A-322/2009 - Abteilung I - Luftfahrtanlagen - Plangenehmigung (Neubau einer Toranlage mit Kontro...

Bundesverwaltungsgericht
Tribunal administratif fédéral
Tribunale amministrativo federale
Tribunal administrativ federal
Abteilung I
A-322/2009, A-4745/2010
Urteil vom 14. Juni 2011
Besetzung Richter Markus Metz (Vorsitz),
Richter Jérôme Candrian, Richter Christoph Bandli,
Gerichtsschreiber Lars Birgelen.
Parteien Flughafen Zürich AG, Postfach, 8058 Zürich,
vertreten durch Rechtsanwalt Dr. Stefan Vogel und
Rechtsanwältin Mirella Cartillone, Flughafen Zürich AG,
Postfach, 8058 Zürich,
Beschwerdeführerin,
gegen
Eidgenössisches Departement für Umwelt, Verkehr,
Energie und Kommunikation UVEK,
Bundeshaus Nord, 3003 Bern,
Vorinstanz.
Gegenstand Plangenehmigung (Neubau einer Toranlage mit
Kontrollstelle).
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Sachverhalt:
A.
Mit Verfügung vom 5. Dezember 2008 genehmigte das Eidgenössische
Departement für Umwelt, Verkehr, Energie und Kommunikation
(nachfolgend: UVEK) das Vorhaben der Unique (heute: Flughafen Zürich
AG) betreffend den Neubau der Toranlage 130 unter anderem mit
Kontroll- und Mannschaftsgebäude für Fahrzeug- und Personenkontrollen
sowie überdachte Schleusen wie auch eine Verlegung des
Flughafenzaunes und von 293 Mitarbeiter- und Besucherparkplätzen auf
die Landseite des Flughafenzauns, davon 245 zwischen dem
Betriebsgelände der Betankungsgesellschaften bzw. dem Tor 130 und
dem Flughafengefängnis, 29 an der Rohrstrasse entlang der Glatt und 19
im Bereich der neuen Toranlage. Hinsichtlich des Naturschutzes ordnete
es in Ziff. 2.11 des Dispositivs folgende Auflagen an:
"2.11.1 Die Dachflächen sind extensiv zu begrünen.
2.11.2 Unique ist verpflichtet, das Flächenpoolprojekt zusammen mit dem
ALN/Fachstelle Naturschutz und dem Amt für Verkehr
voranzutreiben.
2.11.3 25 Prozent der durch die Parkplatzzufahrten neu versiegelten
Flächen sowie die durch die Parkplätze entlang der Glatt
beanspruchte Fläche in den Ökoflächenpool einzubringen und
gemäss den noch festzulegenden Bestimmungen des
Flächenpoolprojekts adäquat zu kompensieren."
B.
Gegen diese Verfügung erhebt die Flughafen Zürich AG (nachfolgend:
Beschwerdeführerin) am 15. Januar 2009 Beschwerde beim
Bundesverwaltungsgericht und beantragt die vollumfängliche Aufhebung
der Ziff. 2.11.2 und 2.11.3 des Dispositivs, eventualiter die Aufhebung
von Ziff. 2.11.2 sowie der Verpflichtung zur Einbringung in den
Ökoflächenpool gemäss Ziff. 2.11.3. In verfahrensrechtlicher Hinsicht
stellt sie den Antrag, der Beschwerde hinsichtlich der Verfügungsteile, die
nicht Gegenstand des vorliegenden Verfahrens bildeten, die
aufschiebende Wirkung zu entziehen.
Zur Begründung führt sie aus, die Auflagen beruhten auf inhaltlich
falschen Überlegungen des UVEK. Dieses unterstelle den beteiligten
Ämtern (Bundesamt für Umwelt [BAFU] sowie Amt für Landschaft und
Natur des Kantons Zürich [ALN]) Äusserungen, welche sie so nie getätigt
hätten. Die betroffenen Flächen seien nicht schutzwürdig und die
Anordnung einer Ersatzmassnahme gemäss Art. 18 Abs. 1ter des
Bundesgesetzes vom 1. Juli 1966 über den Natur- und Heimatschutz
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(NHG, SR 451) sei folglich nicht angezeigt. Aber selbst wenn dem so
wäre, wären die Auflagen zumindest insoweit aufzuheben, als sie die
Ersatzmassnahme zwingend an die Initiierung eines Ökoflächenpools
anknüpften, fehle doch hierfür eine zureichende gesetzliche Grundlage
und sei noch völlig offen, ob ein solcher überhaupt verwirklicht werden
könne.
C.
Mit Zwischenverfügung vom 20. Januar 2009 trat das
Bundesverwaltungsgericht auf den Antrag der Beschwerdeführerin auf
Entzug der aufschiebenden Wirkung ihrer Beschwerde mit der
Begründung nicht ein, der Eintritt der formellen Rechtskraft der Verfügung
vom 5. Dezember 2008 werde bereits von Gesetzes wegen nicht
gehemmt, soweit diese nicht angefochten worden sei.
D.
Mit Zwischenverfügung vom 19. März 2009 wurden der Kanton Zürich,
vertreten durch die Volkswirtschaftsdirektion, Amt für Verkehr (AfV),
sowie die Stadt Kloten, vertreten durch die Baupolizei, zum
Beschwerdeverfahren beigeladen.
E.
Auf entsprechenden Antrag des UVEK (nachfolgend: Vorinstanz) hin und
mit Zustimmung der Beschwerdeführerin sistierte das
Bundesverwaltungsgericht am 14. April 2009 das Verfahren zwecks
Prüfung einer allfälligen Wiedererwägung der angefochtenen Auflagen
durch die Vorinstanz bis am 30. September 2009. Die Sistierung wurde in
der Folge wiederholt, letztmals bis am 30. Mai 2010, verlängert.
F.
Mit Verfügung vom 28. Mai 2010 zog die Vorinstanz ihre Verfügung vom
5. Dezember 2008 hinsichtlich der Auflagen zum Naturschutz wie folgt in
Wiedererwägung:
"1.1 Die Auflage 2.11.2 wird aufgehoben.
1.2 Die Auflage 2.11.3 wird neu zu 2.11.2 und lautet:
Die Parkplätze entlang der Glatt sowie die Parkplätze zwischen Tor
130 und Flughafengefängnis sind zu 25 % der Gesamtfläche
ersatzpflichtig. Der angemessene Ersatz ist im Rahmen des
Ökoflächenpool-Projekts und gemäss den dabei noch festzulegenden
Bestimmungen zu leisten.
Sollten die Arbeiten dazu – wider Erwarten – scheitern, hat der
angemessene Ersatz durch die ökologische Aufwertung der
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Restflächen und/oder angrenzender Gebiete zu erfolgen. Die
Flughafen Zürich AG hat diesfalls in Zusammenarbeit mit der
kantonalen Fachstelle Naturschutz ein Massnahmenkonzept zu
erarbeiten und dem BAFU innert Jahresfrist nach Scheitern der
Arbeiten am Ökoflächenpool-Projekt zur Beurteilung vorzulegen. Die
Flughafen Zürich AG hat die Massnahmen innert Jahresfrist nach der
Beurteilung des Konzepts durch das BAFU umzusetzen und zu
dokumentieren. Der Bericht über die Umsetzung ist dem BAZL zu
Handen des BAFU einzureichen."
Mit dieser Neuformulierung werde ihrer Auffassung nach den Anliegen
ihrer Fachämter (BAFU und Bundesamt für Zivilluftfahrt [BAZL]) korrekt
Rechnung getragen. Auf ökologische Ersatzmassnahmen könne nicht
verzichtet werden, da die zuständigen Stellen von Bund und Kanton die
Schutzwürdigkeit der betroffenen Flächen klar bejaht hätten.
G.
Mit Schreiben vom 24. Juni 2010 hält die Beschwerdeführerin, was die ihr
auferlegte Ersatzpflicht gemäss Ziff. 2.11.3 der Auflagen der Verfügung
vom 5. Dezember 2008 anbelangt, (inhaltlich) an ihrer Beschwerde vom
15. Januar 2009 vollumfänglich fest; einzig mit einer Teilabschreibung
des Beschwerdeverfahrens hinsichtlich der aufgehobenen Ziff. 2.11.2
könne sie sich einverstanden erklären. Die Wiedererwägung von Ziff.
2.11.3 führe in materieller Hinsicht sogar zu einer reformatio in peius, sei
doch die Formulierung "der durch die Parkplatzzufahrten neu versiegelten
Flächen" von der Vorinstanz aus unerfindlichen Gründen fallengelassen
worden, so dass auch die mit Rasengittersteinen belegten Parkflächen
neu ausgleichspflichtig würden und die Ersatzpflicht statt 882 m2 nun
1'549 m2 betrage.
H.
Die Beschwerdeführerin erhebt am 30. Juni 2010 gegen die Verfügung
der Vorinstanz vom 28. Mai 2010 Beschwerde beim
Bundesverwaltungsgericht und beantragt, die Nichtigkeit von Ziff. 1.2 des
Dispositivs festzustellen, eventualiter diese Ziffer vollumfänglich
aufzuheben. In prozessualer Hinsicht ersucht sie um Vereinigung des von
ihr neu eingeleiteten Beschwerdeverfahrens mit dem
Beschwerdeverfahren A-322/2009.
Es sei der Vorinstanz grundsätzlich verwehrt, im Rahmen eines
Beschwerdeverfahrens eine Wiedererwägungsverfügung zu erlassen,
welche die Beschwerdeführerin – wie vorliegend geschehen – gegenüber
der ursprünglich angefochtenen Verfügung schlechter stelle. Die
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Verfügung vom 28. Mai 2010 sei daher mangels Zuständigkeit der
Vorinstanz als nichtig zu erklären bzw. lediglich als Antrag an das
Bundesverwaltungsgericht zu verstehen, in diesem Sinn zu entscheiden.
Dessen ungeachtet hätte die Vorinstanz ihr vorgängig die Absicht, Ziff.
2.11.3 der Auflagen der Verfügung vom 5. Dezember 2008 zu ihren
Ungunsten abzuändern, zur Kenntnis bringen und ihr im Rahmen ihres
Anspruchs auf rechtliches Gehör Gelegenheit zur Gegenäusserung
einräumen müssen.
Die Fläche entlang der Glatt umfasse einen kleinen, schmalen
Landstreifen, der durch einen Weg vom Glattufer getrennt sei, diejenige
zwischen Tor 130 und Flughafengefängnis habe vormals aus einer
Kiesfläche und einer nicht weiter schützenswerten, durch einen Fahrweg
unterteilten Wiese bestanden. Schon angesichts ihrer Grösse und Lage
sei nicht ersichtlich, inwiefern diesen Flächen eine ausgleichende
Funktion für den Naturhaushalt zukommen solle. Das von ihr nachträglich
in Auftrag gegebene Gutachten der planikum GmbH vom 23. Juli 2009
habe in glaubwürdiger, schlüssiger und nachvollziehbarer Art und Weise
aufgezeigt, dass es sich bei den Restbeständen der streitbetroffenen
Grünflächen um artenarme Fromentalwiesen handle, welche – mangels
Auflistung im Anhang 1 der Verordnung vom 16. Januar 1991 über den
Natur- und Heimatschutz (NHV, SR 451.1) – grundsätzlich keine
schützenswerten Lebensräume gemäss Art. 18 NHG i.V.m. Art. 14 NHV
darstellten; auch eine untypischerweise speziell artenreiche Ausprägung
einer Fromentalwiese (welche eine Ausnahme vom vorerwähnten
Grundsatz begründete) sei nicht festgestellt worden. Weder dem BAFU
und dem ALN noch dem kantonalen Amt für Raumordnung und
Vermessung (ARV) sei es gelungen, dieses Gutachten zu widerlegen;
vielmehr hätten sie bloss unbestimmte, nicht näher belegte Vermutungen
angestellt.
Die (rechtliche) Beurteilung der erhöhten Schutzwürdigkeit eines
Lebensraumes habe einzig nach qualitativen Kriterien zu erfolgen.
Massstab dafür bilde insbesondere Art. 14 Abs. 3 NHV, wobei
hauptsächlich die gemäss Anhang 1 der NHV aufgeführten ökologischen
Lebensraumtypen, die geschützten Pflanzen und Tiere der Anhänge 2 bis
4 der NHV, die vom BUWAL (recte: BAFU) erlassenen bzw. anerkannten
Roten Listen gefährdeter oder seltener Pflanzen- und Tierarten und die
Grösse und Vernetzung (Umgebungsqualität) eines Lebensraumes sowie
seine Bedeutung für seltene Arten massgebend seien. Die vorliegend zu
beurteilenden Flächen würden diesen Anforderungen jedoch – entgegen
der Auffassung des ALN und des BAFU – nicht genügen, weshalb auch
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nicht von einem schutzwürdigen Biotop im Sinn von Art. 18 Abs. 1bis NHG
gesprochen werden könne. Fehle diese Schutzwürdigkeit, lasse sich
auch eine Ersatzmassnahme nicht rechtfertigen. Zudem stehe die
angefochtene Auflage in keinem vernünftigen Verhältnis zum
ökologischen Wert der betroffenen Flächen und verstosse demnach
gegen das Verhältnismässigkeitsprinzip.
I.
Mit Zwischenverfügung vom 22. Juli 2010 vereinigte das
Bundesverwaltungsgericht die Beschwerdeverfahren A-322/2009 und A-
4745/2010 und führte sie fortan unter der Geschäftsnummer A-322/2009
weiter.
J.
In ihrer Vernehmlassung vom 6. August 2010 schliesst die Vorinstanz auf
Abweisung der Beschwerde vom 30. Juni 2010. Sie gehe davon aus,
dass mit ihrer Wiedererwägungsverfügung vom 28. Mai 2010 sowohl die
in der Verfügung vom 5. Dezember 2008 angeordneten Auflagen
(Ziff. 2.11.2 und 2.11.3) als auch die dagegen gerichtete Beschwerde
vom 15. Januar 2009 gegenstandslos geworden seien. Die
Beschwerdeführerin habe sich zu den Stellungnahmen der Fachstellen –
darunter dem vom BAFU am 17. November 2009 formulierten neuen
Wortlaut der Auflage – vorgängig äussern können. Was die von der
Beschwerdeführerin beanstandete Schutzwürdigkeit der betroffenen
Grünflächen und die damit verbundene Ersatzpflicht sowie der Vorwurf
der reformatio in peius anbelange, verweise sie auf (die noch
ausstehende) Stellungnahme des BAFU.
K.
Mit Schreiben vom 11. August 2010 unterstützt die Stadt Kloten weiterhin
den Antrag des ALN, welcher in Ziff. 2.11.3 der Auflagen der
Plangenehmigungsverfügung vom 5. Dezember 2008 eingeflossen sei.
L.
In seiner Stellungnahme vom 26. August 2010 beantragt der Kanton
Zürich unter Verweis auf die Einschätzung des ALN vom 13. August
2010, die Beschwerde vollumfänglich abzuweisen, für die gesamten
strittigen Flächen, für welche keine rechtskräftige Baubewilligung vor der
Plangenehmigung vom 5. Dezember 2008 vorgelegen habe, einen
Kompensationsfaktor von 25 % beizubehalten und die Ersatzbiotope in
Übereinkunft mit der kantonalen Fachstelle Naturschutz innerhalb zweier
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Jahre zu erstellen bzw. die Realisierung in einem Ökoflächenpool zu
sichern.
Das ALN führt in seinem Amtsbericht vom 13. August 2010 aus, das
Gutachten der planikum GmbH sei ungenügend, habe diese doch nur
(noch) eine sehr geringe Fläche beurteilen können, ihre Einschätzung
anscheinend nur zu einem Zeitpunkt vorgenommen, die
Standortverhältnisse nicht ausreichend erhoben und die Aussagekraft
ihrer Erhebung nicht weiter abgewogen. Zudem habe die
Vegetationskarte 1997 das Areal an der Glatt als wechselfeuchte
Glatthaferwiese ausgewiesen und eine am 6. August 2010 erfolgte
Begehung der Restfläche an der Glatt Indikatorarten für schutzwürdige
Lebensräume ergeben. Bei der Beurteilung der Schutzwürdigkeit einer
Fläche dürfe nicht nur auf das Vorhandensein geschützter Arten auf
dieser selber abgestellt werden, sondern es müsse auch ihre ökologische
Vernetzungsfunktion für gefährdete Arten der angrenzenden
Lebensräume beachtet werden. Die Fläche an der Glatt üb(t)e eine
solche Funktion für eine Reihe von geschützten, schutzwürdigen und
seltenen Tier- und Pflanzenarten in der Umgebung aus. Hinsichtlich der
(ihm nicht zugänglichen) Fläche zwischen Tor 130 und
Flughafengefängnis bestünde zwar seines Wissens keine frühere
Lebensraumkartierung; Luftbilder und Aussagen von Gebietskennern
wiesen aber auf artenreiche Wiesen und schutzwürdige Biotope hin,
welche ebenfalls eine Trittsteinfunktion für geschützte, schutzwürdige und
seltene, auf den extensiv genutzten offenen Flächen des Flughafens
vorkommende Arten aufwiesen bzw. aufgewiesen hätten.
M.
In seiner Stellungnahme vom 10. September 2010 erachtet das BAFU die
in der Wiedererwägungsverfügung vom 28. Mai 2010 angeordnete
Ersatzmassnahme als unerlässlich. Könne dieser aus
verfahrensrechtlichen Gründen nicht entsprochen werden, sei
(zumindest) die Auflage in Ziff. 2.11.3 des Dispositivs der
Plangenehmigungsverfügung vom 5. Dezember 2008 zu bestätigen.
Entgegen dem Gutachten der planikum GmbH und der Auffassung der
Beschwerdeführerin handle es sich bei den beeinträchtigten Flächen um
schutzwürdige Lebensräume nach Art. 18 Abs. 1bis NHG bzw. Art. 14
Abs. 3 NHV: Aufgrund der Stellungnahmen der kantonalen Behörden sei
nämlich davon auszugehen, dass diese weitaus artenreicher und
qualitativ wertvoller gewesen seien als wie von der Gutachterin
angenommen. Die Fläche entlang der Glatt sei in der Vegetationskarte
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2002 als feuchte Glatthaferwiese aufgeführt und anlässlich der Begehung
des Kantons vom 6. August 2010 seien dort Kennarten für feuchte bis
wechselfeuchte Standorte, so unter anderem Sanguisorba officinalis,
festgestellt worden. Diese seien Kennarten des schutzwürdigen Molinions
(Pfeifengraswiese), gehörten zum in Anhang 1 der NHV aufgeführten
Lebensraumtypen "Uferbereiche, Verlandungsgesellschaften und
Flachmoore" und gälten folglich gemäss Art. 14 Abs. 3 Bst. a NHV als
schützenswert. Die Fläche zwischen dem Tor 130 und dem
Flughafengefängnis sei selbst gemäss dem Gutachten aufgrund einer
Luftbildanalyse als eine der artenreicheren Fromentalwiesen des
Flughafenareals beurteilt worden. Es könne daher als erwiesen gelten,
dass dieser ursprünglich – wie auch der kleinen Kiesfläche (Ruderalflur) –
eine nicht zu vernachlässigende Schutzwürdigkeit aufgrund der
ausgleichenden Funktion im Naturhaushalt im Sinn von Art. 14 Abs. 6
Bst. b NHV zugekommen sei. Zudem kämen beiden Flächen
Vernetzungsfunktionen im Sinn von Art. 14 Abs. 3 Bst. e NHV zu.
Da die ursprüngliche Bemessung des Ersatzes in der Verfügung vom
5. Dezember 2008 unpräzis formuliert gewesen sei, habe im Rahmen der
Wiedererwägungsverfügung vom 28. Mai 2010 eine Verdeutlichung
erfolgen müssen. Mit der Auflage, dass insgesamt 25 % der durch das
Projekt benötigten Gesamtfläche zu ersetzen sei, habe aus ihrer Sicht
eine bestmögliche Annäherung an die effektiv notwendige und als
angemessen zu erachtende Ersatzpflicht nach Art. 18 Abs. 1ter NHG
stattgefunden.
N.
Mit Replik vom 5. November 2010 hält die Beschwerdeführerin an ihren
Anträgen und insbesondere am Gutachten der planikum GmbH vom
23. Juli 2009 fest. Die Begehung des ALN vom 6. August 2010 könne
keine Angaben zum für die Beurteilung der Schutzwürdigkeit
massgebenden Zustand der streitgegenständlichen Flächen im Zeitpunkt
des Erlasses der angefochtenen Auflage (5. Dezember 2008) liefern;
zudem sei völlig unklar, welche "Restfläche an der Glatt" besichtigt
worden sei. Die vom ALN eingereichte "Liste seltener und gefährdeter
Blütenpflanzen und Tierarten mit Bedarf an Trittsteinen / Vernetzung
Feuchtgebiete in der Flughafenregion" belege in keiner Weise, dass die
aufgeführten Pflanzen- und Tierarten auf den betroffenen Flächen
tatsächlich vorgekommen seien.
Sowohl in der Vegetationskarte aus dem Jahre 1997 als auch in
derjenigen aus dem Jahre 2002 sei die Fläche entlang der Glatt als
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wechselfeuchte Glatthaferwiese (sog. Arrhenatherion) kartiert, welche
grundsätzlich gemäss Anhang 1 der NHV als nicht schutzwürdiger
Lebensraumtyp gelte. Entgegen der Auffassung des ALN könne auch
nicht von einer vorbestehenden, gemäss Anhang 1 der NHV prinzipiell
schutzwürdigen Pfeifengraswiese (sog. Molinion) ausgegangen werden:
Die von ihm aufgeführten Pflanzenarten seien nämlich keine Kennarten
dieses schützenswerten Lebensraumtypes. Lediglich Sanguisorba
officinalis gelte als eine für die Pfeifengraswiese typische bzw. häufig
vorkommende Art, weise aber – mangels enger Standortgebundenheit –
keine Kennarteneigenschaft auf und zähle auch nicht zu den gefährdeten
Arten der Roten Listen oder geschützten Pflanzen gemäss Anhang 2 bis
4 der NHV. Die von den Fachstellen angesprochene Vernetzungsfunktion
bedinge, dass die betreffende Fläche von geschützten bzw. gefährdeten
Arten überhaupt als Lebensraum genutzt werde und angrenzende
Lebensräume miteinander vernetze. Bei der vom Kanton eingereichten
"Liste seltener und gefährdeter Blütenpflanzen und Tierarten" handle es
sich aber lediglich um eine allgemeine Aufzählung von Arten, welche in
Feuchtgebieten der Umgebung (zu welchen die streitgegenständliche
Fläche nicht gehöre) anzutreffen seien. Was schliesslich die Fläche
zwischen Tor 130 und Flughafengefängnis anbelange, hätten die
Fachstellen keinerlei Anhaltspunkte genannt, weshalb und inwiefern
dieser – wie von ihnen behauptet – eine ausgleichende Funktion für den
Naturhaushalt zukommen solle.
O.
In seiner Eingabe vom 6. Dezember 2010 verweist der Kanton Zürich auf
den ergänzenden Fachbericht des ALN vom 2. Dezember 2010. Darin
führt dieses aus, es sei davon ausgegangen, mit der Beschwerdeführerin
anfangs November 2008 eine einvernehmliche Lösung über die Leistung
eines pauschalen ökologischen Ersatzes erzielt zu haben, und habe
daher darauf verzichtet, von dieser eine detaillierte Untersuchung der
betroffenen Grünflächen zu verlangen. Anlässlich der Begehung vom 6.
August 2010 seien zwar auf der Fläche entlang der Glatt keine
gefährdeten Arten mehr festgestellt worden. Die erfassten und mit
beiliegender Liste dokumentierten Indikatorarten zeigten jedoch nach wie
vor eindeutig auf, dass ein schutzwürdiger Lebensraum mit
feuchtgebietstypischen Arten des Glattufers und angrenzender Feucht-
und Riedwiesen vorliege, welcher eine ökologische Vernetzungsfunktion
erfülle. Mit grösster Wahrscheinlichkeit habe der ökologische Wert der
beurteilten Fläche in den vergangenen Jahren nicht zugenommen,
sondern vielmehr (wegen nicht zielgemässer Pflege und baulichen
Beanspruchungen) eine Abnahme erfahren. Es könne somit
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ausgeschlossen werden, dass sich die Qualität in den letzten Jahren
verbessert und anspruchsvollere Indikatorarten eingewandert seien. Die
Vernetzungsfunktion sei nur für Arten geprüft worden, die einen
Lebensraum in der beurteilten Ausprägung und Lage bei geeigneter
Bewirtschaftung nutzen könnten, und es habe in seine "Liste seltener und
gefährdeter Blütenpflanzenarten" nur deren vier und lediglich solche
aufgenommen, die auch im nahen Umfeld vorkommen würden.
Es habe nicht behauptet, dass es sich bei der Fläche entlang der Glatt
um ein Molinietum handle, sondern bloss, dass – wie durch die erfassten
Indikatorarten belegt – Arten feuchterer Vegetationseinheiten (z.B.
Molinietum) vorhanden seien. Bei vegetationskundlichen Kartierungen
seien Übergangseinheiten zwischen zwei oder mehr Assoziationen
häufig. Bei der strittigen Fläche liege eine solche Übergangseinheit vor:
Sie sei – wie aus den Indikatoreigenschaften unschwer zu erkennen sei –
nasser und feuchter als eine Glatthaferwiese und ihre ökologische
(Schutz-) Qualität sei höher einzustufen. Was schliesslich die Fläche
zwischen Tor 130 und Flughafengefängnis anbelange, liessen die von der
planikum GmbH in ihrem Gutachten beispielhaft aufgeführten
Pflanzenarten und der von ihr erwähnte erhöhte Artenreichtum sowie das
Luftbild 2006 mit grosser Wahrscheinlichkeit darauf schliessen, dass es
sich um wechseltrockene und/oder artenreiche Glatthaferwiesen handle,
welche eine ausgleichende Funktion im Naturhaushalt erfüllten.
P.
Mit Eingabe vom 9. Dezember 2010 hält die Vorinstanz an der
angefochtenen Auflage weiterhin fest. Sie überlasse es der Beurteilung
des Gerichts, ob die mit Verfügung vom 28. Mai 2010 erfolgte
Neuformulierung eine unerlaubte reformatio in peius darstelle.
Q.
In seiner Stellungnahme vom 9. Dezember 2010 erachtet das BAFU
sowohl eigentliche Charakterarten als auch Arten, die in einem
Lebensraum häufig auftreten, aber weniger strikt an ein Milieu gebunden
seien, als Kennarten eines Lebensraumes. Die vom ALN auf der Fläche
entlang der Glatt angetroffene Sanguisorba officinalis gelte folglich
entgegen der Auffassung der Beschwerdeführerin als Kennart des
Molinions und – neben den ebenfalls festgestellten Filipendula ulmaria
und Lythrum salicaria – des Filipendulions (Spierstaudenflur), welches
ebenfalls zu den schützenswerten Lebensraumtypen gemäss Anhang 1
der NHV gehöre.
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R.
In ihren Schlussbemerkungen vom 3. Februar 2011 vertritt die
Beschwerdeführerin die Auffassung, das ALN hätte vor Baubeginn (d.h.
vor Ende Januar 2009) – falls es dies als notwendig erachtet hätte – noch
genügend Zeit gehabt, den Zustand der betroffenen Flächen zu
dokumentieren. Es könne nicht angehen, dass sich die Vorinstanz – wie
geschehen – erst nach Erlass der angefochtenen Auflagen über die
Grundlagen derselben vergewissere. Die vom ALN anlässlich seiner
Besichtigung vom 6. August 2010 erhobenen Pflanzen seien nicht auf der
strittigen (Rest-) Fläche entlang der Glatt sondern auf einer weiter unten
gelegenen, mit dieser nicht vergleichbaren Nachbarsfläche entdeckt
worden. Dessen ungeachtet liessen die vom ALN dokumentierten
"Indikatorarten" keine Rückschlüsse auf die Schutzwürdigkeit der Fläche
zu, handle es sich doch bei diesen weder um schutzwürdige/gefährdete
Arten noch um typische Kennarten eines geschützten Lebensraumtypes.
Die grossräumige Vernetzung des Glattlaufs werde bereits durch den
unberührten Uferbereich sichergestellt und durch die Parkplätze entlang
der Glatt und zwischen Tor 130 und Flughafengefängnis nicht tangiert.
S.
Auf die weiteren Vorbringen der Parteien und Fachbehörden und die sich
bei den Akten befindlichen Schriftstücke wird – soweit entscheidrelevant
– in den nachfolgenden Erwägungen eingegangen.
Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung:
1.
Gemäss Art. 31 des Verwaltungsgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005
(VGG, SR 173.32) beurteilt das Bundesverwaltungsgericht Beschwerden
gegen Verfügungen nach Art. 5 des Bundesgesetzes vom 20. Dezember
1968 über das Verwaltungsverfahren (VwVG, SR 172.021), sofern keine
Ausnahme nach Art. 32 VGG vorliegt und eine Vorinstanz gemäss Art. 33
oder Art. 34 VGG entschieden hat. Eine Ausnahme, was das Sachgebiet
angeht, ist vorliegend nicht gegeben und das UVEK ist eine Vorinstanz im
Sinn von Art. 33 Bst. d VGG. Demnach ist das Bundesverwaltungsgericht
für die Beurteilung der am 15. Januar 2009 gegen die Verfügung der
Vorinstanz vom 5. Dezember 2008 (Verfahren A-322/2009) bzw. der am
30. Juni 2010 gegen die Verfügung vom 28. Mai 2010 (Verfahren
A-4745/2010) erhobenen Beschwerden zuständig.
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2.
Zur Beschwerde ist berechtigt, wer vor der Vorinstanz am Verfahren
teilgenommen hat, durch die angefochtene Verfügung besonders berührt
ist und ein schutzwürdiges Interesse an deren Aufhebung oder Änderung
hat (Art. 48 Abs. 1 VwVG). Die Beschwerdeführerin ist als Adressatin der
Verfügungen vom 5. Dezember 2008 bzw. vom 28. Mai 2010 durch die
ihr auferlegten Pflichten ohne weiteres beschwerdelegitimiert.
3.
Auf die im Übrigen form- und fristgerecht eingereichten Beschwerden
(Art. 50 und Art. 52 VwVG) ist einzutreten.
4.
4.1. Eine Beiladung bezweckt, die Rechtskraft des Urteils auf die
beigeladene Person auszudehnen, so dass diese in einem späteren
gegen sie gerichteten Prozess das Urteil gegen sich gelten lassen muss.
Mit der Beiladung erlangt eine Person Parteistellung, wird aber nicht
Haupt-, sondern bloss Nebenpartei; die Beiladung ist jedoch nur dann
zulässig, wenn keine selbständige Anfechtung der Verfügung möglich war
(ANDRÉ MOSER/MICHAEL BEUSCH/LORENZ KNEUBÜHLER, Prozessieren vor
dem Bundesverwaltungsgericht, Basel 2008, S. 108 Rz. 3.2; FRANK
SEETHALER/KASPAR PLÜSS, in: Praxiskommentar VwVG,
Waldmann/Weissen-berger [Hrsg.], Zürich 2009, Art. 57 N 17 f.).
4.2. Die Stadt Kloten und der Kanton Zürich haben im Rahmen ihrer
Anhörung im vorinstanzlichen Verfahren eigene Anträge gestellt und es
wäre ihnen an sich unbenommen gewesen, selbständig Beschwerde
gegen die Plangenehmigungsverfügung vom 5. Dezember 2008 zu
ergreifen (vgl. Art. 12 Abs. 1 Bst. a und Art. 12c Abs. 2 NHG in analogiam
und e contrario [Gemeinde] bzw. Art. 12g Abs. 1 NHG [Kanton]). Es stellt
sich daher die Frage, ob sie als Beigeladene (vgl. Zwischenverfügung
vom 19. März 2009) oder als Beschwerdegegner zu behandeln sind.
Letztlich ist ihre rechtliche Qualifikation jedoch von geringer praktischer
Relevanz, gelten doch sowohl Beigeladene als auch Beschwerdegegner
als Parteien und können als solche bei Unterliegen grundsätzlich zur
Bezahlung von Verfahrens- und Parteikosten verpflichtet werden (Art. 63
Abs. 1 und Art. 64 Abs. 2 VwVG; vgl. hierzu aber auch E. 13 ff.
nachfolgend).
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5.
Das Bundesverwaltungsgericht überprüft die angefochtenen Verfügungen
auf Rechtsverletzungen – einschliesslich unrichtiger oder unvollständiger
Feststellung des rechtserheblichen Sachverhalts und Rechtsfehler bei der
Ausübung des Ermessens – sowie auf Angemessenheit hin (Art. 49
VwVG).
6.
Umstritten sind vorliegend einzig noch die von der Vorinstanz im
Zusammenhang mit dem Naturschutz und gestützt auf Art. 27e Bst. b der
Verordnung vom 23. November 1994 über die Infrastruktur der Luftfahrt
(VIL, SR 748.131.1) angeordneten und von der Beschwerdeführerin
angefochtenen Ziff. 2.11.2 und 2.11.3 der Auflagen der Verfügung vom
5. Dezember 2008 (vgl. Bst. A). Die Plangenehmigung betreffend den
Neubau der Toranlage 130 sowie die Verlegung der Mitarbeiter- und
Besucherparkplätze auf die (hier interessierenden) Flächen zwischen
dem Betriebsgelände der Betankungsgesellschaften bzw. dem Tor 130
und dem Flughafengefängnis sowie an der Rohrstrasse entlang der Glatt
ist in formelle und materielle Rechtskraft erwachsen. Mit Verfügung vom
28. Mai 2010 hat die Vorinstanz die streitbetroffenen Auflagen während
hängigem Beschwerdeverfahren in Wiedererwägung gezogen, Ziff. 2.11.2
ersatzlos aufgehoben, die ursprüngliche Ziff. 2.11.3 neu als Ziff. 2.11.2
bezeichnet und inhaltlich umformuliert (vgl. Bst. F).
6.1. Der Erlass einer neuen Verfügung führt nicht von sich aus zur
Gegenstandslosigkeit des Beschwerdeverfahrens; eine solche kann nur
dann angenommen werden, wenn mit der neu erlassenen Verfügung ein
Rechtszustand geschaffen wird, bei welchem ein Rechtsschutzinteresse
an einem Beschwerdeentscheid dahinfällt. Wird den Anträgen des
Beschwerdeführers nur teilweise entsprochen, kann die ursprüngliche
Verfügung nur in diesem Umfang als gegenstandslos abgeschrieben
werden; über die nicht erfüllten Rechtsbegehren bleibt der Rechtsstreit
aufrechterhalten, so dass die Beschwerdeinstanz über die noch streitigen
Punkte materiell entscheiden muss (vgl. Art. 58 Abs. 3 VwVG; ANDREA
PFLEIDERER, in: Praxiskommentar VwVG, a.a.O., Art. 58 N 45 und N 52;
AUGUST MÄCHLER, in: Auer/Müller/Schindler [Hrsg.], Kommentar zum
Bundesgesetz über das Verwaltungsverfahren [VwVG], Zürich 2008,
Rz. 18 zu Art. 58). Die ursprüngliche Ziff. 2.11.2 der Auflagen der
Verfügung vom 5. Dezember 2008 hat die Vorinstanz dem Antrag der
Beschwerdeführerin folgend aufgehoben. Die Beschwerde vom 15.
Januar 2009 ist demnach in diesem Punkt als gegenstandslos geworden
abzuschreiben. Was die Anpassung von Ziff. 2.11.3 (neu: Ziff. 2.11.2)
A-322/2009
Seite 14
anbelangt, hat die Vorinstanz an der Pflicht zur Leistung von
ökologischen Ersatzmassnahmen festgehalten und diese umfangmässig
sogar noch ausgeweitet (vgl. sogleich E. 6.2). In dieser Hinsicht ist
folglich die Behandlung der Beschwerde vom 15. Januar 2009
fortzusetzen.
6.2. Die Vorinstanz hat in ihrer Wiedererwägungsverfügung vom 28. Mai
2010 neu als Auflage angeordnet, dass die Beschwerdeführerin "die
Parkplätze entlang der Glatt sowie die Parkplätze zwischen Tor 130 und
Flughafengefängnis zu 25 % der Gesamtfläche" zu ersetzen habe,
nachdem in der Auflage gemäss Verfügung vom 5. Dezember 2008 noch
von einer adäquaten Kompensation von "25 Prozent der durch die
Parkplatzzufahrten neu versiegelten Flächen" sowie der "durch die
Parkplätze entlang der Glatt beanspruchte(n) Fläche" die Rede war. Die
Beschwerdeführerin hat mit ihrer Eingabe vom 24. Juni 2010 sowie mit
ihrer Beschwerde vom 30. Juni 2010 glaubhaft (und von den übrigen
Verfahrensbeteiligten unwidersprochen) dargelegt, dass mit der
Neuformulierung zwar die zu ersetzende Fläche entlang der Glatt um 75
% abgenommen hat, jedoch die gesamte Kompensationsfläche –
angesichts des Umstandes, dass auf der Fläche zwischen Tor 130 und
Flughafengefängnis neu nicht nur die Zufahrtstrassen sondern auch die
mit Rasengittersteinen belegten Parkplätze und die Restgrünflächen als
ausgleichspflichtig erachtet werden – insgesamt sogar angewachsen ist
(1'549 m2 statt ursprünglich 882 m2). Es handelt sich somit – entgegen
der Auffassung der Vorinstanz und des BAFU – nicht bloss um eine
"Präzisierung", sondern alles in allem um eine Schlechterstellung der
Beschwerdeführerin im Vergleich zur ursprünglichen Auflage.
6.3. Eine Anpassung der ursprünglichen Verfügung zu Ungunsten des
Beschwerdeführers durch die Vorinstanz ist lite pendente nicht möglich,
soll dieser doch wie auch im Rechtsmittelverfahren vor einer ungünstigen
Änderung der angefochtenen Verfügung durch die Vorinstanz geschützt
werden. Die Zuständigkeit zum Entscheid über eine allfällige reformatio in
peius geht aufgrund des Devolutiveffekts der Beschwerde auf die
Beschwerdeinstanz über und die neue Verfügung der Vorinstanz ist als
ganze nichtig bzw. lediglich als Antrag an die Rechtsmittelbehörde, in
diesem Sinn zu entscheiden, zu verstehen. Die Beschwerdeinstanz hat
dann selber über die von der Vorinstanz verlangte reformatio in peius im
Rahmen von Art. 62 Abs. 2 VwVG zu befinden (PFLEIDERER, a.a.O.,
Art. 58 N 39; vgl. auch MÄCHLER, a.a.O., Rz. 19 zu Art. 58;
MOSER/BEUSCH/KNEU-BÜHLER, a.a.O., S. 127 Rz. 3.45; ANNETTE
GUCKELBERGER, Zur reformatio in peius vel melius in der schweizerischen
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Seite 15
Bundesverwaltungsrechtspflege nach der Justizreform, in:
Schweizerisches Zentralblatt für Staats- und Verwaltungsrecht [ZBl]
2/2010 S. 108 f.). Die Beschwerde vom 30. Juni 2010, welche primär auf
die Nichtigkeit der in Ziff. 1.2 des Dispositivs der Verfügung vom 28. Mai
2010 neu formulierten Auflage abzielt, ist daher gutzuheissen und es ist
die ursprüngliche Fassung von Ziff. 2.11.3 der Auflagen der
Plangenehmigungsverfügung vom 5. Dezember 2008 auf ihre
Rechtmässigkeit hin zu überprüfen, wobei die mit der
Wiedererwägungsverfügung neu angeordnete (alles in allem
umfangreichere) Ersatzpflicht der Beschwerdeführerin als Antrag der
Vorinstanz entgegenzunehmen ist. Bei diesem Ergebnis kann offen
bleiben, ob – wie von der Beschwerdeführerin beanstandet – ihr
Anspruch auf rechtliches Gehör vor Erlass der neuen und strengeren
Auflage verletzt worden ist.
7.
Die Vorinstanz hat die Beschwerdeführerin in Ziff. 2.11.3 der Auflagen der
Plangenehmigungsverfügung vom 5. Dezember 2008 dazu verpflichtet,
für die beanspruchten Flächen zumindest teilweise ökologischen Ersatz
zu leisten. Nachfolgend ist in einem ersten Schritt zu prüfen, unter
welchen Voraussetzungen eine solche ökologische Ausgleichspflicht
angeordnet werden kann.
7.1. Dem Aussterben einheimischer Tier- und Pflanzenarten ist durch die
Erhaltung genügend grosser Lebensräume (Biotope) und andere
geeignete Massnahmen entgegenzuwirken. Bei diesen Massnahmen ist
schutzwürdigen land- und forstwirtschaftlichen Interessen Rechnung zu
tragen (Art. 18 Abs. 1 NHG). Besonders zu schützen sind Uferbereiche,
Riedgebiete und Moore, seltene Waldgesellschaften, Hecken,
Feldgehölze, Trockenrasen und weitere Standorte, die eine
ausgleichende Funktion im Naturhaushalt erfüllen oder besonders
günstige Voraussetzungen für Lebensgemeinschaften aufweisen (Art. 18
Abs. 1bis NHG). Lässt sich eine Beeinträchtigung schutzwürdiger
Lebensräume durch technische Eingriffe unter Abwägung aller Interessen
nicht vermeiden, so hat der Verursacher für besondere Massnahmen zu
deren bestmöglichem Schutz, für Wiederherstellung oder ansonsten für
angemessenen Ersatz zu sorgen (Art. 18 Abs. 1ter NHG). Gemäss Art. 14
Abs. 3 NHV werden Biotope als schützenswert bezeichnet aufgrund der
insbesondere durch Kennarten charakterisierten Lebensraumtypen nach
Anhang 1 (Bst. a), der geschützten Pflanzen- und Tierarten nach Art. 20
NHV (welcher seinerseits auf die Anhänge 2 bis 4 verweist) (Bst. b), der
nach der Fischereigesetzgebung gefährdeten Fische und Krebse (Bst. c),
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Seite 16
der gefährdeten und seltenen Pflanzen- und Tierarten, die in den vom
BAFU erlassenen oder anerkannten Roten Listen aufgeführt sind (Bst. d)
oder weiterer Kriterien, wie Mobilitätsansprüche der Arten oder
Vernetzung ihrer Vorkommen (Bst. e). Nach Art. 14 Abs. 6 NHV darf ein
technischer Eingriff, der schützenswerte Biotope beeinträchtigen kann,
nur bewilligt werden, sofern er standortgebunden ist und einem
überwiegenden Bedürfnis entspricht; für die Bewertung des Biotops in der
Interessenabwägung sind neben seiner Schutzwürdigkeit nach Abs. 3
insbesondere seine Bedeutung für die geschützten, gefährdeten und
seltenen Pflanzen- und Tierarten (Bst. a), seine ausgleichende Funktion
für den Naturhaushalt (Bst. b), seine Bedeutung für die Vernetzung
schützenswerter Biotope (Bst. c) sowie seine biologische Eigenart oder
sein typischer Charakter (Bst. d) massgebend. Wer einen Eingriff
vornimmt oder verursacht, ist zu bestmöglichen Schutz-,
Wiederherstellungs- oder ansonsten angemessenen Ersatzmassnahmen
zu verpflichten (Art. 14 Abs. 7 NHV).
7.2. Biotope als Lebensräume sind – solange sie überhaupt Tiere und
Pflanzen beherbergen – vorerst nichts anderes als zu bezeichnende
Gebiete. Ihre Besonderheit liegt in ihrer Schutzwürdigkeit. Diese wird
damit zum einzigen Beurteilungskriterium, um Biotope im Sinn des NHG
von anderen Gebieten abzugrenzen. Die Ausscheidung erfolgt
ausschliesslich anhand qualitativer Kriterien; Massstab bilden
hauptsächlich die Vorgaben von Art. 18 Abs. 1, 1bis und 1ter NHG sowie
von Art. 14 Abs. 3 NHV (KARL LUDWIG FAHRLÄNDER, in:
Keller/Zufferey/Fahrländer [Hrsg.], Kommentar NHG, Zürich 1997, Rz. 14
zu Art. 18). In der letztgenannten Bestimmung werden spezifische
Kategorien mit entsprechenden Qualitätskriterien bzw. Indikatoren
aufgestellt, die es ermöglichen, Lebensräume zu bezeichnen, denen eine
besondere Bedeutung in Bezug auf den Artenschutz unabhängig von
ihrem nationalen, regionalen oder lokalen Stellenwert zukommt
(CHRISTOPH FISCH, Neuerungen im Natur- und Heimatschutz, in: URP
2001 S. 1118 f). Die im zweiten Satzteil von Art. 18 Abs. 1bis NHG
aufgeführte "Generalklausel", welche sich an der dem Biotop
zugeschriebenen Funktion (Ausgleich im Naturhaushalt, besonders
günstige Voraussetzungen für Lebensgemeinschaften) orientiert, dient
einerseits der Überprüfung der im ersten Satzteil aufgelisteten Standorte
im Einzelfall auf ihre Richtigkeit hin, andererseits der Ergänzung durch
zusätzliche Standorte (FAHRLÄNDER, a.a.O., Rz. 15 zu Art. 18).
7.3. Vorab ist daher zu klären, ob den streitbetroffenen Flächen
Schutzwürdigkeit zukommt; denn nur bei einem geschützten Lebensraum
A-322/2009
Seite 17
stellt sich die Frage nach der Zulässigkeit eines technischen Eingriffs (vgl.
Art. 14 Abs. 6 NHV) bzw. sind – falls ein solcher unvermeidbar ist –
Schutz-, Wiederherstellungs- oder angemessene Ersatzmassnahmen zu
ergreifen (vgl. Art. 18 Abs. 1ter NHG). Die Vorinstanz hat sowohl vor
Erlass der strittigen Auflage Ziff. 2.11.3 als auch vor Beginn der
Bauarbeiten darauf verzichtet, auf den streitbetroffenen Flächen
zumindest die vorhandene Flora zu erheben bzw. erheben zu lassen.
Diese ist daher – soweit möglich – anhand der Ergebnisse der später
erfolgten Begehungen zu rekonstruieren. Die Fläche an der Rohrstrasse
entlang der Glatt und die Fläche zwischen Tor 130 und
Flughafengefängnis sind jedoch gesondert zu beurteilen.
8. Fläche an der Rohrstrasse entlang der Glatt
8.1. Die von der Beschwerdeführerin beauftragte planikum GmbH kommt
in ihrem Kurzgutachten vom 23. Juli 2009 zum Schluss, dass die
ursprünglich vorhandene Vegetation keinem der in Anhang 1 der NHV
aufgeführten schützenswerten Lebensraumtypen entsprochen habe. Zur
Begründung führt sie aus, sie habe anlässlich ihrer Begehung vom 18.
Juni 2009 auf einem kleinen, nicht gemähten oder baulich beanspruchten
Wiesenstück insbesondere die Pflanzenarten Arrhenatherum elatius,
Dactylis glomerata, Galium album, Lathyrus pratensis, Trifolium repens,
nicht aber Arten der Roten Liste angetroffen. Es könne daher von einer
gräserreichen, artenarmen Fromentalwiese ausgegangen werden. In der
Vegetationskarte 2002 sei die Fläche als feuchte Glatthaferwiese kartiert
und nicht als besonders artenreich gekennzeichnet worden. Der
Ausgangszustand der bereits vor Baubeginn als Parkplätze genutzten
Teilfläche habe nicht rekonstruiert werden können.
8.2. Das ALN bzw. dessen Fachstelle Naturschutz hält in seinem
Amtsbericht vom 13. August 2010 fest, es habe anlässlich seiner
Begehung vom 6. August 2010 – trotz weitgehender Zerstörung des
ökologischen Wertes durch die Neugestaltung des Parkplatzes sowie der
angrenzenden Grünflächen – auf der Restfläche an der Glatt noch
folgende Indikatorarten für schutzwürdige Lebensräume festgestellt:
Sanguisorba officinalis, Filipendula ulmaria, Lythrum salicaria, Polygonum
amphibium, Phalaris arundinacea, Glycera fluitans/notata, Equisetum
palustre, Juncus tenuis/inflexus, Potentilla anserina, Geranium palustre,
Carex hirta/acutiformis sowie Phragmites australis. Insbesondere
Sanguisorba officinalis gelte in tiefen Lagen als Art der schutzwürdigen
Stromtalwiesen der wechselfeuchten Assoziationen des Arrhenatherions
(Fromentalwiese) und des Molinions (Pfeifengraswiese). In der
A-322/2009
Seite 18
Vegetationskarte 1997 sei die Fläche bereits vor ihrer teilweisen
Beanspruchung als provisorischer Bauinstallations- bzw.
Besucherparkplatz als wechselfeuchte Glatthaferwiese ausgewiesen
worden; zusammen mit den verbliebenen Indikatorarten deute dies auf
ihre ursprüngliche Schutzwürdigkeit hin.
8.3. Auch das BAFU stuft in seinen Fachberichten vom 10. September
bzw. 9. Dezember 2010 die Fläche als schützenswert ein, gelte doch die
vom ALN darauf erhobene Sanguisorba officinalis als Kennart des im
Anhang 1 der NHV aufgeführten Molinions bzw. – zusammen mit den
ebenfalls festgestellten Filipendula ulmaria und Lythrum salicaria – des
Filipendulions (Spierstaudenflur).
8.4. Das Bundesverwaltungsgericht würdigt die Beweise nach freier
Überzeugung (Art. 19 VwVG i.V.m. Art. 40 des Bundesgesetzes vom
4. Dezember 1947 über den Bundeszivilprozess [BZP, SR 273]).
Gutachten, welche von den Parteien bei einem von ihnen ausgewählten
Sachverständigen eingeholt und in das Verfahren als Beweismittel
eingebracht werden, darf der Beweiswert nicht schon deshalb
abgesprochen werden, weil sie von einer Partei stammen; vielmehr sind
sie ebenfalls in die Beweiswürdigung einzubeziehen, sofern sie als
schlüssig erscheinen, nachvollziehbar begründet sowie in sich
widerspruchsfrei sind und keine Indizien gegen ihre Zuverlässigkeit
bestehen (BERNHARD WALDMANN/PHILIPPE WEISSENBERGER, in:
Praxiskommentar VwVG, a.a.O., Art. 19 N 16). Einander
widersprechende Sachverständigen- oder Parteigutachten haben die
Behörden unter Berücksichtigung des gesamten Beweismaterials zu
würdigen und die Gründe anzugeben, weshalb im Ergebnis auf die eine
und nicht auf die andere Tatsachendarstellung abgestellt wird
(WALDMANN/WEISSENBERGER, a.a.O., Art. 19 N 23).
8.4.1. Biotope werden als schützenswert bezeichnet aufgrund der
insbesondere durch Kennarten charakterisierten Lebensraumtypen nach
Anhang 1 der NHV (Art. 14 Abs. 3 Bst. a NHV; vgl. oben E. 7.1). Für die
Beurteilung gilt dabei die Lebensraumtypologie der Schweiz nach
Delarze –Gonseth – Galland als massgeblich, in welcher insbesondere
die pflanzensoziologisch wichtigen Kennarten aufgelistet sind (FISCH,
a.a.O., S. 1119). Das ALN hat anlässlich seiner Begehung vom 6. August
2010 auf der Fläche entlang der Glatt Indikatorarten für geschützte
Lebensräume festgestellt, welche – aus nicht näher zu ermittelnden
Gründen – im Gutachten der planikum GmbH vom 23. Juli 2009 nicht
aufgeführt sind. Es bestehen folglich gewichtige Indizien dafür, dass das
A-322/2009
Seite 19
Privatgutachten – zumindest was die Fläche entlang der Glatt anbelangt
– auf einer unvollständigen Ermittlung des rechtserheblichen
Sachverhalts beruht. Dieser ist daher nachfolgend mittels den mit
Herbarbelegen und Fotos dokumentierten Erhebungen des ALN zu
ergänzen.
8.4.2. Das vom ALN vereinzelt angetroffene Geranium palustre ist eine
Charakterart des Filipendulions, während die von ihm weiter
festgestellten und vom BAFU besonders hervorgehobenen Filipendula
ulmaria, Lythrum salicaria sowie Sanguisorba officinalis Arten sind,
welche in einer Spierstaudenflur häufig in Erscheinung treten (vgl.
RAYMOND DELARZE/YVES GONSETH, Lebensräume der Schweiz, 2. Aufl.,
Bern 2008, S. 92 f.). Sanguisorba officinalis ist zudem eine Art, welche in
einer Pfeifengraswiese (Molinion) häufig anzutreffen ist
(DELARZE/GONSETH, a.a.O., S. 88 f.). Sowohl das Molinion wie auch das
Filipendulion sind im Anhang 1 der NHV unter „Uferbereiche,
Verlandungsgesellschaften und Flachmoore“ als schützenswerte
Lebensraumtypen aufgeführt. Dies lässt darauf schliessen, dass es sich
bei der Fläche entlang der Glatt vor Baubeginn bzw. – soweit den bereits
zuvor als provisorischen Parkplatz genutzten Teilbereich betreffend –
zumindest in früheren Jahren um ein schützenswertes Biotop gehandelt
hat.
8.4.3. An diesem Befund ändert auch nichts, dass das ALN seine
Begutachtung nicht auf der durch die Parkplätze weitgehend überbauten,
sondern auf der unmittelbar daran anschliessenden, in etwa gleich
grossen Fläche vorgenommen hat, sind beide Flächen doch mit Blick auf
ihre identische Lage zwischen Rohrstrasse und Glattuferweg als
ökologisch gleichwertig anzusehen. Soweit die Beschwerdeführerin den
Einwand vorbringt, die mehr als zwei Jahre nach Anordnung der
angefochtenen Auflagen erfolgte Erhebung des ALN sei nicht
repräsentativ für den ursprünglichen Zustand der Fläche, ist ihr mit dem
ALN als Fachbehörde entgegenzuhalten, dass sich die ökologische
Qualität der Vergleichsfläche aufgrund der Bautätigkeit in ihrer
unmittelbaren Umgebung und der langen Etablierungszeit einzelner
angetroffener Pflanzen wohl kaum verbessert, sondern im Gegenteil –
wenn überhaupt – verschlechtert haben dürfte. Waren sogar rund
eineinhalb Jahre nach Baubeginn noch Indikatoren vorhanden, hat dies
erst recht für die Zeit davor zu gelten.
8.4.4. Die Vegetationskarten aus den Jahren 1997 und 2002 weisen die
Fläche entlang der Glatt als wechselfeuchte (und im Anhang 1 der NHV
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Seite 20
nicht aufgelistete) Glatthafer- bzw. Fromentalwiese auf, was sich
grundsätzlich mit dem von der planikum GmbH erhobenen
Pflanzenbestand (Arrhenatherum elatius, Dactylis glomerata, Galium
album, Lathyrus pratensis, Trifolium repens) deckt (vgl.
DELARZE/GONSETH, a.a.O., S. 194 f.). Das ALN hat aber als Fachbehörde
in nachvollziehbarer Art und Weise aufgezeigt, dass bei
vegetationskundlichen Kartierungen Übergangseinheiten zwischen zwei
oder mehr Assoziationen häufig sind. Die vom ALN erfassten Kennarten
belegen somit, dass es sich bei der strittigen Fläche entlang der Glatt
ursprünglich um den Übergang von einer Glatthaferwiese zu einer
nasseren bzw. feuchteren Pfeifengraswiese, Spierstaudenflur oder
Ufervegetation mit einer höheren ökologischen Qualität gehandelt hat.
8.5. Als Zwischenfazit kann demnach festgehalten werden, dass die
Fläche entlang der Glatt ursprünglich als schützenswerter Lebensraumtyp
nach Art. 14 Abs. 3 Bst. a NHV i.V.m. Anhang 1 der NHV einzustufen
war. Unter diesen Umständen braucht nicht weiter geprüft zu werden, ob
sie auch aufgrund ihrer Vernetzungsfunktion (Art. 14 Abs. 3 Bst. e NHV)
bzw. aufgrund ihrer ausgleichenden Funktion im Naturhaushalt oder als
"Uferbereich" (vgl. Art. 18 Abs. 1bis NHG) schutzwürdig war.
9. Fläche zwischen dem Tor 130 und dem Flughafengefängnis
9.1. Die planikum GmbH kommt in ihrem Kurzgutachten vom 23. Juli
2009 zum Ergebnis, dass die von den neuen Parkplätzen beanspruchte
Fläche als Fromentalwiese mittleren Artenreichtums einzustufen sei und
die von ihr angetroffene Vegetation keinem der in Anhang 1 der NHV
aufgeführten schützenswerten Lebensraumtypen entspreche. Zur
Begründung führt sie aus, sie habe anlässlich ihrer Begehung vom 18.
