A-3192/2010 - Abteilung I - Principe de la transparence - accès aux documents officiels (Ltrans)

Bundesverwaltungsgericht
Tribunal administratif fédéral
Tribunale amministrativo federale
Tribunal administrativ federal
Cour I
A-3192/2010
Arrêt du 17 juin 2011
Composition Alain Chablais (président du collège),
André Moser, Marianne Ryter Sauvant, juges,
Yanick Felley, greffier.
Parties Catherine Riva, Rümikerstrasse 112, 8409 Winterthur,
recourante,
contre
Office fédéral de la santé publique OFSP, Division droit,
Schwarzenburgstrasse 165, 3003 Berne,
autorité inférieure.
Objet accès aux documents officiels (Ltrans).
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Faits :
A.
Le 18 juin 2009, Catherine Riva a, par courrier électronique, demandé à
l'Office fédéral de la santé publique (ci-après OFSP) qu'il lui accorde
l'accès à la déclaration complète des conflits d'intérêts des membres de
la Commission fédérale pour les vaccinations (ci-après CFV) et du
groupe de travail "Vaccinations contre les papillomavirus humains" (ci-
après HPV).
B.
Le 17 juillet 2009, l'OFSP lui a refusé le droit d'accès, motif pris que la
CFV était une commission extraparlementaire consultative non assujettie
à la législation sur la transparence et que le groupe de HPV de ladite
commission ne l'était donc pas non plus.
C.
C.a Catherine Riva a alors, ce même 17 juillet 2009, déposé une
demande de médiation auprès du Préposé fédéral à la protection des
données et à la transparence (ci-après PFPDT).
C.b Cette médiation entre Catherine Riva et l'OFSP a eu lieu le
20 janvier 2010, sous l'égide du PFPDT. Celui-ci leur exposa que, selon
lui, la législation sur la transparence s'appliquait aux CFV et groupe de
travail HPV. Il a été convenu à l'issue de cette médiation que l'OFSP allait
réexaminer la question.
D.
Dans sa réponse du 29 janvier 2010, transmise en copie au PFPDT,
l'OFSP, reprenant pour l'essentiel l'argument de l'inapplicabilité de la
législation sur la transparence aux CFV et groupe de travail HPV, a
informé Catherine Riva que, après réexamen de la demande précitée du
18 juin 2009, il maintenait sa prise de position initiale du 17 juillet 2009.
E.
Le 12 février 2010, le PFPDT a émis une recommandation (ci-après
recommandation). Outre le rappel des faits mentionnés ci-dessus, il a
estimé que la législation sur la transparence était applicable au cas
d'espèce, et recommandé à l'OFSP de donner accès aux déclarations
d'intérêts des membres de la CFV et – pour autant qu'elles existent – à
celles du groupe de travail HPV, après avoir entendu les personnes
concernées.
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F.
F.a Le 25 février 2010, l'Office fédéral de la justice (ci-après OFJ) a publié
une nouvelle version du document intitulé "Umsetzung des
Öffentlichkeitsprinzips in der Bundesverwaltung: Häufig gestellte Fragen",
en remplacement de celle du 26 juin 2006.
A teneur du ch. 2.4 de cette nouvelle version, la loi sur la transparence
s'applique aux commissions extraparlementaires consultatives.
F.b Le 26 février 2010, après avoir été consulté "dans le cadre d'une
procédure de demande d'accès à des documents officiels", l'OFJ a
informé par écrit les Conseillers à la transparence des Départements et
de la Chancellerie fédérale que les commissions extraparlementaires
consultatives étaient soumises au champ d'application de la loi sur la
transparence.
F.c Le 5 mars 2010, l'OFSP a fait savoir à Catherine Riva qu'il lui
transmettrait les documents demandés, en accord avec la
recommandation du PFPDT.
F.d La nouvelle version du document intitulé "Mise en œuvre du principe
de la transparence au sein de l'administration fédérale: Questions
fréquemment posées", a quant à elle été publiée le 16 mars 2010, en
remplacement de celle du 29 juin 2006.
F.e Par correspondance du 22 mars 2010, l'OFJ a répondu à un courrier
électronique du 17 mars 2010 que lui avait adressé l'OFSP, lui
communiquant que la loi sur la transparence s'appliquait désormais aussi
aux commissions extraparlementaires consultatives, à compter de sa
correspondance du 26 février 2010.
F.f Le 31 mars 2010, l'OFSP a établi un tableau récapitulatif de la
consultation qui, dans le courant de ce mois, avait été effectuée par ses
soins auprès des dix-huit membres de la CFV, afin de déterminer si ceux-
ci étaient d'accords avec la transmission à Catherine Riva de leurs
déclarations d'intérêts. Onze ont refusé. Cinq – dont quatre sans intérêts
déclarés – ne se sont pas exprimés. L'un a répondu, sans toutefois
trancher. Enfin, le dernier, bien que ne s'opposant pas à la transmission,
s'est montré critique sur le procédé.
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G.
Le 7 avril 2010, l'OFSP a rendu une décision dont le dispositif, en son
ch. 1, a refusé l'"accès à la liste des déclarations d'intérêts des membres
de la CFV du 17 mars 2009".
H.
Le 27 avril 2010 (date du timbre postal: 4 mai 2010), Catherine Riva (ci-
après recourante) a déféré cette décision au Tribunal administratif fédéral
(ci-après TAF), concluant à ce que l'OFSP lui autorise l'accès aux
déclarations d'intérêts des membres de la CFV et de son groupe de
travail HPV.
I.
Invitée à répondre au recours, l'OFSP (ci-après autorité inférieure) a
conclu à son rejet le 18 juin 2010.
J.
En date du 27 août 2010, la cause a été gardée à juger.
K.
Les autres faits et arguments des parties seront repris en tant que besoin
dans les considérants en droit du présent arrêt.
Droit :
1.
1.1.
Aux termes des art. 31 et 33 let. d de la loi sur le Tribunal administratif
fédéral du 17 juin 2005 (LTAF, Recueil systématique [RS] 173.32), le
recours auprès du Tribunal administratif fédéral (TAF) est recevable
contre les décisions au sens de l'article 5 de la loi fédérale sur la
procédure administrative du 20 décembre 1968 (PA; RS 172.021),
rendues en particulier par les départements et les unités de
l'administration fédérale qui leur sont subordonnées ou
administrativement rattachées.
L'OFSP est une unité de l'administration fédérale centrale (cf. annexe 1
de l'ordonnance sur l'organisation du gouvernement et de l'administration
du 25 novembre 1998 [OLOGA; RS 172.010.1] par renvoi de son
art. 8 al. 1 let. a). L'acte attaqué satisfait aux conditions prévalant à la
reconnaissance d'une décision au sens de l'art. 5 PA et ne rentre pas
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dans le champ d'exclusion de l'art. 32 LTAF. Cela étant, le Tribunal
administratif fédéral est compétent pour connaître du litige.
1.2.
La procédure est régie par la PA, pour autant que la LTAF (art. 37 LTAF)
ou les dispositions spéciales consacrées par la législation matérielle
applicable, ici la loi fédérale du 17 décembre 2004 sur le principe de
transparence dans l'administration (loi sur la transparence, LTrans;
RS 152.3) et l'ordonnance du 24 mai 2006 sur le principe de la
transparence dans l'administration (ordonnance sur la transparence,
OTrans; RS 152.31), n'en disposent autrement.
1.3. Pour le surplus, déposé en temps utile par la destinataire de la
décision attaquée (art. 22 ss, 48 et 50 PA), le présent recours répond aux
exigences de forme et de contenu prévues à l'art. 52 PA. Il est recevable.
2.
Le TAF applique le droit d'office, sans être lié par les motifs invoqués
(art. 62 al. 4 PA), ni par l'argumentation juridique développée dans la
décision entreprise (PIERRE MOOR/ETIENNE POLTIER, Droit administratif,
Vol. II, Les actes administratifs et leur contrôle, 3ème éd., Berne 2011,
p. 300). La procédure est régie par la maxime inquisitoire, ce qui signifie
que le TAF définit les faits et apprécie les preuves d'office et librement
(art. 12 PA). Les parties doivent toutefois collaborer à l'établissement des
faits (art. 13 PA) et motiver leur recours (art. 52 PA). Ainsi, l'administré
qui adresse une demande à l'administration dans son propre intérêt doit
la motiver et apporter les éléments en sa possession permettant d'établir
la preuve des faits dont il se prévaut (ATF 132 III 731 consid. 3.5).
En conséquence, l'autorité saisie se limite en principe aux griefs
soulevés et n'examine les questions de droit non invoquées que
dans la mesure où les arguments des parties ou le dossier
l'y incitent (ATF 122 V 157 consid. 1a; ATF 121 V 204 consid. 6c;
ATAF 2007/27 p. 315, 319 consid. 3.3, arrêts du Tribunal administratif
fédéral A-344/2009 du 19 juillet 2010 consid. 2.2 et A-2047/2006 du
20 novembre 2009 consid. 3.2).
3.
L'autorité inférieure ne conteste pas que la LTrans s'applique depuis le
26 février 2010 à la CFV et à son groupe de travail HPV – également
composé de "spécialistes externes". Elle estime en revanche que la
demande d'accès à la liste des déclarations d'intérêts antérieures des
membres de la commission et du groupe de travail précités doit être
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refusée en application du principe de la bonne foi.
La recourante estime quant à elle que, dans le cas d'espèce, plusieurs
des conditions d'application de ce principe (cf. consid. 3.1 ci-dessous) ne
sont pas remplies.
3.1. Ancré à l'art. 9 de la Constitution fédérale de la Confédération suisse
du 18 avril 1999 (Cst., RS 101) et valant pour l'ensemble de l'activité
étatique, le principe de la bonne foi confère à toute personne, à certaines
conditions, le droit d'exiger des autorités qu'elles se conforment aux
promesses ou assurances précises qu'elles lui ont faites et ne trompent
pas la confiance qu'il a légitimement placée dans ces dernières
(ATF 128 II 112 consid. 10 b/aa).
Selon la jurisprudence, un renseignement ou une décision erronés de
l'administration peuvent obliger celle-ci à consentir à un administré un
avantage contraire à la réglementation en vigueur, à condition que
l'autorité soit intervenue dans une situation concrète à l'égard de
personnes déterminées, qu'elle ait agi ou soit censée avoir agi dans les
limites de ses compétences et que l'administré n'ait pas pu se rendre
compte immédiatement de l'inexactitude du renseignement obtenu. Il faut
encore que l'administré se soit fondé sur les assurances ou le
comportement dont il se prévaut pour prendre des dispositions
auxquelles il ne saurait renoncer sans subir de préjudice, et
que la réglementation n'ait pas changé entre le moment où l'assurance
a été donnée et celui où le principe de la bonne foi est invoqué
(ATF 131 II 627 consid. 6.1; ATF 129 I 161 consid. 4.1; JEAN-FRANÇOIS
AUBERT/PASCAL MAHON, Petit commentaire de la Constitution fédérale de
la Confédération suisse, Zurich/Bâle/Genève, 2003, ad art. 9 Cst., p. 98,
N. 12; ANDREAS AUER/GIORGIO MALINVERNI/MICHEL HOTTELIER, Droit
constitutionnel suisse, Vol. II. Les droits fondamentaux, 2ème éd., Berne,
2006, p. 546 s, n. 1167 ss).
3.2. Par "toute personne", au sens de l'art. 9 Cst., il faut entendre non
seulement les administrés (129 II 361 consid. 7.1), mais aussi les
membres de l'administration centralisée ou décentralisée en tant qu'ils
exercent une fonction publique. Le Tribunal fédéral a en effet eu
l'occasion de dire que le principe de la bonne foi pouvait notamment
s'appliquer à une personne qui travaillait pour l'Ecole polytechnique
fédérale de Lausanne (arrêt du Tribunal fédéral [TF] 2A.684/2004 du
23 mai 2005 consid. 4.2), une police cantonale (arrêt du TF 8C_860/2009
du 22 septembre 2010 consid. 5), ou encore l'une des unités
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administratives rattachée à un département d'un canton (arrêt du
TF 8C_983/2009 du 16 novembre 2010 consid. 5.1). C'est dire que, de
manière générale, le principe de la bonne foi s'applique également aux
membres de la CFV et de son groupe de travail HPV, lesquels font partie
de l'administration fédérale décentralisée (voir consid. 4.3 ci-dessous).
Autre sera la question de savoir s'ils peuvent s'en prévaloir dans le cas
concret (voir consid. 4 s ci-dessous).
4.
4.1. D'après ce qu'elle a elle-même exposé dans la décision attaquée, à
l'époque où la LTrans est entrée en vigueur, le 1er juillet 2006
(RO 2006 2326), l'autorité inférieure a informé les membres de la CFV
que cette loi ne s'appliquait pas à la commission, ni à ses documents.
Dans sa réponse faite au recours le 18 juin 2010, dite autorité a ajouté
que, par la suite, plusieurs demandes d'accès à des documents de
commissions consultatives lui avaient été adressées. Selon elle, lors "du
traitement de ces demandes d'accès, les commissions consultatives ont
été rendues attentives au fait que la [LTrans] ne leur était pas applicable".
Ainsi, sur la foi des déclarations de l'autorité intérieure, les membres de la
CFV ont reçu l'assurance que leurs déclarations d'intérêts ne seraient en
principe pas communiquées à des tiers. Cette assurance ne concerne
pas une communication d'informations isolée mais bien une suite
d'annonces ponctuelles étalées dans le temps. Les déclarations d'intérêts
des membres de la CFV consistent en effet en un tableau contenant des
inscriptions mises à jour avant chaque séance (cf. consid. 7 ci-dessous).
S'inscrivant dans la durée, l'assurance de confidentialité de l'autorité
inférieure doit être appréhendée comme telle, relativement à chaque
nouvelle inscription. Il s'agit dès lors d'examiner si et, cas échéant, quand
elle a cessé, afin de déterminer jusqu'à quel moment la première des cinq
conditions de l'application du principe de la bonne foi a été remplie.
Le 26 février 2010, l'OFJ a informé par écrit le Conseiller à la
transparence du Département fédéral de l'intérieur (DFI) que les
commissions extraparlementaires consultatives étaient soumises au
champ d'application de la loi sur la transparence (voir supra let. F.b).
Après quoi, les membres de la CFV et de son groupe de HPV devaient
savoir que les documents de la commission tombaient sous le coup de la
LTrans. Comme cela ressort également des faits retenus en l'espèce (voir
supra let. F.f), ils ont d'ailleurs été consultés courant mars 2010 sur la
communication de leurs déclarations d'intérêts à la recourante. De
surcroît, dans sa décision du 17 avril 2010, l'autorité inférieure admet elle-
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même que, depuis le 26 février 2010, la LTrans s'applique avec effet non
rétroactif (ex nunc) à la CFV et à son groupe de travail HPV. L'assurance
de confidentialité faite aux membres de la commission a ainsi cessé le
26 février 2010. Il s'ensuit que la première des cinq conditions de
l'application du principe de la bonne foi a été remplie jusqu'à ce moment-
là, mais plus par la suite.
4.2. Le 2 juillet 2004, le DFI a pris un acte d'institution et de décision de
nomination concernant la CFV (ci-après acte d'institution et de décision
du 2 juillet 2004). Selon cet acte, la CFV a été créee par le DFI, en tant
qu'organe consultatif de celui-ci (ch. 1). Elle a notamment pour mandat de
conseiller le Département précité et l'OFSP sur toutes les questions liées
à la prévention par la vaccination (ch. 2 in limine). Unité de
l’administration fédérale centrale (art. 7 al. 1 let. d OLOGA), l'OFSP est
rattaché (art. 8 al. 1 let. a OLOGA et let. b ch. II.1.6 de
l'annexe 1 OLOGA) et subordonné (art. 7 al. 3, 1ère phrase OLOGA) au
DFI. Il est de la sorte lié par les instructions que lui donne ce dernier
(art. 7 al. 3, 2ème phrase OLOGA). En outre, dans sa recommandation du
12 février 2010, le PFPDT fait état d'une correspondance du 5 août 2009
que lui a adressée l'OFSP. Aux termes de cette correspondance, le
secrétariat de la CFV est rattaché administrativement à l'OFSP et géré
par la section "vaccinations" de la division "maladies transmissibles" du
domaine de la santé publique. Ainsi, l'OFSP a agi, ou du moins est censé
avoir agi dans le cadre de ses compétences en assurant aux membres
de la CFV que leurs déclarations d'intérêts ne seraient pas transmises à
des tiers. La seconde condition de l'application du principe de la bonne foi
est ici réalisée.
4.3. Lors de sa constitution, le 2 juillet 2004, la CFV était un organe
consultatif au sens de l'art. 5 al. 2 de l'ordonnance du 3 juin 1996 sur les
commissions extraparlementaires, les organes de direction et les
représentants de la Confédération (ordonnance sur les commissions),
abrogée le 1er janvier 2009 (Recueil officiel [RO] 2008 5949). Entre son
entrée en vigueur, le 1er juillet 2006, et ce moment-là, la LTrans ne
s'appliquait pas aux commissions extraparlementaires consultatives
comme la CFV (Message du 12 février 2003 relatif à la loi fédérale sur la
transparence de l’administration [Message LTrans], FF 2003 1807, 1829;
BO CE 2003 1136 ss; BO CN 2004 1251 ss et 1256 s).
Avec l'abrogation de l'art. 57 LOGA et l'entrée en vigueur de
l'art. 57a LOGA, le 1er janvier 2009 (RO 2008 5941), le législateur a
changé son point de vue, estimant que, à titre d’unités décentralisées de
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l’administration, les commissions extraparlementaires étaient
administrativement rattachées à un Département ou à la Chancellerie
fédérale (Message du 12 septembre 2007 concernant la réorganisation
des commissions extraparlementaires, FF 2007 6273, 6284). Allant dans
ce sens, la révision de l'ordonnance du 25 novembre 1998 sur
l’organisation du gouvernement et de l’administration (OLOGA,
RS 172.010.1) a introduit à la section 1a des nouvelles dispositions sur
les commissions extraparlementaires (art. 8a à 8i OLOGA), entrées
elles aussi en force le 1er janvier 2009 (RO 2008 5949). D'après
l'art. 8a OLOGA, les commissions consultatives, qui donnent leurs avis et
préparent des projets, sont des commissions extraparlementaires. Or,
intitulée "Commissions extraparlementaires", la section 1a précitée fait
partie du chapitre 2, "L'administration". Par interprétation systématique, il
y avait donc déjà lieu, depuis le 1er janvier 2009, de considérer les
commissions consultatives comme parties de l'administration, soumises
au champ d'application de la LTrans. Cela dit, les Conseillers à la
transparence des Départements et de la Chancellerie fédérale ont été
informés de cette appartenance le 26 février 2010 par correspondance de
l'OFJ. Jusque-là, la pratique considérait donc, de façon erronée
depuis le 1er janvier 2009, que les documents des commissions
extraparlementaires consultatives, dont notamment la CFV, n'étaient pas
assujettis à la législation sur la transparence. Ainsi, du 1er janvier 2009 au
26 février 2010, les autorités compétentes, dont le DFI, ont adopté une
pratique contraire au but et à l'esprit de la loi. A la lumière de ce qui
précède, il ne fait guère de doute que, durant cette période, les membres
de la CFV et de son groupe HPV n'étaient pas en mesure de se rendre
spontanément compte de l'inexactitude des assurances de confidentialité
reçues. La troisième condition de la protection de la bonne foi est ainsi
respectée.
4.4. Il y a maintenant lieu d'examiner les conséquences engendrées par
l'assurance étatique et le dommage susceptible de résulter de son
inobservation (AUER/MALINVERNI/HOTTELIER, op. cit., Vol. II, p. 547
n. 1170). Cela revient à déterminer si les membres de la CFV et de son
groupe de travail HPV subiraient un préjudice dans l'hypothèse où la
recourante aurait accès à la liste de leurs déclarations d'intérêts.
En vertu de son article premier, la loi fédérale du 19 juin 1992 sur la
protection des données (LPD, RS 235.1) vise à protéger la personnalité
et les droits fondamentaux des personnes qui font l’objet d’un traitement
de données. Elle s'applique au traitement de données concernant des
personnes physiques et morales (art. 2 al. 1 LPD). L'on entend par
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"données personnelles" ou "données", toutes les informations qui se
rapportent à une personne identifiée ou identifiable (art. 3 let. a LPD), et
par "traitement", toute opération relative à des données personnelles –
quels que soient les moyens et procédés utilisés –, notamment la
collecte, la conservation, l’exploitation, la modification, la communication,
l’archivage ou la destruction de données (art. 3 let. e LPD). Il s'ensuit que
la communication à la recourante des déclarations d'intérêts des
membres de la CFV et de son groupe de travail HPV consisterait
en un traitement de données au sens de la LPD. Cela étant, d'après
l'art. 12 al. 2 let. b LPD, les traitements de données qui s'effectuent contre
la volonté expresse de la personne concernée portent atteinte à la
personnalité de la victime. Cette atteinte constitue déjà en soi un
préjudice. Le droit constitutionnel à la protection des données
(art. 13 al. 2 Cst.) est en effet garanti pour lui-même et sa portée ne
saurait être restreinte en fonction de l'intérêt plus ou moins grand de son
titulaire à s'en prévaloir ou du résultat plus ou moins grave que sa
violation peut provoquer (arrêt du TF 2P.202/2006 du 22 novembre 2006
consid. 2.3).
Lors de la consultation des dix-huit membres de la CFV, courant mars
2010, onze d'entre eux ont refusé que leurs déclarations d'intérêts soit
portées à la connaissance de tiers. Ainsi, la seule communication à la
recourante de ces déclarations, contre la volonté expresse de leurs
auteurs, constituerait un préjudice, au sens entendu ci-dessus. Pour les
onze membres précités, la quatrième condition de l'application du
principe de la bonne foi est ainsi remplie. Cela étant, comme constaté
également dans la partie en faits, cinq membres – dont quatre sans
intérêts déclarés – ne se sont pas exprimés. L'un a répondu, sans
toutefois trancher. Quant au dernier, bien que ne s'opposant pas à la
transmission, il s'est montré critique sur le procédé. La question se pose
dès lors de savoir comment interpréter le silence ou les propos peu clairs
de membres, et si la communication à la recourante des déclarations
d'intérêts d'une minorité d'entre eux serait opportune. Cette question peut
cependant demeurer ouverte au regard des consid. 6 ss ci-dessous.
4.5. L'autorité inférieure soutient que la cinquième condition de la
protection de la bonne foi est réalisée. En l'espèce, dit-elle, "il ne s'agit
pas d'une modification de la LTrans – il n'y en a pas eu –, mais d'un
changement de la pratique relative à l'exécution de la LTrans au sein de
l'administration fédérale.
En réalité, le changement de pratique, dès le 26 février 2010, auquel se
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réfère l'autorité inférieure est la conséquence d'un changement législatif,
singulièrement de l'abrogation de l'art. 57 LOGA et de l'entrée en vigueur
simultanée, le 1er janvier 2009, des art. 57a ss LOGA et 8a ss OLOGA
(cf. consid. 4.3. ci-dessus). Changement législatif à partir et en raison
duquel, précisément, l'assurance de confidentialité faite aux membres de
la CFV a commencé à produire ses effets. Ainsi, la naissance du droit à
la protection de la bonne foi des membres de la CFV, qui présuppose
l'inexactitude de l'assurance donnée (cf. consid. 3.1 ci-dessus) par
l'autorité inférieure, coïncide avec le changement de la réglementation sur
l'organisation du gouvernement et de l'administration, et par-là même
l'applicabilité de la législation sur la transparence aux membres de la CFV
et de la HPV. Du fait de cette simultanéité, il n'apparaît pas certain que,
entre le 1er janvier 2009 le 26 février 2010, la cinquième condition de la
protection de la bonne foi ait été elle aussi remplie. La question peut
demeurer cependant ouverte car, quoi qu'il en soit, les membres de la
CFV et de la HPV ne sauraient ici se prévaloir de leur bonne foi
(cf. consid. 5 ci-dessous).
5.
L'autorité inférieure soutient que le principe de la bonne foi interdit l’accès
aux documents produits ou reçus par la CFV entre le 1er juillet 1996, date
d’entrée en vigueur de la LTrans, et le 26 février 2010, moment où l’OFJ
a informé le Conseiller à la transparence du DFI de l’appartenance de
cette commission à l’administration fédérale.
Du 1er juillet 2006 au 31 décembre 2008, la LTrans ne s'appliquait pas à
la commission, ni à ses documents (cf. consid. 4.3 ci-dessus). Les
assurances de l’OFSP allant dans ce sens étaient donc conformes à la
loi. Cela dit, il n’était alors pas contesté que les documents transmis à
une autorité relevant de la LTrans étaient tout de même, sous réserve
d’exceptions, accessibles aux administrés en vertu de cette loi (OFJ,
Mise en œuvre du principe de la transparence au sein de l'administration
fédérale: Questions fréquemment posées, du 29 juin 2006, p. 5 s). Dans
sa correspondance du 5 août 2009 à l'attention du PFPDT, l'OFSP, unité
de l'administration fédérale centrale (cf. consid. 1 et 4.2 ci-dessus), nie
toutefois que tel ait été le cas en l'espèce. Se pose donc la question de
savoir si les déclarations d'intérêts des membres de la CFV ont été
détenues dès le 1er juillet 2006 par la section "vaccinations" de la division
"maladies transmissibles" de l'OFSP et si, cas échéant, elles tombent
sous le coup de la LTrans depuis ce moment-là.
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5.1. Chacun a le droit de consulter des documents officiels
(art. 6 al. 1 LTrans), soit, d'après l'art. 5 al. 1 LTrans, toute information qui
a été enregistrée sur un quelconque support (let. a), est détenue par
l'autorité dont elle émane ou à laquelle elle a été communiquée (let. b), et
concerne l'accomplissement d'une tâche publique (let. c).
Les déclarations d’intérêts de la CFV font l’objet d’une impression sur
support papier. Elles concernent l’aptitude des membres à exercer une
fonction publique (ch. 8, 2ème phrase de l’acte d'institution et de décision
du 2 juillet 2004) au sein de cette commission. De sorte que les
conditions posées à l’art. 5 al. 1 let. a et c LTrans sont remplies.
Dans sa correspondance du 5 août 2009 à l'attention du PFPDT, l’autorité
inférieure affirme que les déclarations d'intérêts dont la recourante
demande la consultation sont conservées par le secrétariat de la CFV.
Or, selon le ch. 14 de l’acte d'institution et de décision du 2 juillet 2004, le
secrétariat de la CFV est "dirigé par le service compétent (section
«vaccinations») de l’OFSP". Du point de vue organisationnel, il est ainsi,
comme l’admet d’ailleurs elle-même l’autorité inférieure dans la
correspondance précitée, rattaché administrativement à l'OFSP.
Toujours dans sa correspondance du 5 août 2009 à l'attention du PFPDT,
l’autorité inférieure expose que si le secrétariat de la commission, la
présidence, formée par le président et le vice-président, ou au moins trois
membre de la CFV devaient, sur la base des déclarations remises, avoir
un doute concernant l'indépendance d'un des membres, l'affaire serait
soumise à l'examen du DFI. La déclaration serait alors transmise à une
autorité soumise à la LTrans, et de la sorte accessible à tout un chacun –
cas qui, toujours selon l'OFSP, ne s'est pas présenté pendant que la CFV
et la HPV étaient actives. Cette explication se rapporte au dernier
paragraphe de la "Déclaration d'intérêts pour les membres de la
Commission fédérale pour les vaccinations", adoptée par la CFV le
20 avril 2005 (ci-après règlement interne de la CFV du 20 avril 2005). Il
apparaît ainsi que, dans son rôle de garant de l’indépendance des
membres de la commission, le secrétariat n’est pas soumis à l’autorité de
la présidence, mais dépend directement – et exclusivement – de l’OFSP.
C’est dire que, du point de vue fonctionnel, la surveillance de
l’indépendance de la CFV est confiée à deux groupes bien distincts et
autonomes. D’un côté, le secrétariat de la CFV, qui agit certes dans
l'intérêt de la commission, mais sur mandat de l’OFSP. De l’autre, la
présidence de la commission, qui la dirige et représente (ch. 4,
1ère phrase de l’acte d'institution et de décision du 2 juillet 2004), ou trois
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autres au moins de ses membres agissant de leur propre chef.
Au vu de ce qui précède, les déclarations d’intérêts des membres de la
CFV ont été détenues par la CFV et l’OFSP, depuis le 1er juillet 2006. La
condition posée à l’art. 5 al. 1 let. b LTrans est, partant, elle aussi remplie.
De sorte que ces déclarations ont rang de documents officiels.
Cela étant, le principe de l’accessibilité aux documents officiels souffre
des exceptions.
5.2. L’accès à un document officiel est limité, différé ou refusé, lorsqu’il
peut avoir pour effet de divulguer des informations fournies librement par
un tiers à une autorité qui en a garanti le secret (art. 7 al. 1 let. h LTrans).
L’absence de contrainte et la garantie du secret doivent exister de
manière cumulative (Message LTrans, FF 2003 1807, 1853). Faute de
quoi, le tiers ne peut invoquer sa bonne foi.
5.2.1. Selon le ch. 8 de l'acte d'institution et de décision du 2 juillet 2004,
les délibérations et tous documents de la commission sont confidentiels
(1ère phrase). Quant au règlement interne de la CFV du 20 avril 2005, il
prévoit que les déclarations en question sont traitées de façon
confidentielle par le secrétariat et la présidence de la CFV, ajoutant que
si, en cas de doute sur l'objectivité d'un travail de la commission, la
présidence devait décider de lever la confidentialité de certaines
informations, celles-ci pourraient alors être communiquées après
consultation des experts concernés.
Compte tenu de ce qui précède, les membres de la commission ont reçu
la garantie que leurs déclarations d'intérêts, consignées au secrétariat, ne
seraient pas accessibles au public.
5.2.2. Selon les travaux préparatoires, quand une personne a l’obligation
légale ou contractuelle de donner une information, elle ne peut en exiger
le secret; une loi au sens matériel suffit (Message LTrans, FF 2003 1807,
1853). D'après l'ancien art. 57 al. 2 LOGA (RO 1997 2022), le Conseil
fédéral édicte des dispositions relatives à la composition des
commissions extraparlementaires, à la nomination de leurs membres, à
leurs tâches et à leurs procédures. En vertu de cet article, la CFV a été
instituée le 2 juillet 2004 par acte du DFI, conformément aux art. 3
(RO 2000 1157) et 11 al. 1 (RO 1996 1651) de l'ancienne ordonnance du
3 juin 1996 sur les commissions. Conformément à l'art. 11 al. 2 de ladite
ordonnance, l’acte d'institution et de décision du 2 juillet 2004 précise les
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modalités de fonctionnement de la commission, en particulier son
organisation. Or, à teneur du ch. 9 de l'acte précité, les membres de la
commission interviennent en tant qu'experts indépendants et impartiaux
(1ère phrase). Ils sont tenus de signaler au DFI toute connexion
économique ou financière pouvant entraîner un conflit d'intérêts en
matière de vaccination (2ème phrase). C'est au DFI qu'il revient de décider
de la comptabilité ou de l'incompatibilité avec leur travail au sein de la
commission (3ème phrase).
Une fois instituée, la CFV avait la compétence de fixer les détails de son
organisation dans des règlements (art. 13 al. 2 de l'ancienne ordonnance
du 3 juin 1996 sur les commissions [RO 1996 1651]). Ce fut chose faite
avec le règlement interne de la CFV du 20 avril 2005, à teneur duquel les
déclarations d'intérêts des membres de la commission sont utilisées par
le secrétariat et la présidence.
Ainsi, entre le 1er juillet 2006 et le 31 décembre 2008, les membres
avaient l'obligation de signaler au DFI tout lien économique ou financier
pouvant entraîner un conflit d'intérêts, en conformité avec l'ancien
art. 57 al. 2 LOGA et l'ancienne ordonnance du 3 juin 1996 sur les
commissions, appliqués in casu par l’acte d'institution du 2 juillet 2004.
Aussi se sont-ils obligés eux-mêmes, par leur règlement interne du
20 avril 2005, à communiquer au secrétariat leurs déclarations d'intérêts.
Peu importe dès lors les garanties de confidentialité données par ces
mêmes acte (ch. 8) et règlement. L'art. 7 al. 1 let. h LTrans ne trouve pas
application ici.
A compter du 1er janvier 2009, date à laquelle la CFV a été rattachée à
l’administration fédérale, ses membres, qui ont alors perdu la qualité de
tiers au sens de l’art. 7 al. 1 let. h LTrans, n'étaient plus visés par celui-ci.
Il s'ensuit que les membres de la CFV ne peuvent se prévaloir de leur
bonne foi; les déclarations d'intérêts transmises depuis le 1er juillet 2006
au secrétariat de ladite commission sont en principe accessibles à la
recourante. En principe, car le droit d'accès se heurte à la protection des
données personnelles.
6.
D'ordinaire, la protection des données personnelles prime le droit d'accès aux
documents officiels (Message LTrans, FF 2003 1807, 1857). Or,
précisément, les déclarations d'intérêts de la CFV contiennent des
données personnelles (art. 3 let. a LPD) puisqu'elles mentionnent
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expressément l'identité de ses membres, en rapport avec leurs intérêts
financiers susceptibles de biaiser leur travail d'évaluation en tant
qu'experts, ceux de leurs partenaires, conjoint ou autre personne avec
laquelle il existe une relation intime, ou encore ceux de l'institution au sein
de laquelle ils travaillent.
6.1. Afin de résoudre le conflit qui oppose l'intérêt à la protection de la
sphère privée et l'intérêt à l'accès aux documents officiels, la LTrans
consacre à son article 9 des règles de coordination entre elle-même et la
LPD. D'après l'art. 9 al. 1 LTrans, les documents officiels contenant des
données personnelles doivent être si possible rendus anonymes avant
qu’ils soient consultés. Toutefois, comme le relève à juste titre le PFPDT
dans sa recommandation du 12 février 2010, il apparaît ici impossible de
rendre anonyme les déclarations d'intérêts des membres de la CFV, car
celles-ci n'ont de sens que si un lien peut être fait entre l'identité du
déclarant et les intérêts – ou les absences d'intérêts – déclarés. En telle
occurrence, l'art. 19 LPD s'applique (art. 9 al. 2, 1ère phrase LTrans).
6.2. Selon l'art. 19 al.1bis LPD, qui consacre lui aussi une norme de
coordination sur l'accès à des documents officiels contenant des données
personnelles (Message LTrans, FF 2003 1807, 1873; DAVID
ROSENTHAL/YVONNE JÖHRI, Handkommentar zum Datenschutzgesetz,
Zurich, Bâle, Genève, 2008, ad art. 19 LPD, p. 535, N. 31), les organes
fédéraux peuvent communiquer des données personnelles en vertu de la
LTrans si les données concernées sont en rapport avec
l’accomplissement de tâches publiques (let. a ), et si la communication
répond à un intérêt public prépondérant (let. b).
6.2.1. Dans le cas d'espèce, les déclarations d'intérêts qui font l'objet de
la demande d'accès de la recourante sont par définition en étroite relation
avec la fonction officielle qu'exercent les membres. Autrement dit, elles
sont en rapport avec l'accomplissement de tâches publiques (cf. ci-
dessus consid. 6.1), au sens de l'art. 19 al. 1bis let. a LPD.
6.2.2. L'art. 19 al. 1bis let. b LPD commande de peser les intérêts en jeu.
Dans la pondération des intérêts en jeu, l'intérêt à la protection des
personnes en cause tend à l'emporter lorsqu'il est question de données
sensibles ou de profils de la personnalité (arrêt du TAF A-3609/2010 du
17 février 2011 consid. 4.4; OFJ, Loi sur la transparence: guide pour
l'appréciation des demandes et check-list, du 24 mai 2006, p. 9 et 12).
Selon l'art. 3 let. c LPD, on entend par données sensibles, les données
personnelles sur les opinions ou activités religieuses, philosophiques ou
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syndicales (ch. 1), la santé, la sphère intime ou l'appartenance à une race
(ch. 2), des mesures d'aide sociale (ch. 3), des poursuites ou sanctions
pénales et administratives (ch. 4). Constitue un "profil de la personnalité"
l'assemblage de données qui permet d'apprécier les caractéristiques
essentielles de la personnalité d'une personne physique (art. 3 let. d
LPD). Dans le cas d'espèce, les données concernées ne sauraient de
toute évidence être considérées comme "sensibles" ou comme formant
un "profil de la personnalité".
Cela étant, lorsque l'accès aux données requises n'a qu'une simple
conséquence désagréable ou moindre sur la personne en cause, son
intérêt privé à la confidentialité apparaît particulièrement faible (arrêt du
TAF A-3609/2010 du 17 février 2011 consid. 4.4). Tel est le cas en
l'espèce, au moins pour les trois motifs qui suivent. Tout d'abord, dans sa
correspondance du 5 août 2009 à l'attention du PFPDT, l'autorité
inférieure affirme en effet que les déclarations d'intérêts concernées
n'ont, selon le secrétariat, la présidence ou trois membres au moins de la
commission, jamais suscité de doute "quant à l'indépendance d'un des
membres". Ensuite, comme le relève à juste titre la recourante, il n'est
pas rare que les revues scientifiques exigent de leurs auteurs la
transparence sur leurs intérêts économiques. Enfin, dès le
renouvellement intégral des commissions extraparlementaires en 2011
(al. 2 des dispositions transitoires de la modification de l'OLOGA du 26
novembre 2008), les membres de chacune d'entre elles auront
l'obligation de signaler leurs intérêts, et donc de les rendre accessibles au
public (art. 8f OLOGA).
S'agissant de l'intérêt public à la transparence, celui-ci est notamment
jugé prépondérant lorsque, comme en l'espèce, le droit d’accès sert à
protéger la santé publique (art. 6 al. 2 let. b OTrans). L'autorité admet
d'ailleurs elle-même qu'il existe in casu un intérêt légitime à connaître les
intérêts déclarés. La condition de la prépondérance de l'intérêt public
posée à l'art. 19 al. 1bis let. b LPD est donc elle aussi clairement remplie.
7.
La production par l'administration ou la transmission par un tiers d'un
document sont des actes ponctuels et isolés. Ils se distinguent sans
ambiguïté de leur utilisation, susceptible d'intervenir en tout temps (arrêt
du TAF A-4049/2009 du 3 mai 2010 consid. 9.3). Les déclarations
d'intérêts des membres de la CFV consistent en un tableau contenant
des inscriptions mises à jour avant chaque séance. Ainsi, à chacune de
ces mises à jour, le secrétariat de la CFV, autorité soumise à la LTrans
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depuis le 1er juillet 2006, s'est vu transmettre le support – informatique ou
papier – des déclarations d'intérêts des membres de la commission. Il
s'ensuit que, communiquées au secrétariat après le 1er juillet 2006, les
données antérieures à cette date tombent également dans le champ
d'application de la LTrans. Conséquemment, la déclaration d'intérêts des
membres de la CFV du 17 mars 2009 est accessible dans sa totalité.
8.
Compte tenu de ce qui précède, il y a lieu d'admettre le recours déposé
par Catherine Riva. La recourante doit dès lors être autorisée à consulter
la déclaration d'intérêts des membres de la CFV du 17 mars 2009 dans
sa totalité.
9.
Les frais de procédure comprennent l'émolument judiciaire et les
débours; ils sont mis à la charge de la partie qui succombe (art. 63 al. 1
PA et art. 1 al. 1 du Règlement du 21 février 2008 concernant les frais,
dépens et indemnités fixés par le Tribunal administratif fédéral [FITAF,
RS 173.320.2]). Aucun frais de procédure n'est toutefois mis à la charge
des autorités inférieures, ni des autorités fédérales recourantes et
déboutées (art. 63 al. 2, 1ère phrase PA), de sorte qu'il n'est pas perçu
de frais de procédure en l'espèce. Il convient donc de restituer l'avance
de frais perçue à la recourante dès l'entrée en force du présent arrêt.
Selon l'art. 64 al. 1 PA et l'art. 7 FITAF, la partie qui obtient gain de cause
a droit à des dépens pour les frais nécessaires causés par le litige. En
l'occurrence, il n'est pas alloué de dépens à la recourante, qui n'est pas
représentée par un avocat, ni ne démontre des frais particuliers.
Le dispositif se trouve à la page suivante.
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Par ces motifs, le Tribunal administratif fédéral prononce :
1.
Le recours est admis.
2.
Il n'est pas perçu de frais de procédure.
3.
Il n'est pas alloué de dépens.
4.
L'avance de frais de 1'000.- francs sera restituée à la recourante dès
l'entrée en force du présent arrêt. La recourante est invitée à
communiquer au Tribunal un numéro de compte postal ou bancaire sur
lequel cette somme sera versée.
5.
Le présent arrêt est adressé :
– à la recourante (Acte judiciaire)
– au Département fédéral de l'intérieur (Acte judiciaire)
– à l'autorité inférieure (Recommandé)
– au Préposé fédéral à la protection des données et à la transparence
(Recommandé)
L'indication des voies de droit se trouve à la page suivante.
Le président du collège : Le greffier :
Alain Chablais Yanick Felley
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Indication des voies de droit :
La présente décision peut être attaquée devant le Tribunal fédéral, 1000
Lausanne 14, par la voie du recours en matière de droit public, dans les
trente jours qui suivent la notification (art. 82 ss, 90 ss et 100 de la loi
fédérale du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral [LTF, RS 173.110]). Le
mémoire doit être rédigé dans une langue officielle, indiquer les
conclusions, les motifs et les moyens de preuve, et être signé. La
décision attaquée et les moyens de preuve doivent être joints au
mémoire, pour autant qu'ils soient en mains du recourant (art. 42 LTF).
Expédition: