A-3343/2007 - Abteilung I - Radio et télévision - Décision sur le quote-part du produit de la redeva...

Cour I
A-3343/2007/frv
{T 0/2}
A r r ê t d u 5 d é c e m b r e 2 0 0 7
André Moser (président du collège), Kathrin Dietrich,
Marianne Ryter Sauvant, juges,
Virginie Fragnière, greffière.
X._______,
représentée par Z._______,
recourante,
contre
Office fédéral de la communication (OFCOM),
rue de l'Avenir 44, case postale 1003, 2501 Bienne,
autorité inférieure.
La quote-part du produit de la redevance de réception
2007 (décision de l'OFCOM du 29 mars 2007).
B u n d e s v e r w a l t u n g s g e r i c h t
T r i b u n a l a d m i n i s t r a t i f f é d é r a l
T r i b u n a l e a m m i n i s t r a t i v o f e d e r a l e
T r i b u n a l a d m i n i s t r a t i v f e d e r a l
Composit ion
Parties
Objet
A-3343/2007
Faits :
A.
Selon le registre du commerce, X._______ est une société anonyme
qui a été inscrite le (...) et dont le but consiste en "l'exploitation et le
développement d'une station de radio locale ainsi que toute activité y
afférente".
Il ressort du dossier que, le 5 décembre 2003, le Conseil fédéral a
décidé de compléter la réglementation sur la radio et la télévision alors
en vigueur en aménageant la possibilité d'utiliser les quotes-parts du
produit de la redevance de radio et de télévision pour soutenir le
financement des infrastructures permettant d'augmenter l'efficacité du
spectre dans la gamme des fréquences des ondes ultra courtes (ci-
après OUC). Ce faisant, le Conseil fédéral a appliqué de manière
anticipée l'une des recommandations du groupe d'experts OUC 2001,
qui suggérait, dans son rapport final publié le 1er novembre 2002,
d'encourager les investissements privés destinés à économiser les
fréquences. Les zones qui étaient jusqu'ici soutenues par la redevance
étaient celles qui n'offraient pas les ressources nécessaires au
financement de leurs programmes, lorsque la diffusion de ceux-ci
répondait à un intérêt public prépondérant. Désormais, les quotes-
parts du produit de la redevance pouvaient également être attribuées
aux diffuseurs de radio locale et régionale dont le programme
bénéficiait d'un financement suffisant, mais qui souhaitaient investir
dans la réalisation d'infrastructures techniques servant à augmenter
l'efficacité du spectre dans la gamme des fréquences OUC.
Par lettre-type du 24 novembre 2004, l'Office fédéral de la
communication (ci-après l'OFCOM) a informé les diffuseurs de
programmes de radio locaux concernés de la possibilité d'obtenir un
soutien financier pour les infrastructures techniques permettant
d'augmenter l'efficacité du spectre OUC. Il leur a présenté les
différents domaines, dans lesquels il prévoyait de leur accorder une
aide financière sur la base de la nouvelle législation. En outre, il les a
invités à lui soumettre, jusqu'au 8 décembre 2004, une demande de
subventions pour l'année 2004, en leur indiquant que seul les frais de
matériel figurant dans la liste annexée seraient pris en considération.
Par ailleurs, il a précisé qu'il n'était pas en mesure de leur garantir une
subvention pour plusieurs années.
Page 2
A-3343/2007
De même, par lettre-type du 7 février 2006, l'OFCOM a informé les
radios locales concernées qu'elles pouvaient demander un soutien
financier pour les installations émettrices 2006. Il leur a en outre
demandé de lui faire parvenir, jusqu'au 25 avril 2006, les offres des
entreprises qu'elles auraient retenues pour la réalisation de leurs
projets (1ère phase). Sur la base de ces offres, l'OFCOM devait
déterminer le montant maximal auquel les radios pouvaient prétendre.
Les radios devaient ensuite transmettre à l'OFCOM, jusqu'au 14
novembre 2006, leurs factures concernant les travaux effectués, afin
que celui-ci leur communique, d'ici à la mi-décembre 2006, le montant
définitif total qui leur serait effectivement versé (2ème phase). Les
paiements relatifs aux travaux reconnus ne devaient intervenir que sur
présentation des factures, donc principalement lors de la deuxième
phase. Toutefois, sur demande motivée, des paiements partiels
pouvaient être effectués sur présentation des justificatifs
correspondants (au maximum 30% à la commande et 30% pendant les
travaux). L'OFCOM a également indiqué que seul le matériel
répertorié dans son catalogue pouvait être subventionné. En outre, il
était précisé qu'aucun montant ne serait accordé pour plusieurs
années.
Le 16 février 2007, l'OFCOM a averti les radios locales que la nouvelle
législation sur la radio et la télévision devait entrer en vigueur le 1er
avril 2007. S'agissant des infrastructures techniques permettant
d'augmenter l'efficacité du spectre OUC 2007, il leur a rappelé que les
dispositions sur la radio et la télévision leur avaient offert la possibilité
de toucher ces dernières années des subventions. Toutefois, il les a
informées que la nouvelle réglementation ne permettait plus l'octroi de
cette aide financière. Par conséquent, il leur a demandé de lui faire
parvenir leur requête de soutien aux investissements pour les
infrastructures techniques permettant d'augmenter l'efficacité du
spectre OUC 2007 jusqu'au 9 mars 2007 au plus tard; passé ce délai,
aucune demande ne pourrait plus être prise en considération. Il a
ajouté que les factures devaient être présentées jusqu'au 31 octobre
2008 au plus tard et qu'aucune reconduction des dossiers ne serait
possible passé ce délai.
Le 8 mars 2007, X._______ a présenté à l'OFCOM sa demande de
subventions pour la mise en service d'installations permettant
d'augmenter l'efficacité du spectre OUC 2007. Elle a mentionné qu'elle
avait discuté avec les équipes techniques de l'OFCOM de la possibilité
Page 3
A-3343/2007
de mettre en place un nouveau site à A._______ ou sur un lieu à
définir et à tester. En annexes, figuraient la liste des investissements
prévus par X._______ pour l'année 2007, ainsi que les différentes
offres des entreprises s'y rapportant.
Par décision du 29 mars 2007, se basant sur la réglementation sur la
radio et la télévision en vigueur jusqu'au 31 mars 2007, l'OFCOM a
notamment prononcé: "1. Une quote-part extraordinaire de la
redevance de réception 2007 de 371'822.- francs au maximum est
réservée à X._______ au titre de contribution à l'offre reconnue dans
l'annexe, somme à laquelle s'ajoute 2.4% de TVA, c'est-à-dire
8'923.70 francs. Le paiement ne pourra intervenir que sur présentation
de la facture (à présenter jusqu'au 1er octobre 2008 au plus tard) y
relative et après examen final de nos services techniques et
financiers. Sur demande motivée, qui devra nous parvenir d'ici le 31
octobre 2007 au plus tard, un paiement partiel de 50% pourra être
effectué. 2. La mise en service de l'installation mentionnée dans
l'annexe et qui selon la présente décision fait l'objet d'une aide
financière de la part de l'OFCOM s'effectuera dans le courant
2007-2008. En outre, le bénéficiaire aura soin de faire le meilleur
usage possible du montant qui lui est attribué dans les délais impartis
et gérera ces fonds conformément aux principes de l'économie
d'entreprise." En annexe, figurait la liste des infrastructures que
l'OFCOM acceptait de subventionner.
B.
Le 14 mai 2007, X._______ (ci-après la recourante), par
l'intermédiaire de son mandataire, a interjeté recours auprès du
Tribunal administratif fédéral (ci-après le TAF) contre la décision du 29
mars 2007 de l'OFCOM. En substance, elle a invoqué qu'il n'était pas
certain que le site prévu dans la décision entreprise puisse offrir une
couverture adéquate. En outre, elle a avancé que les délais fixés pour
la réalisation de l'installation et la présentation des factures étaient
trop brefs, dans la mesure où l'élaboration du projet concerné n'était
pas terminée. Elle a dès lors conclu à l'annulation de la décision de
l'OFCOM du 29 mars 2007 et au prononcé d'une nouvelle décision ou
subsidiairement au renvoi de la cause à l'autorité inférieure.
Le 22 mai 2007, le TAF a accusé réception du recours et a arrêté la
composition du collège appelé à statuer.
Page 4
A-3343/2007
Dans le délai imparti, l'OFCOM a déposé sa réponse au recours et a
conclu à son rejet. En substance, il a avancé que la décision contestée
avait fait l'examen d'une étude approfondie tant au niveau technique
que financier.
Dans le délai imparti, la recourante a répliqué à la prise de position de
l'OFCOM et confirmé les conclusions prises dans son recours du 14
mai 2007. Le 4 septembre 2007, le TAF a adressé la réplique de la
recourante à l'OFCOM.
Dans le délai imparti, l'OFCOM a dupliqué et confirmé les conclusions
prises dans sa décision du 29 mars 2007. Le 15 octobre 2007, le TAF
a transmis la duplique de l'OFCOM à la recourante et a prononcé la
clôture de l'échange d'écritures, d'autres mesures d'instruction
demeurant toutefois réservées.
Les autres faits et arguments développés par les parties seront repris,
en tant que besoin, de façon plus détaillée, dans les considérants en
droit du présent arrêt.
Droit :
1.
Selon les articles 31 et 33 let. d de la loi sur le TAF du 17 juin 2005
(LTAF, RS 173.32), le TAF connaît des recours contre les décisions au
sens de l'art. 5 PA, émanant des départements et des unités de
l'administration fédérale qui leur sont subordonnées ou
administrativement rattachées. L'OFCOM est une unité de
l'administration fédérale subordonnée au Département fédéral de
l'environnement, des transports, de l'énergie et de la communication
(DETEC). Sa décision du 29 mars 2007 satisfait aux conditions posées
par l'art. 5 PA. En outre, elle n'entre pas dans le champ d'exclusion de
l'art. 32 LTAF. Cela étant, le TAF est compétent pour connaître du litige.
2.
Déposé en temps utile par la destinataire de la décision attaquée (art.
22 ss et 50 PA), le présent recours répond aux exigences de forme et
de contenu prévues à l'art. 52 PA. Il est donc recevable.
3.
Le TAF applique le droit d'office, sans être lié par les motifs invoqués
(art. 62 al. 4 PA), ni par l'argumentation juridique développée dans la
Page 5
A-3343/2007
décision entreprise (PIERRE MOOR, Droit administratif, vol. II, Berne
2002, p. 265). La procédure est régie par la maxime inquisitoire, ce qui
signifie que le TAF définit les faits et apprécie les preuves d'office et
librement (art. 12 PA). Les parties doivent toutefois collaborer à
l'établissement des faits (art. 13 PA) et motiver leur recours (art. 52
PA). Ainsi, l'administré qui adresse une demande à l'administration
dans son propre intérêt doit la motiver et apporter les éléments en sa
possession permettant d'établir la preuve des faits dont il se prévaut
(ATF 132 III 731 consid. 3.5; MOOR, op. cit., vol. II, p. 260). En
conséquence, l'autorité saisie se limite en principe aux griefs soulevés
et n'examine les questions de droit non invoquées que dans la mesure
où les arguments des parties ou le dossier l'y incitent (ATF 122 V 157
consid. 1a, 121 V 204 consid. 6c; JAAC 61.31 consid. 3.2.2).
En principe, le Tribunal administratif fédéral doit examiner, sur la base
de l'art. 49 let. c PA, l'opportunité de la décision attaquée. Toutefois,
dans les contestations en matière de subventions pour lesquelles il n'y
a pas de droit formel, l'autorité de recours doit faire preuve de retenue
lors de l'examen de la décision de l'autorité inférieure. Ainsi, en cette
matière, l'autorité de recours ne doit pas s'éloigner sans raison de
l'avis exprimé dans la décision attaquée et ne doit intervenir qu'en cas
d'abus du pouvoir d'appréciation, notamment lorsque l'acte entrepris
est objectivement inopportun (cf. arrêt du TAF A-3193/2006 du 12
septembre 2007, Jurisprudence des autorités administratives de la
Confédération [JAAC] 68.14, 67.10, 61.83, 59.5 et 55.17).
4.
Dans un premier temps, il sied de déterminer si le litige doit être
envisagé sous l'angle de l'ancienne loi fédérale sur la radio et la
télévision du 21 juin 1991 (RO 1992 601, ci-après aLRTV) et de son
ordonnance du 6 octobre 1997 (RO 1997 2903, ci-après aORTV) ou
sous l'angle de la nouvelle loi fédérale du 24 mars 2006 sur la radio et
la télévision (LRTV, RS 784.40) et de son ordonnance du 9 mars 2007
(ORTV, RS 784.401), toutes deux entrées en vigueur le 1er avril 2007.
En outre, dans la mesure où la quote-part du produit de la redevance
est une subvention (cf. infra consid. 4.1), le rapport entre la LRTV et la
loi fédérale du 5 octobre 1990 sur les aides financières et les
indemnités (Loi sur les subventions, LSu, RS 616.1) doit également
être examiné.
Page 6
A-3343/2007
4.1 Lorsqu'il est question de traiter de l'application d'une norme dans
le temps, le législateur édicte parfois des dispositions transitoires
(ANDRÉ MOSER, in : Moser/Uebersax, Prozessieren vor eidgenössischen
Rekurskommissionen, Bâle 1998, p. 73, n. 2.79). Ce n'est que si le
législateur n'a pas exprimé sa volonté quant à l'application d'une
disposition dans le temps que l'autorité administrative est amenée à
appliquer les règles et les principes généraux du droit (ATF 131 V 425
consid. 5.1, ATF 104 Ib 87 consid. 2b).
La LRTV contient une série de dispositions transitoires. Il s'agit des
art. 107 ss. Par ailleurs, il est admis que la quote-part du produit de la
redevance constitue une subvention fédérale au sens de l'art. 3 al. 1
LSu de nature discrétionnaire et pour laquelle il n'existe pas de droit à
l'allocation (arrêt du TAF A-2347/2006 du 24 septembre 2007 consid.
3, décision du Conseil fédéral du 26 juin 2002, publiée dans la JAAC
67.26 consid. 1.1, cf. sur la notion d'applicabilité de la LSu, JAAC
66.22 consid. 3.1, 64.12). Le régime transitoire prévu par la LSu (cf.
art. 36 LSu) pourrait dès lors également régir le cas d'espèce.
A ce stade, il convient de résoudre le conflit qui oppose l'art. 109
LRTV à l'art. 36 LSu. Lorsqu'intervient un conflit de normes de même
rang, on doit appliquer le principe selon lequel la loi postérieure a le
pas sur la loi antérieure (lex posterior derogat legi priori) et celui selon
lequel la loi spéciale a le pas sur la loi générale (lex specialis derogat
legi generali) (ATF 126 II 126 c. 5bb, 124 III 259 c. 3b, 123 II 534 c. 2c,
JAAC 61.62I c. 2.2a). En particulier, le message du Conseil fédéral sur
la LSu retient que celle-ci constitue, en quelque sorte, la « partie
générale » du droit fédéral des subventionnements publics (cf.
message du Conseil fédéral à l'appui d'un projet de lois sur les aides
financières et les indemnités du 15 décembre 1986 in FF 1987 I 375;
ATF 117 V 136 consid. 4c).
En l'espèce, la LRTV est entrée en vigueur le 1er avril 2007, soit
postérieurement à la LSu. En outre, elle traite de l'octroi du produit de
la redevance de radio et de télévision au titre d'aide financière et
apparaît donc comme une loi spéciale par rapport à la LSu. On doit
dès lors appliquer le régime transitoire prévu par la LRTV et non celui
contenu dans la LSu.
4.2 L'art. 109 al. 1 et 4 LRTV dispose: « 1. Les diffuseurs qui, au
moment de l'entrée en vigueur de la présente loi, touchent une quote-
Page 7
A-3343/2007
part de la redevance de réception selon l'art. 17 al. 2 LRTV 1991,
peuvent faire valoir leur droit jusqu'à l'expiration de la durée de validité
de leur concession selon l'art. 107. Le droit à la quote-part et le calcul
du montant sont régis par l'art. 17 al. 2 LRTV 1991 et l'art. 10 de
l'ordonnance du 6 octobre 1997 sur la radio et la télévision. [...] La
réglementation transitoire prévue à l'al. 1 s'applique jusqu'à l'octroi
des concessions donnant droit à une quote-part de la redevance selon
les art. 38 à 42, mais pendant cinq ans au plus après l'entrée en
vigueur de la présente loi. » La LRTV garantit ainsi une quote-part de
la redevance aux diffuseurs locaux et régionaux de programmes de
radio et de télévision durant la période de transition jusqu'à l'octroi des
concessions aux bénéficiaires selon le nouveau droit (message relatif
à la révision totale de la loi fédérale sur la radio et la télévision du 18
décembre 2002 in FF 2003 1425, 1591). Le nombre de diffuseurs
ayant droit à une quote-part est ainsi gelé depuis l'entrée en vigueur
de la nouvelle loi dans la mesure où seuls les concessionnaires selon
l'ancien droit peuvent être subventionnés.
4.3 En l'occurrence, la recourante a déposé une demande de
subventions pour l'année 2007 le 8 mars 2007. L'OFCOM a rendu sa
décision le 29 mars 2007, sur la base de l'art. 10 al. 1, 2 et 4 aORTV
et de l'art. 17 al. 2 aLRTV. La nouvelle législation sur la radio et la
télévision n'était alors pas encore en vigueur. La décision de l'OFCOM
du 29 mars 2007 prévoyait qu'une quote-part extraordinaire de la
redevance de réception 2007 de Fr. 371'822.- (hors TVA) au maximum
était d'ores et déjà réservée à la recourante. Elle retenait que le
paiement dudit montant ne devait intervenir que sur présentation de la
facture, dans un délai échéant au 1er octobre 2008; sur demande
motivée jusqu'au 31 octobre 2007, la recourante pouvait toutefois
obtenir un paiement partiel de 50%. Enfin, la décision prononçait que
la mise en service de l'installation mentionnée dans l'annexe devait
s'effectuer dans le courant 2007-2008. Au moment de l'entrée en
vigueur de la LRTV, soit le 1er avril 2007, la recourante bénéficiait déjà
pour l'année 2007 d'une quote-part du produit de la redevance au
sens de l'art. 17 al. 2 LRTV. Peu importe que le montant exact de la
subvention ne soit connu qu'ultérieurement et que, partant, la
subvention ne soit allouée qu'après l'entrée en vigueur de la nouvelle
réglementation. En effet, la LRTV prévoit expressément que la
recourante peut faire valoir son droit à la quote-part de la redevance
au sens de l'art. 17 al. 2, jusqu'à l'expiration de la durée de validité de
la concession. Or, il ressort du dossier que l'expiration desdites
Page 8
A-3343/2007
concessions n'interviendra pas avant le printemps 2008, soit dès que
les nouvelles concessions seront octroyées. Par conséquent, au
regard de l'art. 109 al. 1 et 4 LRTV, l'ancienne réglementation sur la
radio et la télévision est applicable au cas d'espèce, ce qui correspond
du reste dans son résultat à la position retenue par l'autorité
inférieure.
5.
A ce stade, il sied d'examiner si l'autorité inférieure a violé, dans sa
décision du 29 mars 2007, le droit d'être entendu de la recourante.
5.1 La recourante reproche à l'autorité inférieure d'être restée muette,
dans sa décision du 29 mars 2007, à propos des considérants. Par
ailleurs, elle prétend ignorer le mode de calcul de la subvention. En
d'autres termes, elle allègue que la décision attaquée n'aurait pas été
suffisamment motivée.
Dans sa réponse au recours, l'autorité inférieure rappelle la teneur des
différents courriers qu'elle a fait parvenir à la recourante avant que la
décision incriminée ne soit prise. En particulier, elle invoque avoir
toujours clairement indiqué que seul le matériel répertorié dans « le
catalogue des contributions OFCOM pour aide aux diffuseurs
concernant la construction de stations d'émission OUC » pouvait être
pris en considération. Elle avance aussi que la décision incriminée fait
clairement référence aux offres présentées par la recourante en date
du 8 mars 2007; lorsque les offres n'ont pas été retenues, l'annexe
indique de surcroît, de manière succinte, mais suffisante, les motifs
ayant conduit au rejet de certaines propositions.
5.2 Le droit d'être entendu est garanti par l'art. 29 de la Constitution
fédérale du 18 avril 1999 (Cst.; RS 101) et par l'art. 28 PA. Il comprend
en particulier le droit pour l'intéressé d'obtenir une décision motivée.
L'art. 35 PA prévoit que la motivation doit figurer dans la décision elle-
même. Toutefois, la doctrine et la jurisprudence admettent, en relation
avec l'art. 35 PA, que la motivation d'une décision peut résulter de
correspondances antérieures ou de documents séparés à condition
qu'il soit clair que le renvoi fait office de motivation et que les bases
juridiques soient évoquées (décision du 12 novembre 1998 du Conseil
des écoles polytechniques fédérales publiée in JAAC 63.66 et les
références citées, ATF 113 II 204).
Page 9
A-3343/2007
5.3 En l'espèce, il ressort du dossier que la décision entreprise est
accompagnée de la liste des émetteurs retenus et non retenus par
l'autorité inférieure. Parmi les émetteurs non retenus figure notamment
l'émetteur « B._______ ». L'annexe invoque la raison de ce refus:
« dépasse le cadre de mesures permettant d'augmenter l'efficacité du
spectre OUC ». On y apprend également que l'émetteur
« C._______ » ne peut de même être pris en compte, dans la mesure
où il n'est techniquement pas réalisable pour cause de conflit de sous-
bandes hautes et basses. On ne peut ainsi considérer que l'autorité
inférieure serait restée muette quant aux motifs, dans sa décision du
29 mars 2007. Les considérations émises par l'autorité inférieure,
même si elles sont succintes, sont suffisamment claires. Il appartenait
en outre à la recourante de démontrer dans son recours en quoi la
décision litigieuse était insuffisamment motivée (cf. consid. 3).
S'agissant plus particulièrement du calcul de la subvention, la décision
entreprise indique que seul le matériel répertorié dans le catalogue
transmis par l'OFCOM peut être subventionné. En outre, cette décision
fait expressément référence au courrier du 16 février 2007 et à son
annexe, « le catalogue des contributions OFCOM pour aide aux
diffuseurs concernant la construction de stations d'émission OUC ».
Le courrier du 16 février 2007 renvoie quant à lui au courrier du 7
février 2006 et indique que les règles contenues dans celui-ci
s'appliquent également pour l'année 2007. Comme on vient de le voir,
la motivation d'une décision est suffisante, lorsque celle-ci se réfère à
des courriers antérieures faisant clairement office de motivation. La
lettre-type du 7 février 2006 explique la façon dont est calculée la
subvention par l'autorité intimée. On y apprend que, lors d'une
première phase, la recourante devait faire parvenir à l'OFCOM les
offres des entreprises qu'elle retenait pour la réalisation des travaux; le
montant maximal de la subvention devait être fixé sur la base de ces
offres. Il ressort également de ce courrier que, lors d'une deuxième
phase, la recourante devait transmettre à l'OFCOM les factures
relatives aux travaux effectivement réalisés, de telle sorte que le
montant définitif total de la subvention puisse lui être versé. De
surcroît, cette lettre mentionne que la somme totale des contributions
accordées, soit les contributions provenant des redevances de
réception (répartition des quotes-parts), ne doit pas dépasser un quart
des coûts d'exploitation effectifs de la station; de plus, toute aide
financière provenant d'autres institutions doit être prise en
considération dans le cadre de la subvention.
Page 10
A-3343/2007
Dans ces circonstances, l'autorité de céans ne peut conclure à ce que
la décision incriminée violerait le droit d'être entendu de la recourante.
6.
L'objet du présent litige revient ensuite à examiner si le site de
A._______, où doit être érigée l'installation que l'OFCOM a décidé de
subventionner, répond aux exigences de la LRTV et de l'ORTV.
6.1 La recourante relève qu'il n'est pas certain que le site de
A._______ puisse être retenu d'un point de vue géographique. En
outre, elle doute que l'installation projetée sur ce site se révèle
techniquement efficace. En particulier, elle soutient que la suppression
de trois fréquences ne sera peut-être pas convenablement remplacée
par l'émission sur une seule fréquence. Au demeurant, elle considère
que les deux essais ordonnés par l'OFCOM n'apportent pas la preuve
irréfutable que le site choisi soit adéquat. Elle allègue en outre que
l'examen des nouvelles installations prévu dans la décision attaquée
aurait dû être fait avant que celle-ci ne soit prise. Dès lors, elle invoque
une violation de l'art. 10 al. 6 ORTV et une violation de l'obligation
d'établir les faits, dans la mesure où il n'est pas établi que la
réalisation de l'installation sur le site de A._______ permette
d'augmenter l'efficacité du spectre dans la gamme des fréquences
OUC.
Dans sa prise de position, l'OFCOM invoque qu'il a effectué deux
essais de diffusion sur le site de A._______. Ces examens techniques
avaient pour but de s'assurer que le site litigieux offrait une couverture
adéquate, conformément aux directives OUC et en vue de la
détermination des nouvelles zones de diffusion. L'OFCOM précise que
les travaux menés jusqu'à présent sur ce site d'émission et les
changements de fréquences prévus restent à ce jour déterminants
pour la planification de la couverture des zones de desserte prévues
par le Conseil fédéral. Ce faisant, il relève qu'il ne s'oppose pas à ce
que la recourante procède à ses frais à un examen supplémentaire. Il
ajoute, en s'appuyant sur l'art. 25 LSu, que le contrôle dont il est
question dans sa décision du 29 mars 2007 est destiné à vérifier si la
subvention a été utilisée à bon escient.
6.2 L'art. 17 al. 2 LRTV prévoit: « Un diffuseur local ou régional peut
bénéficier exceptionnellement d'une quote-part du produit de la
Page 11
A-3343/2007
redevance de réception, lorsque sa zone de diffusion n'offre pas les
ressources nécessaires au financement de ses programmes, et que la
diffusion de ceux-ci répond à un intérêt public particulier. » Selon l'art.
10 al. 6 ORTV, « pour financer des investissements extraordinaires de
grande envergure pour des infrastructures techniques servant à
augmenter l'efficacité du spectre dans la gamme des fréquences
OUC, une quote-part du produit de la redevance peut être attribuée
également aux diffuseurs de radio locale et régionale dont le
programme bénéficierait d'un financement suffisant aux termes de l'al.
3. »
6.3 En l'occurrence, l'autorité inférieure a effectué deux essais
techniques démontrant que le site envisagé offrait une couverture
adéquate, conformément aux directives OUC et dans la perspective de
la détermination des nouvelles zones de diffusion. On ne saurait dès
lors considérer que l'OFCOM aurait violé l'obligation d'établir les faits,
en soutenant que le site remplissait les conditions imposées par l'art.
10 al. 6 ORTV. La recourante ne fournit quant à elle aucune explication
convaincante, démontrant que les résultats des essais, effectués par
l'OFCOM sur le site de A._______, seraient erronés et que, partant la
réalisation de l'installation sur ce site ne permettrait pas d'augmenter
l'efficacité du spectre dans la gamme des fréquences OUC. Il lui eut
pourtant appartenu de le faire (cf. supra consid. 3), comme le relève
du reste l'autorité inférieure. Or, le dossier ne comporte aucun élément
étayant la position de la recourante, selon laquelle, en particulier, la
suppression de trois fréquences ne serait peut-être pas
convenablement remplacée par l'émission sur une seule fréquence.
Par ailleurs, il est patent que l'examen technique prévu dans la
décision du 29 mars 2007 de l'OFCOM a pour but de contrôler
l'utilisation des deniers publics une fois l'installation réalisée. On voit
mal comment un tel contrôle aurait pu intervenir avant même que la
décision entreprise ne soit rendue et que ladite installation ne soit
réalisée.
Dans ces circonstances, il n'apparaît pas qu'en retenant la conformité
du projet sur le site de A._______ aux exigences de l'art. 10 al. 6
ORTV, l'OFCOM ait violé la loi. Il n'y a dès lors pas lieu de s'écarter
des conclusions prises par l'autorité intimée, en particulier des
résultats des deux essais techniques.
Page 12
A-3343/2007
7.
Dans la mesure où l'installation concernée doit être établie sur le site
de A._______, il convient enfin d'examiner si l'autorité inférieure a
violé la loi en prononçant que les factures y relatives devaient être
présentées d'ici au 1er octobre 2008 et que le projet devait être réalisé
dans le courant 2007-2008.
7.1 La recourante relève que l'OFCOM se fonde, à l'appui de sa
décision, sur une directive de l'administration fédérale des finances
(ci-après l'AFF), en vertu de laquelle les réserves accumulées sous
l'ancien droit et destinées à ce genre de financement, doivent être
liquidées en 2008. Or, elle considère que cette directive viole la LRTV
et l'ORTV. En effet, elle fait valoir que les délais de présentation des
factures et de réalisation de l'installation seraient trop brefs. Elle
avance de surcroît que rien n'empêche l'OFCOM de continuer à
soumettre à l'ancien droit la procédure complète d'élaboration du site
A._______; on ne pourrait ainsi lui reprocher un jour de dilapider les
deniers publics, au cas où le site retenu ne pourrait finalement pas
être réalisé conformément aux exigences de l'OFCOM.
L'OFCOM explique quant à elle qu'elle a agi de telle sorte qu'une
décision puisse intervenir avant l'entrée en vigueur de la LRTV 2006,
étant donné que celle-ci ne prévoit pas le subventionnement de ce
type d'installation; une décision devait donc être prise au plus tard le
31 mars 2007, à défaut de quoi la recourante ne pouvait plus
bénéficier d'une subvention. L'OFCOM précise, à l'instar de la
recourante, qu'il devait également appliquer la directive de
l'Administration fédérale des finances dont il est question.
7.2 En fixant un terme à la recourante pour la présentation des
factures relatives à l'installation et pour la réalisation de celle-ci,
l'autorité inférieure a introduit dans sa décision des clauses
accessoires (cf. sur la notion de clauses accessoires, MOOR, op. cit, p.
77ss). D'une manière générale, l'administration ne peut toutefois
insérer de telles clauses dans une décision que si la loi le prévoit.
Or, l'art. 17 al. 1 et 2 let. a LSu dispose: «L'autorité compétente
indique dans sa décision la base juridique ainsi que la nature et le
montant de l'aide ou de l'indemnité. Si le montant ne peut être
définitivement fixé, l'autorité détermine, au vu des documents
présentés, les frais susceptibles d'être pris en compte, le pourcentage
Page 13
A-3343/2007
de la participation et son montant maximal. En l'absence de
prescriptions juridiques en la matière, l'autorité fixe en outre : a. le
terme prévu pour le versement de l'aide ou de l'indemnité, sous
réserve de l'art. 23 [...]. » Le message sur la LSu retient d'ailleurs
qu'aussi longtemps que les dispositions légales applicables au cas
d'espèce ne prévoient rien sur le terme du versement de la
subvention, il appartient à l'autorité compétente de se prononcer
(message à l'appui d'un projet de loi sur les aides financières et les
indemnités du Conseil fédéral du 15 décembre 1986, FF 1987 I 369,
412).
Par ailleurs, l'OFCOM a appliqué une directive de l'AFF qui demandait
que les réserves accumulées pour le subventionnement du type
d'installation concerné soient utilisées d'ici à fin 2008.
Selon une jurisprudence constante, les directives permettent la mise
en place d'une pratique uniforme et égalitaire. Elles ne lient les
autorités chargées d'appliquer le droit que si elles ne contreviennent
pas à la loi; le juge est tenu de s'en écarter, dans la mesure où elles
se révèlent incompatibles avec les dispositions légales (MOSER, op. cit.,
p. 65s., n. 2.67; ATF 126 V 427 consid. 5a; 125 V 379 consid. 1c).
7.3 En l'espèce, l'OFCOM a décidé selon son bon droit que les
factures devaient lui être présentées jusqu'au 1er octobre 2008 et que
l'installation devait être réalisée dans le courant 2007-2008; le
paiement ne pouvait intervenir que sur présentation de la facture et
après examen final des installations. L'art. 17 al. 2 let. a LSu garantit
en effet expressément la possibilité pour l'autorité de statuer, à défaut
de disposition légale, sur le terme de paiement. La recourante
reproche à l'autorité inférieure d'avoir appliqué une directive de l'AFF
contraire à la loi, dans la mesure où cette directive prévoit que les
réserves accumulées pour ce genre de financement doivent être
liquidées d'ici à fin 2008. On ne voit toutefois pas en quoi la directive
de l'AFF serait contraire au droit. La LRTV garantit en effet une
subvention aux diffuseurs concernés durant la période de transition
jusqu'à l'octroi des nouvelles concessions dès le printemps 2008. La
recourante n'apporte du reste aucun élément convaincant sur ce point
(cf. consid. 3). L'autorité de céans ne doit de surcroît pas s'éloigner de
la position de l'autorité inférieure en matière de subventions, à moins
que celle-ci n'abuse de son pouvoir d'appréciation, ce qui n'est pas le
cas en l'espèce (cf. consid. 3).
Page 14
A-3343/2007
Dès lors, l'autorité de céans ne saurait retenir que les délais imposés
par la décision attaquée violeraient la loi.
Partant, le recours doit être rejeté.
8.
Conformément à l'art. 63 al. 1 PA, les frais de procédure comprenant
l'émolument d'arrêté, les émoluments de chancellerie et les débours
sont mis à la charge de la partie qui succombe. Les frais de procédure
sont ainsi mis à la charge de la recourante. Ils sont fixés à Fr. 1'500.--
et seront prélevés sur le montant versé à titre d'avance.
Dans la mesure où la recourante succombe, il n'y a pas lieu de lui
allouer de dépens (art. 64 PA a contrario).
Page 15
A-3343/2007
Par ces motifs, le Tribunal administratif fédéral prononce :
1.
Le recours est rejeté.
2.
Les frais de procédure, d'un montant de Fr. 1'500.--, sont mis à la
charge de la recourante. Ce montant est compensé par l'avance de
frais déjà versée de Fr. 1'500.--.
3.
Il n'est pas alloué de dépens.
4.
Le présent arrêt est adressé :
- à la recourante (acte judiciaire)
- à l'autorité inférieure (recommandé)
- au Département fédéral de l'environnement, des transports, de
l'énergie et de la communication (acte judiciaire).
Le président du collège : La greffière :
André Moser Virginie Fragnière
Indication des voies de droit :
Contre le présent arrêt, un recours en matière de droit public peut être
adressé au Tribunal fédéral, dans la mesure où l'art. 83 let. k de la loi sur le
Tribunal fédéral du 17 juin 2005 (LTF, RS 173.110) n'entre pas en application.
Il doit être déposé dans les trente jours qui suivent la notification de
l expédition complète, accompagné de l arrêt attaqué. Le mémoire de recours,
rédigé dans une langue officielle, doit indiquer les conclusions, motifs et
moyens de preuve et être signé. Il doit être remis au plus tard le dernier jour
du délai, soit au Tribunal fédéral, 1000 Lausanne 14, soit, à son attention, à
La Poste Suisse ou à une représentation diplomatique ou consulaire suisse
(cf. art. 42, 48, 54 et 100 LTF).
Expédition : >
Page 16