B u n d e s v e rw a l t u ng s g e r i ch t
T r i b u n a l ad m i n i s t r a t i f f éd é r a l
T r i b u n a l e am m in i s t r a t i vo f e d e r a l e
T r i b u n a l ad m i n i s t r a t i v fe d e r a l
Abteilung I
A-3155/2019
Ur t e i l vom 1 5 . Ok t o be r 2 0 1 9
Besetzung
Richter Jürg Steiger (Vorsitz),
Richter Maurizio Greppi, Richter Christoph Bandli,
Gerichtsschreiber Andreas Kunz.
Parteien
A._______,
vertreten durch
B._______,
gegen
Eidgenössische Technische Hochschule Zürich,
Schulleitung,
Rämistrasse 101, 8092 Zürich ETH-Zentrum,
vertreten durch Andreas P. Lerch, Rechtsanwalt,
Leiter Rechtsdienst,
Rämistrasse 101, 8092 Zürich ETH-Zentrum,
Beschwerdegegnerin,
ETH Beschwerdekommission,
Effingerstrasse 6a, Postfach, 3001 Bern,
Vorinstanz.
Gegenstand
Verletzung der Persönlichkeitsrechte.
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Sachverhalt:
A.
A._______ trat am (…) ihre Position als (…) an der Eidgenössischen Tech-
nischen Hochschule Zürich (ETH Zürich) an.
B.
Am (…) wurde die Schulleitung der ETH vom ETH-Rat aufgefordert, eine
Administrativuntersuchung durchzuführen. Diese Untersuchung wurde mit
Schlussbericht vom (…) abgeschlossen.
C.
Mit Verfügung vom (…) setzte der Präsident der ETH Zürich eine Kommis-
sion ein mit dem Zweck, die Angemessenheit einer Kündigung zu prüfen.
Am (…) veröffentlichte die ETH Zürich eine Medienmitteilung, in welcher
über die Einleitung eines Entlassungsverfahrens informiert wurde.
D.
Mit Beschwerde vom (…) beantragte A._______ bei der ETH-Beschwer-
dekommission hauptsächlich, die Verfügung des ETH-Präsidenten vom
(…) sei aufzuheben – eventualiter in sechs Punkten abzuändern – und es
sei festzustellen, dass die Medienmitteilung der ETH Zürich vom (…) ihre
Persönlichkeitsrechte verletzt habe.
E.
Am (…) stellte der ETH-Präsident beim ETH-Rat den Antrag auf Entlas-
sung von A._______. In der Folge stellte die ETH Zürich den Antrag, das
Verfahren sei zusammen mit zwei weiteren Verfahren zu sistieren, da –
vorausgesetzt der ETH-Rat folge dem Antrag des ETH-Präsidenten – ein
formelles Kündigungsverfahren eingeleitet werde, welches durch das Bun-
desverwaltungsgericht überprüft werden könne.
F.
Mit Verfügung vom 2. April 2019 sistierte die ETH-Beschwerdekommission
das vorinstanzliche Beschwerdeverfahren, insoweit es die Verfügung vom
(…) betreffend Einsetzung der Kommission (vgl. Sachverhalt Bst. C) betraf.
Hinsichtlich des Rechtsbegehrens betreffend die Medienmitteilung vom
(…) wurde das Sistierungsbegehren abgewiesen.
G.
Mit Urteil vom 30. April 2019 wies die ETH-Beschwerdekommission das
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Rechtsbegehren betreffend die Medienmitteilung vom (…) ab (Dispositiv-
ziffer 2) und stellte fest, dass diesbezüglich keine Parteikostenentschädi-
gung gesprochen werde (Dispositivziffer 5). Überdies bestätigte sie die Sis-
tierung des Verfahrens, soweit es die Verfügung vom (…) zum Gegenstand
habe.
H.
Gegen das Urteil der ETH-Beschwerdekommission (fortan: Vorinstanz)
vom 30. April 2019 erhebt A._______ (fortan: Beschwerdeführerin) mit Ein-
gabe vom 20. Juni 2019 Beschwerde ans Bundesverwaltungsgericht. Die
Beschwerdeführerin beantragt die Aufhebung der Dispositivziffern 2 und 5
des vorinstanzlichen Urteils (Antrag 1) und die Feststellung, die Pressemit-
teilung der ETH Zürich (fortan: Beschwerdegegnerin) vom (…) habe die
Persönlichkeitsrechte der Beschwerdeführerin verletzt (Antrag 2).
I.
Mit Zwischenverfügung des Bundesverwaltungsgerichts vom 24. Juni 2019
wurden die Verfahrensbeteiligten aufgefordert, insbesondere zur Frage
Stellung zu nehmen, ob die Medienmitteilung der Beschwerdegegnerin
vom (…) ein taugliches Anfechtungsobjekt im vorinstanzlichen Verfahren
bildete. Die Beschwerdeführerin kommt in ihrer Stellungnahme vom 11. Juli
2019 zum Schluss, dass die Medienmitteilung im Zusammenhang mit der
Verfügung der Beschwerdegegnerin vom (…) ein taugliches Anfechtungs-
objekt darstellte. Die Beschwerdegegnerin ihrerseits beantragt mit Stel-
lungnahme vom 16. Juli 2019 die Abweisung der Beschwerde, soweit da-
rauf mangels Einhaltung der Beschwerdefrist oder mangels tauglichen An-
fechtungsobjektes – unter Verweis auf die Qualifikation der Medienmittei-
lung als Realakt – überhaupt einzutreten sei; eventualiter sei das Verfahren
zu sistieren und mit dem allfälligen Verfahren vor Bundesverwaltungsge-
richt betreffend die am (…) durch den ETH-Rat verfügte Kündigung zusam-
menzuführen. Die Vorinstanz beantragt in ihrer Eingabe vom 15. Juli 2019
die vollumfängliche Abweisung der Beschwerde und verweist auf ihr Urteil
vom 30. April 2019.
J.
In der Zwischenzeit beschloss der ETH-Rat am (…) die Entlassung der
Beschwerdeführerin. Dieser Entscheid wurde vor Bundesverwaltungsge-
richt angefochten; das Verfahren ist zurzeit hängig (A-[…]).
K.
Die Beschwerdeführerin lässt sich letztmals mit Eingabe vom 22. August
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2019 vernehmen und beantragt die Gutheissung der Beschwerde sowie
die Abweisung des Eventualantrags der Beschwerdegegnerin auf Verfah-
rensvereinigung.
L.
Auf die weiteren Vorbringen der Parteien und die sich bei den Akten be-
findlichen Dokumente wird – soweit entscheidrelevant – in den nachfolgen-
den Erwägungen eingegangen.
Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung:
1.
1.1 Gemäss Art. 31 des Verwaltungsgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005
(VGG, SR 173.32) beurteilt das Bundesverwaltungsgericht Beschwerden
gegen Verfügungen nach Art. 5 des Verwaltungsverfahrensgesetzes vom
20. Dezember 1968 (VwVG, SR 172.021). Entscheide der ETH-Beschwer-
dekommission sind beim Bundesverwaltungsgericht grundsätzlich anfecht-
bar (Art. 37 Abs. 1 des Bundesgesetzes über die Eidgenössischen Techni-
schen Hochschulen vom 4. Oktober 1991 [ETH-Gesetz, SR 414.110] in
Verbindung mit Art. 33 Bst. f VGG). Eine Ausnahme, was das Sachgebiet
angeht, ist nicht gegeben (Art. 32 VGG). Das Verfahren richtet sich nach
dem VwVG, soweit das VGG nichts anderes bestimmt (Art. 37 VGG).
1.2 Zur Beschwerde ist nach Art. 48 Abs. 1 VwVG berechtigt, wer vor der
Vorinstanz am Verfahren teilgenommen hat oder keine Möglichkeit zur Teil-
nahme erhalten hat, durch die angefochtene Verfügung besonders berührt
ist und ein schutzwürdiges Interesse an deren Aufhebung oder Änderung
hat. Die Beschwerdeführerin ist formelle Adressatin des angefochtenen Ur-
teils vom 30. April 2019 und durch dieses auch materiell beschwert. Sie ist
deshalb zur Erhebung der vorliegenden Beschwerde legitimiert.
1.3 Das Bundesverwaltungsgericht überprüft die angefochtene Verfügung
auf Rechtsverletzungen, einschliesslich unrichtiger oder unvollständiger
Feststellung des rechtserheblichen Sachverhalts und Rechtsfehler bei der
Ausübung des Ermessens (Art. 49 Bst. a und b VwVG). Zudem prüft es die
Verfügung auf Angemessenheit hin (Art. 49 Bst. c VwVG). Es wendet das
Recht von Amtes wegen an und ist an die Begründung der Parteien nicht
gebunden (Art. 62 Abs. 4 VwVG).
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1.4 Die Beschwerde wurde frist- und formgerecht (vgl. Art. 50 und Art. 52
VwVG) eingereicht.
