A-3284/2009 - Abteilung I - Energie (Übriges) - Festsetzung eines kalkulatorischen Zinssatzes

Abtei lung I
A-3284/2009
{T 1/2}
U r t e i l v o m 1 . D e z e m b e r 2 0 1 0
Richter Christoph Bandli (Vorsitz),
Richterin Kathrin Dietrich, Richter Markus Metz, Richter
Lorenz Kneubühler, Richter André Moser,
Gerichtsschreiberin Michelle Eichenberger.
BKW FMB Energie AG, Viktoriaplatz 2, 3000 Bern 25,
vertreten durch Rechtsanwalt Dr. iur. Jürg Borer und/oder
Rechtsanwalt lic. iur. David Mamane,
Schellenberg Wittmer, Löwenstrasse 19, Postfach 1876,
8021 Zürich,
Beschwerdeführerin,
gegen
Eidgenössische Elektrizitätskommission ElCom,
3003 Bern,
Vorinstanz.
Festsetzung eines kalkulatorischen Zinssatzes.
B u n d e s v e r w a l t u n g s g e r i c h t
T r i b u n a l a d m i n i s t r a t i f f é d é r a l
T r i b u n a l e a m m i n i s t r a t i v o f e d e r a l e
T r i b u n a l a d m i n i s t r a t i v f e d e r a l
Besetzung
Parteien
Gegenstand
A-3284/2009
Sachverhalt:
A.
Die BKW FMB Energie AG betreibt Stromverteilnetze im Kanton Bern.
Mit Gesuch vom 30. Januar 2009 an die Eidgenössische Elektrizitäts-
kommission (ElCom) beantragte sie, ihr sei für die Bestimmung der
anrechenbaren Kapitalkosten im Rahmen der Berechnung der Netz-
nutzungstarife das Recht einzuräumen, für ihre vor dem 1. Januar
2004 in Betrieb genommenen Anlagen den höheren Zinssatz ohne
Abzug von einem Prozentpunkt anzuwenden.
Sie habe im Hinblick auf die Tarife 2009 keine Neubewertung der
Netzanlagen vorgenommen und schreibe die Anlagen ihres Verteil-
netzes über die betriebswirtschaftlich gerechtfertigte Nutzungsdauer
linear ab. Damit erfülle sie die Voraussetzungen für die Anwendung
des höheren Zinssatzes.
B.
Mit Verfügung vom 16. April 2009 wies die ElCom das Gesuch der
BKW FMB Energie AG ab und verweigerte ihr die Anwendung des
höheren Zinssatzes für die Bestimmung der anrechenbaren Kapital-
kosten im Rahmen der Berechnung der Netznutzungstarife.
Voraussetzung für die Anwendung des höheren Zinssatzes sei, dass
die Anlagen über die ganze Betriebsdauer nicht neu bewertet worden
seien. Die BKW FMB Energie AG habe ihre Anlagen im Jahr 2006
aufgrund einer neuen Methodik und Datenbasis bewertet und erfülle
deshalb die Voraussetzungen für die Anwendung des höheren Zins-
satzes nicht.
C.
Gegen diese Verfügung erhebt die BKW FMB Energie AG (Be-
schwerdeführerin) am 20. Mai 2009 Beschwerde ans Bundesver-
waltungsgericht mit dem Antrag, die Verfügung der ElCom (Vorinstanz)
sei aufzuheben und das Gesuch um Anwendung des höheren Zins-
satzes für die Bestimmung der anrechenbaren Kapitalkosten im
Rahmen der Berechnung der Netznutzungstarife vollumfänglich gut-
zuheissen.
Die Beschwerdeführerin macht geltend, für die Verpflichtung, den
tieferen Zinssatz anzuwenden, fehle eine genügende gesetzliche
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Grundlage und eine solche Verpflichtung führe zu einer unrecht-
mässigen Diskriminierung von Betreibern von Altanlagen. Die An-
wendung dieser Verordnungsbestimmung verletze zudem das Rück-
wirkungsverbot, weil auf einen Sachverhalt abgestellt werde, der sich
vor ihrem Inkrafttreten verwirklicht habe. Schliesslich führe die An-
wendung der umstrittenen Verordnungsbestimmung in ihrem Fall zu
einem ungerechtfertigten Doppelmalus, weil sie für die Bestimmung
der anrechenbaren Kapitalkosten gemäss den anwendbaren Be-
stimmungen bereits bei der Bewertung ihres Netzes 20% vom er-
mittelten Wert habe in Abzug bringen müssen.
Die Beschwerdeführerin ist weiter der Ansicht, ihr für die Bestimmung
der anrechenbaren Kapitalkosten im Rahmen der Berechnung der
Netznutzungstarife die Anwendung des höheren Zinssatzes zu ver-
weigern, wäre selbst dann nicht gerechtfertigt, wenn die von der Vor-
instanz angewendete Verordnungsbestimmung rechtmässig wäre. Dies
weil sie einerseits keine Neubewertung und Aufwertung der Anlagen
im Sinne dieser Bestimmung vorgenommen und ihre Anlagen anderer-
seits über eine betriebswirtschaftlich gerechtfertigte Nutzungsdauer
linear abgeschrieben habe. Die Vorinstanz habe es unterlassen,
bezüglich dieser Voraussetzungen irgendwelche Sachverhaltsab-
klärungen vorzunehmen, und damit den Untersuchungsgrundsatz ver-
letzt. Die Vorinstanz gehe zudem zu Unrecht davon aus, dass die
Voraussetzungen für die Anwendung des höheren Zinssatzes
kumulativ erfüllt sein müssten.
Schliesslich bringt die Beschwerdeführerin vor, die Vorinstanz habe
ihren Anspruch auf rechtliches Gehör verletzt, indem für die Ein-
reichung des Gesuchs eine sehr kurze Frist angesetzt und sie von
einer fundierten Auseinandersetzung mit den Entscheidgrundlagen
ausgeschlossen worden sei.
D.
Mit Vernehmlassung vom 14. August 2009 hält die Vorinstanz voll-
umfänglich an der angefochtenen Verfügung fest und beantragt die
Abweisung der Beschwerde.
Sie ist der Ansicht, die von ihr angewendete Verordnungsbestimmung
beruhe auf einer genügenden gesetzlichen Grundlage und für die Un-
gleichbehandlung von älteren und neueren Anlagen bestehe ein ver-
nünftiger und sachlicher Grund. Die von ihr angewendete Bestimmung
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sei erst relevant für die Berechnung der Tarife 2009-2013, weshalb das
Rückwirkungsverbot nicht verletzt sei.
Was den Einwand der Beschwerdeführerin angeht, die Vorinstanz sei
zu Unrecht davon ausgegangen, die in der von ihr angewandten Ver-
ordnungsbestimmung formulierten Voraussetzungen für die An-
wendung des höheren Zinssatzes müssten kumulativ erfüllt sein,
macht die Vorinstanz geltend, die Voraussetzungen seien zwar alter-
nativ formuliert, der vordergründig klare Wortlaut der Norm entspreche
aber nicht ihrem wahren Sinn. Sofern eine Anlage über eine fest-
gelegte, einheitliche und sachgerechte Nutzungsdauer abgeschrieben
worden sei, könne zugleich der ursprünglich aktivierte Wert der Anlage
ermittelt werden, womit eine synthetische Neubewertung der Anlage in
diesem Fall nicht zulässig sei. Daher könne die Voraussetzung, dass
die Anlagen über eine festgelegte, einheitliche und sachgerechte
Nutzungsdauer abgeschrieben worden sein müsse, nicht erfüllt
werden, ohne dass zugleich auch die Voraussetzung der nicht
erfolgten Neubewertung gegeben wäre.
E.
Mit Replik vom 12. Oktober 2009 hält die Beschwerdeführerin an ihren
Anträgen vollumfänglich fest.
Die Annahme der Vorinstanz, dass die Anwendung des höheren Zins-
satzes ausgeschlossen sei, wenn eine Netzbetreiberin die Be-
stimmung der anrechenbaren Kapitalkosten anhand der Wieder-
beschaffungswerte berechne, sei falsch. Es sei deshalb nicht not-
wendig, die in der von der Vorinstanz angewandten Verordnungs-
bestimmung formulierten Voraussetzungen für die Anwendung des
höheren Zinssatzes kumulativ zu erfüllen.
Zusammen mit der Replik reicht die Beschwerdeführerin ein von ihr in
Auftrag gegebenes ökonomisches Gutachten ein, welches ihre
Argumentation in Bezug auf zentrale Problemfelder des vorliegenden
Falls stütze.
F.
Auf die übrigen Ausführungen der Beteiligten wird – soweit entscheid -
relevant – im Rahmen der nachfolgenden Erwägungen eingegangen.
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Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung:
1.
Verfügungen der ElCom unterliegen der Beschwerde ans Bundesver-
waltungsgericht (Art. 23 des Bundesgesetzes über die Stromver-
sorgung vom 23. März 2007 [Stromversorgungsgesetz, StromVG, SR
734.7]). Gemäss Art. 31 des Verwaltungsgerichtsgesetzes vom
17. Juni 2005 (VGG, SR 173.32) beurteilt das Bundesverwaltungs-
gericht Beschwerden gegen Verfügungen nach Art. 5 des Bundes-
gesetzes vom 20. Dezember 1968 über das Verwaltungsverfahren
(VwVG, SR 172.021). Die ElCom gehört zu den Behörden nach Art. 33
VGG und ist daher eine Vorinstanz des Bundesverwaltungsgerichts.
Eine Ausnahme gemäss Art. 32 VGG liegt nicht vor. Das Bundesver-
waltungsgericht ist demnach zuständig für die Beurteilung der vor -
liegenden Beschwerde.
1.1 Zur Beschwerde ist nach Art. 48 Abs. 1 VwVG berechtigt, wer vor
der Vorinstanz am Verfahren teilgenommen oder keine Möglichkeit zur
Teilnahme erhalten hat, durch den angefochtenen Entscheid be-
sonders berührt ist und ein schutzwürdiges Interesse an dessen Auf-
hebung oder Änderung hat. Die Beschwerdeführerin ist als Adressatin
der Verfügung, mit welcher ihr Gesuch abgewiesen worden ist, zur
Beschwerde legitimiert.
1.2 Auf die form- und fristgerecht eingereichte Beschwerde (Art. 50
Abs. 1 und Art. 52 Abs. 1 VwVG) gegen die Verfügung der Vorinstanz
vom 16. April 2009 ist einzutreten.
2.
Das Bundesverwaltungsgericht überprüft die angefochtene Verfügung
auf Verletzungen von Bundesrecht – einschliesslich der unrichtigen
oder unvollständigen Feststellung des Sachverhalts und Über-
schreitung oder Missbrauch des Ermessens – sowie auf Ange-
messenheit hin (Art. 49 VwVG).
3.
Die Beschwerdeführerin macht eine Verletzung des rechtlichen Gehörs
geltend, da sie sich zu den sie betreffenden Sachverhaltsgrundlagen
nicht habe äussern können.
Die Beschwerdeführerin hat das Verfahren bei der Vorinstanz ein-
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geleitet. Die Vorinstanz kommt in ihrem Schreiben vom 5. März 2009
(Vorakten act. 2) zum Schluss, die Beschwerdeführerin erfülle die
Voraussetzungen für die Befreiung von der Zinssatzreduktion nicht.
Hierzu hat sich die Beschwerdeführerin innert 10 Tagen äussern
können. Mit ihrem Schreiben vom 16. März 2009 (Vorakten act. 3) teilte
sie jedoch lediglich mit, sie sei mit der Schlussfolgerung der Vorinstanz
nicht einverstanden – dies ohne Begründung – und verlange den Er-
lass einer anfechtbaren Verfügung. Die Beschwerdeführerin hätte sich
somit im Anschluss an das Schreiben der Vorinstanz vom 5. März
2009 ohne weiteres zu den konkreten Sachverhaltsgrundlagen
äussern können. Eine Verletzung des rechtlichen Gehörs liegt folglich
nicht vor. Zudem wäre eine allfällige Verletzung des rechtlichen Gehörs
im vorliegenden Beschwerdeverfahren nach konstanter höchstrichter-
licher Rechtsprechung geheilt worden (vgl. BGE 133 I 201 E. 2.2, 132
V 387 E. 5.1, 127 V 437 E. 3d.aa mit Hinweisen sowie Urteile des
Bundesverwaltungsgerichts A-3123/2008 vom 27. April 2010 E. 2.2.3
und A-102/2010 vom 20. April 2010 E. 3).
4.
Die Vorinstanz hat mit Verfügung vom 16. April 2009 ein gestützt auf
Art. 31a Abs. 2 der Stromversorgungsverordnung (StromVV,
SR 734.71) gestelltes Gesuch der Beschwerdeführerin um Ver-
wendung des Zinssatzes ohne die Reduktion nach Art. 31a Abs. 1
StromVV abgewiesen. Die Beschwerdeführerin beantragt, die Ver-
fügung der Vorinstanz sei aufzuheben und ihr Gesuch um Verwendung
des höheren Zinssatzes (ohne Reduktion) gutzuheissen. Nachfolgend
ist mit Hinweis auf die massgebenden rechtlichen Bestimmungen zu-
nächst darzulegen, worum es im Gesuch der Beschwerdeführerin
ging.
4.1 Als Betreiberin eines Verteilnetzes im Sinne von Art. 4 Abs. 1 Bst. i
i.V.m. Art. 4 Abs. 1 Bst. a StromVG ist die Beschwerdeführerin ver-
pflichtet, Dritten diskriminierungsfrei den Netzzugang zu gewähren
(Art. 13 Abs. 1 StromVG). Für diesen Zugang kann sie ein Entgelt ver -
langen, welches gemäss Art. 14 Abs. 1 StromVG die anrechenbaren
Kosten sowie die Abgaben und Leistungen an Gemeinwesen nicht
übersteigen darf. Als anrechenbare Kosten gelten die Betriebs- und
Kapitalkosten eines sicheren, leistungsfähigen und effizienten Netzes.
Sie beinhalten einen angemessenen Betriebsgewinn (Art. 15 Abs. 1
StromVG).
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4.2 Die Kapitalkosten müssen auf der Basis der ursprünglichen An-
schaffungs- bzw. Herstellkosten der bestehenden Anlagen ermittelt
werden. Anrechenbar sind höchstens die kalkulatorischen Ab-
schreibungen und die kalkulatorischen Zinsen auf den für den Betrieb
der Netze notwendigen Vermögenswerten (Art. 15 Abs. 3 StromVG).
Der Gesetzgeber hat den Bundesrat unter anderem beauftragt,
Grundsätze festzulegen, nach welchen die maximal anrechenbaren
Kosten zu berechnen sind (Art. 15 Abs. 4 StromVG). Diesem Auftrag
ist der Bundesrat mit dem Erlass von Art. 13 StromVV nachgekommen.
Danach haben die Netzbetreiberinnen in transparenten und dis-
kriminierungsfreien Richtlinien für die verschiedenen Anlagen und An-
lageteile einheitliche und sachgerechte Nutzungsdauern festzulegen
(Art. 13 Abs. 1 StromVV). Die jährlichen kalkulatorischen Ab-
schreibungen berechnen sich aufgrund der Anschaffungs- bzw.
Herstellkosten der bestehenden Anlagen bei linearer Abschreibung
über eine festgelegte Nutzungsdauer auf den Restwert Null. Als An-
schaffungs- bzw. Herstellkosten gelten nur die Baukosten der be-
treffenden Anlagen (Art. 13 Abs. 2 StromVV).
4.3 Können die ursprünglichen Anschaffungs- bzw. Herstellkosten für
bestehende Anlagen ausnahmsweise nicht mehr festgestellt werden,
so sind sie wie folgt zu berechnen: Die Wiederbeschaffungspreise
werden transparent mit sachgerechten, offiziell ausgewiesenen Preis-
indizes auf den Anschaffungs- bzw. Herstellzeitpunkt zurückgerechnet.
Bereits in Rechnung gestellte Betriebs- und Kapitalkosten für be-
triebsnotwendige Vermögenswerte sind dabei in Abzug zu bringen. In
jedem Fall ist höchstens der Wert einer vergleichbaren Anlage an-
rechenbar. Vom so ermittelten Wert sind 20 Prozent in Abzug zu
bringen (Art. 13 Abs. 4 StromVV).
4.4 Für die jährliche Verzinsung der für den Betrieb der Netze not -
wendigen Vermögenswerte dürfen höchstens die Anschaffungs- bzw.
Herstellrestwerte der bestehenden Anlagen, die sich aufgrund der
gemäss Art. 13 Abs. 2 StromVV vorgenommenen Abschreibungen per
Ende des Geschäftsjahres ergeben, sowie das betriebsnotwendige
Nettoumlaufvermögen berechnet werden (Art. 13 Abs. 3 Bst. a
StromVV). Der Zinssatz für die betriebsnotwendigen Vermögenswerte
entspricht der durchschnittlichen Rendite von Bundesobligationen mit
einer Laufzeit von 10 Jahren während der letzten 60 Monate in Pro-
zent, zuzüglich einer risikogerechten Entschädigung (Art. 13 Abs. 3
Bst. b StromVV).
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4.4.1 Zur Höhe dieses Zinssatzes hat der Bundesrat mit Art. 31a
StromVV eine Übergangsbestimmung erlassen. Er hat festgelegt, dass
der Zinssatz für Anlagen, die vor dem 1. Januar 2004 in Betrieb ge-
nommen wurden, in den Jahren 2009-2013 um einen Prozentpunkt
tiefer ist als in Art. 13 Abs. 3 Bst. b StromVV festgelegt. Ausgenommen
von diesem tieferen Zinssatz sind Investitionen, die nach dem
31. Dezember 2003 in solche Anlagen getätigt wurden (Art. 31a Abs. 1
StromVV). Die hinter Art. 31a Abs. 1 StromVV stehende Absicht des
Bundesrats ergibt sich aus seiner Antwort vom 5. Dezember 2008 auf
eine im Nationalrat eingereichte Motion, in welcher er ausgeführt hat,
mit der befristeten Senkung des Zinssatzes für vor dem 1. Januar 2004
in Betrieb genommene Anlagen sollten Aufwertungsgewinne teilweise
ausgeglichen werden, die durch die zu schnelle Abschreibung der
Netze erzielt worden seien (Motion Nr. 08.3750, Massnahmen gegen
Strompreiserhöhungen, eingereicht am 28. Oktober 2008 von der
nationalrätlichen Kommission für Umwelt, Raumplanung und Energie).
Das Gleiche geht auch aus der Medienmitteilung des Bundesamts für
Energie (BFE) vom 5. Dezember 2008 () hervor. Das
BFE führt aus, viele Netzbetreiberinnen hätten ihr Netz in der Ver-
gangenheit deutlich schneller abgeschrieben, als dies aus wirtschaft-
licher Sicht nötig gewesen wäre und durch die Aufwertung ihrer Netze
auf den gesetzlich zulässigen Höchstwert (Anschaffungs- oder
Herstellrestwert) hätten diese Betreiberinnen zusätzliche Gewinne er-
zielen können. Um diese Zusatzgewinne auszugleichen, werde nun für
gewisse Anlagen der Zinssatz für die betriebsnotwendigen Ver-
mögenswerte gesenkt.
4.4.2 Gemäss Art. 31a Abs. 2 StromVV können unter gewissen
Voraussetzungen Betreiber von Anlagen, die vor dem 1. Januar 2004
in Betrieb genommen wurden, bei der Vorinstanz allerdings be-
antragen, dass für diese Anlagen ebenfalls der Zinssatz ohne die
Reduktion nach Abs. 1 verrechnet werden darf. Damit die Vorinstanz
ein solches Gesuch bewilligt, muss es sich um Anlagen handeln, "für
die keine Neubewertung vollzogen wurde, oder die über eine nach
Artikel 13 Absatz 1 festgelegte, einheitliche und sachgerechte
Nutzungsdauer oder über einen längeren Zeitraum linear ab-
geschrieben wurden" (Abs. 2). In der erwähnten Medienmitteilung des
BFE wird dazu ausgeführt, es gebe auch Netze, die nicht zu schnell,
sondern linear über die von der Branche festgelegte Nutzungsdauer
abgeschrieben worden seien. Solche Anlagen seien nicht aufgewertet
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worden und es habe daher auch kein Aufwertungsgewinn realisiert
werden können.
4.4.3 In Art. 31a Abs. 2 StromVV werden für die Zulässigkeit der Ver-
wendung des Zinssatzes ohne Reduktion nach Abs. 1 zwei Voraus-
setzungen genannt (so auch: "Fragen und Antworten zur Umsetzung
der am 12.12.2008 revidierten StromVV" der ElCom vom
16. Dezember 2008, S.4):
- die Anlagen erfuhren keine Neubewertung.
- die Anlagen, wurden mindestens über eine nach Art. 13 Abs. 1
StromVV festgelegte, einheitliche und sachgerechte Nutzungsdauer
linear abgeschrieben.
Das Bundesverwaltungsgericht hat sich in seinem Urteil A-2606/2009
vom 11. November 2010 E. 12.6.1 ff. eingehend damit auseinander-
gesetzt, ob diese beiden Voraussetzungen für die Zulässigkeit der
Verwendung des Zinssatzes ohne Reduktion kumulativ oder alternativ
zu verstehen sind (vgl. Urteil des Bundesverwaltungsgerichts
A-2606/2009 vom 11. November 2010 E. 12.6.1 ff). Es ist hierbei zum
Schluss gelangt (E. 12.6.3), dass die beiden Voraussetzungen von
Art. 31a Abs. 2 StromVV nicht zwingend kumulativ erfüllt sein müssen,
damit eine Netzbetreiberin den höheren Zinssatz, mithin den Zinssatz
ohne Reduktion, verwenden darf. Es handelt sich i.d.R. um alternative
Voraussetzungen, womit bereits das Vorliegen einer der Bedingungen
eine Netzbetreiberin zur Verwendung des höheren Zinssatzes be-
rechtigt. Nur dann, wenn eine Netzbetreiberin linear über eine einheit -
liche und sachgerechte Nutzungsdauer abgeschrieben hat, liegt
gleichzeitig begriffsnotwendig keine Neubewertung vor.
4.5 Die Abweisung des auf Art. 31a Abs. 2 StromVV gestützten Ge-
suchs der Beschwerdeführerin um Verwendung des Zinssatzes ohne
die Reduktion gemäss Art. 31a Abs. 1 StromVV würde für sie be-
deuten, dass sie bei der Berechnung der Netznutzungstarife weniger
hohe Kapitalkosten anrechnen darf, was wiederum tiefere Tarife für die
Benutzung ihres Verteilnetzes zur Folge hätte.
5.
Die Beschwerdeführerin macht in mehrfacher Hinsicht geltend,
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Art. 31a Abs. 1 StromVV sei nicht rechtmässig und hätte von der Vor-
instanz demzufolge nicht angewandt werden dürfen.
5.1 Das Bundesverwaltungsgericht kann Verordnungen des Bundes-
rates grundsätzlich – von hier nicht in Betracht fallenden Ausnahmen
abgesehen – auf ihre Rechtmässigkeit hin überprüfen. Bei unselbst-
ständigen Verordnungen, die sich auf eine gesetzliche Delegation
stützen, geht es in erster Linie darum zu beurteilen, ob sie sich im
Rahmen der Delegationsnorm halten. Besteht ein sehr weiter Spiel-
raum des Ermessens für die Regelung auf Verordnungsebene, muss
sich das Gericht auf die Prüfung beschränken, ob die umstrittenen
Vorschriften offensichtlich aus dem Rahmen der im Gesetz delegierten
Kompetenzen herausfallen oder aus anderen Gründen verfassungs-
oder gesetzwidrig sind (vgl. Art. 191 der Bundesverfassung der
Schweizerischen Eidgenossenschaft vom 18. April 1999 [BV, SR 101]).
Es kann sein eigenes Ermessen nicht an die Stelle desjenigen des
Bundesrates setzen, und es hat auch nicht die Zweckmässigkeit zu
untersuchen (vgl. BGE 133 V 42 E. 3.1 mit Hinweisen). Eine vom
Bundesrat verordnete Regelung verstösst allerdings dann gegen das
Willkürverbot oder das Gebot der rechtsgleichen Behandlung (Art. 9
und Art. 8 Abs. 1 BV), wenn sie sich nicht auf ernsthafte Gründe
stützen lässt, wenn sie sinn- oder zwecklos ist oder wenn sie recht -
liche Unterscheidungen trifft, für die sich ein vernünftiger Grund nicht
finden lässt. Gleiches gilt, wenn die Verordnung es unterlässt, Unter-
scheidungen zu treffen, die richtigerweise hätten berücksichtigt
werden sollen (BGE 134 I 23 E. 8 und 9.1 mit Hinweisen, BGE 133 V
42 E. 3.1 mit Hinweisen).
5.2 Art. 31a StromVV bewegt sich im Rahmen der mit Art. 15 Abs. 4
Bst. a StromVG an den Verordnungsgeber delegierten Kompetenzen
und lässt sich auf Art. 15 Abs. 3 StromVG als formell-gesetzliche
Grundlage abstützen. Art. 31a StromVV steht auch in Überein-
stimmung mit dem Gesetzeszweck (Art. 1 StromVG), zumal nicht nur
die Netzsicherheit und die Leistungsfähigkeit Gesetzeszweck sind,
sondern auch ein wettbewerbsorientierter Elektrizitätsmarkt, welcher
eine erschwingliche Stromversorgung ermöglichen soll (vgl. auch
Art. 22 Abs 3 StromVG sowie Urteil des Bundesverwaltungsgerichts
A-2606/2009 vom 11. November 2010 E. 12.4.2).
5.3 Der Grundsatz der Rechtsgleichheit gemäss Art. 8 Abs. 1 BV be-
trifft die Rechtsetzung auf allen Ebenen der staatlichen Tätigkeit. Er
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verlangt, dass Gleiches nach Massgabe seiner Gleichheit gleich oder
Ungleiches nach Massgabe seiner Ungleichheit ungleich behandelt
wird. Der Anspruch auf rechtsgleiche Behandlung wird insbesondere
verletzt, wenn hinsichtlich einer entscheidwesentlichen Tatsache
rechtliche Unterscheidungen getroffen werden, für die ein vernünftiger
Grund in den zu regelnden Verhältnissen nicht ersichtlich ist, oder
wenn Unterscheidungen unterlassen werden, die aufgrund der Ver-
hältnisse hätten getroffen werden müssen (vgl. BGE 135 V 361
E. 5.4.1 sowie ULRICH HÄFELIN/WALTER HALLER/HELEN KELLER, Schweizer-
isches Bundesstaatsrecht, 7. Aufl., Zürich/Basel/Genf 2008, Rz. 750
ff.).
Durch die unterschiedliche Behandlung von alten und neuen Anlagen
ist das Rechtsgleichheitsgebot nicht verletzt. Das Alter einer Anlage
stellt im Hinblick auf die Abschreibungspraxis älterer Anlagen ein
sachliches und vernünftiges Kriterium für deren unterschiedliche Be-
handlung dar. Eine gewisse Schematisierung bei der Festlegung des
Stichtags ist nicht nur zulässig, sondern unumgänglich (vgl. BGE 132
II 371 E. 2.1, BGE 125 I 182 E. 4h mit Hinweisen sowie Urteil des
Bundesverwaltungsgerichts A-2742/2009 vom 14. Dezember 2009
E. 7.5.1). Der Stichtag 1. Januar 2004 ist mithin sachlich begründet.
5.4 Die Beschwerdeführerin bringt vor, Art. 31a Abs. 1 StromVV sei
ökonomisch nicht sinnvoll bzw. lasse sich ökonomisch nicht recht-
fertigen. Die Begründung für Art. 31a Abs. 1 StromVV, wonach eine
Doppelbezahlung von Elektrizitätsnetzen durch Endverbraucher ver-
hindert werden soll, sei aus betriebswirtschaftlicher Sicht nicht nach-
vollziehbar. Insbesondere sei eine Anwendung von Art. 31a Abs. 1
StromVV nicht sachgerecht, wenn eine Netzbetreiberin die An-
schaffungs- bzw. Herstellkosten ihrer Anlagen in Anwendung von
Art. 13 Abs. 4 StromVV (vgl. dazu E. 4.3) mittels Rückindexierung von
Wiederbeschaffungspreisen berechnet habe. Die Anwendung von
Art. 31a Abs. 1 StromVV führe in diesem Fall zu einem ökonomisch
nicht gerechtfertigten Doppelmalus. Die Beschwerdeführerin stützt sich
für diese Vorbringen auf ein von ihr in Auftrag gegebenes öko-
nomisches Gutachten (vgl. Replik, S. 8-11 und S. 18). Die Be-
schwerdeführerin macht mit diesen Rügen sinngemäss geltend,
Art. 31a Abs. 1 StromVV sei willkürlich im Sinne von Art. 9 BV.
5.4.1 Demzufolge ist zu prüfen, ob sich Art. 31a Abs. 1 StromVV auf
ernsthafte Gründe stützt und nicht sinn- oder zwecklos ist. Dem
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Gesetzgeber kommt beim Entscheid, welche von verschiedenen mög-
lichen Varianten ihm am geeignetsten erscheint, ein sehr grosser Er-
messensspielraum zu. Für die rechtsanwendenden Behörden bedeutet
dies, dass sie nicht zu prüfen haben, ob unter Umständen eine andere
als die vom Gesetzgeber gewählte Variante geeigneter oder sinnvoller
wäre. Ein Erlass ist demnach nicht schon deshalb willkürlich im Sinne
von Art. 9 BV, weil eine andere Regelung unter Umständen geeigneter
oder sinnvoller wäre.
5.4.2 Ob Art. 31a Abs. 1 StromVV aus ökonomischer Sicht die ge-
eignetste oder sinnvollste aller möglichen Varianten ist, hat das
Bundesverwaltungsgericht demzufolge nicht zu beurteilen. Wie in
E. 4.4.1 aufgezeigt, stützt sich Art. 31a Abs. 1 StromVV jedenfalls auf
ernsthafte Gründe, ist nicht sinn- oder zwecklos und damit auch nicht
willkürlich. Wie in E. 6.3 noch aufzuzeigen ist, gilt dies auch für den
Fall, dass eine Netzbetreiberin die Anschaffungs- bzw. Herstellkosten
ihrer Anlagen in Anwendung von Art. 13 Abs. 4 SromVV mittels Rück-
indexierung von Wiederbeschaffungspreisen berechnet hat.
5.5 Art. 31a StromVV verletzt auch das Rückwirkungsverbot nicht.
Eine verbotene Rückwirkung würde nur dann vorliegen, wenn sie ohne
ausdrückliche Übergangsbestimmung für die Berechnung der Tarife
vor dem Jahre 2009 angewendet würde. Die revidierte Verordnungs-
bestimmung ist am 1. Januar 2009 in Kraft getreten und gilt ab diesem
Zeitpunkt.
5.6 Weiter kann bezüglich der Frage, ob im Umstand, dass Art. 13
Abs. 4 StromVV vom errechneten Wert einen Abzug von 20% vorsieht,
wenn die ursprünglichen Anschaffungs- bzw- Herstellungskosten nicht
mehr festgestellt werden können und zudem Art. 31a Abs. 1 StromVV
einen geringeren Zinssatz für anwendbar erklärt ein ungerechtfertigter
Doppelmalus liegt, auf das Urteil des Bundesverwaltungsgerichts
A-2606/2009 vom 11. November 2010 verwiesen werden. In diesem
Urteil hat sich das Bundesverwaltungsgericht ausführlich mit der
Problematik des Doppelmalus auseinandergesetzt und ist schliesslich
zum Schluss gelangt, von einem ungerechtfertigen Doppelmalus nicht
die keine Rede sein. Es kann im vorliegenden Beschwerdeverfahren
vollumfänglich auf die diesbezüglichen Erwägungen (E. 12.4.4 i.V.m.
E. 10.3) verwiesen werden.
Seite 12
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6.
Die Beschwerdeführerin kritisiert schliesslich die konkrete Anwendung
von Art. 31a StromVV durch die Vorinstanz und macht geltend, sie er-
fülle die Voraussetzungen gemäss Art. 31a Abs. 2 StromVV für die
Anwendung des höheren Zinssatzes. Sie habe keine Neubewertung
ihrer Anlagen vorgenommen und diese über eine betriebswirtschaftlich
gerechtfertigte Nutzungsdauer linear abgeschrieben. Die Vorinstanz
sei in ihrer Verfügung zudem zu Unrecht davon ausgegangen, dass
diese Voraussetzungen für die Anwendung des höheren Zinssatzes
kumulativ erfüllt sein müssten.
6.1 Was den Einwand angeht, die Vorinstanz sei in ihrer Verfügung zu
Unrecht davon ausgegangen, dass die genannten Voraussetzungen für
die Anwendung des höheren Zinssatzes kumulativ erfüllt sein
müssten, wurde bereits in E. 4.4.3.4 dargelegt, dass es sich bei der
gemäss Art. 31a Abs. 2 StromVV geforderten nicht erfolgten Neu-
bewertung und der gebotenen Art und Weise der Abschreibung der
Anlagen i.d.R. um alternative Voraussetzungen handelt.
6.2 Aus den Akten geht hervor, dass die Beschwerdeführerin für die
Kalkulation der Tarife 2009 die Anschaffungs- bzw. Herstellkosten ihrer
Anlagen in Anwendung von Art. 13 Abs. 4 StromVV (vgl. dazu E. 4.3)
mittels Rückindexierung von Wiederbeschaffungspreisen berechnet
hat. Die Beschwerdeführerin ist der Ansicht, die Vorinstanz habe
dieses Vorgehen zu Unrecht als Neubewertung ihrer Anlagen im Sinne
von Art. 31a Abs. 2 StromVV qualifiziert. Der Begriff der Neu-
bewertung beziehe sich auf einen buchhalterischen Vorgang, bei
welchem der Buchwert einer Anlage neu beurteilt werde, während die
Berechnung der Anschaffungs- bzw. Herstellkosten anhand von
Wiederbeschaffungspreisen eine gesetzlich vorgesehene Be-
rechnungsmethode sei, welche begrifflich und ökonomisch nicht mit
einer Neubewertung im Sinne von Art. 31a Abs. 2 StromVV gleich-
gesetzt werden könne.
6.3 Wie bereits dargelegt, hat Art. 31a Abs. 1 StromVV zum Zweck,
Zusatzgewinne für die Netzbetreiberinnen auszugleichen, welche
durch eine Aufwertung von in der Vergangenheit schneller als aus
wirtschaftlicher Sicht nötig abgeschriebenen Anlagen entstanden sind.
Die Voraussetzung der nicht erfolgten Neubewertung gemäss Art. 31a
Abs. 2 StromVV ist demzufolge – wie bereits ausgeführt – so zu ver-
stehen, dass in der Vergangenheit zu schnell abgeschriebene Anlagen
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später nicht wieder aufgewertet und erneut abgeschrieben (inkl.
Kostenüberwälzung an die Endverbraucher) worden sein dürfen (vgl.
hierzu E. 4.4.1 ff.).
Aus der Begründung der Verfügung vom 16. April 2009 sowie den
Ausführungen in der Vernehmlassung vom 14. August 2009 könnte
man schliessen, dass die Vorinstanz in jedem Fall von einer Neu-
bewertung der Anlagen im Sinne von Art. 31a Abs. 2 StromVV aus-
geht, wenn die Anschaffungs- bzw. Herstellkosten mittels Rück-
indexierung von Wiederbeschaffungspreisen nach Art. 13 Abs. 4
StromVV (vgl. dazu E. 4.3) berechnet worden sind. Dies erscheint aus
den nachfolgend dargestellten Überlegungen nicht überzeugend und
der Beschwerdeführerin ist insoweit zuzustimmen, als sie geltend
macht, die Berechnung der (mutmasslichen) Anschaffungs- bzw.
Herstellkosten von Anlagen mittels Rückindexierung von Wieder-
beschaffungspreisen nach Art. 13 Abs. 4 StromVV komme nicht
zwangsläufig einer Neubewertung im Sinne von Art. 31a Abs. 2
StromVV gleich. Denn bei dieser Berechnungsmethode geht es in
einem ersten Schritt nur darum, die (mutmasslichen) Anschaffungs-
bzw. Herstellkosten von Anlagen zu ermitteln, wenn die tatsächlichen
Kosten ausnahmsweise nicht mehr feststellbar sind. Ob die Anlage-
werte in der Vergangenheit schneller als wirtschaftlich notwendig ab-
geschrieben und später wieder aufgewertet worden sind, lässt sich
alleine anhand der so berechneten (mutmasslichen) Anschaffungs-
bzw. Herstellkosten dagegen nicht feststellen.
In einem weiteren Schritt könnten aber anschliessend in Anwendung
von Art. 15 Abs. 3 StromVG sowie Art. 13 Abs. 1-3 StromVV (vgl. dazu
E. 4.1 ff.) auf einen bestimmten Zeitpunkt hin die für die Berechnung
der Tarife anrechenbaren Kapitalkosten eruiert werden. Für die Be-
antwortung der Frage, ob die Anlagen im Sinne von Art. 31a Abs. 2
StromVV neu bewertet worden sind, müssten die auf diese Weise be-
rechneten Anlagewerte schliesslich mit den Anlagewerten verglichen
werden, welche zuletzt in der Buchhaltung aufgeführt waren. Sind die
neu berechneten Anlagewerte höher als die zuletzt in der Buchhaltung
aufgeführten Werte, wurden die Anlagen im Sinne von Art. 31a Abs. 2
StromVV neu bewertet bzw. aufgewertet.
6.4 In der angefochtenen Verfügung hielt die Vorinstanz fest, die Be-
schwerdeführerin habe den Nachweis nicht erbracht, dass keine Neu-
bewertung im Sinne von Art. 31a Abs. 2 StromVV erfolgt sei. Die Be-
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schwerdeführerin ihrerseits erblickt darin, dass die Vorinstanz von
einer Neubewertung der Anlagen ausgehe, ohne diesbezüglich weitere
Sachverhaltsabklärungen vorgenommen zu haben, eine Verletzung
des Untersuchungsgrundsatzes. Auch aus diesem Grund sei die Ver-
fügung aufzuheben.
6.4.1 Entsprechend dem auch im öffentlichen Recht anwendbaren
Art. 8 des Schweizerischen Zivilgesetzbuchs vom 10. Dezember 1907
(ZGB, SR 210) hat, wo das Gesetz es nicht anders bestimmt, der-
jenige das Vorhandensein einer behaupteten Tatsache zu beweisen,
der aus ihr Rechte ableitet (vgl. Urteil des Bundesgerichts 1C.35/2007
vom 17. Oktober 2007 E. 2.3 sowie Urteil des Bundesverwaltungs-
gerichts A-1571/2006 vom 21. Januar 2010 E. 1.4). Nach Art. 12 VwVG
stellt die Behörde den Sachverhalt grundsätzlich von Amtes wegen
fest. In der Eingriffsverwaltung trägt die Verwaltung aber nicht – wie
von der Beschwerdeführerin geltend gemacht – in jedem Fall die um-
fassende Beweislast für das Vorliegen der vorausgesetzten Tat-
bestandselemente. Vielmehr gilt die Untersuchungspflicht nur um-
fassend, wenn ein nichtstreitiges Verwaltungsverfahren von Amtes
wegen eingeleitet wird. Bildet jedoch das Begehren eines Privaten
Ausgangspunkt des Verfahrens, gilt die eingeschränkte Unter-
suchungspflicht der Behörde, mithin die Dispositionsmaxime, welche in
Art. 13 Abs. 1 Bst. a VwVG Niederschlag gefunden hat (vgl. hierzu und
ausführlicher: PATRICK L. KRAUSKOPF/KATRIN EMMENEGGER in Bernhard
Waldmann/Philippe Weissenberger [Hrsg.], Praxiskommentar VwVG,
Zürich 2009, Rz. 208 zu Art. 12 mit Hinweis auf ALFRED KÖLZ/JÜRG
BOSSHART/MARTIN RÖHL, VRG – Kommentar zum Verwaltungsrechts-
pflegegesetz des Kantons Zürich, 2. Aufl., Zürich 1999, § 7 Rz. 11;
CHRISTOPH AUER in Christoph Auer/Markus Müller/Benjamin Schindler,
Kommentar zum VwVG, Zürich/St. Gallen 2008, Rz. 8 zu Art. 12).
Hiernach sind die Parteien verpflichtet, unter anderem in einem Ver-
fahren, das sie durch ihr Begehren einleiten, an der Feststellung des
Sachverhaltes mitzuwirken. Die Mitwirkungspflicht gilt vorab gerade für
solche Tatsachen, welche eine Partei besser kennt als die Behörden
und welche diese ohne ihre Mitwirkung gar nicht oder nicht mit ver-
nünftigem Aufwand erheben können (BGE 128 II 139 E. 2b).
6.4.2 Vorliegend hat die Beschwerdeführerin das Verfahren mit ihrem
Gesuch an die Vorinstanz eingeleitet. Demzufolge oblag es ihr, aufzu-
zeigen, dass ihre Anlagen nicht im Sinne von Art. 31a Abs. 2 StromVV
neu bewertet worden sind. Die Beschwerdeführerin hätte bei der Vor-
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instanz die für die Beurteilung ihres Gesuchs erforderlichen Unter-
lagen einreichen müssen (vgl. hierzu auch Urteil des Bundesver-
waltungsgerichts A-2606/2009 vom 11. November 2010 E. 12.6.5). Wie
aus den „Fragen und Antworten zur Umsetzung der am 12.12.2008
revidierten Stromversorgungsverordnung“ vom 16. Dezember 2008,
welche von der Beschwerdeführerin mit der Beschwerde eingereicht
worden sind und ihr somit bekannt waren, hervorgeht, gehören dazu
insbesondere Unterlagen über die bisherige Abschreibepraxis und
-dauer, Alter der Anlagen und die aktuellen Buchwerte.
6.4.3 Die Berechnung der (mutmasslichen) Anschaffungs- bzw.
Herstellkosten von Anlagen mittels Rückindexierung von Wieder-
beschaffungspreisen nach Art. 13 Abs. 4 StromVV ist wie erwähnt nur
zulässig, wenn die tatsächlichen Anschaffungs- bzw. Herstellkosten
nicht mehr feststellbar sind. Weil die Beschwerdeführerin diese Be-
rechnungsmethode angewendet hat, ist davon auszugehen, dass bei
ihr nicht sämtliche Unterlagen über die bisherige Abschreibepraxis und
-dauer vorhanden waren. Die Beschwerdeführerin hätte aber im Hin-
blick auf ihre Mitwirkungspflicht zumindest eine Erklärung liefern
können und müssen, weshalb in ihrem Fall die tatsächlichen An-
schaffungs- bzw. Herstellkosten nicht mehr feststellbar sind. Die Be-
schwerdeführerin hätte zudem jedenfalls diejenigen Unterlagen ein-
reichen können und müssen, welche es der Vorinstanz ermöglicht
hätten, die von ihr berechneten Anlagewerte mit den letzten buch-
halterischen Anlagewerten zu vergleichen. Nur so hätte die Vorinstanz
überhaupt prüfen können, ob die Anlagewerte in der Vergangenheit
tatsächlich über eine sachgerechte Nutzungsdauer abgeschrieben und
damit nicht im Sinne von Art. 31a Abs. 2 StromVV neu bewertet
worden sind, wie die Beschwerdeführerin geltend macht.
6.4.4 Die Beschwerdeführerin hat trotz der Aufforderung, ent-
sprechende Beweismittel einzureichen, auch im Verfahren vor dem
Bundesverwaltungsgericht keine Unterlagen eingereicht, welche auf-
zeigen würden, dass ihre Anlagen tatsächlich nicht im Sinne von
Art. 31a Abs. 2 StromVV neu bewertet bzw. dass sie über eine sach-
gerechte Nutzungsdauer abgeschrieben worden sind. Im Hinblick auf
Art. 8 ZGB und ihre Mitwirkungspflicht gemäss Art. 13 Abs. 1 Bst. a
VwVG hat die Beschwerdeführerin die Folgen der Beweislosigkeit zu
tragen (vgl. auch KRAUSKOPF/EMMENEGGER, a.a.O., Rz. 207 zu Art. 12).
Demnach ist davon auszugehen, dass sie die Voraussetzungen ge-
mäss Art. 31a Abs. 2 StromVV für die Verwendung des höheren Zins-
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satzes ohne Reduktion nicht erfüllt. Dies führt zur Abweisung der Be-
schwerde.
7.
Bei diesem Verfahrensausgang gilt die Beschwerdeführerin als unter-
liegend, weshalb sie die Verfahrenskosten zu tragen hat (Art. 63 Abs. 1
VwVG).
Die Spruchgebühr richtet sich nach Umfang und Streitwert der Streit-
sache, Art der Prozessführung und finanzieller Lage der Parteien
(Art. 63 Abs. 4bis Bst. b VwVG und Art. 2 Abs. 1 des Reglements vom
21. Februar 2008 über die Kosten und Entschädigungen vor dem
Bundesverwaltungsgericht [VGKE, SR 173.320.2]). Für eine Quali-
fikation als Streitigkeit mit Vermögensinteresse ist es unerheblich, ob
ein Anspruch in Geld ausgedrückt ist oder nicht und aus welchem
Rechtsgebiet ein Anspruch entspringt. Massgeblich ist vielmehr, ob der
Rechtsgrund des streitigen Anspruchs letzten Endes im Vermögens-
recht ruht, mit dem Begehren letztlich und überwiegend ein wirtschaft -
licher Zweck verfolgt wird (vgl. Urteil des Bundesverwaltungsgerichts
A-7162/2008 vom 1. Februar 2010 E. 16; BEAT RUDIN in Marcel
Alexander Niggli/Peter Uebersax/Hans Wiprächtiger [Hrsg.], Basler
Kommentar zum Bundesgerichtsgesetz, Basel 2008, Art. 51 Rz. 12).
Im vorliegenden Verfahren ist ein Begehren mit Vermögensinteressen
im Streit. Der Streitwert übersteigt die Grenze von fünf Million Franken.
Die Verfahrenskosten sind anhand des Streitwerts und der Komplexität
der Streitsache auf Fr. 20'000.- festzusetzen (vgl. Art. 4 VGKE).
8.
Angesichts ihres Unterliegens hat die Beschwerdeführerin von vorn-
herein keinen Anspruch auf eine Parteientschädigung (Art. 64 VwVG
i.V.m. Art. 7 VGKE)
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Demnach erkennt das Bundesverwaltungsgericht:
1.
Die Beschwerde wird abgewiesen.
2.
Die Verfahrenskosten von Fr. 20'000.-- werden der Beschwerdeführerin
auferlegt. Sie werden mit dem geleisteten Kostenvorschuss von
Fr. 4'000.-- verrechnet. Der Restbetrag von Fr. 16'000.-- ist innert 30
Tagen nach Eintritt der Rechtskraft des vorliegenden Urteils zu
Gunsten der Gerichtskasse zu überweisen. Die Zustellung des Ein-
zahlungsscheins erfolgt mit separater Post.
3.
Es wird keine Parteientschädigung zugesprochen.
4.
Dieses Urteil geht an:
- die Beschwerdeführerin (Gerichtsurkunde)
- die Vorinstanz (Ref-Nr. 952-09-072; Gerichtsurkunde)
- das Generalsekretariat UVEK (Gerichtsurkunde)
Für die Rechtsmittelbelehrung wird auf die nächste Seite verwiesen.
Der vorsitzende Richter: Die Gerichtsschreiberin:
Christoph Bandli Michelle Eichenberger
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Rechtsmittelbelehrung:
Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen nach Eröffnung beim
Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, Beschwerde in öffentlich-
rechtlichen Angelegenheiten geführt werden (Art. 82 ff., 90 ff. und 100
des Bundesgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 [BGG, SR 173.110]).
Die Rechtsschrift ist in einer Amtssprache abzufassen und hat die
Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die
Unterschrift zu enthalten. Der angefochtene Entscheid und die Be-
weismittel sind, soweit sie die beschwerdeführende Partei in Händen
hat, beizulegen (vgl. Art. 42 BGG).
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