.2 Im vorliegenden Fall interessiert vorab das Beschaffen, Aufbe-
wahren und Bekanntgeben von IP-Adressen durch die Beklagte. Diese
macht geltend, sie sammle nur technische Informationen und keine
Personendaten.
2.3.3 Die Beklagte durchsucht im Auftrag von Urheberrechtsinhabern
P2P-Netzwerke auf Verletzungen derer Rechte hin. Dazu verwendet
sie eine von ihr entwickelte Software (File Sharing Monitor). Dieser
Monitor verhält sich im P2P-Netz wie ein gewöhnlicher P2P-Client
(Rechner des Internetnutzers). Allerdings ist ein Upload – auch wäh-
rend des Download-Prozesses – nicht möglich. Stösst die Beklagte auf
ein urheberrechtlich geschütztes Werk, lädt sie dieses herunter, wobei
unter anderem folgende Daten aufgezeichnet werden: IP-Adresse des
Internetanschlusses, der das Werk anbietet, P2P-Benutzername des
Anbieters, das verwendete P2P-Netzwerk, Name und elektronischer
Fingerprint des Werks (Hashcode) sowie Datum und Uhrzeit des
Downloads. Daraufhin werden diese Daten den Urheberrechtsinhabern
übermittelt. Indem die Beklagte Informationen, die als Personendaten
zu qualifizieren sind, sammelt, diese speichert und schliesslich weiter-
gibt, erfüllt sie die Voraussetzung des Bearbeitens gemäss Art. 2
Abs. 1 i.V.m. Art. 3 Bst. e DSG. Dies wird von ihr insofern auch nicht
bestritten, als sie selber ausführt, Informationen zu sammeln.
2.4 Es kann somit festgehalten werden, dass die Beklagte Personen-
daten bearbeitet. Die Anwendbarkeit des DSG hängt indessen noch
von weiteren Faktoren ab, die es im Folgenden zu prüfen gilt.
3.
Fraglich ist, ob eine der Ausnahmen von Art. 2 Abs. 2 DSG zur Anwen-
Seite 10
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dung kommt, die den Geltungsbereich des DSG ausschliessen. Ge-
mäss Art. 2 Abs. 2 Bst. c DSG ist das DSG nicht anwendbar auf hängi-
ge Zivilprozesse, Strafverfahren, Verfahren der internationalen Rechts-
hilfe sowie staats- und verwaltungsrechtliche Verfahren mit Ausnahme
erstinstanzlicher Verwaltungsverfahren.
3.1 Die Beklagte ist der Ansicht, mit der Einleitung von Strafverfahren
und allfälligen späteren Zivilprozessen lägen Verfahren im Sinne von
Art. 2 Abs. 2 Bst. c DSG vor, welche die Anwendbarkeit des DSG aus-
schliessen würden. Der Ausschlussgrund sei bereits auf die Sammlung
der technischen Informationen im Vorfeld der Verfahrenseinleitung an-
wendbar, da diese Tätigkeit ausschliesslich im Hinblick auf die Einlei-
tung der Straf- und allfälliger anschliessender Zivilverfahren erfolge.
Der Kläger vertritt demgegenüber die Meinung, dass eine solche Aus-
dehnung des Ausschlusses des Geltungsbereichs des DSG weder aus
dem Wortlaut der Bestimmung ersichtlich sei noch dem Willen des Ge-
setzgebers entspreche. Art. 2 Abs. 2 Bst. c DSG sei daher nicht schon
im Vorfeld eines hängigen Verfahrens anwendbar.
3.2 Art. 2 Abs. 2 Bst. c DSG schliesst die Anwendung des DSG auf
bestimmte hängige Verfahren aus. Es stellt sich somit die Frage, wann
ein Verfahren als hängig gilt. Vorliegend interessiert dabei insbesonde-
re die Festlegung des Beginns eines Verfahrens. Dies ist jeweils von
Fall zu Fall zu prüfen (vgl. Gutachten des Eidgenössischen Daten-
schutzbeauftragen vom 12. Juni 2001, Ziff. 4, veröffentlicht in Verwal-
tungspraxis der Bundesbehörden [VPB] 65.98).
3.2.1 Die Beklagte stützt sich in ihrer Begründung im Wesentlichen
auf die Dissertation von LORENZ DROESE (Die Akteneinsicht des Geschä-
digten in der Strafuntersuchung vor dem Hintergrund zivilprozessualer
Informationsinteressen, Diss. Luzern, Zürich/Basel/Genf 2008,
S. 262 f.). Dieser vertritt die Ansicht, die Informationssammlung für
den Zivilprozess sei als dessen Bestandteil zu betrachten und vom
sachlichen Geltungsbereich des DSG auszunehmen. Die Gewährung
von Akteneinsicht und die Verwendung von Informationen oder Be-
weismitteln, die durch die Akteneinsicht erlangt worden seien, würden
eine Bearbeitung von Personendaten darstellen (vgl. auch das zitierte
Urteil des Bundesgerichts 1P.613/1990 vom 27. März 1991 E. 5.b, ver-
öffentlicht in Schweizerisches Zentralblatt für Staats- und Verwaltungs-
recht [ZBl] 1991, S. 543 ff.). Unproblematisch erscheine die Konstella-
tion, in welcher in einem hängigen Strafverfahren erlangte Informatio-
Seite 11
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nen in einem ebenfalls bereits hängigen Zivilverfahren eingebracht
würden. Diesfalls sei die Anwendung des DSG ausgeschlossen und
der Persönlichkeitsschutz der Betroffenen durch das jeweilige Pro-
zessrecht gewährleistet. Gleiches gelte für die Akteneinsicht als sol-
che. Weniger klar erscheine demgegenüber die Situation, wo Informa-
tionen oder Beweismittel, die mittels Akteneinsicht in einem inzwi-
schen erledigten (Straf-) Verfahren erlangt worden seien, in einem
späteren Zivilprozess verwendet werden sollten. Da aber im von der
Verhandlungsmaxime beherrschten Zivilprozess der Prozessstoff
durch die Parteien gesammelt werden müsse, sei auch die Prozess-
vorbereitung zum Zivilprozess zu zählen und damit von der Anwen-
dung des DSG auszunehmen (DROESE, a.a.O., S. 263 ff.).
3.2.2 Der Grundgedanke, weshalb die in Art. 2 Abs. 2 Bst. c DSG er-
wähnten Verfahren vom DSG nicht erfasst werden, liegt darin, dass in
hängigen Verfahren bereits spezialgesetzliche Normen die Persönlich-
keit von betroffenen Personen schützen sollen. Käme nun das DSG
ebenfalls zur Anwendung, würden verschiedene Gesetze denselben
Bereich regeln, was zu Rechtsunsicherheit, Normenkonflikten und
schliesslich zu Verfahrensverzögerungen führen würde (DAVID ROSEN-
THAL/YVONNE JÖHRI, in: Rosenthal/Jöhri, a.a.O., Rz. 29 zu Art. 2 DSG;
URS MAURER-LAMBROU/SIMON KUNZ, in: Maurer-Lambrou/Vogt [Hrsg.],
a.a.O., Rz. 27 zu Art. 2 DSG; Botschaft zum DSG, BBl 1988 II,
S. 443).
3.2.3 Die Beklagte sammelt und speichert Daten von Personen, gegen
die sie erwägt, allenfalls ein Straf- und je nach dem zu einem späteren
Zeitpunkt auch ein Zivilverfahren zu ergreifen. Zum Zeitpunkt der Da-
tenbearbeitung weiss sie indessen nicht, gegen wen sich ein allfälliges
Verfahren richten wird. Wenn aber noch nicht einmal die Verfahrensge-
genseite bekannt ist, es gar noch nicht fest steht, ob überhaupt je ein
Straf- oder Zivilverfahren eröffnet werden wird, kann nicht von einem
hängigen Verfahren gesprochen werden. In diese Richtung weist denn
auch die Praxis im Zusammenhang mit Strafverfahren: Während ge-
richtspolizeiliche Ermittlungsverfahren, wenn auch nicht zwingend, als
hängige Strafverfahren angesehen und vom Geltungsbereich des DSG
ausgeschlossen werden können, werden Präventivermittlungen im Po-
lizeibereich, das heisst Ermittlungen vor einer bevorstehenden Gefahr
oder Straftat, nicht von der Ausnahme von Art. 2 DSG erfasst (vgl. Ur-
teil der Eidgenössischen Datenschutzkommission [EDSK] vom 10. Juli
1997, VPB 62.56, E. III/b/3; ROSENTHAL/JÖHRI, a.a.O., Rz. 39 zu Art. 2
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DSG; MAURER-LAMBROU/KUNZ, a.a.O., Rz. 31 zu Art. 2 DSG; Botschaft
zum DSG, BBl 1988 II, S. 443). Im vorliegenden Fall gilt dies umso
mehr, als – wie sich die Beklagte in der Duplik vernehmen lässt – nicht
in jedem Fall ein Prozess angestrengt werden soll, sondern die Daten
teilweise bloss zu statistischen Zwecken gesammelt werden, damit die
betroffenen Urheberrechtsinhaber Anhaltspunkte erlangen, ob und in
welchem Ausmass ihre Werke illegal gehandelt werden. In einem sol-
chen Fall, in dem es gar nie zu einem Verfahren kommt, kann erst
recht nicht die Rede von einem hängigen Verfahren sein.
Die von der Beklagten gestützt auf DROESE dargelegte Ansicht er-
scheint allenfalls vertretbar, wenn bereits bekannt ist, wer auf der Pro-
zessgegenseite steht, und es lediglich darum geht, konkrete Beweise
zu sammeln. Soll aber wie vorliegend überhaupt erst die anzuzeigende
oder zu beklagende Person gefunden werden, ginge es zu weit, die
Hängigkeit eines Verfahrens bereits auf diesen Zeitraum auszudehnen
mit der Folge, dass das DSG nicht anwendbar wäre. Ein Ausschluss
der Anwendbarkeit des Gesetzes gestützt auf Art. 2 Abs. 2 Bst. c DSG
rechtfertigt sich nur dann, wenn prozessrechtliche Normen zum Schutz
der Persönlichkeit der Betroffenen Platz greifen (vgl. oben E. 3.2.2.).
Anders entscheiden hiesse, für Sachverhalte wie den vorliegenden
eine nicht hinzunehmende Rechtsschutzlücke zu schaffen.
3.3 Die von der Beklagten vorgenommene Bearbeitung von Personen-
daten kann folglich nicht als Teil eines hängigen Verfahrens bezeichnet
werden. Die Ausnahmebestimmung von Art. 2 Abs. 2 Bst. c DSG
kommt daher nicht zur Anwendung und der Geltungsbereich des DSG
wird in sachlicher Hinsicht nicht ausgeschlossen.
4.
4.1 Die Beklagte macht weiter geltend, sowohl die Urheberrechtsinha-
ber als auch die Inhaber der ermittelten IP-Adressen seien stets im
Ausland domiziliert, weshalb das DSG nicht zur Anwendung komme.
4.2 Das DSG enthält keine ausdrücklichen Bestimmungen zu seinem
räumlichen Geltungsbereich. Auf die Vorschriften mit öffentlich-rechtli-
chem Charakter ist daher das Territorialitätsprinzip anwendbar (ULRICH
HÄFELIN/GEORG MÜLLER/FELIX UHLMANN, Allgemeines Verwaltungsrecht,
5. Aufl., Zürich/Basel/Genf 2006, Rz. 355 ff.). Andernfalls würden die
betroffenen Personen ihren datenschutzrechtlichen Schutz verlieren,
ohne in den Genuss der prozessrechtlichen Schranken der Informati-
onsbeschaffung zu gelangen, was dem Gesetzeszweck von Art. 2
Seite 13
A-3144/2008
Abs. 2 Bst. c DSG gerade widersprechen würde. Das DSG ist folglich
nur auf Sachverhalte anwendbar, die sich in der Schweiz zutragen,
wobei an den Ort der Bearbeitung der Personendaten angeknüpft wird.
Unter die Bearbeitung von Personendaten fällt auch deren Bekanntga-
be ins Ausland (vgl. ANDRÉ THALMANN, Zur Anwendung des schweizeri-
schen Datenschutzgesetzes auf internationale Sachverhalte, Zeit-
schrift für Immaterialgüter-, Informations- und Wettbewerbsrecht [sic!],
2007, S. 341 f.).
4.3 Die Beklagte ist eine Aktiengesellschaft mit Sitz in Steinhausen im
Kanton Zug. Sie nimmt ihre Geschäftstätigkeit an ihrer Niederlassung
in der Schweiz vor, so dass eine Datenbearbeitung in der Schweiz
stattfindet. Demnach ist vorliegend auch der räumliche Geltungsbe-
reich des DSG gegeben.
5.
Das DSG ist folglich in sachlicher wie auch in räumlicher Hinsicht auf
den vorliegenden Sachverhalt anwendbar und damit ist auch die Kom-
petenz des EDÖB zum Erlass von Empfehlungen und deren Weiterzie-
hung an das Bundesverwaltungsgericht grundsätzlich gegeben.
5.1
5.1.1 Eine weitere Voraussetzung zur Abgabe einer Empfehlung durch
den EDÖB ist das Vorliegen eines Systemfehlers im Sinne von Art. 29
Abs. 1 Bst. a DSG. "Systemfehler" bedeutet in diesem Zusammenhang
die Eignung, eine grössere Anzahl von Personen in ihrer Persönlich-
keit zu verletzen (vgl. ROSENTHAL, a.a.O., Rz. 11 zu Art. 29 DSG; RENÉ
HUBER, in: Maurer-Lambrou/Vogt [Hrsg.], a.a.O., Rz. 6 ff. zu Art. 29
DSG; Urteil der EDSK vom 15. April 2005, VPB 69.106, E. 3.2). Kann
die fragliche Datenbearbeitung potentiell zur Schädigung einer grösse-
ren Anzahl Betroffener führen, ist die Schwelle der "grösseren Anzahl"
bereits beim Vorliegen einiger weniger Vorfälle erreicht (HUBER, a.a.O.,
Rz. 10 f. zu Art. 29 DSG).
5.1.2 Die Beklagte bearbeitet Daten von Personen, die in P2P-Netz-
werken urheberrechtlich geschützte Werke anbieten. Wie sie selber
ausführt, sind Urheberrechtsverletzungen weit verbreitet und kommen
häufig vor. Folglich kann das Sammeln solcher Daten als geeignet, die
Persönlichkeit einer grösseren Anzahl von Personen zu verletzen, be-
zeichnet und – sollten sich die Vorbringen des Klägers als zutreffend
erweisen – das Vorliegen eines Systemfehlers im Sinne von Art. 29
Abs. 1 Bst. a DSG bejaht werden.
Seite 14
A-3144/2008
5.2 Der Kläger hat seine Rechtsbegehren, das Haupt- wie die Eventu-
albegehren, klar formuliert und die Tatsachen zu deren Begründung
sowie die entsprechenden Beweismittel hinreichend dargestellt. Der
Begleitbrief zur Klage ist datiert und die Klageschrift unterschrieben.
Die Formvorschriften an die Klageschrift gemäss Art. 23 des Bundes-
gesetzes vom 4. Dezember 1947 über den Bundeszivilprozess (BZP,
SR 273) sind somit eingehalten und das Begehren der Beklagten, die
Klageschrift zur Nachbesserung zurückzuweisen, ist abzuweisen. Auf
die frist- und formgerecht eingereichte Klage ist daher einzutreten.
6.
Das Verfahren richtet sich gemäss Art. 44 Abs. 1 VGG grundsätzlich
nach den Art. 3 – 73 sowie 79 – 85 BZP. Obwohl im Bundeszivilpro-
zess der Richter sein Urteil grundsätzlich nur auf Tatsachen gründen
darf, die im Verfahren geltend gemacht worden sind (Art. 3 Abs. 2
BZP), gilt vor Bundesverwaltungsgericht infolge der spezialgesetzli-
chen Bestimmung von Art. 44 Abs. 2 VGG der Grundsatz der Sachver-
haltsabklärung von Amtes wegen.
Art. 3 Abs. 2 BZP bestimmt, dass der Richter nicht über die Rechtsbe-
gehren der Parteien hinausgehen darf. In einem Klageverfahren wie
dem vorliegenden hat die Dispositionsmaxime somit grössere Bedeu-
tung als im Beschwerdeverfahren vor Bundesverwaltungsgericht. Der
Streitgegenstand wird ausschliesslich durch die gestellten Anträge
(und allenfalls der entsprechenden Begründung) definiert. Einer Partei
darf nicht mehr oder nichts anderes zugesprochen werden, als sie be-
antragt hat (BVGE 2008/16 E. 2.2; ANDRÉ MOSER/MICHAEL BEUSCH/LORENZ
KNEUBÜHLER, Prozessieren vor dem Bundesverwaltungsgericht, Basel
2008, Rz. 5.14; ALFRED KÖLZ/JÜRG BOSSHART/MARTIN RÖHL, Kommentar
zum Verwaltungsrechtspflegegesetz des Kantons Zürich, 2. Aufl., Zü-
rich 1999, Rz. 7 zu § 85).
7.
Nachfolgend ist die Rechtmässigkeit der Bearbeitung der Personenda-
ten durch die Beklagte zu prüfen. Zunächst stellt sich die Frage, ob die
von der Beklagten vorgenommene Datenbearbeitung eine Persönlich-
keitsverletzung im Sinne von Art. 12 DSG darstellt.
Wer Personendaten bearbeitet, darf dabei die Persönlichkeit der be-
troffenen Personen nicht widerrechtlich verletzen (Art. 12 Abs. 1 DSG).
Insbesondere dürfen Personendaten nicht entgegen den Grundsätzen
von Art. 4 DSG oder ohne Rechtfertigungsgrund gegen den ausdrück-
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A-3144/2008
lichen Willen der betroffenen Person bearbeitet werden (Art. 12 Abs. 2
Bst. a und b DSG). In der Regel liegt keine Persönlichkeitsverletzung
vor, wenn die betroffene Person die Daten allgemein zugänglich ge-
macht und eine Bearbeitung nicht ausdrücklich untersagt hat (Art. 12
Abs. 3 DSG).
Art. 4 DSG verlangt, dass Personendaten nur rechtmässig bearbeitet
werden dürfen (Abs. 1), dass ihre Bearbeitung nach Treu und Glauben
zu erfolgen hat und verhältnismässig sein muss (Abs. 2), dass Daten
nur zu dem Zweck bearbeitet werden, der bei der Beschaffung ange-
geben wurde, aus den Umständen ersichtlich oder gesetzlich vorgese-
hen ist (Abs. 3) und dass die Beschaffung der Daten und insbesonde-
re der Zweck ihrer Bearbeitung für die betroffene Person erkennbar
sein muss (Abs. 4).
8.
8.1 Der Kläger wirft der Beklagten vor, automatisiert und proaktiv Per-
sonendaten ohne Wissen der Betroffenen zu bearbeiten. In der
Schweiz existiere derzeit keine spezifische gesetzliche Grundlage,
welche die systematische Erhebung von Personendaten in P2P-Netz-
werken durch Privatpersonen erlaube oder verbiete. Daher sei die
Rechtmässigkeit der Datenbearbeitung durch die Beklagte grundsätz-
lich nach dem DSG zu beurteilen. Es sei indessen erforderlich, dass
eine solche Datenbearbeitung gesetzlich geregelt werde, denn diese
habe eine grosse Reichweite und tangiere die Persönlichkeitsrechte
einer Vielzahl betroffener Personen. Es müssten Kriterien gefunden
werden, welche die Zulässigkeit der erhobenen Daten als Beweismittel
im Rahmen von rechtlichen Verfahren regeln würden, und es müsse
gewährleistet sein, dass die überwachende Person kein Interesse an
einer zu weitgehenden Überwachung habe und die Unabhängigkeit
garantiert sei. Des Weiteren sei die Identifikation einer hinter einer IP-
Adresse stehenden Person durch das Fernmeldegeheimnis gemäss
Art. 43 des Fernmeldegesetzes vom 30. April 1997 (FMG, SR 784.10)
untersagt. Im zivilrechtlichen Bereich bestehe zurzeit keine Möglich-
keit, dieses zu durchbrechen. Einzig auf dem Weg der Strafverfolgung
könne das Fernmeldegeheimnis durchbrochen werden. Zur Bekämp-
fung von Urheberrechtsverletzungen im Rahmen von P2P-Netzwerken
müsse daher eine gesetzliche Grundlage geschaffen werden, um die
Möglichkeit der Identifikation der betroffenen Personen zu regeln.
Seite 16
A-3144/2008
8.2 Die Beklagte bestreitet, systematisch und proaktiv Verbindungsda-
ten im Internet zu sammeln. Sie sammle lediglich auf konkreten Auf-
trag eines Urheberrechtsinhabers hin, der um Urheberrechtsverletzun-
gen bei seinen Werken wisse oder solche vermute, technische Infor-
mationen und gebe diese anschliessend an den Auftraggeber weiter.
Gesetzliche Grundlage zur Durchbrechung des Fernmeldegeheimnis-
ses bilde vorliegend das jeweilige Strafverfahren bzw. das entspre-
chende Strafprozessrecht. Art. 14 BÜPF regle detailliert, welche Aus-
künfte über Fernmeldeanschlüsse die Anbieterinnen von Fernmelde-
diensten dem Dienst liefern müssten (Abs. 1) und an wen der Dienst
die Auskünfte ausschliesslich erteilen dürfe (Abs. 2). Art. 14 Abs. 4
BÜPF regle ausdrücklich, dass die Internet-Anbieterin im Falle einer
Straftat über das Internet verpflichtet sei, der zuständigen Behörde
alle Angaben zu machen, die eine Identifikation des Urhebers oder der
Urheberin ermöglichen würden. Damit könne nur gemeint sein, dass
die Anbieterin mitteilen müsse, wer ihre IP-Adresse zur fraglichen Zeit
benützt habe, und sie die zugehörigen Eckdaten liefern müsse. Diese
Auskunftspflicht gelte unabhängig davon, ob die Daten überhaupt un-
ter das Fernmeldegeheimnis fielen. Es sei das gute Recht der Urhe-
berrechtsinhaber, bei Verdacht auf Urheberrechtsverletzungen straf-
rechtlichen Schutz in Anspruch zu nehmen. Die Strafverfolgungsbehör-
den würden im Ermittlungsverfahren zunächst abklären, ob genügend
Anhaltspunkte für die Durchführung eines Verfahrens gegeben seien.
Diese Anhaltspunkte oder Indizien stelle die Beklagte für die Urheber-
rechtsinhaber bereit, indem sie entsprechende, frei zugängliche und
von den P2P-Netzwerkteilnehmern freiwillig offenbarte technische In-
formationen sammle. Zur Geltendmachung von Zivilansprüchen, die
gegen einen mutmasslichen Verletzer einer Straftat entstünden, stehe
es dem Geschädigten denn auch offen, einen Adhäsionsprozess zu
führen.
8.3
8.3.1 Art. 4 Abs. 1 DSG enthält die an und für sich selbstverständliche
Aussage, dass Personendaten nur rechtmässig beschafft werden dür-
fen. Obwohl der Wortlaut nur von "beschaffen" spricht, gilt der Grund-
satz für jede Bearbeitung von Daten. Eine Datenerhebung ist immer
dann rechtswidrig, wenn ein Verstoss gegen eine Rechtsnorm vorliegt.
Des Weiteren ist sie rechtswidrig, wenn eine Verwendung der Daten
durch den Betroffenen generell bzw. zu einem bestimmten Zweck un-
tersagt wurde oder der eigentliche Zweck bewusst wahrheitswidrig hin-
ter anderen scheinbar seriösen Zwecken versteckt wird (URS MAURER-
Seite 17
A-3144/2008
LAMBROU/ANDREA STEINER, in: Maurer-Lambrou/Vogt [Hrsg.], a.a.O.,
Rz. 5 f. zu Art. 4 DSG).
8.3.2 In der Schweiz besteht zurzeit keine gesetzliche Grundlage, die
das Erfassen und Weiterleiten von Personendaten in P2P-Netzwerken
regelt. Die Datenerfassung ist demnach nicht ausdrücklich verboten.
Die Regelung von Art. 14 BÜPF, auf die sich die Beklagte stützt, be-
gründet zwar in Abweichung vom Fernmeldegeheimnis gemäss Art. 43
FMG eine Auskunftspflicht über IP-Adressen, wenn eine Straftat über
das Internet begangen wurde. Sie betrifft aber nicht den vorliegend zu
beurteilenden Fall, sondern würde allenfalls in einem weiteren Schritt,
im Rahmen einer durch die Behörde erfolgenden Datenbearbeitung,
zur Anwendung gelangen. Dagegen ist für das Vorgehen der Beklag-
ten keine ausdrückliche gesetzliche Grundlage erforderlich, da sich
diese im privatrechtlichen Umfeld betätigt und ihr Handeln nicht etwa
als staatliches zu qualifizieren ist. Das Rechtmässigkeitsprinzip ge-
mäss Art. 4 Abs. 1 DSG wird durch das Vorgehen der Beklagten somit
nicht verletzt.
9.
9.1 Im Weiteren macht der Kläger geltend, das Vorgehen der Be-
klagten, das Fernmeldegeheimnis mittels Strafverfahren zu umgehen,
widerspreche dem Prinzip von Treu und Glauben und sei rechtsmiss-
bräuchlich. Einerseits liege dabei ein Institutionenmissbrauch vor, da
die Urheberrechtsinhaber meist nicht einmal das Ende der Strafunter-
suchung abwarten würden, um ihre Zivilansprüche anzubringen. Ande-
rerseits würden diese in keiner Weise den Beweis erbringen, dass ih-
nen durch das Anbieten eines urheberrechtlich geschützten Werks ein
Schaden entstanden sei. Ein solcher könne denn auch nicht beziffert
werden. Die Urheberrechtsinhaber würden einfach einen hypotheti-
schen Schaden von mehreren Tausend Euro annehmen. Zum Zeit-
punkt der Strafanzeige sowie der Akteneinsichtnahme sei zudem noch
nicht klar, ob überhaupt eine relevante strafbare Handlung vorliege.
Für den mutmasslichen Urheberrechtsverletzer sei während des
Download-Prozesses nämlich nicht erkennbar, dass Teile des Werks
im P2P-Netzwerk angeboten würden. Daher könne nicht grundsätzlich
von einer vorsätzlichen Urheberrechtsverletzung ausgegangen wer-
den. Schliesslich würden sich das Zivilverfahren sowie die von den Ur-
heberrechtsinhabern vorgenommenen Massnahmen nicht notwendi-
gerweise gegen den Urheberrechtsverletzer, sondern gegen den gut-
gläubigen Inhaber des Internetanschlusses richten. Zusammengefasst
Seite 18
A-3144/2008
verstosse die von den Urheberrechtsinhabern durchgeführte Datenbe-
arbeitung gegen das Prinzip von Treu und Glauben, solange keine ge-
setzliche Grundlage existiere, welche eine Weitergabe von personen-
bezogenen Verkehrsdaten und deren Verwendung zur zivilrechtlichen
Verfolgung von Urheberrechtsverletzungen legitimiere.
9.2 Die Beklagte hebt demgegenüber hervor, vorliegend bilde das je-
weilige Fernmelde- und Strafprozessrecht in den fraglichen Ländern
die entsprechende gesetzliche Grundlage. Die Identifikation von IP-Ad-
ressen erfolge ausnahmslos im Rahmen von Strafverfahren gemäss
gesetzlicher Grundlage. Dabei finde keine Umgehung statt, sondern
die Urheberrechtsinhaber würden lediglich ihre Parteirechte im Straf-
verfahren ausüben. Ihr Vorgehen sei vergleichbar mit demjenigen des
geschädigten Strassenverkehrsteilnehmers, der über die amtliche Kon-
trollschildnummer gegen den Halter eines unfallverursachenden Fahr-
zeugs strafrechtlich vorgehe. Im Zivilprozess sei die Verwendung von
den Untersuchungsakten entnommenen Beweisen grundsätzlich zu-
lässig. Als absolutes Recht könne das Urheberrecht wie auch das Ei-
gentumsrecht jederzeit gegenüber jedem Dritten durchgesetzt werden.
Ausserdem sei es bei ausservertraglichen Schädigungen keine Selten-
heit, dass im Zeitpunkt der Geltendmachung zivilrechtlicher Ansprüche
Ausmass und Höhe des eingetretenen Schadens noch nicht feststün-
den. Der nicht ziffernmässig nachweisbare Schaden werde nach rich-
terlichem Ermessen geschätzt. Zudem würden zivilrechtliche Forde-
rungen keine strafrechtliche Verurteilung voraussetzen. Schliesslich
könnten die IP-Adressinhaber nicht als gutgläubig bezeichnet werden.
Um an einem P2P-Netzwerk teilnehmen zu können, müsse nämlich
auf dem fraglichen Rechner die entsprechende Spezialsoftware ins-
talliert sein.
9.3
9.3.1 Das DSG unterstellt die Bearbeitung von Personendaten dem
Grundsatz von Treu und Glauben (Art. 4 Abs. 2 DSG). Die Bundesver-
fassung der Schweizerischen Eidgenossenschaft vom 18. April 1999
(BV, SR 101) erhebt in Art. 5 Abs. 3 den Grundsatz von Treu und Glau-
ben zum Verfassungsprinzip, das auch unter Privaten unmittelbar an-
wendbar ist. Dieser Grundsatz gilt im Privatrechtsbereich (Art. 2 des
Schweizerischen Zivilgesetzbuchs vom 10. Dezember 1907 [ZGB,
SR 210]) wie auch in verwaltungsrechtlichen Verhältnissen. Er gebietet
ein loyales und vertrauenswürdiges Verhalten im Rechtsverkehr. Die
Beteiligten dürfen sich nicht widersprüchlich und auch sonst nicht
Seite 19
A-3144/2008
missbräuchlich verhalten (YVO HANGARTNER, in: Die schweizerische Bun-
desverfassung, Kommentar, a.a.O., N. 41-43 zu Art. 5 BV). Im Ge-
schäftsverkehr hat das Gebot von Treu und Glauben eine herausra-
gende Bedeutung; es gehört zum Kreis der universell anerkannten
Rechtsgüter, deren Schutz der positive «Ordre public» dient (BGE 128
III 201 E. 1.c).
Dem Prinzip von Treu und Glauben kommt gerade bei der Datenbe-
schaffung besondere Wichtigkeit zu. Daten sollen nicht in einer Art er-
hoben werden, mit der die betroffene Person nicht rechnen musste
und mit der sie nicht einverstanden gewesen wäre. Wider Treu und
Glauben handelt namentlich, wer Daten durch absichtliche Täuschung
beschafft, weil er beispielsweise die betroffene Person über seine
Identität oder den Zweck seiner Bearbeitung falsch informiert, oder
wer heimlich Daten beschafft, ohne dabei eine Rechtsnorm zu verlet-
zen (vgl. Botschaft zum DSG, BBl 1988 II, S. 449). Aus dem Grundsatz
von Treu und Glauben ist auch die Anforderung abzuleiten, dass eine
Datenbearbeitung transparent erfolgen muss, das heisst grundsätzlich
für die betroffene Person erkennbar sein muss (MAURER-LAMBROU/
STEINER, a.a.O., Rz. 7 f. zu Art. 4 DSG).
9.3.2 Im Zusammenhang mit der Prüfung einer Verletzung des
Grundsatzes von Treu und Glauben ist daher auch die vom Kläger ge-
rügte Verletzung des Erkennbarkeitsprinzips zu behandeln. Der Kläger
macht geltend, dieses sei verletzt, weil die von der Beklagten durchge-
führte Datenbearbeitung heimlich stattfinde und weder für den Urhe-
berrechtsverletzer noch für den Inhaber des Internetanschlusses er-
kennbar sei. Würden die Daten als besonders schützenswerte Person-
endaten im Sinne von Art. 3 Bst. c DSG qualifiziert, käme der Beklag-
ten sogar eine gesteigerte Informationspflicht zu, wonach die Einwilli-
gung der betroffenen Person nach angemessener Information aus-
drücklich zu erfolgen habe (Art. 4 Abs. 5 DSG).
9.3.3 Die Beklagte weist darauf hin, dass P2P-Netzwerkteilnehmer im
Programm ausdrücklich darauf aufmerksam gemacht würden, dass sie
sich in einem öffentlichen Bereich befänden. Nicht nur P2P-Netzwerke,
sondern das Internet allgemein gälten als öffentlicher Bereich. Zudem
zeichne sie, die Beklagte, lediglich ihre eigenen technischen
Informationen auf. Dies geschehe nicht heimlich. Es handle sich viel-
mehr um ein übliches Sicherungs- resp. Backup-Prinzip.
Seite 20
A-3144/2008
9.3.4 Vor dem Hintergrund des Vertrauensprinzips erscheint das
Vorgehen der Beklagten in der Tat diskutabel. So sammelt diese Daten
über P2P-Netzwerkteilnehmer, die sie an ihre Auftraggeber weitergibt.
Die Datenbeschaffung geschieht hierbei im Regelfall ohne Wissen der
betroffenen Personen, das heisst auch, dass sie für diese nicht er-
kennbar ist. Es dürfte daher regelmässig eine Verletzung des Erkenn-
barkeitsprinzips vorliegen.
Zugleich ist aber auch zu berücksichtigen, dass die Beklagte lediglich
Daten von P2P-Netzwerkteilnehmern erfasst, die sich vermutungswei-
se urheberrechtlich strafbar gemacht haben. Die erhobenen Daten
werden sodann verwendet, um gegen die vermuteten Verletzer recht-
lich vorzugehen. Angesichts der heutigen gesetzlichen Lage bleibt den
Urheberrechtsinhabern kaum eine andere rechtliche Möglichkeit, ge-
gen Urheberrechtsverletzungen vorzugehen. Es kann daher nicht er-
wartet werden, dass Urheberrechtsverletzungen stillschweigend hinge-
nommen werden und die Verletzer unbescholten davon kommen,
wenn – im rechtlich zulässigen Rahmen – Massnahmen dagegen er-
griffen werden können. Darauf wird bei der Prüfung des Vorliegens von
Rechtfertigungsgründen vertieft einzugehen sein (vgl. unten E. 12).
Das Vorgehen der Beklagten als Reaktion auf vorangegangene oder
zumindest vermutete Rechtsverletzungen erscheint daher als mit dem
Grundsatz von Treu und Glauben vereinbar.
9.3.5 Die Beklagte bezeichnet P2P-Netzwerke wie auch das Internet
im Allgemeinen als öffentlichen Bereich. Sollte sie sich damit auf
Art. 12 Abs. 3 DSG berufen wollen, wonach in der Regel keine Persön-
lichkeitsverletzung vorliegt, wenn eine Person ihre Daten mit Wissen
und Willen allgemein zugänglich gemacht und eine Bearbeitung nicht
ausdrücklich untersagt hat (vgl. ROSENTHAL, a.a.O., Rz. 54 zu Art. 12
DSG), ist Folgendes entgegen zu halten: Selbst wenn das Internet bis
zu einem gewissen Grad als öffentlicher Bereich qualifiziert werden
könnte, was an dieser Stelle indessen nicht abschliessend beurteilt
werden muss, bedeutet die Nutzung des Internets nicht, dass damit
ohne Weiteres eigene Daten sämtlichen Internetnutzern zugänglich
gemacht werden sollen. Nur solange sich eine Bearbeitung allgemein
zugänglicher Personendaten im Rahmen des aus den Umständen er-
sichtlichen Veröffentlichungszwecks bewegt, ist sie nicht persönlich-
keitsverletzend (CORRADO RAMPINI, in: Maurer-Lambrou/Vogt [Hrsg.],
a.a.O., Rz. 18 zu Art. 12 DSG). Die IP-Adresse wird im Normalfall
nicht willentlich bekannt gegeben und schon gar nicht zum Zweck der
Seite 21
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Einsicht oder gar Bearbeitung durch Dritte. Vielmehr steckt ein techni-
scher Prozess dahinter. Es dürften sich zudem auch nicht sämtliche
Internetnutzer bewusst sein, überhaupt über eine für Dritte erkennbare
IP-Adresse zu verfügen resp. deren Spuren im Internet zu hinterlas-
sen. Von allgemein zugänglich gemachten Daten kann daher nicht
ausgegangen werden.
9.3.6 Zusammengefasst dürfte bei der Datenbearbeitung durch die
Beklagte regelmässig das Erkennbarkeitsprinzip verletzt sein. Ange-
sichts der Umstände, die die Beklagte erst zur Datensammlung bewe-
gen, hält diese aber vor dem Grundsatz von Treu und Glauben stand.
Da es sich nicht um eine Bearbeitung besonders schützenswerter Per-
sonendaten handelt (vgl. oben E. 2.2.5), bedarf es entgegen dem Vor-
bringen des Klägers keiner ausdrücklichen Einwilligung des Betroffe-
nen.
10.
10.1 Der Kläger beanstandet des Weiteren eine Verletzung des
Zweckmässigkeitsprinzips. Die von der Beklagten durchgeführte Da-
tenbearbeitung zum Zweck der Feststellung, Identifikation und rechtli-
chen Verfolgung der betroffenen Person erfolge heimlich, das heisst
ohne Wissen dieser Person. Der verfolgte Zweck der Datenbearbei-
tung sei für diese auch nicht aus den Umständen ersichtlich. Somit be-
arbeite die Beklagte die Daten ohne Einwilligung des Anbieters des
Werkes und zu einem Zweck, der weder bei der Beschaffung angege-
ben worden bzw. aus den Umständen ersichtlich noch gesetzlich vor-
gesehen sei. Zudem biete die Software, welche in der Regel in P2P-
Netzwerken zum Download von Dateien verwendet werde, regelmäs-
sig während des Download-Prozesses die heruntergeladenen Teile
des Werkes automatisch wieder auf dem P2P-Netzwerk an. Dies erfol-
ge ohne Zutun und in vielen Fällen sogar ohne Wissen des jeweiligen
Nutzers.
10.2 Die Beklagte weist darauf hin, lediglich im Auftrag der Urheber-
rechtsinhaber auf bereits bestehende widerrechtliche Angebote ge-
schützter Werke in P2P-Netzwerken zu reagieren. Die vorliegend um-
strittene Datenbearbeitung betreffe nur denjenigen P2P-Netzwerkteil-
nehmer, der die konkreten urheberrechtlich geschützten Werke anbie-
ten würde. Dazu müsse eine Spezialsoftware auf dem entsprechenden
Rechner installiert sein. Die Frage einer strafrechtlich relevanten Betei-
ligung des IP-Adressinhabers, der allenfalls nicht mit dem Urheber-
Seite 22
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rechtsverletzer identisch sei, müsse von der zuständigen Strafuntersu-
chungsbehörde im ordentlichen Strafverfahren abgeklärt werden.
10.3
10.3.1 Das in Art. 4 Abs. 3 DSG enthaltene Zweckmässigkeitsprinzip
besagt, dass Personendaten nur für den Zweck bearbeitet werden dür-
fen, welcher bei der Beschaffung angegeben worden ist oder der aus
den Umständen ersichtlich oder gesetzlich vorgesehen ist. Der Ver-
wendungszweck der Daten muss bereits bei der Datenbeschaffung an-
gegeben worden sein oder sonst feststehen. Die betroffene Person
muss nicht hinnehmen, dass über sie Daten ohne nähere Zweckbe-
stimmung auf Vorrat erhoben werden (ROSENTHAL, a.a.O., Rz. 20 zu
Art. 4 DSG; MAURER-LAMBROU/STEINER, a.a.O., Rz. 13 f. zu Art. 4 DSG).
10.3.2 Die Beklagte spürt in P2P-Netzwerken systematisch Werke von
Urheberrechtsinhabern auf, die sie, die Beklagte, hiermit beauftragt
haben. Findet sie ein solches Werk, zeichnet sie die Daten, insbeson-
dere die IP-Adresse, des Anbieters auf und leitet diese an den Auftrag-
geber weiter. Die Suche nach den urheberrechtlich geschützten Wer-
ken und die Aufzeichnung der entsprechenden Daten geschieht ohne
Wissen der betroffenen Adressinhaber. Selbst wenn, wie die Beklagte
behauptet, vereinzelt darauf aufmerksam gemacht werden sollte, dass
"Anti-P2P-Firmen Daten loggen", kann dabei keineswegs von einer
Angabe des Datenbeschaffungszwecks durch die Bearbeiterin gespro-
chen werden. Das Vorgehen der Beklagten schliesst aus, dass dem IP-
Adressinhaber im Moment der Beschaffung angegeben wird, wozu sei-
ne Daten gespeichert werden.
Der Bearbeitungszweck ist auch aus den Umständen der Datensamm-
lung nicht ersichtlich. Im Gegenteil beruht das Vorgehen der Beklagten
gerade darauf, dass die Benutzer des P2P-Netzwerks ihre Absichten
nicht frühzeitig erkennen, würde doch sonst die Ermittlung der betref-
fenden Adressen regelmässig verunmöglicht. Die Beklagte verletzt das
Zweckmässigkeitsprinzip daher regelmässig.
11.
11.1 Schliesslich wird die Verletzung des Grundsatzes der Verhältnis-
mässigkeit vorgebracht. Der Kläger unterscheidet zwischen der Gel-
tendmachung von Schadenersatzforderungen und der strafrechtlichen
Verfolgung der Urheberrechtsverletzer. Zur Geltendmachung von
Schadenersatzforderungen sei es notwendig, den Schädiger zu identi-
fizieren und den entstandenen Schaden zu beziffern. Wenn allerdings
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im zivilrechtlichen Bereich keine Möglichkeit bestehe, das Fernmelde-
geheimnis zu durchbrechen, sei eine Identifizierung des Schädigers
nicht möglich und die Datensammlung folglich nicht notwendig resp.
geeignet. Sollte eine zivilrechtliche Grundlage zur Durchbrechung des
Fernmeldegeheimnisses bestehen, wäre die Datensammlung dennoch
keine geeignete Massnahme, da der erlittene Schaden regelmässig
nicht ermittelt werden könne, was für ein erfolgreiches Zivilverfahren
aber erforderlich wäre. Im Hinblick auf ein Strafverfahren könne die
von der Beklagten durchgeführte Datenbearbeitung zwar als geeignet
bezeichnet werden, jedoch genüge das Interesse an der Bekämpfung
der Piraterie in P2P-Netzwerken nicht, um das Vorgehen der Beklag-
ten zu rechtfertigen. Für eine systematische, vollständige und dauer-
hafte Überwachung von P2P-Netzwerken müsse eine gesetzliche
Grundlage existieren, die einen Eingriff in die durch das Fernmeldege-
heimnis geschützte Persönlichkeit der Betroffenen rechtfertige.
11.2 Die Beklagte führt aus, neben privaten würden auch öffentliche
Interessen, unter anderem das Urheberrecht als zivil- und strafrecht-
lich geschütztes Rechtsgut, ihr Sammeln technischer Informationen
rechtfertigen. Die Urheberrechtsinhaber wollten nicht nur ihren Scha-
den ersetzt erhalten und die Bestrafung der Urheberrechtsverletzer er-
wirken, sondern beispielsweise auch vorsorgliche zivilprozessuale
Massnahmen bei drohenden Verletzungen durchsetzen. Die Samm-
lung technischer Informationen sei die einzige Möglichkeit der Urhe-
berrechtsinhaber, zivilrechtliche Forderungen überhaupt geltend ma-
chen zu können. Die Einleitung eines Zivilverfahrens betreffend Unter-
lassung und Schadenersatz sei ohne Kenntnis des Namens des tat-
sächlichen oder mutmasslichen Verletzers nicht möglich, weshalb die
Urheberrechtsinhaber gezwungen seien, zunächst ein Strafverfahren
gegen Unbekannt einzuleiten. Die Datensammlung durch die Beklagte
sei daher sowohl geeignet als auch verhältnismässig. Die Parteirechte
des Opfers im Strafverfahren seien gerade um der Durchsetzung sei-
ner Zivilansprüche willen festgesetzt worden. Die Persönlichkeit der
betroffenen Personen nach Massgabe der anwendbaren gesetzlichen
Grundlagen zu schützen, sei Sache der zuständigen Untersuchungs-
behörden.
11.3 Auch dem Grundsatz der Verhältnismässigkeit kommt Verfas-
sungsrang zu (Art. 5 Abs. 2 BV). Ein Verhalten entspricht dann dem
Verhältnismässigkeitsprinzip, wenn die Massnahme geeignet ist, das
im öffentlichen Interesse angestrebte Ziel zu erreichen (Zwecktauglich-
Seite 24
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keit), und sie diejenige ist, welche die privaten Interessen am meisten
schont (geringst möglicher Eingriff). Schliesslich muss sie ein vernünf-
tiges Verhältnis zwischen dem angestrebten Ziel und dem Eingriff, den
sie für den betroffenen Privaten bewirkt, wahren (HÄFELIN/MÜLLER/
UHLMANN, a.a.O., Rz. 581 ff.). Aus dem allgemein geltenden Verhältnis-
mässigkeitsgrundsatz lässt sich für die Datenbearbeitung ableiten,
dass ein Datenbearbeiter nur diejenigen Daten beschaffen und bear-
beiten darf, die er für einen bestimmten Zweck objektiv tatsächlich be-
nötigt und die mit Blick auf den Bearbeitungszweck und die Persönlich-
keitsbeeinträchtigung in einem vernünftigen Verhältnis stehen (RO-
SENTHAL, a.a.O., Rz. 20 zu Art. 4 DSG; MAURER-LAMBROU/STEINER, a.a.O.,
Rz. 9 ff. zu Art. 4 DSG).
11.4 Ob die Datenbearbeitung der Beklagten vor dem Verhältnismäs-
sigkeitsprinzips stand hält, braucht an dieser Stelle nicht überprüft zu
werden. Die vorstehenden Erwägungen haben gezeigt, dass die Be-
klagte durch das Sammeln von Daten in P2P-Netzwerken sowohl das
Zweckmässigkeitsprinzip gemäss Art. 4 Abs. 3 DSG als auch das Er-
kennbarkeitsprinzip gemäss Art. 4 Abs. 4 DSG verletzt, mithin eine
Persönlichkeitsverletzung vorliegt. Fraglich ist aber, ob das Vorgehen
der Beklagten im Sinne von Art. 13 DSG gerechtfertigt ist. Bei der
Überprüfung der Rechtfertigungsgründe ist unter anderem auch das
Vorliegen überwiegender privater oder öffentlicher Interessen abzuklä-
ren. Da in diese Erwägungen dieselben Überlegungen einfliessen wie
bei der Verhältnismässigkeitsprüfung, ist hierauf im Folgenden einzu-
gehen.
12.
Die Datenbearbeitung durch die Beklagte könnte folglich aufgrund ei-
nes Rechtfertigungsgrundes im Sinne von Art. 13 DSG zulässig sein.
Danach ist eine Verletzung der Persönlichkeit widerrechtlich, wenn sie
nicht durch Einwilligung des Verletzten, durch ein überwiegendes pri-
vates oder öffentliches Interesse oder durch Gesetz gerechtfertigt ist
(Art. 13 Abs. 1 DSG).
12.1 Die Einwilligung erfordert, dass die betroffene Person in den
Grundzügen über Gegenstand, Zweck und Umfang der beabsichtigten
Datenbearbeitung aufgeklärt sein muss, damit sie die Konsequenzen
der Einwilligung abschätzen kann. Eine stillschweigende Zustimmung
darf nur angenommen werden, wenn und soweit beispielsweise ein
Vertrag die Bearbeitung von Personendaten zwingend mit sich bringt
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und mit Vertragsschluss stillschweigend die Zustimmung zur erforderli-
chen Datenbearbeitung erteilt wurde. Grosse Zurückhaltung ist bei ei-
ner mutmasslichen, hypothetischen Einwilligung geboten. Eine solche
wird in der Lehre nur in Notsituationen, wie etwa bei einem bewusstlo-
sen Patienten, als zulässig erachtet (vgl. RAMPINI, a.a.O., Rz. 1 ff. zu
Art. 13 DSG). Von einer Einwilligung der betroffenen Person kann im
vorliegenden Fall nicht ausgegangen werden, zumal die Datenbearbei-
tung in der Regel ohne deren Wissen erfolgt, eine Einwilligung daher
von vornherein ausgeschlossen ist. Für eine mutmassliche Einwilli-
gung ist bei der vorliegenden Ausgangslage kein Raum.
12.2 Eine ausdrückliche gesetzliche Grundlage, die Bearbeitungsrech-
te oder -pflichten festlegen würde, ist zurzeit nicht vorhanden.
12.3 Zu prüfen bleibt daher einzig, ob ein überwiegendes privates
oder öffentliches Interesse die Datenbearbeitung zu rechtfertigen ver-
mag.
12.3.1 Als überwiegende private Bearbeitungsinteressen kommen in
erster Linie die Interessen der bearbeitenden Person, aber auch sol-
che von Dritten in Frage. Vorliegend ist zu berücksichtigen, dass die
Beklagte die Daten im Auftrag von Urheberrechtsinhabern sammelt.
Sie gilt daher als Dritte im Sinne von Art. 10a DSG und kann dieselben
Rechtfertigungsgründe geltend machen wie die Auftraggeber (Art. 10a
Abs. 3 DSG; vgl. ROSENTHAL, a.a.O., Rz. 133 zu Art. 10a DSG). Bei der
Interessenabwägung können grundsätzlich alle schützenswerten Inter-
essen an der Datenbearbeitung berücksichtigt werden, das heisst alle
Interessen von allgemein anerkanntem Wert. Ob das Interesse schüt-
zenswert ist, hängt vom Zweck der Bearbeitung ab (ROSENTHAL, a.a.O.,
Rz. 10 zu Art. 13 DSG; RAMPINI, a.a.O., Rz. 20 ff. zu Art. 13 DSG).
Art. 13 Abs. 2 DSG nennt beispielhaft verschiedene Rechtfertigungs-
gründe; die Aufzählung ist nicht abschliessend. Neben privaten können
auch öffentliche Interessen eine Datenbearbeitung rechtfertigen.
12.3.2 Das Urheberrecht ist als absolutes Herrschaftsrecht über einen
immateriellen Gegenstand ein Teil der privatrechtlich organisierten Ei-
gentumsordnung und steht als solches unter dem Schutz der Bundes-
verfassung (vgl. Art. 26 BV). Das Urheberrecht schützt die Nutzung
des immateriellen Produkts durch Unberechtigte. Zugleich dient der
Schutz auch der Verkehrsfähigkeit des Urheberrechts (MANFRED REH-
BINDER/ADRIANO VIGANO, Urheberrecht, Kommentar, 3. Aufl., Zürich 2008,
Rz. 3 f. zu Art. 1).
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Die Beklagte beruft sich sowohl auf private wie auch auf öffentliche In-
teressen (vgl. oben E. 11.2). Als wesentliches Interesse wird dasjenige
der Urheberrechtsinhaber an der Durchsetzung der ihnen gegen die
Urheberrechtsverletzer zustehenden Ansprüche geltend gemacht. Auf
diese Interessen kann sich auch die Beklagte als Beauftragte der Ur-
heberrechtsinhaber berufen. Die Urheberrechtsinhaber werden in ihren
Rechten verletzt, wogegen sie sich wehren. Hierzu müssen sie wissen,
wer ihre Rechte verletzt hat, damit sie die ihnen gegen diese Personen
zustehenden Ansprüche geltend machen können. Die Datenbearbei-
tung der Beklagten ist geeignet, der Durchsetzung der Rechte und An-
sprüche von Urheberrechtsinhabern zu verhelfen. Ohne die Sammlung
der technischen Daten, wie insbesondere der IP-Adresse, wäre es für
die in ihren Rechten verletzten Urheberrechtsinhaber nicht möglich,
die Verletzer zu identifizieren und gegen diese Schadenersatz- wie
auch Unterlassungsansprüche geltend zu machen. Ein anderes, milde-
res Vorgehen, das zum selben Ziel führen würde, ist nicht ersichtlich.
Vielmehr sind die Daten gerade objektiv notwendig, um die vermuteten
Urheberrechtsverletzer identifizieren und anschliessend gegen diese
vorgehen zu können. Demgegenüber erscheint der Eingriff in die Per-
sönlichkeitsrechte der betroffenen Personen nicht ausgesprochen
schwerwiegend. Sollten sich die Beweise nicht erhärten, würde ein
Strafverfahren – dessen Einleitung als solche zwar zu Unannehmlich-
keiten führen kann – eingestellt werden und entsprechende Zivilan-
sprüche würden sich als nicht gerechtfertigt erweisen. Es erscheint bei
dieser Ausgangslage weder missbräuchlich noch unverhältnismässig,
technische Daten zu sammeln, um mit diesen die Verletzer zu identifi-
zieren. Dabei ist nicht ausser Acht zu lassen, dass es in der Regel der
IP-Adressinhaber ist, der zumindest vermutungsweise gegen das Ur-
heberrecht verstossen hat. Gleichzeitig liegt auch die Durchsetzung
bestehenden Rechts – des Urheberrechts wie des Strafrechts – im öf-
fentlichen Interesse. Die Interessen der Urheberrechtsinhaber resp.
der Beklagten, aber auch das öffentliche Interesse überwiegen daher
insgesamt die Interessen der von der Datenbearbeitung betroffenen
Personen.
Somit lässt sich festhalten, dass die Beklagte mit ihrem Vorgehen zwar
die Persönlichkeit der von der Datenbearbeitung betroffenen Personen
verletzt, die Verletzung aber durch überwiegende private und öffentli-
che Interessen gerechtfertigt und damit nicht widerrechtlich ist. Die Be-
gehren des Klägers sind daher abzuweisen.
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13.
Die Beklagte beantragt schliesslich, der Kläger sei zu verpflichten, die
schweizerische Presse und Öffentlichkeit umfassend und aktiv über
das Urteil des Bundesverwaltungsgerichts in der vorliegenden Klage-
sache zu orientieren. Das Verfahren habe ein weites Echo sowohl in
der Presse als auch der übrigen Öffentlichkeit gefunden, weshalb sie,
die Beklagte, ein berechtigtes Interesse an der entsprechenden Infor-
mation besitze.
Ob derartige, über die blosse Zurück- oder Abweisung hinausgehende
Begehren der Beklagten im Klageverfahren vor dem Bundesverwal-
tungsgericht überhaupt zulässig sind, kann an dieser Stelle offen ge-
lassen werden, zumal – wie sogleich zu sehen ist – vorliegend ohne-
hin nicht darauf eingetreten werden kann.
13.1 Gemäss Art. 25a Abs. 1 des Bundesgesetzes vom 20. Dezember
1968 über das Verwaltungsverfahren (VwVG, SR 172.021) kann, wer
ein schutzwürdiges Interesse hat, von der Behörde, die für Handlun-
gen zuständig ist, verlangen, dass sie widerrechtliche Handlungen un-
terlässt, einstellt oder widerruft (Bst. a), die Folgen widerrechtlicher
Handlungen beseitigt (Bst. b) oder die Widerrechtlichkeit von Handlun-
gen feststellt (Bst. c). Die Behörde entscheidet durch Verfügung
(Abs. 2). Laut der Marginalie zu Art. 25a VwVG geht es um den Erlass
einer Verfügung über Realakte. Zweck der Bestimmung ist, Verwal-
tungshandlungen, die nicht wie Verfügungen der Beschwerde unterlie-
gen, Rechtsschutz zu gewähren. Als Realakte (im weiteren Sinne) gel-
ten unter anderem amtliche Warnungen oder Empfehlungen (BEATRICE
WEBER-DÜRLER, in: Kommentar zum Bundesgesetz über das Verwal-
tungsverfahren, Auer/Müller/ Schindler [Hrsg.], Zürich/St.Gallen 2008,
Rz. 6 f. zu Art. 25a VwVG).
13.2 Die Beklagte stört sich an der Veröffentlichung der umstrittenen
Empfehlung des Klägers vom 9. Januar 2008 auf der Website
sowie darüber, dass der Kläger Presse und
Öffentlichkeit über den Inhalt der Empfehlung informiert habe. Die
Handlungen des Klägers sind als Realakte zu qualifizieren. Begehrt
die Beklagte Rechtsschutz hiergegen, hat sie sich gemäss Art. 25a
VwVG direkt an den EDÖB als zuständige Behörde zu wenden. Des-
sen Verfügung könnte sie, wenn sie sich nicht mit ihr abfinden sollte,
mit Beschwerde anfechten. Es besteht dagegen keine Rechtsgrundla-
ge, die die Zuständigkeit und ein Eingreifen des Bundesverwaltungs-
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gerichts im Sinne des Antrags der Beklagten begründen würde. Auf
das Begehren kann daher nicht eingetreten werden.
13.3 Für weitergehende, sich auf das Persönlichkeitsrecht stützende
Ansprüche ist das Bundesverwaltungsgericht ebenfalls nicht zustän-
dig; hierzu ist auf die Zivilgerichtsbarkeit zu verweisen.
14.
Zusammenfassend ist festzuhalten, dass das Sammeln und Weiterge-
ben von technischen Daten durch die Beklagte eine Bearbeitung von
Personendaten im Sinne des DSG darstellt. Das DSG ist daher auf
den vorliegenden Fall anwendbar und der EDÖB war zur Abgabe der
umstrittenen Empfehlung zuständig. Die Überprüfung der Datenbear-
beitung hat gezeigt, dass diese die Persönlichkeit der betroffenen Per-
sonen verletzt, da weder das Zweckmässigkeits- noch das Erkennbar-
keitsprinzip eingehalten werden. Da indes überwiegende private wie
auch öffentliche Interessen die Verletzung rechtfertigen, erweist sich
die Persönlichkeitsverletzung nicht als widerrechtlich. Die Klage ist
demnach entsprechend dem Eventualbegehren der Beklagten abzu-
weisen und die Empfehlung vom 9. Januar 2008 aufzuheben. Das
Hauptbegehren der Beklagten um Rückweisung der Klageschrift an
den Kläger ist dagegen abzuweisen, auf das Begehren der Beklagten,
den Kläger zur Orientierung der Öffentlichkeit über die vorliegende An-
gelegenheit zu verpflichten, ist nicht einzutreten.
15.
Gemäss Art. 69 Abs. 1 BZP entscheidet das Gericht über die Prozess-
kosten von Amtes wegen nach den Art. 65, 66 und 68 des Bundesge-
richtsgesetzes vom 17. Juni 2005 (BGG, SR 173.110).
15.1 Dem in der Hauptsache unterliegenden Kläger, der in seinem
amtlichen Wirkungskreis tätig geworden ist, werden gemäss Art. 66
Abs. 4 BGG keine Gerichtskosten auferlegt.
15.2 Nach Art. 68 Abs. 2 BGG sind der obsiegenden Partei alle durch
den Rechtsstreit verursachten notwendigen Kosten nach Massgabe
des Tarifs des Bundesgerichts zu ersetzen. Nach Art. 1 des Regle-
ments vom 31. März 2006 über die Parteientschädigung und die Ent-
schädigung für die amtliche Vertretung im Verfahren vor dem Bundes-
gericht (nachfolgend Reglement über die Parteientschädigung,
SR 173.110.210.3) gehören dazu die Anwaltskosten und allfällige wei-
tere notwendige Kosten, die durch den Rechtsstreit verursacht worden
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sind. Die Anwaltskosten umfassen das Honorar und die notwendigen
Auslagen des Anwalts oder der Anwältin (Art. 2 Abs. 1 Reglement
über die Parteientschädigung). Hat der Streit kein Vermögensinteres-
se, so beträgt das Honorar, je nach Wichtigkeit und Schwierigkeit der
Sache sowie nach Arbeitsaufwand, Fr. 600 – 18'000 (Art. 6 Reglement
über die Parteientschädigung).
15.3 Die Beklagte macht in ihrer Kostennote vom 12. Dezember 2008
eine Parteientschädigung über insgesamt Fr. 52'793.45, zusammenge-
setzt aus einem Anwaltshonorar von Fr. 52'097.10 bei einem Zeitauf-
wand von 249.75 Stunden und Spesen in der Höhe von Fr. 696.35,
geltend. Der Sachverhalt sei kompliziert, sehr komplex und interdiszip-
linär und habe viele Fragen aufgeworfen. Es seien umfassende rechts-
vergleichende Abklärungen nötig gewesen. Zudem hätten die redun-
danten und unstrukturierten Begründungen der Gegenpartei einen
grossen Aufwand verursacht. Es sei ein Stundenansatz von Fr. 300.--
verrechnet und wo immer möglich ein Rechtspraktikant zum hälftigen
Stundenansatz eingesetzt worden.
15.4 Das Reglement über die Parteientschädigung sieht für Streitig-
keiten ohne Vermögensinteresse ein Honorar von maximal
Fr. 18'000.-- vor. Beansprucht eine Streitsache aussergewöhnlich viel
Arbeit, können die Ansätze des Reglements überschritten werden
(Art. 8 Abs. 1 Reglement über die Parteientschädigung). Die Beklagte
ist mit ihrem Hauptbegehren auf Rückweisung der Klage zur Nachbes-
serung nicht durchgedrungen, wohl aber mit ihrem Eventualbegehren
auf Abweisung der Klage. Unterlegen ist sie sodann mit ihrem Antrag
auf Verpflichtung des Klägers zur Information der Öffentlichkeit, auf
den nicht einzutreten ist. Da die Abweisung der Klage als Hauptpunkt
des Prozesses anzusehen ist, kann die Beklagte als im Umfange von
zwei Dritteln obsiegend angesehen werden.
Hinsichtlich der Kostennote ist festzuhalten, dass diese zu einem er-
heblichen Teil Aufwendungen umfasst, die nicht das Klageverfahren
betreffen und von vornherein nicht gestützt auf Art. 69 Abs. 1 BZP
i.V.m. Art. 68 Abs. 2 BGG entschädigt werden können; beim Verfahren
auf Erlass einer Empfehlung handelt es sich um ein Verwaltungsver-
fahren, für welches kein Anspruch auf Parteientschädigung besteht
(vgl. BGE 132 II 47 E. 5.2). Bei grober Schätzung der auf das Verfah-
ren vor dem Bundesverwaltungsgericht abfallenden Aufwendungen
und in Würdigung aller Umstände – einerseits der Durchführung eines
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doppelten Schriftenwechsels, andererseits aber auch des Verzichts so-
wohl auf eine Vorbereitungs- als auch eine Hauptverhandlung nach
Art. 35 und 66 ff. BZP sowie der teilweise weitschweifigen, unnötige
Wiederholungen enthaltenden Parteieingaben der Beklagten – er-
scheinen Parteikosten in der Höhe von Fr. 25'500.-- als angemessen.
Angesichts des bloss teilweisen Obsiegens sind diese um einen Drittel
auf Fr. 17'000.-- zu kürzen. Unter dem Titel der Spesenentschädigung
sind der Beklagten zusätzlich Fr. 240.-- auszurichten. Dies ergibt eine
Parteientschädigung von insgesamt Fr. 17'240.-- (inkl. Mehrwertsteu-
er), welche ihr durch den Kläger zu entrichten ist.
Demnach erkennt das Bundesverwaltungsgericht:
1.
Die Klage wird abgewiesen und die Empfehlung des EDÖB vom
9. Januar 2008 betreffend die Bearbeitung und Weitergabe von
elektronischen Datenspuren wird aufgehoben. Im Übrigen werden die
Begehren der Beklagten abgewiesen, soweit darauf einzutreten ist.
2.
Es werden keine Verfahrenskosten erhoben.
3.
Der Kläger hat der Beklagten eine Parteientschädigung von
Fr. 17'240.-- zu bezahlen.
4.
Dieses Urteil geht an:
- den Kläger (Gerichtsurkunde)
- die Beklagte (Gerichtsurkunde; Beilage: Schreiben des Klägers vom
26. März 2009)
Für die Rechtsmittelbelehrung wird auf die nächste Seite verwiesen.
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Der vorsitzende Richter: Die Gerichtsschreiberin:
Lorenz Kneubühler Mia Fuchs
Rechtsmittelbelehrung:
Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen nach Eröffnung beim
Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, Beschwerde in öffentlich-rechtli-
chen Angelegenheiten geführt werden (Art. 82 ff., 90 ff. und 100 BGG).
Die Rechtsschrift ist in einer Amtssprache abzufassen und hat die Be-
gehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Un-
terschrift zu enthalten. Der angefochtene Entscheid und die Beweismit-
tel sind, soweit sie die beschwerdeführende Partei in Händen hat, bei-
zulegen (vgl. Art. 42 BGG).
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