2.
Vorab ist zu klären, ob die Medienmitteilung der Beschwerdegegnerin vom
(…) ein taugliches Anfechtungsobjekt im vorinstanzlichen Verfahren dar-
stellte. Sollte dies nicht der Fall sein, wäre die Vorinstanz zu Unrecht auf
das diesbezügliche Rechtsbegehren eingetreten.
2.1 Eine Verwaltungshandlung ist dann als Verfügung zu qualifizieren,
wenn das Handlungsziel der Behörde die bewusste, ausdrückliche und
verbindliche Gestaltung der Rechtsstellung der Betroffenen ist. Demge-
genüber erzeugen Realakte keine Rechtswirkungen im Sinne von Art. 5
VwVG; sie sind auf einen tatsächlichen Erfolg gerichtet und verändern le-
diglich die Faktenlage (vgl. BGE 140 II 315 E. 4.3; MARKUS MÜLLER, in:
Auer/Müller/Schindler [Hrsg.], Kommentar zum Bundesgesetz über das
Verwaltungsverfahren [VwVG], 2. Aufl. 2019 [fortan: Kommentar VwVG],
Art. 5 Rz. 77; FELIX UHLMANN, in: Waldmann/Weissenberger [Hrsg.], Pra-
xiskommentar Verwaltungsverfahrensgesetz, 2. Aufl. 2016 [fortan: Praxis-
kommentar VwVG], Art. 5 Rz. 97 f.).
Liegt ein Realakt vor, ist zuerst eine Verfügung nach Art. 25a VwVG zu
verlangen. Wer ein schutzwürdiges Interesse hat und in seinen Rechten
und Pflichten berührt ist, kann von der Behörde, die für Handlungen zu-
ständig ist, welche sich auf öffentliches Recht des Bundes stützen, die
Feststellung der Widerrechtlichkeit von Handlungen verlangen (Art. 25a
Abs. 1 Bst. c VwVG; vgl. WEBER-DÜRLER/KUNZ-NOTTER, Kommentar
VwVG, Art. 25a Rz. 21). Die Behörde entscheidet durch Verfügung
(Art. 25a Abs. 2 VwVG).
2.2 Die vorliegende Medienmitteilung der Beschwerdegegnerin vom (…)
dient der blossen Information über die Einleitung eines Entlassungsverfah-
rens gemäss Verfügung vom (…). Sie ist nicht auf die Gestaltung der
Rechtsstellung der Beschwerdeführerin gerichtet. Folglich kann die Medi-
enmitteilung vom (…) keine Verfügung im Sinne von Art. 5 VwVG darstel-
len. Vielmehr handelt es sich dabei um einen Realakt (vgl. Urteile des
BVGer A-5323/2012 vom 6. November 2012 und B-19/2012 vom 11. Ja-
nuar 2012; ISABELLE HÄNER, Praxiskommentar VwVG, Art. 25a Rz. 7; WE-
BER-DÜRLER/KUNZ-NOTTER, a.a.O., Art. 25a Rz. 13).
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2.3 Die Beschwerdeführerin wendet ein, die Verfügung vom (…) und die
Medienmitteilung vom (…) seien eng miteinander verbunden und deshalb
zusammen zu behandeln.
2.3.1 Während die Verfügung vom (…) die Einsetzung einer Kommission
im Kündigungsverfahren betrifft, rügt die Beschwerdeführerin im Zusam-
menhang mit der Medienmitteilung vom (…) eine Verletzung ihrer Persön-
lichkeitsrechte. Entgegen der Auffassung der Beschwerdeführerin handelt
es sich hierbei gerade nicht um einen «einheitlichen Streitgegenstand»,
sondern um zwei unterschiedliche und voneinander unabhängige Fragen.
Die Medienmitteilung informiert zwar unter anderem über den Inhalt der
Verfügung vom (…). Die Rechtmässigkeit einer Medienmitteilung ist jedoch
grundsätzlich unabhängig von der Frage der Rechtmässigkeit der Verfü-
gung, über die mit der Medienmitteilung informiert wird. Eine gemeinsame
Behandlung der Verfügung betreffend Einsetzung einer Kommission im
Kündigungsverfahren und der Medienmitteilung drängt sich deshalb auch
insofern nicht auf.
2.3.2 Die Beschwerdeführerin macht zudem geltend, es führe zu einer un-
nötigen Komplizierung des Beschwerdeverfahrens, wenn von ihr verlangt
werde, von der Beschwerdegegnerin eine Verfügung betreffend die Medi-
enmitteilung vom (…) zu verlangen.
Dem Einwand der Beschwerdeführerin kann nicht gefolgt werden. Im Ge-
genteil führt eine separate Verfügung zu einer Vereinfachung der Verfah-
ren, da jede Frage (Rechtmässigkeit der Medienmitteilung vom […] resp.
der Verfügung vom […]) jeweils getrennt in einem eigenen Verfahren be-
handelt werden kann. Auch an dieser Stelle verfängt das Argument des
vermeintlich engen Sachzusammenhangs nicht (vgl. E. 2.3.1).
2.4 Aus dem Gesagten folgt, dass es sich bei der Medienmitteilung der Be-
schwerdegegnerin vom (…) nicht um eine anfechtbare Verfügung, sondern
einen Realakt handelt. Folglich obliegt es gemäss Art. 25a Abs. 1 Bst. c
VwVG grundsätzlich der Beschwerdeführerin, von der Behörde, welche für
auf öffentliches Recht gestützte Handlungen zuständig ist (im vorliegenden
Fall die Beschwerdegegnerin), eine Verfügung betreffend die Widerrecht-
lichkeit einer Handlung zu verlangen. Erst mit der entsprechenden Verfü-
gung der Beschwerdegegnerin liegt ein taugliches Anfechtungsobjekt vor,
womit die Beschwerde an die Vorinstanz offensteht (vgl. MO-
SER/BEUSCH/KNEUBÜHLER, Prozessieren vor dem Bundesverwaltungsge-
richt, 2. Aufl. 2013, Rz. 2.39).
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2.5 Da keine Verfügung der Beschwerdegegnerin im Sinne von Art. 5
VwVG vorlag, war die Vorinstanz mangels Anfechtungsobjekt funktionell
nicht zuständig, über die Rechtsbegehren der Beschwerdeführerin betref-
fend die Medienmitteilung vom (…) zu befinden. Stattdessen hätte die Vo-
rinstanz die Sache aufgrund ihrer Unzuständigkeit ohne Verzug an die Be-
schwerdegegnerin überweisen müssen (Art. 8 Abs. 1 VwVG).
2.6 Fehlerhafte Entscheide sind nichtig, wenn der ihnen anhaftende Man-
gel besonders schwer ist, wenn er sich als offensichtlich oder zumindest
leicht erkennbar erweist und die Rechtssicherheit durch die Annahme der
Nichtigkeit nicht ernsthaft gefährdet wird. Als Nichtigkeitsgründe fallen
vorab funktionelle und sachliche Unzuständigkeit der entscheidenden Be-
hörde sowie krasse Verfahrensfehler in Betracht (BGE 145 IV 197 E. 1.3.2,
144 IV 362 E. 1.4.3; Urteil des BGer 2C_72/2016 vom 3. Juni 2016 E. 5.1).
Dementsprechend ist das angefochtene Urteil – soweit es die Medienmit-
teilung vom (…) betrifft (Dispositivziffern 2 und 5) – aufgrund der funktio-
nellen Unzuständigkeit der Vorinstanz nichtig. Eine Gefährdung der
Rechtssicherheit besteht nicht.
2.7 Die Nichtigkeit des Urteils vom 30. April 2019 betreffend die Medien-
mitteilung vom (…) (Dispositivziffern 2 und 5) hat zur Folge, dass es auch
im Verfahren vor Bundesverwaltungsgericht an einem tauglichen Anfech-
tungsobjekt fehlt. Deshalb ist auf die vorliegende Beschwerde nicht einzu-
treten (vgl. BVGE 2013/51 E. 3.1; MÜLLER/BIERI, Kommentar VwVG,
Art. 44 Rz. 1).
3.
Die Beschwerdeführerin beantragt im Übrigen die Feststellung, dass die
Pressemitteilung der Beschwerdegegnerin vom (…) über die Einleitung
des Kündigungsverfahrens ihre Persönlichkeitsrechte verletzt habe.
Wie vorstehend erwähnt (vgl. E. 2.1) ist das Begehren um Feststellung ei-
ner widerrechtlichen Handlung gemäss Art. 25a Abs. 1 Bst. c VwVG an die
Behörde zu richten, die für Handlungen zuständig ist, welche sich auf öf-
fentliches Recht des Bundes stützen.
Folglich ist das Bundesverwaltungsgericht nicht zuständig, das Feststel-
lungsbegehren der Beschwerdeführerin (Antrag 2) zu behandeln. Das Be-
gehren ist gemäss Art. 8 Abs. 1 VwVG an die Beschwerdegegnerin zu
überweisen.
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4.
4.1 Tritt das Bundesverwaltungsgericht auf eine Beschwerde nicht ein, weil
sich die angefochtene Verfügung als nichtig erwiesen hat, berücksichtigt
es dies regelmässig bei der Festlegung der Verfahrenskosten (Art. 63
VwVG; vgl. Urteile des BVGer A-91/2018 vom 6. Februar 2019 E. 11.1 und
A-2949/2017 vom 13. Juni 2018 E. 4.1; MARCEL MAILLARD, Praxiskommen-
tar VwVG, Art. 63 Rz. 17).
Da die Vorinstanz den Erlass der nichtigen Verfügung zu vertreten hat und
die Beschwerdeführerin ein Interesse an deren Anfechtung hatte, ist auf
die Erhebung von Verfahrenskosten von der Beschwerdeführerin zu ver-
zichten. Der Vorinstanz können keine Verfahrenskosten auferlegt werden
(Art. 63 Abs. 2 VwVG).
4.2 Die Zusprechung einer Parteientschädigung für erwachsene notwen-
dige und verhältnismässig hohe Kosten setzt in der Regel voraus, dass die
Partei ganz oder teilweise obsiegt hat (Art. 64 Abs. 1 VwVG; Art. 7 ff. des
Reglementes über die Kosten und Entschädigungen vor dem Bundesver-
waltungsgericht vom 21. Februar 2008, VGKE, SR 173.320.2; MARCEL
MAILLARD, a.a.O., Art. 64 Rz. 16). Indessen kann ein Anspruch auf Partei-
entschädigung auch dann entstehen, wenn sich ein Beschwerdeführer in
guten Treuen zur Prozessführung veranlasst sehen konnte (vgl. MARCEL
MAILLARD, a.a.O., Art. 64 Rz. 21).
Da die Vorinstanz die nichtige Verfügung zu vertreten hat und sich die Be-
schwerdeführerin veranlasst sehen durfte, Beschwerde einzureichen, ist
ihr eine Parteientschädigung zuzusprechen. Da keine Kostennote einge-
reicht wurde, setzt das Gericht die Entschädigung auf Grund der Akten auf
CHF 2'000.- fest.
Die Entschädigung ist der Vorinstanz aufzuerlegen (Art. 64 Abs. 2 VwVG),
da diese für den Erlass der nichtigen Verfügung verantwortlich zeichnet
und die Beschwerdeführerin damit zum Beschreiten des Rechtsweges ver-
anlasst hat.
Demnach erkennt das Bundesverwaltungsgericht:
1.
Auf die Beschwerde wird nicht eingetreten.
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2.
Das Feststellungsbegehren (Antrag 2) wird im Sinne der Erwägungen zu-
ständigkeitshalber zum Entscheid nach Art. 25a Abs. 2 VwVG an die ETH
Zürich überwiesen.
3.
Es werden keine Verfahrenskosten erhoben.
4.
Der Beschwerdeführerin wird zu Lasten der Vorinstanz eine Parteientschä-
digung von CHF 2'000.- zugesprochen.
5.
Dieses Urteil geht an:
– die Beschwerdeführerin (Gerichtsurkunde)
– die Beschwerdegegnerin (Gerichtsurkunde)
– die Vorinstanz (Ref-Nr. Verfahrens-Nr. […]; Gerichtsurkunde)
Für die Rechtsmittelbelehrung wird auf die nächste Seite verwiesen.
Der vorsitzende Richter: Der Gerichtsschreiber:
Jürg Steiger Andreas Kunz
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Seite 10
Rechtsmittelbelehrung:
Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen nach Eröffnung beim Bun-
desgericht, 1000 Lausanne 14, Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Ange-
legenheiten geführt werden (Art. 82 ff., 90 ff. und 100 BGG). Die Frist ist
gewahrt, wenn die Beschwerde spätestens am letzten Tag der Frist beim
Bundesgericht eingereicht oder zu dessen Handen der Schweizerischen
Post oder einer schweizerischen diplomatischen oder konsularischen Ver-
tretung übergeben worden ist (Art. 48 Abs. 1 BGG). Die Rechtsschrift ist in
einer Amtssprache abzufassen und hat die Begehren, deren Begründung
mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift zu enthalten. Der ange-
fochtene Entscheid und die Beweismittel sind, soweit sie die beschwerde-
führende Partei in Händen hat, beizulegen (Art. 42 BGG).
Versand: