A-3364/2008 - Abteilung I - Werbung und Sponsoring - Werbung und Sponsoring

Abtei lung I
A-3364/2008
{T 1/2}
U r t e i l v o m 1 8 . F e b r u a r 2 0 0 9
Richterin Kathrin Dietrich (Vorsitz),
Richterin Claudia Pasqualetto Péquignot,
Richter Beat Forster,
Gerichtsschreiber Mario Vena.
Schweizerische Radio- und Fernsehgesellschaft,
SRG SSR idée suisse, Rechtsdienst, Belpstrasse 48,
3000 Bern 14,
Beschwerdeführerin,
gegen
Bundesamt für Kommunikation (BAKOM),
Zukunftstrasse 44, Postfach, 2501 Biel,
Vorinstanz.
Werbung und Sponsoring.
B u n d e s v e r w a l t u n g s g e r i c h t
T r i b u n a l a d m i n i s t r a t i f f é d é r a l
T r i b u n a l e a m m i n i s t r a t i v o f e d e r a l e
T r i b u n a l a d m i n i s t r a t i v f e d e r a l
Besetzung
Parteien
Gegenstand
A-3364/2008
Sachverhalt:
A.
Die Schweizerische Radio- und Fernsehgesellschaft, SRG SSR idée
suisse (nachfolgend: SRG), übertrug im Jahre 2007 das vom Schwei-
zer Team Alinghi gewonnene Segelrennen des 32. America's Cups so-
wie das vorangegangene Vorausscheidungsrennen (Louis Vuitton
Cup). In diesem Zusammenhang strahlte die SRG Ende Juni / Anfang
Juli 2007 auf Schweizer Fernsehen (SF) die Sendungen "Alinghi ak-
tuell", "Alinghi – Countdown" und "Alinghi – Analyse" und auf Télévi-
sion Suisse Romande (TSR) die Sendungen "Alinghi 2007" und "Va-
lence 2007" aus. Diese Sendungen wurden von der UBS AG (nachfol-
gend: UBS) gesponsert, die gleichzeitig auch einer der Hauptsponso-
ren des Teams Alinghi war. Unmittelbar vor und nach den genannten
Sendungen wurde jeweils ein Sponsorhinweis ("Billboard") ausge-
strahlt, dessen Bilder Schiff und Team Alinghi auf See zeigten und von
einem gesprochenen Text begleitet wurden, der bei den drei Sendun-
gen auf SF "Alinghi in Valencia – mit UBS" lautete, bei den zwei Sen-
dungen auf TSR "Alinghi 2007 avec UBS" beziehungsweise "Valence
2007 sur la TSR, sport de voile captivant avec UBS".
Am 7. August 2007 eröffnete das Bundesamt für Kommunikation
(BAKOM) ein Aufsichtsverfahren gegen die SRG. Es äusserte dabei
die Vermutung, im Rahmen der Berichterstattung über den 32. Ame-
rica's Cup sei gegen Sponsoringbestimmungen verstossen worden,
und gewährte der SRG hierzu das rechtliche Gehör.
B.
Mit Verfügung vom 25. April 2008 hielt das BAKOM (nachfolgend: Vor-
instanz) fest, die SRG habe mit der Ausstrahlung der Sponsoringbill-
boards zu den Sendungen "Alinghi aktuell", "Alinghi – Countdown" und
"Alinghi – Analyse" auf SF gegen die Sponsoringbestimmungen ver-
stossen, indem die Sponsornennung eine unzulässige werbende Aus-
sage zum Sponsor UBS enthalten habe und das Sponsoringverhältnis
ungenügend deklariert worden sei (Dispositiv Ziff. 1). Demgegenüber
seien die Sponsornennungen zu den Sendungen "Alinghi 2007" und
"Valence 2007" auf TSR sowie zu den Liveübertragungen des
America's Cup und des Louis Vuitton Cup auf TSR und TSI (Televisio-
ne svizzera di lingua italiana) rechtmässig gewesen (Dispositiv Ziff. 2).
Die SRG wurde – unter Androhung einer Verwaltungssanktion für den
Unterlassungsfall – aufgefordert, das BAKOM innert 10 Tagen ab
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Rechtskraft der Verfügung über die Massnahmen zu unterrichten, da-
mit die Rechtsverletzung sich nicht wiederhole (Dispositiv Ziff. 3
und 4). Zudem verpflichtete das BAKOM die SRG im Sinne einer wei-
teren administrativen Massnahme zur Ablieferung des Betrags von
Fr. 211'110.-- (Dispositiv Ziff. 5) und auferlegte ihr Verfahrenskosten
von Fr. 5'200.-- (Dispositiv Ziff. 6).
C.
Gegen diese Verfügung führt die SRG (nachfolgend: Beschwerdefüh-
rerin) mit Eingabe vom 27. Mai 2008 Beschwerde an das Bundesver-
waltungsgericht mit folgenden Rechtsbegehren:
"1. Es sei die Verfügung des BAKOM vom 25. April 2008 hinsichtlich der
Ziffern 1 und 5 des Dispositivs aufzuheben.
2. Es sei Dispositiv Ziffer 2 der Verfügung des BAKOM vom 25. April 2008
zu berichtigen, und zwar wie folgt: 'Es wird festgestellt, dass die
Sponsornennungen der Sendungen 'Alinghi 2007' und 'Valence 2007' auf
TSR sowie der Liveübertragungen des America's Cup auf SF, TSR und
TSI und der Liveübertragungen des Louis Vuitton Cup auf TSR und TSI
rechtmässig waren.'
3. Ebenso sei Dispositiv Ziffer 6 aufzuheben und seien die Verfahrenskosten
neu zu verlegen.
4. Bei Gutheissung der vorliegend gestellten Rechtsbegehren sind auch
Dispositiv Ziffer 3 und 4 der Verfügung aufzuheben.
Unter Kosten- und Entschädigungsfolge."
Zur Begründung ihrer Beschwerde führt sie vorab aus, der Sachverhalt
in der angefochtenen Verfügung werde insofern bestritten, als die Ren-
nen des America's Cup entgegen den Feststellungen der Vorinstanz
auch auf SF live übertragen worden seien. Ziff. 2 des Dispositivs der
angefochtenen Verfügung sei entsprechend zu berichtigen.
Weiter bestreitet die Beschwerdeführerin, mit der Ausstrahlung des
Sponsoringbillboards zu den Sendungen "Alinghi aktuell", "Alin-
ghi – Countdown" und "Alinghi – Analyse" gegen die Sponsoringbe-
stimmungen verstossen zu haben. Die Sponsornennung habe keine
werbliche Aussage zum Sponsor UBS enthalten und einen eindeutigen
Bezug zwischen Sponsor und gesponserten Sendungen hergestellt.
Die von der Vorinstanz angeordnete Einziehung des Betrags von
Fr. 211'110.-- erachtet die Beschwerdeführerin auch für den Fall einer
Verletzung der Sponsoringbestimmungen als unzulässig. Diese Mass-
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nahme sei nämlich in Verletzung des rechtlichen Gehörs getroffen
worden und erweise sich in materieller Hinsicht ohnehin als unrecht-
mässig und unangemessen. Sollte das Bundesverwaltungsgericht die
Einziehung wider Erwarten als zulässig beurteilen, sei zumindest die
Höhe des einzuziehenden Betrages auf höchstens 5 % des erzielten
"Gewinns" festzusetzen.
D.
In ihrer Vernehmlassung vom 9. Juli 2008 hält die Vorinstanz an der
angefochtenen Verfügung grundsätzlich fest und beantragt die Ab-
weisung der Beschwerde.
Mit Bezug auf Ziff. 2 der Rechtsbegehren macht sie allerdings insofern
einen Vorbehalt, als sie erklärt, sie sei offenbar von der falschen
Annahme ausgegangen, die Rennen des 32. America's Cup seien auf
SF nicht live übertragen worden. Gegen eine entsprechende Berich-
tigung des Sachverhalts und – falls vom Bundesverwaltungsgericht als
nötig erachtet – eine entsprechende Ergänzung von Ziff. 2 des
Dispositivs der angefochtenen Verfügung habe sie nichts einzuwen-
den, da es sich um ein offensichtliches Versehen handle.
Im Übrigen aber bestreitet die Vorinstanz die Ausführungen der Be-
schwerdeführerin. Inbesondere hält sie die von ihr gerügte Verletzung
des rechtlichen Gehörs für nicht gegeben, jedenfalls aber aufgrund der
umfassenden Kognition des Bundesverwaltungsgerichts für geheilt.
Gleichzeitig reichte die Vorinstanz auf entsprechende Aufforderung der
Instruktionsrichterin hin ein Rundschreiben an die Radio- und Fern-
sehveranstalter von Mai 2002 ein sowie vier weitere Verfügungen, die
von ihr in anderen, ebenfalls die Beschwerdeführerin betreffenden
Fällen im Bereich Werbung und Sponsoring erlassen worden waren.
E.
Mit Zwischenverfügung vom 15. Juli 2008 wurde die Vorinstanz
aufgefordert, weitere Verfügungen, auf die sie in ihrer Vernehmlassung
verwiesen hatte, sowie zwei näher bezeichnete Entscheide des
Eidgenössischen Departements für Umwelt, Verkehr, Energie und
Kommunikation (UVEK) nachzureichen. Da sich die Vorinstanz in ihrer
Vernehmlassung auf den Standpunkt gestellt hatte, Gegenstand der
gesetzlich vorgesehenen Ablieferung (Einziehung) seien die "Einnah-
men" und nicht der "Gewinn", wurde sie eingeladen, sich zu einer
bestimmten Stelle in der Botschaft vom 18. Dezember 2002 zur Total-
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revision des Bundesgesetzes über Radio und Fernsehen (BBl 2003
1739) zu äussern.
Mit ergänzender Vernehmlassung vom 7. August 2008 nahm die
Vorinstanz zur betreffenden Botschaftspassage Stellung und reichte
gleichzeitig die vom Bundesverwaltungsgericht zusätzlich verlangten
Entscheide nach.
F.
In ihrer Replik vom 2. September 2008 hält die Beschwerdeführerin an
ihren Rechtsbegehren vollumfänglich fest.
G.
Die Vorinstanz beantragt in ihrer Duplik vom 26. September 2008 wie-
derum die Abweisung der Beschwerde.
H.
In ihren Schlussbemerkungen vom 16. Oktober 2008 bekräftigt die Be-
schwerdeführerin erneut ihre bisherigen Anträge.
Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung:
1.
Gemäss Art. 31 des Verwaltungsgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005
(VGG, SR 173.32) beurteilt das Bundesverwaltungsgericht Beschwer-
den gegen Verfügungen nach Art. 5 des Bundesgesetzes vom 20. De-
zember 1968 über das Verwaltungsverfahren (VwVG, SR 172.021).
Das BAKOM gehört zu den Behörden nach Art. 33 VGG und ist daher
eine Vorinstanz des Bundesverwaltungsgerichts. Eine Ausnahme, was
das Sachgebiet angeht, ist nicht gegeben (Art. 32 VGG). Das Bundes-
verwaltungsgericht ist daher zur Behandlung vorliegender Beschwerde
zuständig.
Das Verfahren vor dem Bundesverwaltungsgericht richtet sich nach
dem VwVG, soweit das VGG nichts anderes bestimmt (Art. 37 VGG).
Die Beschwerdeführerin ist als Adressatin der angefochtenen Ver-
fügung zur vorliegenden Beschwerde berechtigt (vgl. Art. 48 Abs. 1
VwVG). Auf die frist- und formgerecht eingereichte Beschwerde (vgl.
Art. 50 und 52 VwVG) ist demnach einzutreten.
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2.
Mit Beschwerde an das Bundesverwaltungsgericht kann die Verletzung
von Bundesrecht, einschliesslich Überschreitung oder Missbrauch des
Ermessens, die unrichtige oder unvollständige Feststellung des rechts-
erheblichen Sachverhalts und die Unangemessenheit gerügt werden
(Art. 49 VwVG).
3.
Am 1. April 2007 traten das Bundesgesetz vom 24. März 2006 über
Radio und Fernsehen (RTVG, SR 784.40) sowie die Radio- und Fern-
sehverordnung vom 9. März 2007 (RTVV, SR 784.401) in Kraft und
lösten damit die alte Radio- und Fernsehgesetzgebung ab (vgl. das
Bundesgesetz vom 21. Juni 1991 über Radio und Fernsehen [aRTVG,
AS 1992 601] sowie die Radio- und Fernsehverordnung vom 6. Okto-
ber 1997 [aRTVV, AS 1997 2903]). Die angefochtene Verfügung vom
25. April 2008 bezieht sich auf einen Sachverhalt, der sich erst nach
Inkrafttreten des neuen Rechts zugetragen hat (Ausstrahlung des be-
anstandeten Sponsoringbillboards Ende Juni / Anfang Juli 2007). Es
ist daher ausschliesslich das neue Recht anwendbar.
4.
In materieller Hinsicht ist umstritten, ob die Sponsornennung zu den
Sendungen auf SF "Alinghi aktuell", "Alinghi – Countdown" und
"Alinghi – Analyse" (jeweils "Alinghi in Valencia – mit UBS") rechtmäs-
sig war oder ob die Beschwerdeführerin damit gegen die Sponsoring-
bestimmungen von Art. 20 Abs. 1 RTVV sowie Art. 12 Abs. 3 RTVG
i.V.m. Art. 20 Abs. 2 RTVV verstossen hat.
4.1 Als Sponsoring gilt die Beteiligung einer natürlichen oder juristi-
schen Person an der direkten oder indirekten Finanzierung einer
Sendung mit dem Ziel, den eigenen Namen, die eigene Marke oder
das Erscheinungsbild zu fördern (Art. 2 Bst. o RTVG). Nach Art. 12
Abs. 3 RTVG dürfen gesponserte Sendungen weder zum Abschluss
von Rechtsgeschäften über Waren oder Dienstleistungen der Spon-
soren oder von Dritten anregen noch Aussagen werbenden Charakters
über Waren und Dienstleistungen enthalten. Die Sponsoren sind am
Anfang oder am Schluss jeder Sendung zu nennen (Art. 12
Abs. 2 RTVG); dabei muss ein eindeutiger Bezug zwischen Sponsor
und Sendung hergestellt werden (Art. 20 Abs. 1 RTVV). Die Spon-
sornennung darf nur Elemente enthalten, die der Identifizierung des
Sponsors dienen, indessen keine Aussagen werbenden Charakters
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(Art. 20 Abs. 2 RTVV). Die Werbung muss – als Grundprinzip des
Radio- und Fernsehrechts – vom redaktionellen Teil des Programms
deutlich getrennt und als solche eindeutig erkennbar sein (Art. 9
Abs. 1 RTVG). Als Werbung gilt nicht nur die Förderung des Abschlus-
ses von Rechtsgeschäften über Waren oder Dienstleistungen gegen
Bezahlung oder eine ähnliche Gegenleistung, sondern generell jede
öffentliche Äusserung im Programm, welche die Unterstützung einer
Sache oder Idee oder die Erzielung einer anderen vom Werbetrei-
benden oder vom Rundfunkveranstalter selbst gewünschten Wirkung
zum Zweck hat und gegen Bezahlung oder eine ähnliche Gegen-
leistung oder als Eigenwerbung verbreitet wird (Art. 2 Bst. k RTVG).
4.2 Die Beschwerdeführerin macht geltend, die Sponsornennung zu
den Sendungen "Alinghi aktuell", "Alinghi – Countdown" und "Alinghi –
Analyse" auf SF habe – entgegen der Einschätzung durch die
Vorinstanz – keine werbliche Aussage zum Sponsor UBS enthalten
und einen eindeutigen Bezug zwischen Sponsor und gesponserten
Sendungen hergestellt. Es liege daher keine Verletzung von Art. 12
Abs. 3 RTVG und Art. 20 Abs. 2 RTVV beziehungsweise von Art. 20
Abs. 1 RTVV vor. Die Praxis der Vorinstanz sei unzulässig restriktiv, oft
auch unklar, und entspreche nicht den Bedürfnissen der Beteiligten.
Bei den von der UBS gesponserten Sendungen auf SF handle es sich
um eine Berichterstattung mit klarem Bezug zum Team Alinghi. Das
Team Alinghi sei das Hauptthema dieser Sendungen. Zudem sei das
Studio der SRG vor Ort, das heisst in Valencia, platziert worden, um
die Nähe zum Team Alinghi für den Zuschauer noch fassbarer zu
machen. Der "Übertitel" der drei Spezialsendungen sei "Alinghi", und
dieser "Übertitel" werde in der Sponsornennung als Bezug zu den
Sendungen verwendet. Mit der generisch verwendbaren Nennung
"Alinghi in Valencia – mit UBS" sei daher einerseits auf den konkreten
Sendungsinhalt, andererseits auf den Produktionsort der Sendung
hingewiesen worden. Somit stehe der Bezug zur Sendung und nicht
das Sponsoring der UBS vor Ort, das heisst ihr Engagement als
Hauptsponsor des Segelteams Alinghi, im Vordergrund.
4.3 Die Sponsornennung soll darüber Transparenz schaffen, ob eine
Sendung gesponsert wird und – gegebenenfalls – von wem. Dabei gilt
es, die Vermischung von Werbung und Sponsoring beziehungsweise
eine damit mögliche Umgehung der Werbevorschriften (Trennungsge-
bot, Werbezeitbeschränkung usw.) zu verhindern. Die Sponsornen-
nung dient mit anderen Worten der Information der Medienkonsumen-
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ten und -konsumentinnen im Interesse an einer unverfälschten Mei-
nungsbildung. Dem Publikum soll auf diesem Weg ermöglicht werden,
die Finanzierungsverhältnisse der Sendung und das mit einer Drittfi-
nanzierung verbundene Beeinflussungspotenzial (vgl. Art. 12 Abs. 1
Satz 2 RTVG) zu erkennen, ohne dass es aber dabei unterschwellig
und gegen seinen Willen mit Werbung konfrontiert wird. Die Definition
der Werbung in Art. 2 Bst. k RTVG, welche dem Begriff des unzu-
lässigen "werbenden" Charakters bei der Sponsornennung zugrunde
liegt (Art. 20 Abs. 2 RTVG), ist weit gefasst. Der Sponsornennung ist
zwar insofern eine gewisse Werbewirkung nicht abzusprechen, als der
Sponsor über sie eine Erhöhung seines Bekanntheitsgrads erreichen
kann. Der damit angestrebte Imagegewinn (vgl. Art. 2 Bst. o RTVG)
muss sich aber unmittelbar und ausschliesslich aus der Nennung des
Sponsors in Verbindung mit der gesponserten Sendung ergeben (sog.
Imagetransfer).
Der Aufsichtspraxis des BAKOM liegt ein klassisch-konservatives
Verständnis des Sponsorings zugrunde. Danach gelten Hinweise als
unzulässig, die nicht der Erkennbarkeit des Sponsors beziehungs-
weise seiner Aktivitäten dienen. Wertende Aussagen und imagebe-
zogene Slogans zum Sponsor selbst oder zu dessen Produkten oder
Dienstleistungen sind damit untersagt. Als solche gelten auch Image-
werbungen, die über den mit der Assoziation von Sponsor und Sen-
dung verbundenen Imagetransfer hinausgehen.
An diesem Sponsoringverständnis hat der Gesetzgeber im Rahmen
des geltenden RTVG – in Kenntnis des neuen medialen Umfelds –
festgehalten. Die heutigen Bestimmungen, die das rundfunkrechtliche
Sponsoring regeln (vgl. im Einzelnen E. 4.1 hiervor), decken sich im
Wesentlichen mit dem früheren, vor dem 1. April 2007 geltenden Recht
beziehungsweise mit der betreffenden Auslegungspraxis. Vor diesem
Hintergrund hat das Bundesgericht in seiner neueren Rechtsprechung
festgehalten, die – wenn auch strenge – aufsichtsrechtliche Praxis be-
züglich werbender Aussagen beim Sponsoring bleibe auch nach dem
geltenden RTVG weiterhin massgeblich: Allfällige, im Hinblick auf die
weniger strengen Regeln des europäischen Rechts erforderliche
Korrekturen des schweizerischen Radio- und Fernsehrechts könnten
nicht über die Rechtsprechung erfolgen, nachdem der Gesetzgeber
die bisherigen Vorgaben erst vor kurzem ausdrücklich bestätigt habe
(zum Ganzen: Urteile des Bundesgerichts 2C_643/2007 vom
20. Mai 2008 E. 3.2 ff. und 2C_713/2007 vom 20. Mai 2008 E. 3.2 ff,
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mit weiteren Hinweisen; vgl. auch BVGE 2008/29 E. 6 ff. und die
weiteren Urteile des Bundesverwaltungsgerichts [BVGer] A-2278/2006
vom 30. Oktober 2007 E. 6 f. sowie A-1625/2008 vom 3. Februar 2009
E. 11.5.1–11.5.3; ROLF H. WEBER, Rundfunkrecht, Bundesgesetz vom
24. März 2006 über Radio und Fernsehen [RTVG], Handkommentar,
Bern 2008, Rz. 17 zu Art. 2 RTVG und Rz. 1–18 zu Art. 12 RTVG).
4.4 Die Ausführungen der Beschwerdeführerin (vgl. E. 4.2) lassen die
Anwendung der massgeblichen Sponsoringbestimmungen durch die
Vorinstanz nicht als bundesrechtswidrig erscheinen.
4.4.1 Die Vorinstanz hat zutreffend festgestellt, das Sponsoringbill-
board zu den Sendungen "Alinghi aktuell", "Alinghi – Countdown" und
"Alinghi – Analyse" auf SF habe eine nach Art. 12 Abs. 3 RTVG und
Art. 20 Abs. 2 RTVV unzulässige werbliche Aussage enthalten. Sie hat
dies überzeugend damit begründet, dass das beanstandete Billboard
in seiner Form und Ausgestaltung und durch eine Kombination von
Bild- und Textaussagen in erster Linie dazu gedient habe, auf das
externe Sponsoringengagement der UBS beim Segelteam Alinghi und
dessen Präsenz in Valencia aufmerksam zu machen.
Die Vorinstanz führt im Einzelnen aus, in einer etwas längeren
Sequenz des Billboards, die das Team Alinghi bei einem Wende-
manöver zeige, würden in auffälliger Weise die Logos von Alinghi und
UBS sichtbar. Für sich allein wären diese Bilder aus Sicht der
Vorinstanz als noch "knapp im Bereich des Zulässigen" einzustufen.
Der Hinweis auf die Sponsortätigkeit der UBS vor Ort in Valencia
werde aber noch verstärkt, indem genau zu dem Zeitpunkt, in welchem
das Segel mit dem grossen Alinghi-Logo sichtbar werde, die verbale
Botschaft "Alinghi in Valencia – mit UBS" platziert und unmittelbar
nach den Bildern vom Wendemanöver grossflächig das UBS-Logo
eingeblendet werde. Diese Nennung sei – angesichts des gleichzeitig
laufenden UBS-Sponsorings vor Ort – zumindest doppeldeutig.
Bei einer Visionierung des betreffenden Billboards durch das Bundes-
verwaltungsgericht haben sich die Feststellungen der Vorinstanz im
Wesentlichen bestätigt. Zwar ist zu präzisieren, dass im Zeitpunkt, in
welchem die verbale Botschaft gesprochen wird, nicht das Segel der
Alinghi, sondern ein Teil ihres Rumpfes zu sehen ist. Auf dem
eingeblendeten Rumpfteil ist aber neben dem Logo der Alinghi – für
die Zuschauerinnen und Zuschauer gut erkennbar – nur das Logo der
UBS angebracht. Damit ändert sich im Ergebnis nichts am Erschei-
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nungsbild des Billboards, wie es von der Vorinstanz beschrieben
wurde. Vielmehr ist festzustellen, dass gerade durch die Einblendung
des Schiffrumpfes mit den nebeneinander angebrachten Logos von
Alinghi und UBS und die gleichzeitig gesprochene Botschaft "Alinghi in
Valencia – mit UBS" der Eindruck entsteht, es solle in besonderer Wei-
se das Engagement der UBS als Sponsor von Alinghi hervorgehoben
werden.
Praxisgemäss ist aber der in einer Sponsornennung enthaltene
Hinweis eines Rundfunkveranstalters auf ein externes Sponsoring-
engagement nicht als Element zu betrachten, das der Identifizierung
des Sponsors selbst dient (vgl. Art. 20 Abs. 2 Satz 1 RTVV). Ein
solcher Hinweis ist vielmehr als unzulässige werbliche Aussage zu
qualifizieren (vgl. Art. 12 Abs. 3 RTVG und Art. 20 Abs. 2 Satz 2
RTVV), jedenfalls soweit es sich dabei nicht um eine Haupttätigkeit
des rundfunkrechtlichen Sponsors handelt.
Erwähnt sei hier auch der Entscheid 519.1-187 vom 22. Juni 2005,
den das UVEK im Zusammenhang mit dem im Jahr 2003 aus-
getragenen 31. America's Cup gefällt hat. Das UVEK hält darin unter
anderem fest, die Sponsornennung "Nous sommes fiers de soutenir
Alinghi, le défi suisse pour la Coupe de l'América 2003", die vor der
von der UBS gesponserten Übertragung der Segelregatta des
31. America's Cup auf TSR ausgestrahlt wurde, sei werbenden
Charakters. So sei es zur besseren Identifizierung der UBS nicht nötig,
auf ihr aus rundfunkrechtlicher Sicht externes Sponsoringengagement
bei Alinghi (die UBS war bereits damals auch Sponsor des Teams
Alinghi) hinzuweisen (vgl. zum Ganzen den erwähnten UVEK-Ent-
scheid, E. 4.1 ff., mit weiteren Hinweisen; vgl. in diesem Zusammen-
hang ebenfalls E. 5 desselben Entscheids, wo auch in der Sponsor-
nennung "... präsentiert von der UBS, dem Hauptsponsor des Speng-
lercups Davos" eine unzulässige werbliche Aussage erblickt wurde;
vgl. zudem ROLF H. WEBER, a.a.O., Rz. 18 zu Art. 12 RTVG).
Vorliegend lässt das beanstandete Sponsoringbillboard in seiner
besonderen audiovisuellen Gestaltung erkennen, dass für die UBS
nicht im Vordergrund stand, in Verbindung mit den Sendungen "Alinghi
aktuell", "Alinghi – Countdown" und "Alinghi – Analyse" genannt zu
werden und von einem entsprechenden Imagetransfer (vgl. E. 4.3
hiervor) zu profitieren. Vielmehr sollte in erster Linie auf das externe
Sponsoringengagement der UBS bei Alinghi aufmerksam gemacht
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werden, was indessen auf eine unzulässige Imagewerbung hinaus-
läuft. Zu Recht hält die Vorinstanz denn auch fest, mit dem Spon-
soringbillboard "rühme" sich die UBS ihrer Unterstützung des Teams
Alinghi, welches im Brennpunkt des Interesses des Fernsehpublikums
gestanden habe. Dies sei über zahlreiche andere, von der UBS auch
benutzte Kommunikationskanäle – von firmeneigenen Drucksachen bis
hin zu TV-Werbespots – ohne rechtliche Einschränkungen möglich
gewesen. Gerade angesichts dieser Alternativen hätten aber die
strengeren Regeln des TV-Sponsorings, die Hinweise auf ein externes
Sponsoringengagement untersagen würden, beachtet werden müssen.
Die betreffende Sponsornennung war damit werbenden Charakter im
Sinne von Art. 12 Abs. 3 RTVG und Art. 20 Abs. 2 RTVV und ent-
sprechend unrechtmässig.
4.4.2 Mit der Feststellung, dass das beanstandete Billboard in erster
Linie dazu diente, auf das externe Sponsoringengagement der UBS
für das Segelteam Alinghi während des 32. America's Cup in Valencia
hinzuweisen, ist gleichzeitig auch gesagt, dass die Sponsornennung
"Alinghi in Valencia – mit UBS" keinen genügenden Bezug zwischen
den Sendungen "Alinghi aktuell", "Alinghi – Countdown" und "Alinghi –
Analyse" und der UBS als Sponsor dieser Sendungen herstellte, wie
es durch Art. 20 Abs. 1 RTVV vorgeschrieben wird.
Die Vorinstanz führt unter Hinweis auf die bisherige Praxis, ihre Spon-
soring-Richtlinien von Juni 1999 / April 2007 (nachfolgend: Richtlinien
BAKOM) sowie das Rundschreiben an die Radio- und Fernseh-
veranstalter von Mai 2002 zutreffend aus, bei der Sponsornennung zu
den Sendungen auf SF sei stark auf das Ereignis fokussiert worden.
Neben dem Wort "Alinghi", welches Teil des Namens der drei Sonder-
sendungen auf SF gewesen sei, habe die Sponsornennung mit
"Valencia" zusätzlich ein Element enthalten, mit dem ein Bezug zum
32. America's Cup geschaffen worden sei. Dieses zusätzliche Element
sei aber nicht Teil der drei Sendungsnamen gewesen. So sei beim
Zuschauer der Eindruck entstanden, dass mit dem Billboard auf ein
Engagement der UBS vor Ort und zugunsten von Alinghi hingewiesen
werden solle, und nicht auf das Sponsoring der nachfolgenden
Sondersendung. Zwar müsse es einem Rundfunkveranstalter möglich
sein, weitgehend identische Sponsoringbillboards für unterschiedliche
Sendungen zu einem Thema oder einem Anlass einzusetzen. Er habe
aber bei der konkreten Ausgestaltung darauf zu achten, dass ein
eindeutiger Bezug vom Sponsor zur effektiv gesponserten Sendung
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geschaffen werde. Doppeldeutigkeiten würden die Transparenz gefähr-
den und seien daher zu vermeiden.
Was die Beschwerdeführerin dagegen einwendet (vgl. im Einzelnen
E. 4.2 hiervor), vermag nicht zu überzeugen. Unbehelflich erscheint
insbesondere ihr Hinweis, die in der Sponsornennung verwendete
Ortsbezeichnung "Valencia" beziehe sich darauf, dass die betreffen-
den Spezialsendungen auf SF von Valencia aus übertragen worden
seien. Dies ändert nämlich nichts an der Doppeldeutigkeit der Bill-
board-Botschaft "Alinghi in Valencia – mit UBS", zumal sie auch noch
vor dem Hintergrund des sich in Aktion befindenden Segelteams ge-
sprochen wird. Die Beschwerdeführerin selbst führt aus, aufgrund der
"allgegenwärtigen" Bilder der Alinghi in den Medien (unter anderem
auch in der TV-Werbung) sei der Bekanntheitsgrad des Engagements
der UBS als Sponsor von Alinghi sehr hoch, weshalb aber jede kom-
munikative Massnahme des Sponsors durch die Bevölkerung in Zu-
sammenhang mit diesem Sponsoringengagement gebracht werden
könne. Gerade aber angesichts dieser bereits vorhandenen, erhöhten
Wahrscheinlichkeit einer Assoziation von UBS und Alinghi hätte die
Beschwerdeführerin besonders um Transparenz bemüht sein und das
Sendungssponsoring durch UBS unzweideutig zum Ausdruck bringen
müssen. Dies hätte – wie bei den Sendungen "Alinghi 2007" und "Va-
lence 2007" auf TSR – über eine Verbindung von Sponsor und Sen-
dungstitel durch das Wort "mit" geschehen können (z.B. also "Alinghi
aktuell mit UBS"). Hätte die Beschwerdeführerin für die drei Sendun-
gen auf SF ein identisches Sponsoringbillboard verwenden wollen,
wäre dies ohne weiteres in rechtlich zulässiger Weise möglich gewe-
sen. Auch ohne Nennung des konkreten Sendungstitels hätte nämlich
auf das Sendungssponsoring hingewiesen werden können, so etwa
durch besondere Erwähnung des Fernsehprogramms ("... auf SF – mit
UBS") oder Formulierungen wie "Diese Sendung ermöglicht Ihnen...",
"...präsentiert Ihnen..."...widmet Ihnen...", "...wird gesponsert von..."
oder "Sponsor..." (vgl. Richtlinien BAKOM, Ziff. 10; zur Rechtsnatur
dieser Richtlinien: BGE 126 II 7 E. 5b/cc; Erläuternder Bericht zur to-
talrevidierten Radio- und Fernsehverordnung vom 9. März 2007, S. 13
f.; vgl. aus der bisherigen Praxis statt vieler wiederum Entscheid UVEK
519.1-187 vom 22. Juni 2005 E. 3 sowie Urteil des BVGer
A-1625/2008 vom 3. Februar 2009 E. 11.5.2 f.). Der Beschwerdführerin
ist zwar darin zuzustimmen, dass im beanstandeten Sponsoringbill-
board das Wort "mit" genügend Transparenz darüber schafft, dass
Sponsoring durch UBS vorliegt. Nicht hinreichend deutlich gemacht
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wird jedoch, was durch die UBS gesponsert wird, weshalb aber auch
kein genügender Bezug zwischen Sponsor und Sendung im Sinne von
Art. 20 Abs. 1 RTVV hergestellt wird.
5.
Unbestritten ist, dass die Sponsornennungen zu den Sendungen
"Alinghi 2007" und "Valence 2007" auf TSR, der Liveübertragungen
des 32. America's Cup auf TSR, TSI und SF sowie der Live-
übertragungen des Louis Vuitton Cup auf TSR und TSI rechtmässig
waren. Für das Bundesverwaltungsgericht besteht gestützt auf die
bisherige Praxis kein Anlass zu einer abweichenden rechtlichen
Beurteilung dieses Sachverhalts. In Ziff. 2 des Dispositivs der
angefochtenen Verfügung werden die Liveübertragungen des 32. Ame-
rica's Cup auf SF deshalb nicht erwähnt, weil die Vorinstanz gemäss
eigenen Ausführungen aus Versehen zunächst davon ausgegangen
ist, diese Rennen seien auf SF nicht live übertragen worden. Die
betreffende Dispositiv-Ziffer erweist sich damit als unvollständig und ist
entsprechend zu ergänzen.
6.
Als erstes Zwischenergebnis ist festzuhalten, dass die Beschwerde-
führerin mit der Ausstrahlung des Sponsoringbillboards zu den Sen-
dungen "Alinghi aktuell", "Alinghi Countdown" und "Alinghi Analyse"
auf SF die Sponsoringbestimmungen von Art. 20 Abs. 1 RTVV und
Art. 12 Abs. 3 RTVG i.V.m. Art 20 Abs. 2 RTVV verletzt hat. Es stellt
sich damit die Frage, ob die Vorinstanz gestützt auf die Feststellung
dieser Rechtsverletzungen berechtigt war, die Beschwerdeführerin
unter anderem zur Ablieferung des Betrags von Fr. 211'110.-- zu ver-
pflichten. Darauf ist nachfolgend näher einzugehen.
7.
Der Aufsichtsbehörde (dem BAKOM) stehen bei festgestellten Rechts-
verletzungen im Bereich von Radio und Fernsehen eine Auswahl von
Aufsichtsmassnahmen zur Verfügung. Insbesondere kann sie nach
Art. 89 Abs. 1 Bst. a RTVG von der für die Verletzung verantwortlichen
natürlichen oder juristischen Person verlangen:
den Mangel zu beheben und Massnahmen zu treffen, damit die
Verletzung sich nicht wiederholt (Ziff. 1),
sie über die getroffenen Vorkehren zu unterrichten (Ziff. 2),
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A-3364/2008
dem Bund die Einnahmen abzuliefern, welche durch die Verletzung
erzielt wurden (Ziff. 3).
Vorliegend hat die Vorinstanz praktisch sämtliche nach Art. 89 Abs. 1
Bst. a Ziff. 1–3 RTVG möglichen Massnahmen angeordnet: Sie hat die
Beschwerdeführerin aufgefordert, Bericht über die getroffenen Mass-
nahmen zu erstatten, damit sich die festgestellten Rechtsverletzungen
nicht wiederholen, und sie überdies zur Ablieferung des Betrags von
Fr. 211'110.-- verpflichtet.
8.
Die Beschwerdeführerin rügt mit Blick auf die angeordnete Einziehung
von Fr. 211'110.-- vorab eine Verletzung des rechtlichen Gehörs. Die
Vorinstanz habe in keinem ihrer Schreiben auf die von ihr ins Auge
gefasste Einziehung hingewiesen. In ihren Schreiben habe sie
lediglich mitgeteilt, es liege ihrer Ansicht nach ein Verstoss gegen
Art. 12 Abs. 3 RTVG und Art. 20 Abs. 1 RTVV vor, und die
massgeblichen Sponsoringverträge einverlangt. Dagegen seien weder
die Einziehung nach Art. 89 Abs. 1 Bst. a Ziff. 3 RTVG noch andere
mögliche Sanktionen angedroht oder auch nur erwähnt worden. Die
Beschwerdeführerin habe damit keine Gelegenheit erhalten, sich zu
sämtlichen anwendbaren Rechtsnormen und zum relevanten Sach-
verhalt zu äussern. Gerade weil Art. 89 Abs. 1 Bst. a Ziff. 3 RTVG der
entscheidenden Instanz einen sehr weiten Ermessensspielraum be-
lasse, hätte der Beschwerdeführerin auch die Möglichkeit eingeräumt
werden müssen, ihre eigene Interessenlage darzulegen. Sie habe die
von ihr einverlangte Sponsoringvereinbarung mit der UBS eingereicht,
ohne zu wissen, dass sie als Grundlage der Einziehung dienen sollte,
und habe sich entsprechend auch nicht zu den aus dem Vertrag
generierten Einnahmen äussern können, obwohl dies ein wesentlicher
Aspekt bei der Prüfung der Voraussetzungen von Art. 89 Abs. 1 Bst. a
Ziff. 3 RTVG bilde. Hinzu komme, dass die Vorinstanz keineswegs in
allen Fällen eine Einziehung anordne und diese daher für die Be-
schwerdeführerin auch nicht voraussehbar gewesen sei. Angesichts
der Schwere dieser Gehörsverletzung falle deren Heilung im Be-
schwerdeverfahren ausser Betracht.
8.1 Der Anspruch auf rechtliches Gehör richtet sich nach Art. 29
Abs. 2 der Bundesverfassung vom 18. April 1999 (BV, SR 101) und
verleiht einer Person, welche vom Ausgang eines Verfahrens betroffen
ist, verschiedene Informations-, Einsichts-, Mitwirkungs- und Äusse-
rungsrechte (vgl. auch Art. 29 ff. VwVG; JÖRG PAUL MÜLLER/MARKUS
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A-3364/2008
SCHEFER, Grundrechte in der Schweiz, 4. Aufl., Bern 2008, S. 846 ff.).
So soll die betroffene Person unter anderem zu den wesentlichen
Punkten Stellung nehmen und in die massgeblichen Akten Einsicht
nehmen können, bevor ein Entscheid gefällt wird. Dies betrifft in erster
Linie den rechtserheblichen Sachverhalt und nur in Ausnahmefällen
auch die anwendbaren Rechtsnormen oder die von den Behörden vor-
gesehenen rechtlichen Begründungen. Ein solcher Ausnahmefall kann
grundsätzlich dann angenommen werden, wenn die Behörde ihren
Entscheid auf einen für die betroffene Partei vernünftigerweise nicht
voraussehbaren Rechtsgrund stützen will, wenn sich die Rechtslage
geändert hat oder wenn der Behörde ein grosszügiger Ermessens-
spielraum zusteht (BGE 132 II 485 E. 3.2, BGE 132 II 257 E. 4.2, BGE
129 II 497 E. 2.2, BGE 121 II 29 E. 2b, BGE 116 Ib 37 E. 4e).
8.2 Vorliegend sind die bei einer Rechtsverletzung drohenden Admi-
nistrativmassnahmen gesetzlich ausdrücklich vorgesehen (vgl. Art. 89
Abs. 1 RTVG), so dass der Beschwerdeführerin die in ihrem Fall ange-
ordneten Massnahmen und insbesondere auch die Einziehung (Art. 89
Abs. 1 Bst. a Ziff. 3 RTVG) grundsätzlich bekannt sein mussten. Gera-
de die Einziehung wurde zudem von der Vorinstanz bereits in der Ver-
gangenheit gegenüber der Beschwerdeführerin gelegentlich nach ei-
ner festgestellten Verletzung der Werbe- und Sponsoringbestimmun-
gen angeordnet (vgl. im Einzelnen Urteil des BVGer A-1625/2008 vom
3. Februar 2009 E. 7.2). Es ist daher höchst zweifelhaft, ob die Be-
schwerdeführerin – auch ohne ausdrücklichen Hinweis durch die Vor-
instanz – nicht erneut mit einer solchen Anordnung rechnen musste.
Zu beachten gilt es jedoch auch, dass Art. 89 Abs. 1 RTVG der Vorin-
stanz bei Rechtsverletzungen eine breite Auswahl von Massnahmen
zur Verfügung stellt (vgl. dazu bereits E. 7 und eingehender E. 10
nachfolgend). Bei diesem recht grossen Ermessensspielraum und an-
gesichts der finanziellen Tragweite ihres getroffenen Entscheids wäre
die Vorinstanz daher gehalten gewesen, der Beschwerdeführerin –
selbst bei Voraussehbarkeit der Anordnung einer Einziehung – nicht
nur das rechtliche Gehör zu den ihrer Ansicht nach vermutungsweise
verletzten Sponsoringbestimmungen (d.h. zu Art. 12 Abs. 3 RTVG
i.V.m. Art. 20 Abs. 2 RTVV bzw. zu Art. 20 Abs. 1 RTVV) zu gewähren,
sondern sie vorgängig auch über die von ihr konkret in Erwägung ge-
zogenen Massnahmen ausdrücklich zu orientieren und ihr Gelegenheit
zur Stellungnahme einzuräumen. Dies gilt namentlich mit Bezug auf
die Höhe der Einziehung, hängt doch diese gemäss Art. 89 Abs. 1 Bst.
a Ziff. 3 RTVG von den durch die Rechtsverletzung erzielten "Einnah-
Seite 15
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men" (vgl. näher dazu E. 13 nachfolgend) ab, zu deren Ermittlung die
Vorinstanz grundsätzlich auf nähere Angaben der Beschwerdeführerin
angewiesen war (zum Ganzen: Urteil des BVGer A-1625/2008 vom
3. Februar 2009 E. 7.2 mit weiteren Hinweisen).
8.3 Der Anspruch auf rechtliches Gehör ist formeller Natur, was be-
deutet, dass eine Verletzung desselben grundsätzlich ungeachtet der
Erfolgsaussichten der Beschwerde in der Sache selbst zur Aufhebung
der angefochtenen Verfügung führt. Nach der Rechtsprechung ist die
Heilung einer – nicht besonders schwerwiegenden – Gehörsverletzung
aber ausnahmsweise dann möglich, wenn die betroffene Person die
Möglichkeit erhält, sich vor einer Beschwerdeinstanz zu äussern, die
sowohl den Sachverhalt wie die Rechtslage frei überprüfen kann. Von
einer Rückweisung der Sache ist jedoch selbst bei einer schwerwie-
genden Verletzung des rechtlichen Gehörs abzusehen, wenn und so-
weit die Rückweisung zu einem formalistischen Leerlauf und damit zu
unnötigen Verzögerungen führen würde, die mit dem Interesse der be-
troffenen Partei an einer beförderlichen Beurteilung der Sache nicht zu
vereinbaren wären (BGE 126 V 130 E. 2b, BGE 127 V 431 E. 3d/aa,
BGE 132 V 387 E. 5.1, BGE 133 I 201 E. 2.2).
8.4 Das Bundesverwaltungsgericht hat volle Kognition (vgl. E. 2 hier-
vor) und kann daher die Argumente der Beschwerdeführerin im glei-
chen Umfang prüfen wie die Vorinstanz. Angesichts der grundsätzli-
chen Voraussehbarkeit der Anordnung einer Einziehung (vgl. dazu
E. 8.2 hiervor) ist nicht davon auszugehen, dass die Vorinstanz mit der
fehlenden Ankündigung ihrer Absicht eine besonders schwerwiegende
Gehörsverletzung begangen hat. Aber selbst wenn ein solch qualifi-
zierter Mangel zu bejahen wäre, würde dieser einer Heilung im Be-
schwerdeverfahren nicht entgegenstehen: Die Vorinstanz hat in ihrer
Vernehmlassung zum Ausdruck gebracht, dass sie in der Sache er-
neut gleich entscheiden würde. Eine Rückweisung würde folglich dem
Interesse der Beschwerdeführerin an einer beförderlichen Behandlung
ihrer Streitangelegenheit zuwiderlaufen und wäre der Prozessökono-
mie nicht dienlich.
Die Verletzung des rechtlichen Gehörs ist somit als im Beschwerdever-
fahren geheilt zu betrachten.
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A-3364/2008
9.
Die Beschwerdeführerin macht weiter geltend, die Vorinstanz habe mit
der Einziehung ihrer Einnahmen aus dem Sponsoringverhältnis mit der
UBS im Umfang von Fr. 211'110.-- ihre Wirtschaftsfreiheit und die Ei-
gentumsgarantie verletzt. Sie könne sich in Bereichen wie demjenigen
der Werbung, welche nicht ihrem Leistungsauftrag zuzurechnen seien,
auf die Grundrechte berufen, und eine Einschränkung derselben sei
nur bei Vorliegen einer hinreichenden gesetzlichen Grundlage und ei-
nes öffentlichen Interesses sowie unter Wahrung der Verhältnismässig-
keit zulässig.
9.1 In der Werbebeschränkung, die sich aus den gesetzlichen Vorga-
ben für Sponsornennungen (Art. 12 Abs. 3 RTVG i.V.m. Art. 20 Abs. 2
RTVV bzw. Art. 12 Abs. 2 RTVG i.V.m. Art. 20 Abs. 1 RTVV) ergeben
kann, liegt kein unzulässiger Eingriff in die Wirtschaftsfreiheit nach
Art. 27 BV (vgl. im Einzelnen Urteile des Bundesgerichts 2C_643/2007
vom 20. Mai 2008 E. 3.4.3 und 2C_713/2007 vom 20. Mai 2008
E. 3.4.3 sowie BVGE 2008/29 E. 13, je mit weiteren Hinweisen). Ent-
sprechendes gilt daher für administrative Massnahmen und so auch
für die Einziehung nach Art. 89 Abs. 1 Bst. a Ziff. 3 RTVG, die an die
Missachtung dieser gesetzlichen Vorgaben anknüpfen.
9.2 Bei der Einziehung der Sponsoringeinnahmen handelt es sich
zwar um einen Eingriff in das Vermögen der Beschwerdeführerin. Das
Vermögen als solches ist vom sachlichen Geltungsbereich der Eigen-
tumsgarantie nach Art. 26 BV aber nicht erfasst. Unter diesen Umstän-
den kann offen bleiben, ob sich die Beschwerdeführerin als juristische
Person des öffentlichen Rechts überhaupt auf die Eigentumsgarantie
berufen könnte (vgl. zum Ganzen Urteil des BVGer A-1625/2008 vom
3. Februar 2009 E. 8.2 mit weiteren Hinweisen).
9.3 Auch wenn vorliegend keine Verletzung der Wirtschaftsfreiheit
oder der Eigentumsgarantie vorliegt, bleibt es der Beschwerdeführerin
unbenommen, die Verletzung allgemeiner, sich unmittelbar aus der
Bundesverfassung ergebender Grundsätze des Verwaltungsrechts wie
das Verhältnismässigkeitsprinzip (Art. 5 Abs. 2 BV) oder das Gebot
von Treu und Glauben (Art. 5 Abs. 3 BV) zu rügen (vgl. sogleich E. 11
ff. nachfolgend).
10.
Art. 89 Abs. 1 RTVG räumt dem BAKOM als Aufsichtsbehörde bei fest-
gestellten Rechtsverletzungen ein recht grosses Auswahl- und Ent-
Seite 17
A-3364/2008
schliessungsermessen hinsichtlich der zu ergreifenden Massnahmen
ein (vgl. bereits E. 8.2 hiervor): Es kann neben den bereits erwähnten
Massnahmen der Mängelbehebung, Berichterstattung und Einziehung
(Art. 89 Abs. 1 Bst. a Ziff. 1–3 RTVG) dem UVEK beantragen, die Kon-
zession durch Auflagen zu ergänzen, sie einzuschränken, zu suspen-
dieren oder zu widerrufen (Art. 89 Abs. 1 Bst. b RTVG). Zusätzlich
steht der Aufsichtsbehörde die Möglichkeit offen, bestimmte Rechts-
verletzungen (wie beispielsweise die Verletzung von Vorschriften über
Werbung und Sponsoring) mit einer Verwaltungssanktion zu ahnden,
welche bis zu zehn Prozent des in den letzten drei Geschäftsjahren
durchschnittlich in der Schweiz erzielten Jahresumsatzes betragen
kann (Art. 90 Abs. 1 RTVG und insbesondere dessen Bst. c).
11.
Die Beschwerdeführerin ist der Auffassung, eine Sanktion wie die Ein-
ziehung dürfe von der Behörde nur dann ausgesprochen werden,
wenn sie vorgängig angedroht worden sei. Die Vorinstanz habe in der
Vergangenheit zwar bereits in wenigen, sehr weit zurückliegenden Fäl-
len die Einziehung verfügt. Da jedoch nicht ersichtlich gewesen sei,
dass sie nun generell zu diesem Mittel greife, hätte sie diese Praxisän-
derung vorgängig ankündigen müssen. Eine entsprechende Aufklä-
rungspflicht ergebe sich ebenso aus dem Grundsatz von Treu und
Glauben und sei vorliegend umso mehr geboten, als der Beschwerde-
führerin ein sehr schwerwiegender Nachteil drohe und die Praxis der
Vorinstanz bezüglich Sponsoring und Einziehung alles andere als klar
und eindeutig sei.
11.1 Bei der in Art. 89 Abs. 1 Bst. a Ziff. 3 RTVG ausdrücklich vorge-
sehen Ablieferung unrechtmässig erzielter Einnahmen handelt es sich
um eine Mischform zwischen exekutorischer und repressiver Massnah-
me. Primär dient sie (wie auch die anderen in Art. 89 Abs. 1 RTVG vor-
gesehenen Massnahmen) der Wiederherstellung des rechtmässigen
Zustandes (vgl. Botschaft zum RTVG, BBl 2003 1738 f.; ROLF H. WEBER,
a.a.O., Rz. 1 und 12 zu Art. 89 RTVG); nur in untergeordneter Form
hat sie daneben auch noch einen präventiven und erzieherischen Cha-
rakter (zum Ganzen: Urteil des BVGer A-1625/2008 vom 3. Februar
2009 E. 10.1).
Eine verwaltungsrechtliche Sanktion zur Durchsetzung von unmittelbar
durch Rechtssatz begründeten Pflichten darf in der Regel erst nach
vorgängiger Androhung mit Einräumung einer letzten Erfüllungsfrist
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A-3364/2008
(Mahnung) verhängt werden (vgl. Art. 41 Abs. 2 VwVG). Nicht so bei
der hier in Frage stehenden Einziehung: Der Gesetzgeber hat mit die-
ser Massnahme der Aufsichtsbehörde bewusst die Möglichkeit einge-
räumt, nach festgestellter Rechtsverletzung (jeweils unter pflichtge-
mässer Ausübung ihres Auswahlermessens und Wahrung des Verhält-
nismässigkeitsprinzips [eingehender dazu E. 12 ff. nachfolgend]) die
unrechtmässige Bereicherung des Programmveranstalters rückgängig
zu machen, ohne diesem vorgängig noch Gelegenheit zur Korrektur
einzuräumen (vgl. auch hierzu Urteil des BVGer A-1625/2008 vom
3. Februar 2009 E. 10.1 mit weiteren Hinweisen). Genau genommen
ist vorliegend auch nicht die fehlende vorgängige Androhung zu bean-
standen, sondern die unzureichende Gewährung des rechtlichen Ge-
hörs (vgl. hierzu bereits E. 8.2).
11.2 Nichts anderes ergibt sich aus dem Gebot von Treu und Glauben
(in seiner grundrechtlichen Ausprägung [vgl. Art. 9 BV] bzw. in seiner
Bedeutung als allgemeiner verwaltungsrechtlicher Verfahrensgrund-
satz [vgl. Art. 5 Abs. 3 BV]). Vorliegend hat die Vorinstanz nämlich be-
reits in der Vergangenheit Sponsoringbillboards der Beschwerdeführe-
rin vorgeprüft und dabei ihre Praxis hinreichend dargelegt (vgl. auch
E. 12.3.2 nachfolgend). Weiter hat sie schon früher gegenüber der Be-
schwerdeführerin im Rahmen ihres Auswahlermessens vereinzelt eine
Einziehung angeordnet (vgl. E. 8.2 hiervor) und nie Andeutungen ge-
macht, dass sie von dieser Massnahme zukünftig absehen werde. Un-
ter diesen Umständen fehlt es aber an einem Verhalten der Vorinstanz,
welches bei der Beschwerdeführerin berechtigterweise anderweitige
Erwartungen hätte wecken können oder in sich widersprüchlich wäre
(vgl. Urteil des BVGer A-1625/2008 vom 3. Februar 2009 E. 10.2).
12.
12.1 Der Grundsatz der Verhältnismässigkeit (Art. 5 Abs. 2 BV) fordert
kumulativ, dass die Verwaltungsmassnahmen zur Verwirklichung eines
im öffentlichen Interesse liegenden Ziels geeignet und erforderlich sind
und in einem vernünftigen Verhältnis zu den Einschränkungen stehen,
die den Privaten allenfalls auferlegt werden. Geeignet ist eine behördli-
che Anordnung dann, wenn mit dieser das im öffentlichen Interesse
angestrebte Ziel erreicht oder zur Zielerreichung einen nicht zu ver-
nachlässigenden Beitrag geleistet werden kann. Erforderlichkeit liegt
vor, wenn mit keiner gleichermassen geeigneten, aber milderen Mass-
nahme der angestrebte Erfolg ebenso erreicht werden kann. Eine Ver-
waltungsmassnahme ist schliesslich nur dann gerechtfertigt, wenn
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eine angemessene Zweck-Mittel-Relation besteht, das heisst der da-
mit verbundene Eingriff in die Rechtsstellung der betroffenen Person
im Vergleich zur Bedeutung der verfolgten öffentlichen Interessen nicht
unvertretbar schwer wiegt (sogenannte Zumutbarkeit; vgl. zum Gan-
zen: ULRICH HÄFELIN/GEORG MÜLLER/FELIX UHLMANN, Allgemeines Verwal-
tungsrecht, 5. Aufl., Zürich/Basel/Genf 2006, Rz. 581 ff.; PIERRE
TSCHANNEN/ULRICH ZIMMERLI, Allgemeines Verwaltungsrecht, 2. Aufl., Bern
2005, § 21 Rz. 1 ff.).
12.2 Die Beschwerdeführerin führt aus, die Vorinstanz habe vorlie-
gend zwar die mildeste Massnahme gemäss Art. 89 Abs. 1
Bst. a RTVG ergriffen und die Widerrechtlichkeit der Sponsornennung
"Alinghi in Valencia – mit UBS" festgestellt. Darüber hinaus habe sie
jedoch die erheblich in die Rechtsstellung der Beschwerdeführerin ein-
greifende, unverhältnismässige Massnahme der Einziehung nach
Art. 89 Abs. 1 Bst. a Ziff. 3 RTVG angeordnet. Ein solches repressives
Aufsichtsmittel könne aber aufgrund des Verhältnismässigkeitsprinzips
nur dann ergriffen werden, wenn keine milderen und namentlich prä-
ventiven Mittel mehr greifen würden. Vorliegend hätte die Vorinstanz
ein milderes Mittel zur Verfügung gehabt, das darin bestanden hätte,
die Beschwerdeführerin darauf aufmerksam zu machen, dass sie das
beanstandete Sponsoringbillboard vorzulegen und für dessen Aus-
strahlung gewissermassen eine "Genehmigung" einzuholen habe. Es
sei im Einzelfall schwierig zu beurteilen, ob eine Sponsornennung eine
unzulässige werbende Aussage enthalte. Die Beschwerdeführerin lege
denn auch bereits heute Zweifelsfälle vorab der Vorinstanz vor, bevor
sie damit auf Sendung gehe. Wenn die Vorinstanz jedoch mildere, prä-
ventiv wirkende Massnahmen ausser Acht lasse und sogleich zur
Massnahme der Einziehung greife, sei die Notwendigkeit einer solchen
schwerwiegenden repressiven Massnahme nicht gegeben.
Regelverstösse der Beschwerdeführerin in der Vergangenheit könnten
ihr nicht mehr entgegengehalten werden, lägen diese doch bereits weit
zurück. Angesichts der langen Zeitdauer, innert welcher sie trotz um-
fangreichem Sponsoring zu keinen Beanstandungen Anlass gegeben
habe, schiesse die angeordnete Einziehung weit über das Ziel hinaus.
Schliesslich sei die angeordnete Einziehung auch unzumutbar. Die
Vorinstanz habe es unterlassen, eine Interessenabwägung vorzuneh-
men, die sämtliche öffentlichen und privaten Interessen einbeziehe. Es
liege ein ausnehmend schwerer Eingriff in ihre Finanzen vor. Derart
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schwerwiegende finanzielle Eingriffe habe sie bislang in keinem ande-
ren Fall erleiden müssen. Hinzu komme, dass die von der Vorinstanz
festgestellten Regelverstösse keinesfalls derart schwer ins Gewicht
fallen würden, dass eine Einziehung gerechtfertigt wäre. Ihr würden
dadurch Sponsoringgelder entzogen, die einen erheblichen Anteil der
Gesamtproduktionskosten im Zusammenhang mit der Berichterstat-
tung zum 32. America's Cup ausgemacht hätten. Im entsprechenden
Umfang müsste sie auf Gebührengelder zurückgreifen. Dem stehe al-
lerdings das öffentliche Interesse an einem sparsamen Umgang mit
den Gebührengeldern entgegen. Zudem sei zu berücksichtigen, dass
sie keinen Gewinn erzielt habe. Gerade mit Blick auf die unklare Praxis
der Vorinstanz und dem grossen Ermessensspielraum bei der Anwen-
dung von Art. 12 Abs. 3 RTVG und 20 Abs. 1 RTVV könne das öffentli-
che Interesse an einer Ablieferung der Einnahmen nicht derart ins Ge-
wicht fallen, wie dies von der Vorinstanz dargestellt werde.
12.3
12.3.1 Die Ablieferung unrechtmässig erzielter Einnahmen gemäss
Art. 89 Abs. 1 Bst. a Ziff. 3 RTVG ist zweifelsohne geeignet, den recht-
mässigen Zustand wiederherzustellen und die Beschwerdeführerin
anzuhalten, die rundfunkrechtlichen Werbe- und Sponsoringbestim-
mungen zukünftig einzuhalten. Angesichts des bisherigen Verhaltens
der Beschwerdeführerin (vgl. näher dazu E. 12.3.2 nachfolgend) er-
scheint es zudem als wenig erfolgsversprechend, sich darauf zu
beschränken, die Widerrechtlichkeit der von ihr für die Sendungen auf
SF gewählten Sponsornennung festzustellen beziehungsweise die
Beschwerdeführerin aufzufordern, Vorkehren zur Vermeidung zukünfti-
ger Widerhandlungen zu ergreifen und darüber Bericht zu erstatten
(Art. 89 Abs. 1 Bst. a Ziff. 1 und Ziff. 2 RTVG bzw. Ziff. 1 und 3 des
Dispositivs der angefochtenen Verfügung). Eine eigentliche "Mängel-
behebung" (Art. 89 Abs. 1 Bst. a Ziff. 1 RTVG) ist heute – nach Ab-
schluss der Berichterstattung über den 32. America's Cup – ohnehin
nicht mehr möglich.
12.3.2 Eine Einziehung erweist sich dann als erforderlich, wenn die
begangenen Rechtsverletzungen so schwerwiegend sind, dass eine
anderweitige mildere Massnahme als nicht mehr ausreichend angese-
hen werden kann, um den rechtmässigen Zustand wiederherzustellen
und ein zukünftiges rechtskonformes Verhalten der fehlbaren Person
zu gewährleisten (Urteil des BVGer A-1625/2008 vom 3. Februar 2009
E. 11.5).
Seite 21
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Vorliegend ergibt sich die Notwendigkeit der Einziehung bereits dar-
aus, dass die Beschwerdeführerin das beanstandete Sponsoringbill-
board in Missachtung der Schlussfolgerungen im UVEK-Entscheid
519.1-187 vom 22. Juni 2005 ausgestrahlt hat, dem ein Sachverhalt
zugrunde lag, der sich – entgegen der Auffassung der Beschwerdefüh-
rerin – durchaus mit dem vorliegenden Fall vergleichen lässt (vgl. dazu
bereits E. 4.4.1 hiervor). Zutreffend führt die Vorinstanz aus, bereits im
Zusammenhang mit der Übertragung des 31. America's Cup auf TSR
im Jahre 2003 hätten das BAKOM beziehungsweise das UVEK gleich
wie im vorliegenden Fall einen werbenden Auftritt der UBS beanstan-
det und eine ungenügende Deklaration des Sendungssponsorings be-
mängelt. Im Rahmen jenes Verfahrens sei auf die Ablieferung der er-
zielten Einnahmen verzichtet worden. Dennoch sei es nur zwei Jahre
nach dem Beschwerdeentscheid des UVEK zu neuen, vergleichbaren
Rechtsverletzungen gekommen. Vor diesem Hintergrund ist der Vor-
instanz darin zuzustimmen, dass im Fall der Beschwerdeführerin nun-
mehr strengere Massnahmen erforderlich sind, um die Einhaltung der
gesetzlichen Bestimmungen zum Sponsoring durchzusetzen.
Hinzu kommt, dass die Beschwerdeführerin – entgegen ihren Behaup-
tungen – seit 2003 wiederholt (wenn auch in unterschiedlichem Mass)
gegen die rundfunkrechtlichen Werbe- und Sponsoringbestimmungen
verstossen hat, wie die zahlreichen seither durchgeführten Aufsichts-
verfahren belegen (vgl. im Einzelnen die Hinweise im Urteil des BVGer
A-1625/2008 vom 3. Februar 2009 E. 11.5.4 sowie die jenem Urteil
selbst bzw. dem Urteil des BVGer A-8318/2007 vom 3. Februar 2009
zugrunde liegenden Verfehlungen). Da die Beschwerdeführerin mit ih-
rem bisherigen Verhalten zum Ausdruck gebracht hat, dass sie nicht
gewillt oder in der Lage ist, sich an die gesetzlichen Vorgaben zu hal-
ten, ist eine Einziehung umso mehr angezeigt.
Weiter ist auch der Auffassung der Vorinstanz zuzustimmen, dass es
sich bei der von ihr angebotenen Vorprüfung von Sponsoringbillboards
um eine reine Dienstleistung der Vorinstanz handelt, welche das ihr in
Art. 89 Abs. 1 RTVG eingeräumte Auswahlermessen nicht berührt. Die
Beschwerdeführerin wusste von diesem Beratungsangebot, hat sie
dieses in der Vergangenheit doch bereits mehrfach in Anspruch ge-
nommen. Die Vorinstanz war damit in keiner Weise verpflichtet, die Be-
schwerdeführerin im Sinne eines "milderen Mittels" (so die Beschwer-
deführerin, vgl. E. 12.2 hiervor) aufzufordern, das beanstandete Spon-
soringbillboard vor dessen Ausstrahlung zur Prüfung vorzulegen, ganz
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abgesehen davon, dass nicht ersichtlich ist, wie dessen Existenz der
Vorinstanz überhaupt hätte bekannt sein können. Im Übrigen wäre
eine entsprechende "Genehmigungspflicht" mit der in Art. 17 BV und
Art. 6 RTVG verankerten Unabhängigkeit und Autonomie der Pro-
grammveranstalter auch gar nicht vereinbar. Es wäre somit an der Be-
schwerdeführerin selbst gewesen, von der Möglichkeit einer Vorprü-
fung Gebrauch zu machen, um damit ein allfälliges Aufsichtsverfahren
zu vermeiden (vgl. Urteil des Bundesverwaltungsgerichts A-1625/2008
vom 3. Februar 2009 E. 11.6).
12.3.3 Der Zweck der Einziehung muss deren Wirkung rechtfertigen,
das heisst das Interesse an der Wiederherstellung des rechtmässigen
Zustandes muss gegenüber dem Interesse der betroffenen Person am
Verzicht auf die Einziehung überwiegen, und die Einziehung muss in
diesem Sinne als zumutbar erscheinen (vgl. HÄFELIN/MÜLLER/UHLMANN,
a.a.O., Rz. 1149 sowie E. 12.1 hiervor).
Die Beschwerdeführerin hat vorliegend nicht lange nach dem UVEK-
Entscheid 519.1-187 vom 22. Juni 2005 in ähnlicher Weise erneut die
Werbe- und Sponsoringbestimmungen verletzt (vgl. E. 12.3.2. hiervor).
Obwohl ihr aufgrund jenes Entscheids bewusst sein musste, dass die
für das betreffende Sponsoringbillboard gewählte Formulierung "Alin-
ghi in Valencia – mit UBS" rechtlich nicht unbedenklich sein konnte,
hat sie von der Möglichkeit einer Vorprüfung durch das BAKOM keinen
Gebrauch gemacht. Dieses Fehlverhalten wiegt umso schwerer, als in
der Zeit zwischen dem 22. Juni 2005 (Datum des erwähnten UVEK-
Entscheids) und Ende Juni / Anfang Juli 2007 (Ausstrahlung des hier
beanstandeten Sponsoringbillboards) in einer Reihe weiterer Fälle ent-
sprechende Rechtsverletzungen der Beschwerdeführerin festgestellt
wurden (vgl. E. 12.3.2 mit Verweis auf das Urteil des BVGer
A-1625/2008 vom 3. Februar 2009 E. 11.5.4). Unter solchen Umstän-
den ist das öffentliche Interesse an einer Wiederherstellung des recht-
mässigen Zustandes höher zu gewichten als das private Interesse der
Beschwerdeführerin an der Verwendung der von ihr rechtswidrig er-
langten Sponsoringgelder. Könnte die Beschwerdeführerin, welche
sich zur Hauptsache über Empfangsgebühren finanziert (vgl.
Art. 34 RTVG), dem Restitutionsinteresse des Staates jeweils das öf-
fentliche Interesse an einem sparsamen Umgang mit Gebührengel-
dern entgegenhalten, würde dies zu einem gesetzwidrigen Ergebnis
führen: Einerseits würde die Beschwerdeführerin damit gegenüber pri-
vat finanzierten Programmveranstaltern (z.B. Veranstalter mit Leis-
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tungsauftrag ohne Gebührenanteil [vgl. Art. 43 RTVG]) regelmässig
besser gestellt, was nicht dem im Geltungsbereich von Art. 89
Abs. 1 RTVG zentralen Grundsatz der rechtsgleichen Behandlung
sämtlicher Programmveranstalter entsprechen würde. Andererseits
würde die Beschwerdeführerin damit generell vom Anwendungsbe-
reich von Art. 89 Abs. 1 Bst. a Ziff. 3 RTVG ausgenommen, was mit
Sinn und Zweck dieser Gesetzesbestimmungen offensichtlich nicht zu
vereinbaren wäre (Urteil des BVGer A-1625/2008 vom 3. Februar 2009
E. 11.7.2).
12.4 Als weiteres Zwischenergebnis kann folglich festgehalten wer-
den, dass die Anordnung der Einziehung durch die Vorinstanz sowohl
geeignet als auch erforderlich und grundsätzlich zumutbar ist (vgl. ein-
gehender zur Zumutbarkeit der Höhe des abzuliefernden Betrags
E. 14.3 nachfolgend).
13.
Die Beschwerdeführerin führt aus, gestützt auf Art. 89 Abs. 1 Bst. a
Ziff. 3 RTVG dürfe nur der Gewinn eingezogen werden. Sie habe je-
doch die Sponsoringeinnahmen vollumfänglich zur Deckung eines
Teils der Produktionskosten der gesponserten Sendungen verwendet
und daher keinen Gewinn erzielt. Jedenfalls sei der die Produktions-
kosten des Sponsoringsbillboards übersteigende Erlös nicht mehr vor-
handen, weil sie diesen bereits verbraucht habe. Bei fehlendem Ge-
winn stehe der Vorinstanz mangels gesetzlicher Grundlage auch keine
Ersatzforderung zu.
Wie das Bundesverwaltungsgericht im kürzlich ergangenen Urteil
A-1625/2008 vom 3. Februar 2009 entschieden hat, darf die Aufsichts-
behörde gestützt auf Art. 89 Abs. 1 Bst. a Ziff. 3 RTVG und in Anwen-
dung des sogenannten Nettoprinzips einzig den Gewinn abschöpfen,
der von der für die Rechtsverletzung verantwortlichen Person erzielt
worden ist. Es sind mit anderen Worten nicht die gesamten Einnah-
men, sondern bloss die aus der widerrechtlichen Handlung erzielten
Gewinne einzuziehen. Die fehlbare Person soll so gestellt werden, wie
wenn sie die unzulässigen Sponsoringbillboards nicht ausgestrahlt
hätte (vgl. ausführlich dazu das erwähnte Urteil E. 12.1 f. mit weiteren
Hinweisen; vgl. auch Urteil des BVGer A-8318/2007 vom 3. Februar
2009 E. 18 sowie ROLF H. WEBER, a.a.O., Rz. 12 zu Art. 89 RTVG).
Vorliegend müssen daher von den Sponsoringeinnahmen der Be-
schwerdeführerin diejenigen Aufwendungen in Abzug gebracht wer-
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den, welche ihr zur Finanzierung ihres rechtswidrigen Verhaltens ent-
standen sind. Entgegen der Auffassung der Beschwerdeführerin kann
dies aber nicht bedeuten, dass sämtliche Kosten für die Produktion ei-
ner Sendung, in deren Rahmen unzulässige Sponsoringbillboards aus-
gestrahlt wurden, zu berücksichtigen sind. Vielmehr sind bloss Aufwen-
dungen abzuziehen, welche unmittelbar mit der beanstandeten
Rechtsverletzung zusammenhängen, das heisst die Kosten der Pro-
duktion und Akquisition des unzulässigen Sponsoringbillboards (wobei
vorliegend ein Abzug der Produktionskosten des Billboards entfällt, da
diese gemäss der bei den Akten liegenden Sponsoringvereinbarung
vom 13. Juni 2007 der Sponsor UBS zu tragen hatte). Unbeachtlich zu
bleiben hat weiter, ob die Beschwerdeführerin den ihre Aufwendungen
übersteigenden Erlös allenfalls bereits verwendet hat oder nicht
(vgl. Urteil des BVGer A-1625/2008 vom 3. Februar 2009 E. 12.2).
14.
Die Beschwerdeführerin stellt den Antrag, der einzuziehende Betrag
sei zumindest in seiner Höhe erheblich herabzusetzen und auf höchs-
tens 5 % des "Gewinns" zu beschränken, da einer umfangreicheren
Einziehung insbesondere die eigenen Vermögensinteressen sowie das
öffentliche Interesse an einer sparsamen Verwendung der Gebühren-
gelder entgegenstünden.
14.1 Gemäss der Sponsoringvereinbarung vom 13. Juni 2007 schul-
dete die UBS der Beschwerdeführerin für die Sponsornennung unmit-
telbar vor und nach den Sendungen "Alinghi aktuell", "Alinghi – Count-
down" und "Alinghi – Analyse" eine Entschädigung von insgesamt
Fr. 380'000.--. Gestützt darauf ist von Gesamteinnahmen der Be-
schwerdeführerin in entsprechender Höhe auszugehen.
14.2 Zur Berechnung des einzuziehenden Betrages bedient sich die
Vorinstanz generell folgender Methode: Ausgehend von den mit einem
bestimmten Sponsoringbillboard erzielten Einnahmen nimmt sie in ei-
nem ersten Schritt eine (erste) Kürzung vor, wenn das Billboard teil-
weise den rundfunkrechtlichen Werbe- und Sponsoringbestimmungen
entspricht. Von dieser Geldsumme stellt sie in einem zweiten Schritt
bei einem ersten gleichartigen Verstoss grundsätzlich nur einen Drittel,
beim zweiten Verstoss zwei Drittel und ab dem dritten Verstoss den
gesamten Betrag in Rechnung, wobei eine Abweichung von dieser Re-
gel erfolgen kann, wenn der letzte gleichartige Verstoss längere Zeit
zurückliegt.
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Übertragen auf den vorliegenden Fall führt dies zu folgendem Ergeb-
nis: Von den Sponsoringeinnahmen von Fr. 380'000.-- und damit vom
höchstmöglichen Betrag, der für die Einziehung überhaupt in Betracht
kommt, bringt die Vorinstanz für die Nennung des Sponsors am An-
fang und am Ende der Sendungen einen Drittel in Abzug. Von dem auf
die unzulässige werbliche Aussage entfallenden Drittel unterwirft sie
nur zwei Drittel der Einziehung, was sie damit begründet, trotz des
dritten gleichartigen Verstosses innert kurzer Zeit (Verfügung des BA-
KOM vom 8. Januar 2008 betreffend die Sendung "Die grössten
Schweizer Hits" bzw. vom 8. Februar 2008 betreffend die Sendungen
"einfachluxuriös / Meteo" [bestätigt – soweit angefochten – mit Urteil
des BVGer A-1625/2008 vom 3. Februar 2009]) rechtfertige sich ein
Abzug, weil im Verfahren betreffend "Die grössten Schweizer Hits" auf-
grund besonderer Umstände auf eine Einziehung verzichtet worden
sei. Nicht weiter reduziert sie dagegen den auf die ungenügende De-
klaration des Sponsoringverhältnisses entfallenden Drittel, dies mit
dem Hinweis, dass auch hier bereits der dritte Verstoss innert kurzer
Zeit vorliege (Verfügung des BAKOM vom 7. November 2006 betref-
fend die Sendung "Glanz & Gloria" bzw. die bereits erwähnte Verfü-
gung vom 8. Februar 2008 betreffend die Sendungen "einfachluxuriös /
Meteo"). Insgesamt wird damit der Betrag von Fr. 211'110.-- in Rech-
nung gestellt.
14.3 Mit ihrem Vorgehen unterwirft die Vorinstanz zu Recht auch den
Umfang der Einziehung dem Grundsatz der Verhältnismässigkeit (zur
Verhältnismässigkeit der Massnahme an sich vgl. bereits E. 12.3 hier-
vor). Die von ihr benutzten Kriterien zur Berechnung des konkret ein-
zuziehenden Betrages erscheinen grundsätzlich zweckmässig und
nachvollziehbar (vgl. im Einzelnen Urteil des BVGer A-1625/2008 vom
3. Februar 2009 E. 13.3).
Vorliegend hat die Vorinstanz ihr Ermessen pflichtgemäss ausgeübt
und gestützt auf die genannten Kriterien eine angemessene Massnah-
me getroffen, welche zweckmässig ist und den Umständen des kon-
kreten Einzelfalls gerecht wird (vgl. allgemein dazu ANDRÉ MOSER/MI-
CHAEL BEUSCH/LORENZ KNEUBÜHLER, Prozessieren vor dem Bundesverwal-
tungsgericht, Basel 2008, S. 88 Rz. 2.192). Die Einziehung des Be-
trags von Fr. 211'110.-- ist unter diesen Umständen nicht zu beanstan-
den.
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15.
Die angefochtene Verfügung ist damit bezüglich Ziff. 1, 3, 4 und 5 des
Dispositivs rechtmässig. Ziff. 2 des Dispositivs erweist sich als unvoll-
ständig und ist im Sinne der Ausführungen unter Erwägung 5 zu er-
gänzen. Dies allein rechtfertigt allerdings keine Ermässigung der Kos-
ten, die der Beschwerdeführerin im vorinstanzlichen Verfahren aufer-
legt worden sind (Fr. 5'200.--, Dispositiv Ziff. 6). Die Vorinstanz führt
nämlich überzeugend aus, bei der Bemessung der Verfahrenskosten
sei bereits dem Umstand Rechnung getragen worden, dass nicht in al-
len Punkten, die zur Eröffnung des Aufsichtsverfahrens Anlass gege-
ben hätten, eine Rechtsverletzung festgestellt worden sei. Die Be-
schwerde erweist sich demnach mit Ausnahme der Rügen zu Ziff. 2
des Dispositivs der angefochtenen Verfügung als unbegründet und ist
– mit ebendieser Einschränkung – abzuweisen.
16.
Bei diesem Verfahrensausgang gilt die Beschwerdeführerin im über-
wiegenden Umfang als unterliegende Partei, weshalb sie grundsätzlich
die gesamten Verfahrenskosten in der Höhe von Fr. 3'000.- zu tragen
hat (Art. 63 Abs. 1 VwVG sowie Art. 4 des Reglements vom 21. Febru-
ar 2008 über die Kosten und Entschädigungen vor dem Bundesverwal-
tungsgericht [VGKE, SR 173.320.2]). Da jedoch Ziff. 2 des Dispositivs
der angefochtenen Verfügung aufgrund eines "Versehens" der Vorin-
stanz unvollständig geblieben ist (vgl. E. 5) und die Vorinstanz über-
dies den Anspruch der Beschwerdeführerin auf rechtliches Gehör ver-
letzt hat (vgl. E. 8), rechtfertigt es sich, die Verfahrenskosten aus die-
sen beiden Gründen um Fr. 500.-- (Gehörsverletzung) beziehungswei-
se Fr. 200.-- (Unvollständigkeit des Verfügungsdispositivs) zu ermässi-
gen und ihr insgesamt bloss Fr. 2'300.- aufzuerlegen. Parteientschädi-
gungen sind keine zuzusprechen (Art. 64 Abs. 1 VwVG i.V.m. Art. 7
Abs. 3 VGKE).
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Demnach erkennt das Bundesverwaltungsgericht:
1.
Die Beschwerde wird insofern teilweise gutgeheissen, als Ziff. 2 des
Dispositivs der angefochten Verfügung vom 25. April 2008 im Sinne
der Erwägungen zu ergänzen ist. Im Übrigen wird die Beschwerde ab-
gewiesen.
2.
Die Verfahrenskosten von insgesamt Fr. 3'000.- werden im Umfang von
Fr. 2'300.- der Beschwerdeführerin auferlegt. Sie werden mit dem ge-
leisteten Kostenvorschuss von Fr. 3'000.- verrechnet. Der Restbetrag
von Fr. 700.-- wird der Beschwerdeführerin nach Eintritt der Rechts-
kraft des vorliegenden Urteils zurückerstattet. Hierzu hat sie dem Bun-
desverwaltungsgericht ihre Bankverbindung oder ihre Postkontonum-
mer anzugeben.
3.
Es wird keine Parteientschädigung zugesprochen.
4.
Dieses Urteil geht an:
- die Beschwerdeführerin (Gerichtsurkunde)
- die Vorinstanz (Ref-Nr.OS 1000220034, Einschreiben)
- das Generalsekretariat UVEK (Gerichtsurkunde)
Für die Rechtsmittelbelehrung wird auf die nächste Seite verwiesen.
Die vorsitzende Richterin: Der Gerichtsschreiber:
Kathrin Dietrich Mario Vena
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Rechtsmittelbelehrung:
Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen nach Eröffnung beim
Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, Beschwerde in öffentlich-rechtli-
chen Angelegenheiten geführt werden (Art. 82 ff., 90 ff. und 100 des
Bundesgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 [BGG, SR 173.110]). Die
Rechtsschrift ist in einer Amtssprache abzufassen und hat die Begeh-
ren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unter-
schrift zu enthalten. Der angefochtene Entscheid und die Beweismittel
sind, soweit sie die beschwerdeführende Partei in Händen hat, beizu-
legen (vgl. Art. 42 BGG).
Versand:
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