Juni 2009 auf einem kleinen, baulich nicht beanspruchten Wiesenstück
insbesondere die Pflanzenarten Arrhenatherum elatius, Crepis biennis,
Dactylis glomerata, Erigeron annuus und Galium album angetroffen, nicht
aber Pflanzenarten der Roten Liste. Nach Aussage des langjährigen
Bewirtschafters habe die Wiese in ihrem ursprünglichen Zustand einige
weitere Pflanzenarten aufgewiesen (so unter anderem Ruchgras,
Flockenblume, Margerite, Hopfenklee und Seggen) und wahrscheinlich
die Grenze für den Qualitätsbonus gemäss der Öko-Qualitätsverordnung
A-322/2009
Seite 21
vom 4. April 2001 (ÖQV, SR 910.14) knapp erreicht; zudem sei sie als
Ökoausgleichsfläche ohne Bonus angemeldet gewesen. Die Wiese habe
– so der Bewirtschafter – offenbar einen erhöhten Artenreichtum
aufgewiesen, vermutlich aber keine Pflanzenarten der Roten Liste. Die
Fläche sei auf der Vegetationskarte 2002 zwar nicht kartiert worden, ein
Luftbild aus dem Jahre 2002 weise jedoch gemäss Auskunft der
Forschungsanstalt Agroscope Reckenholz-Tänikon (ART) darauf hin,
dass sie eine der artenreicheren Fromentalwiesen auf dem
Flughafengelände gewesen sei. Der Ausgangszustand der bereits früher
als Parkplatz genutzten Kiesfläche habe sie zwar nicht mehr
rekonstruieren können, es lägen aber keinerlei Hinweise auf das
Vorkommen einer schützenswerten Ruderalvegetation oder spezieller
Arten vor.
9.2. In seinem Fachbericht vom 13. August 2010 weist das ALN bzw. die
Fachstelle Naturschutz das Gutachten der planikum GmbH als
unvollständig und nicht stichhaltig zurück. Luftbilder und Aussagen von
Gebietskennern wiesen darauf hin, dass es sich bei der (ihr nicht
zugänglichen) Fläche um artenreiche Wiesen und schutzwürdige Biotope
gehandelt habe. Als solche habe sowohl die Kiesfläche als auch die
Wiese eine ökologische Vernetzungsfunktion für geschützte,
schutzwürdige und seltene Arten, welche in den extensiv genutzten
offenen Flächen auf dem Flughafengelände vorkämen, wahrgenommen.
In seiner Stellungnahme vom 2. Dezember 2010 macht es ergänzend
geltend, die von der Gutachterin angeführten und früher noch
vorhandenen Pflanzenarten (Flockenblume, Margerite, Hopfenklee und
Seggen) sowie der von ihr angesprochene erhöhte Artenreichtum liessen
mit grosser Wahrscheinlichkeit darauf schliessen, dass es sich um
wechseltrockene und/oder artenreiche Glatthaferwiesen gehandelt habe.
Das Luftbild aus dem Jahre 2006 be-stätige diese Annahme; zudem
zeige es mit Bezug auf die Kiesfläche eine lückige Vegetation auf Kies
mit geringer Störung auf, was Voraussetzung für eine artenreiche
Ruderalvegetation mit seltenen und gefährdeten Arten sei.
9.3. Auch das BAFU geht in seinem Fachbericht vom 10. September
2010 davon aus, dass es sich bei der Fläche um einen schützenswerten
Lebensraum im Sinn von Art. 18 Abs. 1bis NHG bzw. Art. 14 Abs. 3 NHV
gehandelt habe. Selbst das Gutachten der planikum GmbH bezeichne
diese aufgrund einer Luftbildanalyse als eine der artenreicheren
Fromentalwiesen des Flughafengeländes. Es könne daher als erwiesen
gelten, dass den ursprünglichen Beständen auf der Wiese und der
Kiesfläche – in einem Umfeld, in welchem heute versiegelte Flächen und
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Seite 22
Rasengittersteine vorherrschten – sowohl eine ausgleichende Funktion
im Naturhaushalt wie auch eine Vernetzungsfunktion zugekommen sei.
9.4. Nachfolgend ist in einem ersten Schritt zu prüfen, ob die Fläche
zwischen Tor 130 und Flughafengefängnis allenfalls aufgrund ihrer
Einstufung als Lebensraumtyp nach Anhang 1 der NHV (Art. 14 Abs. 3
Bst. a NHV) oder aufgrund des Vorkommens von nach den Anhängen 2
bis 4 der NHV geschützten bzw. auf den Roten Listen aufgeführten
gefährdeten und seltenen Pflanzen- und Tierarten (vgl. Art. 14 Abs. 3 Bst.
b und Bst. d NHV) als schützenswert bezeichnet werden kann. Im
Gegensatz zur Fläche entlang der Glatt (vgl. E. 8 ff. hiervor) hat das ALN
an dieser Stelle keine eigenen Sachverhaltserhebungen vor Ort
vorgenommen, welche die Befunde der planikum GmbH in Zweifel ziehen
könnten.
9.4.1. Der von der planikum GmbH am 18. Juni 2009 festgestellte
Pflanzenbestand zeigt sowohl Charakterarten (Arrhenatherum elatius und
Crepis biennis) wie auch häufig auftretende Arten (Dactylis glomerata und
Galium album) der Fromentalwiese sowie das in einer Mesophilen
Ruderalflur (Dauco-Melilotion) regelmässig auftretende Erigeron annuus
(vgl. zum Ganzen: DELARZE/GONSETH, a.a.O., S. 194 f. und S. 354 f.).
Keiner dieser Lebensraumtypen ist im Anhang 1 der NHV aufgelistet; die
Bestandsaufnahme hat zudem keine gemäss den Anhängen 2 und 4 der
NHV geschützten oder auf der Roten Liste aufgeführten Pflanzenarten
ergeben. Dieses Ergebnis deckt sich auch – zumindest was Kennarten
und Lebensraumtypologie anbelangt – mit den Aussagen des
langjährigen Bewirtschafters, erwähnt dieser doch als weitere Arten unter
anderem die Flockenblume (Centaurea jacea) und den Hopfenklee
(Medicago lupulina), beides Indikatoren einer Fromentalwiese.
9.4.2. Es dürfte – wie das ALN mit Recht einwendet – wohl grundsätzlich
zutreffen, dass mit zunehmender Grösse der erhobenen Fläche die
Artenvielfalt und mit ihr die Wahrscheinlichkeit steigt, seltene Arten
vorzufinden. Nur: Im Unterschied zur Fläche entlang der Glatt war nach
Vollendung des Bauvorhabens – so lässt es zumindest eine
Luftaufnahme aus dem Jahre 2009 vermuten – eine Vergleichsfläche zur
hier massgebenden Fläche in ähnlichem Umfang und in unmittelbarer
Nähe gar nicht mehr vorhanden; es blieb der planikum GmbH somit gar
nichts anderes übrig, als ihre (nachträgliche) Begutachtung auf ein
kleines, baulich nicht beanspruchtes Wiesenstück am östlichen Rand des
bereits erstellten Parkplatzes zu beschränken.
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Seite 23
9.4.3. Was schliesslich die frühere (in der Zwischenzeit endgültig
zerstörte) Kiesfläche anbelangt, führt das Gutachten der planikum GmbH
aus, dass ihre ökologische Qualität nicht mehr habe rekonstruiert werden
können. Das ALN versucht zwar, aus einer Luftbildaufnahme aus dem
Jahre 2006 sowie aufgrund eines analogen Standortes in der Umgebung,
welcher seltene und gefährdete Arten aufweise, eine vormals bestehende
(schutzwürdige) artenreiche Ruderalvegetation herzuleiten. Diese
hilfsweise beigezogene Begründung vermag jedoch nicht zu überzeugen,
ist sie doch entweder nur bedingt nachvollziehbar oder stützt sich zu sehr
auf blosse Vermutungen. Es stellt sich daher die Frage, wer die Folgen
der Beweislosigkeit zu tragen hat.
9.4.3.1 Für die Beweislast gilt auch im Bereich des öffentlichen Rechts
Art. 8 des Schweizerischen Zivilgesetzbuchs vom 10. Dezember 1907
(ZGB, SR 210) als allgemeiner Rechtsgrundsatz. Demnach hat jene
Partei das Vorhandensein einer Tatsache zu beweisen, die aus ihr
Rechte ableitet. Im Verwaltungsverfahren bedeutet dies, dass bei
belastenden Verfügungen die Verwaltung das Vorhandensein der
Tatbestandsvoraussetzungen zu beweisen hat, bei begünstigenden
Verfügungen die Parteien (MOSER/BEUSCH/KNEUBÜHLER, a.a.O., S. 166 f.
Rz. 3.150). Eine Beweislastumkehr kann allerdings unter restriktiven
Voraussetzungen bei einer Beweisvernichtung oder -vereitelung durch
die beteiligte Partei angezeigt sein (PATRICK L. KRAUSKOPF/KATRIN
EMMENEGGER, in: Praxiskommentar VwVG, a.a.O., Art. 12 N 211).
9.4.3.2 Vorliegend hat die Vorinstanz der Beschwerdeführerin eine
Ersatzpflicht auferlegt; sie trägt demzufolge auch die (objektive)
Beweislast für die diese Pflicht begründende Schutzwürdigkeit der
Kiesfläche (vgl. auch ANDREAS SEITZ/WILLI ZIMMERMANN, Bundesgesetz
über den Natur- und Heimatschutz NHG: Bundesgerichtliche
Rechtsprechung 1997-2007, in: URP 2008 S. 177). Es wäre mithin an ihr
bzw. am ALN oder BAFU gewesen, den Ausgangszustand vor Erlass der
Verfügung vom 5. Dezember 2008 bzw. zumindest vor Baubeginn (zur
vorgängigen Meldepflicht der Beschwerdeführerin vgl. Ziff. 2.1.9 der
Auflagen) zu erfassen oder erfassen zu lassen. Dies gilt umso mehr, als
keinerlei Anzeichen dafür bestehen, dass die Beschwerdeführerin
(mutwillig) vorgängig den Zustand der Kiesfläche zwecks Umgehung von
Art. 18 Abs. 1ter NHG verändert hätte oder die Parteien zuvor eine
(zumindest aktenkundige) einvernehmliche Lösung getroffen hätten,
welche eine Erhebung vor Ort allenfalls hätte überflüssig werden lassen.
Aber auch der Umstand, dass die Beschwerdeführerin nach Erlass der
Naturschutzauflagen die Parkplätze errichtet und damit eine
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Seite 24
nachträgliche Erhebung des Status quo vereitelt hat, vermag an dieser
Beweislastverteilung nichts zu ändern, war sie doch zu diesem Vorgehen
aufgrund des Eintritts der formellen Rechtskraft der (als solchen nicht
angefochtenen) Plangenehmigung vom 5. Dezember 2008 befugt (vgl.
auch Zwischenverfügung des Bundesverwaltungsgerichtes vom
20. Januar 2009). Die Folgen der Beweislosigkeit hat daher die
Vorinstanz zu tragen.
9.5. Ist eine Schutzwürdigkeit im Sinn von Art. 14 Abs. 3 Bst. a, b und d
NHV zu verneinen bzw. nicht erwiesen, bedarf es in einem nächsten
Schritt der weiteren Abklärung, ob die Fläche eine Vernetzungsfunktion
ausgeübt hat und folglich im Sinn von Art. 14 Abs. 3 Bst. e NHV als
schützenswert einzustufen ist.
9.5.1. Ein bestehender Lebensraum ist dann gut vernetzt, wenn er sich in
ausreichender Nähe zu anderen Lebensräumen desselben Typs befindet,
so dass ein für die Arterhaltung ausreichender Genaustausch stattfindet
und Mobilitätsansprüche (bspw. Nahrungssuche) anspruchsvoller Arten
erfüllt werden können (BRUNO KÄGI/ANDREAS STALDER/MARKUS THOMMEN,
Wiederherstellung und Ersatz im Natur- und Landschaftsschutz,
Bundesamt für Umwelt, Wald und Landschaft [Hrsg.], Bern 2002, S. 29).
Es stellt sich mithin die Frage, welche Bedeutung dem vom Eingriff
betroffenen Biotop als Bestandteil eines Lebensraumverbundes bzw.
Trittsteins zukommt. Im Vordergrund steht weniger seine Qualität als
Einzelobjekt, sondern sein Stellenwert im Verbund mit anderen
Lebensräumen. So können Lebensräume im Rahmen einer Vernetzung
einen hohen Wert haben, die im Moment des zu bewilligenden Eingriffs
ökologisch noch nicht bedeutungsvoll sind, jedoch beispielsweise ein
hohes Aufwertungspotential besitzen (FISCH, a.a.O., S. 1121).
9.5.2. Das ALN hat zur ökologischen Vernetzungsfunktion der Fläche
entlang der Glatt ausführlich Stellung genommen und diese mit Verweis
auf eine von ihm erstellte Liste der seltenen und gefährdeten Tier- und
Blütenpflanzenarten der Feuchtgebiete an der Glatt mit Bedarf an
Trittsteinen sowie unter Darlegung der von ihm angewandten
Herleitungsmethode bejaht. Ob seine Ausführungen – soweit denn
zutreffend – unbesehen auf die Fläche zwischen Tor 130 und
Flughafengefängnis übertragen werden können, erscheint jedoch
angesichts der örtlichen Gegebenheiten höchst fraglich: Die Fläche
grenzt im Süden an einen Parkplatz bzw. an die Rohrstrasse, im Norden
an eine Beton- bzw. Asphaltfläche; im Westen schliesst sie – allerdings
unterbrochen durch die Rohrstrasse – an die ebenfalls strittige Parkfläche
A-322/2009
Seite 25
an der Glatt, im Osten an das im Jahre 2009 neu errichtete
Werkstattgebäude U15 an (vgl. Luftaufnahme aus dem Jahre 2009). Als
Trittsteinbiotop für gefährdete und seltene Arten hätte sie somit im hier
massgebenden Zeitpunkt (5. Dezember 2008) – wenn überhaupt – einzig
zwischen der Glatt und deren Ufervegetation sowie der damals noch
unbebauten Wiese im Osten fungieren können (welche im Übrigen in der
Vegetationskarte aus dem Jahre 2002 nicht kartiert ist und ihrerseits –
getrennt durch die Werkhofstrasse – an eine als [grundsätzlich nicht
schutzwürdige] Glatthaferwiese ausgewiesene Fläche angrenzt). Der
Neubau des Gebäudes U15 wurde jedoch am 9. Dezember 2008 – im
Gegensatz zum Neubau der Toranlage 130 – ohne jegliche
Naturschutzauflage bewilligt, was den Schluss zulässt, dass die
involvierten Fachbehörden von Bund und Kanton diese Fläche demnach
als nicht schutzwürdig eingestuft haben. Inwiefern die Fläche unter
diesen Umständen eine Vernetzungsfunktion für seltene und gefährdete
Arten in diese Richtung ausüben sollte, ist nicht ersichtlich.
9.5.3. An diesem Ergebnis vermag auch der regionale Richtplan Glattal
(Beschluss des Regierungsrates des Kantons Zürich [RRB]
Nr. 2256/1998) nichts zu ändern. Im Gegenteil: Dieser belegt zwar den
Glattlauf im fraglichen Bereich mit der Festlegung "ökologische
Vernetzung", welche unter anderem die planerische Pflicht begründet,
bestehende und verbindende Grünkorridore zu sichern und durchlässig
zu halten bzw. ihre Durchlässigkeit zu verbessern (vgl. S. 27). Er zeigt
aber auch anschaulich auf, dass eine Vernetzung lediglich entlang des
Glattlaufes (und nicht etwa in Richtung Flughafengelände) anzustreben
bzw. sicherzustellen ist. Diesem Ziel steht die Überbauung der Fläche
zwischen Tor 130 und Flughafengefängnis nicht entgegen.
9.6. Das Gutachten der planikum GmbH kommt – nachdem es zuvor auf
einen offenbar "erhöhten" Artenreichtum verwiesen hat – im Rahmen
seiner Gesamtbeurteilung zum Schluss, dass sich die Wiese zwischen
Tor 130 und Flughafengefängnis insgesamt durch einen "mittleren"
Artenreichtum ausgezeichnet habe. Es trifft zwar oftmals zu, dass je
höher die Artenzahl, desto wertvoller der Lebensraum ist. Allerdings ist
die Anzahl der Arten, die in einem Lebensraum leben, nicht zwingend ein
Indiz für seinen ökologischen Wert, weshalb nie pauschal mit der
Artenzahl oder der Artenvielfalt argumentiert werden darf
(KÄGI/STALDER/THOMMEN, a.a.O., S. 30). Es ist daher mit der
Beschwerdeführerin davon auszugehen, dass ein blosser Artenreichtum
– ungeachtet der tatsächlich angetroffenen Arten und deren ökologischen
Qualität – nicht bereits per se – wie dies das BAFU anzunehmen scheint
A-322/2009
Seite 26
– auf eine "ausgleichende Funktion im Naturhaushalt" im Sinn von Art. 18
Abs. 1bis NHG schliessen lässt. Aber selbst wenn dieser Grundsatz auf
den Lebensraumtyp der Fromentalwiese nicht ohne weiteres zutreffen
sollte, bedürfte es wohl auch bei ihr einer besonders artenreichen
Ausprägung, um eine Schutzwürdigkeit zu begründen (vgl. auch
Gutachten, S. 5). Für eine solche Annahme fehlen vorliegend jedoch
hinreichende Indizien. Schliesslich spricht auch die konkrete Lage der
Fläche (vgl. bereits E. 9.5.2 hiervor) gegen eine Ausgleichsfunktion.
10.
Gestützt auf die vorstehenden Erwägungen kann demnach das
Zwischenfazit gezogen werden, dass zwar die Fläche entlang der Glatt,
nicht aber die Fläche zwischen Tor 130 und Flughafengefängnis als
schützenswert im Sinn von Art. 18 Abs. 1bis NHG einzustufen ist. Zu
prüfen bleibt in einem letzten Schritt, welche Folgen sich aus dieser
festgestellten Schutzwürdigkeit ergeben.
11.
Die Vorinstanz hat in Ziff. 2.11.3 der Auflagen der Verfügung vom
5. Dezember 2008 angeordnet, die Beschwerdeführerin habe 25 % der
durch die Parkplatzzufahrten neu versiegelten Flächen sowie die
gesamte durch die Parkplätze entlang der Glatt beanspruchte Fläche in
den Ökoflächenpool einzubringen und gemäss den noch festzulegenden
Bestimmungen des Flächenpoolprojekts adäquat zu kompensieren. Im
Rahmen des Beschwerdeverfahrens beantragt sie neu – in der Annahme,
die Flächen sowohl entlang der Glatt als auch zwischen Tor 130 und
Flughafengefängnis seien schutzwürdig – den Ersatz von 25 % der in
Anspruch genommenen Gesamtfläche (vgl. bereits E. 6.3 hiervor) bzw. –
um sich den Worten des BAFU in seinem Fachbericht vom
10. September 2010 (auf welchen die Vorinstanz in ihrer
Vernehmlassung vom 6. August 2010 verweist) zu bedienen – eine
"lediglich fünfundzwanzig prozentige Ersatzfläche". Der Kanton Zürich
(und mit ihm das ALN) seinerseits beantragt unter derselben Prämisse
ebenfalls einen "Kompensationsfaktor von 25 %". Da die Fläche zwischen
Tor 130 und Flughafengefängnis mangels Schutzwürdigkeit ausser Acht
zu bleiben hat, bedarf es daher grundsätzlich nur noch der Prüfung, ob
das Einbringen von 25 % der Fläche entlang der Glatt in einen
Ökoflächenpool eine zulässige und angemessene Massnahme darstellt.
Daran ändert auch die Haltung der Stadt Kloten nichts, welche sich zwar
in ihrer Stellungnahme vom 11. August 2010 weiterhin für eine
Ersatzpflicht im Sinn und Umfang von Ziff. 2.11.3 der Auflagen
A-322/2009
Seite 27
auszusprechen scheint, allerdings auf eine ausdrückliche Antragsstellung
verzichtet.
11.1. Nach dem Wortlaut von Art. 18 Abs. 1ter NHG sowie von Art. 14
Abs. 7 NHV ist die Anordnung von Schutz-, Wiederherstellungs- oder
angemessenen Ersatzmassnahmen die zwingende Folge der Bewilligung
eines Eingriffes in ein geschütztes Biotop. Die Anordnung von
Ersatzmassnahmen kommt aber nur insoweit zum Zuge, als nicht
Massnahmen zum Schutz oder zur Wiederherstellung ausreichen
(SEITZ/ZIMMERMANN, a.a.O., S. 162 f.; FAHRLÄNDER, a.a.O., Rz. 33 f. zu
Art. 18).
11.1.1. Angesichts des bereits erfolgten und unvermeidbaren baulichen
Eingriffs in die Fläche entlang der Glatt kann das betroffene Schutzobjekt
nicht mehr geschützt werden; eine (im Übrigen von keiner Seite
beantragte) Wiederherstellung des ursprünglichen Zustandes entfällt
ebenfalls, stünde diese doch in Widerspruch zu der am 5. Dezember
2008 von Behördenseite her erteilten und in der Zwischenzeit in formelle
Rechtskraft erwachsenen Plangenehmigung und wäre für die
Beschwerdeführerin augenscheinlich auch nicht zumutbar. Es kommt
daher von vorneherein nur die Anordnung einer angemessenen
Ersatzmassnahme in Frage.
11.2. Angemessener Ersatz ist zunächst eins zu eins Realersatz in Art,
Erscheinung und Funktion an einem anderen Standort in derselben
Gegend. Er kann aber auch – in qualitativer, quantitativer und allenfalls
finanzieller Hinsicht – möglichst gleichwertiger Ersatz sein.
Angemessener Ersatz heisst aber auch sinnvoller und verhältnismässiger
Ersatz, d.h. er kann ausnahmsweise den Anforderungen von Art. 18
Abs. 1ter NHG auch dann genügen, wenn er sich nicht als gleichwertig
erweist (SEITZ/ZIMMERMANN, a.a.O., S. 163; FAHRLÄNDER, a.a.O., Rz. 37
zu Art. 18). Eine Ersatzmassnahme gilt als verhältnismässig, wenn sie
zur Verwirklichung von Naturschutzinteressen geeignet und notwendig ist
und der angestrebte Zweck in einem vernünftigen Verhältnis zu den
Belastungen steht, welche dem Privaten auferlegt werden (vgl. ULRICH
HÄFELIN/GEORG MÜLLER/FELIX UHLMANN, Allgemeines Verwaltungsrecht,
6. Aufl., Zürich 2010, Rz. 581).
11.2.1. Die Schaffung eines Flächenpools ist ein neuer Lösungsansatz,
welcher die oftmals schwierige Landbeschaffung erleichtern und eine
räumlich sinnvolle Gesamtsicht ermöglichen soll. Zu diesem Zweck
sichert die öffentliche Hand vorsorglich – unabhängig von einem
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Seite 28
konkreten Vorhaben – Flächen, welche sich für Ersatzmassnahmen
eignen, und der Ersatzpflichtige übernimmt davon in der Folge eine
Fläche zur Realisierung seiner jeweiligen Massnahme
(KÄGI/STALDER/THOMMEN, a.a.O., S. 12 sowie S. 62 f.). Gemäss dem
Projektbericht der Stabstelle SIL-Arbeitspaket 67 vom 30. Dezember
2009 scheint die Poollösung für den Flughafen Zürich offenbar
zunehmend Gestalt anzunehmen: So hat der Lenkungsausschuss
(bestehend aus Vertretern des Bundes, des Kantons Zürich und der
Beschwerdeführerin) den Bericht "SIL-Prozess Flughafen Zürich: Bedarf
Ökologische Ersatzmassnahmen" vom 15. Dezember 2009 verabschiedet
und in einem nächsten Schritt ist unter anderem die Bewertung,
räumliche Abstimmung und raumplanerische Sicherung der von der
kantonalen Fachstelle Naturschutz vorgeschlagenen Ersatzstandorte
vorgesehen. In welchem Stadium sich diese Arbeiten momentan
befinden, entzieht sich der Kenntnis des Bundesverwaltungsgerichts.
Dessen ungeachtet kann aber vom Grundsatz her das (teilweise)
Einbringen der beanspruchten Fläche entlang der Glatt in einen
Flächenpool zweifelsohne als ökologisch wirksam bzw. sinnvoll und
folglich als geeignet angesehen werden. Dies wird denn auch von der
Beschwerdeführerin nicht in Abrede gestellt, wehrt sie sich doch nicht
gegen die Anwendbarkeit des Ökoflächenpoolmodells als solches.
11.2.2. Die von der Vorinstanz und vom Kanton Zürich bzw. von ihren
jeweiligen Fachbehörden vorgesehene Ersatzmassnahme erweist sich
aber auch als erforderlich, um den erlittenen Verlust des geschützten
Lebensraumes adäquat zu kompensieren, und wahrt ein vernünftiges
Verhältnis zwischen dem angestrebten Ziel und dem Eingriff, den sie für
die Beschwerdeführerin bewirkt: Denn von ihrem Umfang her (25 % einer
Fläche von 432 m2, ausmachend 108 m2) ist sie für die
Beschwerdeführerin ohne weiteres tragbar, zumal ein vollständiger
Ausgleich der beanspruchten Fläche – selbst wenn er vorliegend
angesichts ihrer Lage, Qualität und Bedeutung nicht angezeigt ist – an
sich möglich wäre (vgl. E. 11.2). Darüber hinaus erweist sich die
Massnahme aber auch in finanzieller Hinsicht als angemessen, bestehen
doch keinerlei Anzeichen dafür, dass die dadurch bei der
Beschwerdeführerin anfallenden Kosten diejenigen für eine
(hypothetische) Wiederherstellung des ursprünglichen Zustandes
überstiegen (vgl. auch FAHRLÄNDER, a.a.O., Rz. 38 zu Art. 18) bzw. in
einem offensichtlichen Missverhältnis zu den Kosten für die Errichtung
der Parkplätze stünden.
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Seite 29
11.3. Die Vorinstanz hat in der (nichtigen) Ziff. 1.2 des Dispositivs der
Wiedererwägungsverfügung vom 28. Mai 2010 die ursprüngliche Auflage
Ziff. 2.11.3 insofern ergänzt, als die Beschwerdeführerin bei Scheitern der
Ökoflächenpoollösung einen angemessenen Ersatz durch die
ökologische Aufwertung der Restflächen und/oder angrenzender Gebiete
zu leisten habe (vgl. Bst. F). Eine solche Alternativlösung entspricht
offenbar dem Ansinnen der Beschwerdeführerin (vgl. Stellungnahme vom
1. Dezember 2009), ist als subsidiäre Ersatzmassnahme ebenfalls
geeignet und – soweit ihr ökologischer Wert mit demjenigen einer in den
Flächenpool einzubringenden Fläche von 108 m2 gleichzusetzen ist –
auch erforderlich und zumutbar. Dabei dürfte jedoch wohl angesichts der
weitgehenden Überbauung der streitbetroffenen Fläche eine Aufwertung
der angrenzenden Gebiete im Bereich des Glattlaufes im Vordergrund
stehen. Eine entsprechende Anordnung (inkl. der von der Vorinstanz
vorgesehenen und in zeitlicher Hinsicht nicht zu beanstandenden Fristen)
ist daher ins Dispositiv des Urteils aufzunehmen.
12.
Zusammenfassend ergibt sich, dass die Beschwerde vom 30. Juni 2010
gutzuheissen und die Nichtigkeit von Ziff. 1.2 des Dispositivs der
Wiedererwägungsverfügung vom 28. Mai 2010 festzustellen ist (vgl.
E. 6.3). Die Beschwerde vom 15. Januar 2009 ist – soweit die Anfechtung
von Ziff. 2.11.2 der Auflagen der Verfügung vom 5. Dezember 2008
betreffend – als gegenstandslos geworden abzuschreiben (vgl. E. 6.1). In
Bezug auf Ziff. 2.11.3 der Auflagen der Verfügung vom 5. Dezember
2008 ist die Beschwerde vom 15. Januar 2009 teilweise gutzuheissen
und die Beschwerdeführerin ist einzig zu verpflichten, 25 % der durch die
Parkplätze entlang der Glatt beanspruchten Fläche in den
Ökoflächenpool einzubringen und gemäss den noch festzulegenden
Bestimmungen des Flächenpoolprojekts adäquat zu kompensieren bzw.
bei Scheitern der Ökoflächenpoollösung einen im Vergleich zur ersten
Variante ökologisch gleichwertigen und angemessenen Ersatz durch die
ökologische Aufwertung der Restflächen und/oder angrenzender Gebiete
zu leisten (vgl. E. 8 ff.).
13.
Die Kosten des Verfahrens vor dem Bundesverwaltungsgericht werden in
der Regel der unterliegenden Partei auferlegt; unterliegt diese nur
teilweise, so werden die Kosten ermässigt (Art. 63 Abs. 1 VwVG). Da die
Beschwerdeführerin mit ihren Begehren nicht vollumfänglich durchdringt,
sind ihr Verfahrenskosten im Umfang von Fr. 1'000.- aufzuerlegen. Keine
Verfahrenskosten zu tragen haben die ebenfalls teilweise unterliegende
A-322/2009
Seite 30
Vorinstanz sowie – mangels Vorliegen einer Streitigkeit mit
vermögensrechtlichen Interessen – der Kanton Zürich und die Stadt
Kloten (Art. 63 Abs. 2 VwVG).
14.
Im Beschwerdeverfahren obsiegende Parteien haben Anspruch auf eine
Parteientschädigung für die ihnen erwachsenen notwendigen und
verhältnismässig hohen Kosten; obsiegt die Partei nur teilweise, so ist die
Parteientschädigung entsprechend zu kürzen. Keinen Anspruch auf
Parteientschädigung haben Bundesbehörden und, in der Regel, andere
Behörden, die als Parteien auftreten (Art. 7 des Reglements vom
21. Februar 2008 über die Kosten und Entschädigungen vor dem
Bundesverwaltungsgericht [VGKE, SR 173.320.2]).
14.1. Die Beschwerdeführerin hat ihren internen Rechtsdienst mit der
Interessenwahrung betraut und sich nicht durch externe Anwälte
vertreten lassen; ihr steht daher – trotz ihres mehrheitlichen Obsiegens –
keine Parteientschädigung zu (Art. 9 Abs. 2 VGKE; vgl. auch Urteile des
Bundesverwaltungsgerichtes A-7154/2008 vom 18. Februar 2010 E. 4
sowie A-1936/2006 vom 10. Dezember 2009 E. 60 mit Hinweis).
14.2. Der ebenfalls teilweise obsiegende Kanton Zürich hat als Behörde
keinen Anspruch auf eine Parteientschädigung. Gleiches hat auch für die
ohnehin nicht mit eigenen Anträgen am Verfahren teilnehmende Stadt
Kloten zu gelten.
A-322/2009
Seite 31
Demnach erkennt das Bundesverwaltungsgericht:
1.
Die Beschwerde vom 30. Juni 2010 wird gutgeheissen und es wird
festgestellt, dass Ziff. 1.2 des Dispositivs der Wiedererwägungsverfügung
vom 28. Mai 2010 nichtig ist.
2.
Die Beschwerde vom 15. Januar 2009 wird – soweit die Anfechtung von
Ziff. 2.11.2 der Auflagen der Verfügung vom 5. Dezember 2008
betreffend – als gegenstandslos geworden abgeschrieben. Soweit Ziff.
2.11.3 der Auflagen der Verfügung vom 5. Dezember 2008 betreffend,
wird die Beschwerde im Sinne der Erwägungen teilweise gutgeheissen.
3.
Die Beschwerdeführerin wird verpflichtet, 25 % der durch die Parkplätze
entlang der Glatt beanspruchten Fläche in den Ökoflächenpool
einzubringen und gemäss den noch festzulegenden Bestimmungen des
Flächenpoolprojekts adäquat zu kompensieren.
Sollte das Ökoflächenpoolprojekt nicht realisiert werden können, hat ein
im Vergleich zur ersten Variante ökologisch gleichwertiger und
angemessener Ersatz durch die ökologische Aufwertung der Restflächen
und/oder angrenzender Gebiete zu erfolgen. Die Beschwerdeführerin hat
diesfalls in Zusammenarbeit mit der Fachstelle Naturschutz des Kantons
Zürich ein Massnahmenkonzept zu erarbeiten und dem BAFU innert
Jahresfrist nach Scheitern des Ökoflächenpoolprojekts zur Beurteilung
vorzulegen. Die Beschwerdeführerin hat die Massnahmen innert
Jahresfrist nach der Beurteilung des Konzepts durch das BAFU
umzusetzen und zu dokumentieren. Der Bericht über die Umsetzung ist
dem BAZL zu Handen des BAFU einzureichen.
4.
Der Beschwerdeführerin werden Verfahrenskosten im Umfang von
Fr. 1'000.- auferlegt. Diese werden mit dem geleisteten Kostenvorschuss
im Umfang von Fr. 3'500.- verrechnet. Der Restbetrag von Fr. 2'500.- wird
der Beschwerdeführerin nach Eintritt der Rechtskraft des vorliegenden
Urteils zurückerstattet. Hierzu hat sie dem Bundesverwaltungsgericht ihre
Zahlungsverbindung bekannt zu geben.
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Seite 32
5.
Es werden keine Parteientschädigungen zugesprochen.
6.
Dieses Urteil geht an:
– die Beschwerdeführerin (Gerichtsurkunde)
– die Vorinstanz (Gerichtsurkunde)
– den Kanton Zürich, vertreten durch die Volkswirtschaftsdirektion, Amt
für Verkehr (Gerichtsurkunde)
– die Stadt Kloten, vertreten durch die Baupolizei (Gerichtsurkunde)
– das BAFU (Gerichtsurkunde)
Der vorsitzende Richter: Der Gerichtsschreiber:
Markus Metz Lars Birgelen
Rechtsmittelbelehrung:
Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen nach Eröffnung beim
Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, Beschwerde in öffentlich-rechtlichen
Angelegenheiten geführt werden (Art. 82 ff., 90 ff. und 100 des
Bundesgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 [BGG, SR 173.110]). Die
Frist steht still vom 15. Juli bis und mit dem 15. August (Art. 46 Abs. 1
Bst. b BGG). Die Rechtsschrift ist in einer Amtssprache abzufassen und
hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und
die Unterschrift zu enthalten. Der angefochtene Entscheid und die
Beweismittel sind, soweit sie der Beschwerdeführer in Händen hat,
beizulegen (Art. 42 BGG).
Versand: