B u n d e s v e rw a l t u ng s g e r i ch t
T r i b u n a l ad m i n i s t r a t i f f éd é r a l
T r i b u n a l e am m in i s t r a t i vo f e d e r a l e
T r i b u n a l ad m i n i s t r a t i v fe d e r a l
Décision attaquée devant le TF
Cour I
A-3400/2017
Ar r ê t d u 1 2 j u i n 2 0 1 9
Composition
Raphaël Gani (président du collège),
Michael Beusch, Marianne Ryter, juges,
Alice Fadda (greffière).
Parties
1. A._______
2. B._______
recourantes,
contre
Autorité cantonale de surveillance des fondations
et des institutions de prévoyance,
autorité inférieure.
Objet
Fondation de prévoyance du 3
ème pilier a et de libre
passage ; modification des statuts.
A-3400/2017
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Faits :
A.
En date du 2 juillet 2014, la Commission de haute surveillance de la
prévoyance professionnelle (ci-après : CHS PP) a publié une directive
applicable aux fondations bancaires du 3e pilier a et aux fondations de libre-
passage (Directive D-04/2014). Le chiffre 1.2 de cette directive indique au
sujet du conseil de fondation de ces entités :
« Sous réserve des restrictions ci-après, la banque fondatrice peut désigner
les membres du conseil de fondation et y être elle-même représentée.
Un membre au moins du conseil de fondation ne doit pas être un représentant
de la banque fondatrice ni participer à la gestion ou à la gestion de fortune de
la fondation bancaire. Ce membre ne doit pas non plus être lié
économiquement à la banque fondatrice, à l’entreprise chargée de la gestion
ou à celle chargée de la gestion de la fortune de la fondation. Ce membre est
désigné par le conseil de fondation. »
B.
La Fondation A._______ est inscrite au Registre du commerce du canton
de […] depuis le 16 août 1985. L’article 9 alinéa 1 de ses statuts actuels
indique ce qui suit :
« Le conseil de fondation est composé de un à cinq membres qui sont
désignés par la fondatrice pour une durée de deux ans chaque fois ; ils sont
rééligibles ».
La Fondation B._______ est inscrite au Registre du commerce du canton
de […] depuis le 11 novembre 1994. L’article 8 de ses statuts actuels
indique notamment ce qui suit :
« La Fondation est gérée par un Conseil de fondation (ci-après le Conseil)
composé de trois personnes physiques au moins.
La Fondatrice en nomme le Président et les membres pour un mandat de deux
ans. Ils sont rééligibles.
{…] ».
Par courrier du 16 février 2015, l’Autorité cantonale de surveillance des
fondations et des institutions de prévoyance du canton de […] (ci-après :
C._______) a invité les deux fondations précitées à adapter leurs statuts,
en particulier les articles respectivement 9 et 8 précités, pour les rendre
conforme à la Directive D-04/2014 de la CHS PP. Faute de réponse,
l’autorité précitée a de nouveau enjoint les fondations, par courrier du
A-3400/2017
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12 avril 2016, à effectuer ces modifications. Une rencontre entre les parties
s’est tenue le 10 novembre 2016, au cours de laquelle les représentants
des fondations ont exposé estimer la Directive de la CHS PP comme non
conforme à la loi et par conséquent non applicable. Les fondations ont
encore motivé leur position par un écrit du 13 décembre 2016. C._______
y a répondu par courrier du 31 janvier 2017, estimant en substance être
compétente pour ordonner les modifications de statuts et que les directives
de la CHS PP devaient être appliquées. Finalement, l’autorité inférieure a
par correspondance du 20 février 2017 imparti aux fondations un délai au
15 avril 2017 pour lui faire parvenir un exemplaire de la version modifiée
des statuts conformément à la Directive précitée de la CHS PP.
C.
Par recours déposé le 22 mars 2017, tant la A._______ (ci-après : la
recourante 1) que la B._______ (ci-après : la recourante 2) se sont
adressées au Tribunal administratif fédéral pour contester ce qu’elles
craignaient être une décision du 20 février 2017. Par deux arrêts du 28
mars 2017 (A-1756/2017 et A-1752/2017), celui-ci a déclaré ces recours
irrecevables, faute pour le courrier du 27 février 2017 de constituer une
décision au sens formel, et a transmis le recours à l’autorité inférieure pour
qu’elle rende une décision formelle. Par deux décisions du 29 mai 2017,
C._______ a confirmé sa position en concluant que chacune des
fondations concernées devaient se conformer à la Directive de la CHS PP
et modifier ses statuts dans un délai au 30 juin 2017. Par deux recours
distincts du 14 juin 2017, les fondations ont contesté ces décisions devant
la Cour de céans.
D.
Par décision incidente du juge instructeur du 27 juillet 2017, les deux
recours A-3400/2017 et A 3408/2017 ont été joints sous numéro de
référence A-3400/2017, et la requête d’effet suspensif présentée par les
recourantes a été acceptée.
Les autres faits et arguments des parties seront repris, pour autant que
besoin, dans les considérants en droit du présent arrêt.
Droit :
1.
1.1 Sur la base de l’art. 31, en relation avec l’art. 33 let. i de la loi du 17 juin
2005 sur le Tribunal administratif fédéral (LTAF, RS 173.32) et de l’art. 74
al. 1 de la loi fédérale du 25 juin 1982 sur la prévoyance professionnelle
vieillesse, survivants et invalidité (LPP, RS 831.40), et sous réserve des
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exceptions non réalisées en l’espèce de l’art. 32 LTAF, la cour de céans
est compétente pour connaître des recours contre les décisions de
l’autorité cantonale ou régionale de surveillance des fondations et des
institutions de prévoyance. Il s’agit en l’occurrence d’une décision de
l’autorité cantonale […] (ci-après : autorité inférieure). La procédure devant
le Tribunal administratif fédéral est régie par la loi fédérale du 20 décembre
1968 sur la procédure administrative (PA, RS 172.021), pour autant que la
LTAF n'en dispose pas autrement (art. 37 LTAF).
1.2 Les recourantes, qui sont directement touchées par les décisions
attaquées et qui ont au surplus directement participé à la procédure devant
l'autorité inférieure, ont manifestement qualité pour porter l'affaire devant
le tribunal de céans (cf. art. 48 al. 1 PA). Les décisions attaquées, datées
du 29 mai 2017, ont été notifiées aux recourantes le 31 mai 2019, de sorte
que le délai légal de recours de trente jours (art. 50 al. 1 PA) a été respecté
par le dépôt des recours postés le 14 juin 2017. Les recours ont donc été
formés en temps utile. Munis de conclusions valables et motivées et
accompagné d'une copie de la décision attaquée, ils répondent en outre
aux exigences de forme de la procédure administrative (cf. art. 52 al. 1 PA).
Ils sont dès lors recevables.
1.3 Selon l'art. 49 PA, la recourante peut invoquer la violation du droit
fédéral, y compris l'excès ou l'abus du pouvoir d'appréciation (let. a), la
constatation inexacte ou incomplète des faits pertinents (let. b) et
l'inopportunité, sauf si une autorité cantonale a statué comme autorité de
recours (let. c) (cf. ANDRÉ MOSER/MICHAEL BEUSCH/LORENZ KNEUBÜHLER,
Prozessieren vor dem Bundesverwaltungsgericht, 2e éd., 2013, n. marg.
2.149 ; ULRICH HÄFELIN/GEORG MÜLLER/FELIX UHLMANN, Allgemeines
Verwaltungsrecht, 7e éd., 2016, n. marg. 1146 ss).
1.4 De son côté, le Tribunal administratif fédéral constate les faits et
applique le droit d'office, sans être lié par les motifs invoqués (cf. art. 62
al. 4 PA), ni par l'argumentation juridique développée dans la décision
entreprise (cf. PIERRE MOOR/ETIENNE POLTIER, Droit administratif, vol. II,
3e éd., 2011, ch. 2.2.6.5 p. 300 s.). Les parties doivent toutefois motiver
leur recours (art. 52 PA) et collaborer à l'établissement des faits (art. 13
PA). En conséquence, l'autorité saisie se limite en principe aux griefs
soulevés et n'examine les questions de droit non invoquées que dans la
mesure où les arguments des parties ou le dossier l'y incitent (cf. ATF 122
V 157 consid. 1a ; ALFRED KÖLZ/ISABELLE HÄNER/MARTIN BERTSCHI,
Verwaltungsverfahren und Verwaltungsrechtspflege des Bundes, 3ème éd.,
2013, ch. 1135 s.).
A-3400/2017
Page 5
1.5 Cela étant, le Tribunal exerce son pouvoir d'examen en tenant compte
de celui de l'autorité inférieure. Ainsi, lorsqu'il s'agit de trancher de pures
questions d'appréciation, de même que lorsqu'il s'agit de tenir compte de
circonstances de fait spéciales que l'autorité administrative est, vu sa
compétence propre ou sa proximité avec l'objet du litige, mieux à même de
poser et d'apprécier (cf. ATF 132 II 257 consid. 3.2 ; ATAF 2011/32
consid. 5.6.4), le Tribunal ne substitue pas sans raison suffisante sa propre
appréciation à l'appréciation ou à la compétence technique de l'autorité
inférieure (cf. ATF 136 V 351 consid. 5.1.2 ; JÉRÔME CANDRIAN,
Introduction à la procédure administrative fédérale [...], 2013, n° 189). En
dérogation à l'art. 49 let. c PA, le pouvoir d'examen du Tribunal saisi se
limite en outre à un contrôle du droit, lorsque la cognition de l'autorité
inférieure est restreinte (cf. ATF 138 V 346 consid. 5.5.1 et 135 V 382
consid. 4.2 ; arrêts du TAF A-358/2018 du 10 janvier 2019 consid. 2.1,
A-1130/2016 du 17 novembre 2017 consid. 1.3.1 et A-2668/2015 du
19 mai 2017 consid. 1.3 ; ISABELLE VETTER-SCHREIBER, Berufliche
Vorsorge, Kommentar, 3e éd., 2013, n° 1 ad art. 62).
2.
La décision dont est recours conclut à ce que les recourantes se
conforment à la Directive D-04/2014 de la CHS PP (ci-après : la Directive)
et modifient leurs statuts en conséquence. Dite directive, sur laquelle on
reviendra ultérieurement (infra consid. 4 et 5), prévoit à son chiffre 1.2 que
« un membre au moins du conseil de fondation ne doit pas être un
représentant de la banque fondatrice ni participer à la gestion ou à la
gestion de fortune de la fondation bancaire. Ce membre ne doit pas non
plus être lié économiquement à la banque fondatrice, à l’entreprise chargée
de la gestion ou à celle chargée de la gestion de la fortune de la
fondation. » Les recourantes contestent cette décision invoquant, en
cascade, l’absence de compétence de l’autorité inférieure pour ordonner
une modification de ses statuts (consid. 3 ci-après), l’illégalité de la
Directive en tant que telle (consid. 4 et 5 ci-dessous), puis la contradiction
entre la décision entreprise et les dispositions légales applicables de
l’ordonnance du 18 avril 1984 sur la prévoyance professionnelle vieillesse,
survivants et invalidité (OPP 2, RS 831.441.1) (consid. 6 ci-dessous).
3.
Il y a lieu de déterminer en premier lieu si l’autorité inférieure était
compétente pour rendre la décision ici attaquée, ce que les recourantes
contestent.
A-3400/2017
Page 6
3.1 La surveillance des institutions de prévoyance est réglée aux art. 61 à
62a LPP. En vertu du renvoi de l’art. 89a al. 6 ch. 12 et al. 7 ch. 7 CC (qui
correspond, dans la mesure ici relevante, à l’ancien art. 89a al. 6 ch. 12
dans sa version en vigueur du 1er janvier 2013 au 31 décembre 2015,
respectivement à l’ancien art. 89bis al. 6 ch. 12 dans sa version en vigueur
précédemment), ces dispositions sont également applicables aux
fondations de prévoyance en faveur du personnel, qu’elles soient
soumises ou non à la loi fédérale sur le libre passage dans la prévoyance
professionnelle vieillesse, survivants et invalidité ([LFLP ; RS 831.42] ; cf.
arrêts du TAF A-3479/2016 du 20 août 2018 consid. 2.2.1, A-1183/2017 du
21 décembre 2017 consid. 2.1.2 et A-5358/2016 du 1er mai 2017
consid. 2.2.1 [non publié aux ATAF 2017 V/2]). Conformément à l’art. 61
al. 1 LPP, les cantons respectivement les régions de surveillance
communes (cf. art. 61 al. 2 LPP) désignent l'autorité chargée de surveiller
les institutions de prévoyance et les institutions servant à la prévoyance qui
ont leur siège sur le territoire cantonal.
3.2 Aux termes de l’art. 62 al. 1 LPP, l'autorité de surveillance a pour tâche
de s’assurer que les institutions de prévoyance, les organes de révision
dans la prévoyance professionnelle, les experts en matière de prévoyance
professionnelle et les institutions servant à la prévoyance se conforment
aux dispositions légales et que la fortune est employée conformément à sa
destination ; en particulier : (a) elle vérifie que les dispositions statutaires
et réglementaires des institutions de prévoyance et des institutions servant
à la prévoyance sont conformes aux dispositions légales ; (b) elle exige de
l'institution de prévoyance et de l'institution qui sert à la prévoyance un
rapport annuel, notamment sur leur activité ; (c) elle prend connaissance
des rapports de l'organe de contrôle et de l'expert en matière de
prévoyance professionnelle ; (d) elle prend les mesures propres à éliminer
les insuffisances constatées ; (e) elle connaît des contestations relatives
au droit de l'assuré d'être informé. En outre, l’art. 62 al. 2 LPP (depuis la
modification apportée par la loi fédérale du 19 juin 2015 [Partage de la
prévoyance professionnelle en cas de divorce], en vigueur depuis le
1er janvier 2017 [RO 2016 2313; FF 2013 4341]) prévoit que l'autorité de
surveillance exerce aussi, pour les fondations, les attributions prévues aux
art. 85 à 86b du Code civil suisse du 10 décembre 1907 (CC, RS 210).
Cette dernière disposition prévoit par ailleurs que l'autorité de surveillance
peut, après avoir entendu l'organe suprême de la fondation, apporter des
modifications accessoires à l'acte de fondation lorsque celles-ci sont
commandées par des motifs objectivement justifiés et qu'elles ne lèsent
pas les droits de tiers.
A-3400/2017
Page 7
En vertu de l’art. 62 al. 1 let. d LPP, l’autorité de surveillance a ainsi
notamment pour tâche de prendre les mesures propres à éliminer les
insuffisances constatées. Parmi les mesures à disposition de l'autorité de
surveillance, la doctrine et la jurisprudence distinguent entre mesures
préventives et répressives. Les mesures répressives ont pour but de
rétablir une situation conforme à la loi, alors que les mesures préventives,
par un contrôle régulier de l'activité des institutions de prévoyance, doivent
empêcher des décisions contraires à la loi ou aux statuts et règlements. À
titre de mesure répressive, l'autorité de surveillance peut ainsi sommer les
organes de l'institution de prévoyance de se conformer à la loi, statuts et
règlements, émettre des directives ou leur imposer des charges, annuler
ou modifier des décisions ou des mesures des organes de la fondation,
révoquer et nommer un nouvel organe du Conseil de fondation, nommer
un liquidateur ou un curateur, même provisoirement, et mettre les coûts de
ces mesures à charge de la fondation. L'énumération de ces mesures n'est
pas exhaustive (sur ces questions, voir entre autres ISABELLE VETTER-
SCHREIBER, Staatliche Haftung bei mangelhafter BVG-Aufsichtstätigkeit,
1996 [ci-après cité : VETTER-SCHREIBER, Staatliche Haftung], p. 61 ; HANS
MICHAEL RIEMER/GABRIELA RIEMER-KAFKA, Das Recht der beruflichen
Vorsorge in der Schweiz, 2e éd., 2006, p. 31 s.).
L'autorité de surveillance, dans le cadre des mesures répressives, peut
intervenir à l'encontre d'une institution de prévoyance seulement s'il y a
une violation des dispositions légales, statutaires ou règlementaires. Un
examen plus large de l'activité de l'institution de prévoyance par l'autorité
de surveillance constitue une violation du principe de l'autonomie de la
fondation (cf. ATF 112 II 97 consid. 2 ; ISABELLE VETTER-SCHREIBER,
Staatliche Haftung, p. 65).
Les mesures de surveillance peuvent également être mises en œuvre à
titre préventif, c’est-à-dire en vue de garantir que les institutions de
prévoyance se conforment aux dispositions légales et statutaires par
exemple en mettant en demeure l'organe suprême de l'institution de
prévoyance ou en annulant des décisions de ce dernier (cf. arrêt du TAF
A-5358/2016 précité consid. 2.2.2 [non publié aux ATAF 2017 V/2] ; MARC
HÜRZELER/JÜRG BRÜHWILER, Obligatorische berufliche Vorsorge, in :
Meyer [édit.], Schweizerisches Bundesverwaltungsrecht, Soziale
Sicherheit, 3e éd., 2016, p. 2029 ss, p. 2089 n. marg. 78). Dans ce cadre
également, l’autorité de surveillance est tenue de respecter le pouvoir
d’appréciation des organes de la fondation et ne peut intervenir qu’en cas
d’excès ou d’abus de ce pouvoir (cf. arrêts du TAF A-3479/2016 précité
consid. 2.2.2, A-5358/2016 précité consid. 2.2.2 [non publié aux ATAF
A-3400/2017
Page 8
2017 V/2] et A-1130/2016 précité consid. 2.4 ; HÜRZELER/BRÜHWILER, op.
cit., p. 2088 n. marg. 77 ; RIEMER/RIEMER-KAFKA, op. cit., § 2 p. 63
n. marg. 99, avec références à la jurisprudence du TF).
3.3 En l’occurrence, l’autorité inférieure a fait usage de la compétence que
la loi lui attribue en donnant des instructions aux fondations recourantes.
Si l’usage de mesures répressives n’est certes justifié que dans le but de
rétablir une situation conforme à la loi (cf. consid. 3.2 ci-avant), tel était
cependant bien le sens en l’espèce de l’intervention de l’autorité inférieure,
qui a sommé les recourantes de modifier leurs statuts respectifs, après par
ailleurs les avoir entendues dans leurs explications. Elle a procédé de la
sorte non pas tant pour faire respecter une directive émise par la CHS PP,
mais parce que les exigences matérielles édictées dans cette directive
correspondaient – selon elle à tout le moins – aux exigences légales
minimales. Il n’importe pas à ce stade de déterminer si ces mesures sont
justifiées ou pas – ce sera fait ci-après consid. 4 à 6 -, mais bien de vérifier
que les mesures répressives ordonnées par l’autorité inférieure
poursuivaient bien un but de mise en conformité légale et ne constituaient
pas une intervention excessive dans la sphère d’autonomie des
recourantes. Par conséquent, sur le plan de la procédure, il ne peut être
reproché à l’instance inférieure d’avoir outrepassé ses compétences, de
telle sorte que le grief d’incompétence soulevé par les recourantes doit être
écarté.
4.
Les recourantes invoquent ensuite une absence de compétence de la CHS
PP pour émettre la Directive ici en cause, ainsi que son illégalité. Plus
précisément (Recours, pp. 12ss), tout en admettant une compétence de la
CHS PP pour émettre des directives, les recourantes sont d’avis que cette
compétence est limitée aux fins de garantir une application uniforme et
respectueuses du droit fédéral. En cela, les recourantes ne font rien valoir
d’autre que l’absence de conformité de la Directive au droit fédéral et non
pas un défaut de compétence fonctionnelle de la CHS PP. En tant que tel,
ce grief se confond avec celui traité ci-dessous (consid. 5) sur l’illégalité de
la décision entreprise.
Il y a donc lieu de déterminer au préalable si la Directive de la CHS PP doit
respecter la loi ou si elle peut reposer sur une délégation législative. En
effet, le principe de la légalité exige, comme principe de base de l'action de
l'administration au sens large, dont fait partie la CHS PP, une norme
générale et abstraite de droit public (une « loi au sens matériel » ; cf. art. 5
al. 1 de la Constitution fédérale de la Confédération suisse du 18 avril 1999
A-3400/2017
Page 9
[Cst., RS 101]). On parle de délégation législative lorsque le législateur
autorise ou charge le pouvoir exécutif d'édicter lui-même de telles
dispositions.
4.1 On classe habituellement les ordonnances du Conseil fédéral en
plusieurs catégories. L’une d’elle distingue entre les ordonnances
d'exécution et de substitution, même s'il est vrai que les ordonnances
présentent le plus souvent un contenu mixte, fait à la fois de simples règles
d'exécution et de règles primaires (cf. PASCAL MAHON, in : Aubert/Mahon
[édit.], Petit commentaire de la Constitution fédérale de la Confédération
suisse du 18 avril 1999, 2003, p. 1380 ad art. 182 ; ATAF 2009/6
consid. 5.1 ; pour plus de détails, voir arrêt du TAF A-6777/2013 du 9 juillet
2015 consid. 2.1.1 et 2.1.2 et réf. cit.). La distinction entre règles primaires
et règles secondaires peut prêter à discussion. Elle est néanmoins
importante quant à l'exigence de la base légale : une délégation législative
est indispensable pour que l'auteur de l'ordonnance puisse adopter des
règles primaires (cf. ATF 134 I 322 consid. 2.4 ; arrêts du TAF A-4357/2015
du 10 juillet 2017 consid. 2.1.1, A-6777/2013 précité consid. 2.1.2.2 et
A-5414/2012 du 19 juin 2014 consid. 2.3.2.2 ; PIERMARCO ZEN-RUFFINEN,
Droit administratif, Partie générale et éléments de procédure, 2013,
n. marg. 56). Dans une jurisprudence abondante, le Tribunal fédéral a
défini les exigences posées par la Constitution pour la délégation de
compétences législatives (cf. ZEN-RUFFINEN, op. cit., n. marg. 55 et jurisp.
cit.).
4.2 L'art. 164 al. 2 Cst. concrétise le principe de la délégation législative,
admis en droit fédéral (cf. ATF 134 I 322 consid. 2.4 ; ZEN-RUFFINEN, op.
cit., n. marg. 218). Le Tribunal fédéral soumet la délégation de
compétences législatives horizontale au respect de quatre conditions, qui
ont elles-mêmes valeur constitutionnelle. De manière générale, une
délégation législative est admissible lorsque :
– elle n'est pas exclue par la Constitution fédérale (art. 164 al. 2 Cst.) ;
– elle figure dans une loi formelle fédérale (art. 164 al. 2 Cst.) ou
cantonale ;
– elle se limite à une matière déterminée et bien délimitée ;
– elle énonce elle-même les points essentiels sur lesquels doit porter la
matière à réglementer (cf. ATF 118 Ia 245 [traduit in : SJ 1993 76]
consid. 3 ; arrêts du TAF A-4357/2015 précité consid. 2.2.1,
A-6777/2013 précité consid. 2.2.1 et A-5414/2012 précité
consid. 2.4.1 ; ZEN-RUFFINEN, op. cit., n. marg. 220 ; ANDREAS AUER et
A-3400/2017
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AL., Droit constitutionnel suisse, Vol. I, 3e éd., 2013 [ci-après cité: AUER
et AL., vol. I], n. 1982 ; ULRICH HÄFELIN et AL., Schweizerisches
Bundesstaatsrecht, 9e éd., 2016, p. 601 n. 1856-1857, p. 608 n. 1872).
4.3 L'admissibilité de la délégation législative en droit fédéral dépend du
respect des conditions auxquelles la Constitution et la jurisprudence du
Tribunal fédéral la soumettent (art. 164 al. 2 Cst. ; voir consid. 4.1 ci-
avant). La particularité de la délégation législative en droit fédéral tient à ce
que le Tribunal fédéral est tenu d'appliquer la loi fédérale dans laquelle elle
figure. On précisera ici que l'expression « Tribunal fédéral » vise aussi le
Tribunal administratif fédéral (cf. AUER et AL., vol. I, n. 1934). Selon la
formule jurisprudentielle consacrée, l'art. 190 Cst. empêcherait le Tribunal
fédéral « de contrôler si la délégation elle-même est admissible ». Le
Tribunal fédéral est en principe habilité à examiner, dans un cas particulier,
si le législateur a respecté les conditions de la délégation législative. S'il
arrive à la conclusion que tel n'est pas le cas, il doit cependant s'en tenir à
cette délégation, c'est-à-dire l'appliquer (cf. arrêts du TAF A-4357/2015
précité consid. 2.2.4.1, A-6777/2013 précité consid. 2.2.5 et A-5414/2012
précité consid. 2.4.5 ; AUER et AL., vol. I, n. 1983 ; HÄFELIN ET AL., op. cit.,
p. 686 n. 2096 ss).
En effet, conformément à l'art. 190 Cst., le juge ne peut examiner la
constitutionnalité des lois fédérales et, par voie de conséquence, des
normes de délégation qu'elles contiennent. Ainsi, lorsqu'il s'agit, par
exemple, d'une ordonnance dépendante fondée sur une délégation
législative prévue dans la loi, le juge se contente d'examiner si le but fixé
par la loi peut être atteint par la réglementation adoptée et si le Conseil
fédéral et/ou son sous-délégataire a usé de son pouvoir d'appréciation
conformément au principe de la proportionnalité (cf. ATF 117 III 44
consid. 2b ; MAHON, op. cit., n° 13 ad art. 190 Cst. ; HÄFELIN et AL., op. cit.,
p. 93 n. 408a ; arrêts du TAF A-4357/2015 précité consid. 2.2.4.1,
A-6777/2013 précité consid. 2.2.5 et A-5414/2012 précité consid. 2.4.5).
4.4 La CHS PP exerce la haute surveillance sur les autorités de
surveillance (cantonales ou régionales) et peut notamment émettre des
directives destinées à garantir que les autorités de surveillance exercent
leur activité de manière uniforme (art. 64a al. 1 let. a LPP ; cf. FF 2007
5395 et 5399 ss). Sur cette base, la CHS PP a édicté notamment la
Directive D-04/2014 du 2 juillet 2014 relative aux fondations du pilier 3a et
de libre passage. Il résulte de ce qui précède que la CHS PP était
matériellement compétente pour édicter la Directive en cause. Toutefois,
comme le relèvent à juste titre les recourantes, le législateur n’a ni
A-3400/2017
Page 11
explicitement, ni implicitement délégué à la CHS PP la compétence
d’édicter des règles de droit primaire. Il n’y a pas, à l’art. 64a LPP, de base
pour une délégation législative en faveur de la CHS PP. Il n’en résulte
cependant aucune autre conséquence en l’espèce que celle du respect
nécessaire par la Directive des dispositions légales supérieures. Dès lors
que la CHS PP n’a pas la compétence pour elle-même d’édicter des règles
de droit, elle doit, en fixant sa pratique dans une directive, respecter les
dispositions légales applicables. Ainsi, en l’occurrence, faute de délégation
législative, la Directive en cause doit être qualifiée d’ordonnance
administrative.
5.
5.1 Afin d'assurer l'application uniforme de certaines dispositions légales,
l'administration peut expliciter l'interprétation qu'elle leur donne dans des
ordonnances administratives (directives, circulaires, instructions ; cf. ATF
121 II 473 consid. 2b ; MOOR/POLTIER, op. cit., n° 2.8.3.1 s. p. 421 ss). La
fonction principale de ces ordonnances est de garantir l'unification et la
rationalisation de la pratique. Ce faisant, elles permettent également
d'assurer l'égalité de traitement et la prévisibilité administrative et facilite
aussi le contrôle juridictionnel (cf. ATF 131 V 42 consid. 2.3 ; ATAF 2009/15
consid. 5.1 ; arrêts du TAF A-4357/2015 précité consid. 2.5 et A-6982/2013
du 24 juin 2015 consid. 2.2 ; HÄFELIN/MÜLLER/UHLMANN, op. cit.,
n. marg. 83 ; MOOR/POLTIER, op. cit., n° 2.8.3.3 p. 425 s.). Tel est le cas en
l’espèce de la Directive D-04/2014 du 2 juillet 2014 relative aux Fondations
du pilier 3a et fondations de libre passage (cf. consid. 4 ci-avant).
5.2 Les ordonnances administratives n'ont pas force de loi et ne lient ni les
administrés, ni les tribunaux. Elles ne dispensent pas l’administration de se
prononcer à la lumière des circonstances du cas d'espèce, mais servent
tout au plus à créer une pratique administrative uniforme et présentent à
ce titre une certaine utilité. Elles ne peuvent en outre sortir du cadre fixé
par la norme supérieure qu'elles sont censées concrétiser. En d'autres
termes, à défaut de lacune, les ordonnances administratives ne peuvent
prévoir autre chose que ce qui découle de la législation ou de la
jurisprudence (cf. ATF 141 V 175 consid. 4.1 et 138 II 536 consid. 5.4.3 ;
arrêts du TAF A-4357/2015 précité consid. 2.5 et A-6982/2013 précité
consid. 2.2). Cela étant, dans la mesure où elles assurent une
interprétation correcte et équitable des règles de droit, le juge les prendra
en considération (cf. ATF 138 II 536 consid. 5.4.3 et 133 II 305 consid. 8.1 ;
arrêts du TAF A-4357/2015 précité consid. 2.5 et A-5099/2015 du
20 janvier 2016 consid. 1.6 ; HÄFELIN/MÜLLER/UHLMANN, op. cit.,
n. marg. 84 ; MOOR/POLTIER, op. cit., n° 2.8.3.2 s. p. 424 ss). On parle de
A-3400/2017
Page 12
« pratique » pour désigner la répétition régulière et constante dans
l'application d'une norme par les autorités administratives de première
instance. Les pratiques ne peuvent être source du droit et ne lient pas le
juge. Elles peuvent néanmoins avoir directement un effet juridique, par le
biais du principe de la confiance ou de l'égalité de traitement (cf. MOOR/
POLTIER, op. cit., n° 2.1.3.3 p. 89). Une pratique bien établie acquiert en
outre un poids certain.
5.3 Le contrôle préjudiciel d’une ordonnance administrative appartient à
toutes les autorités, fédérales aussi bien que cantonales, chargées de les
appliquer. Il ne s'agit d'ailleurs pas d'une faculté, mais d'une obligation :
l'autorité qui refuse d'examiner la régularité d'une ordonnance
administrative, alors même que le recourant a soulevé valablement un tel
grief, commet un déni de justice.
En cas d'admission du recours cependant, le juge ne pourra pas annuler
l'ordonnance qu'il estime inconstitutionnelle ou non conforme à la loi. Il
refusera simplement de l'appliquer et cassera la décision fondée sur elle.
Il appartiendra ensuite à l'auteur de l'ordonnance de la modifier ou de
l'abroger formellement, pour rétablir une situation conforme au droit (cf.
AUER et AL., vol. I, n. 1967 s. ; HÄFELIN et AL., op. cit., p. 686 n. 2096 ; arrêts
du TAF A-6777/2013 précité consid. 2.2.2 et A-5414/2012 précité
consid. 2.4.2).
5.4 En l’occurrence, la légalité de la Directive D-04/2014 de la CHS PP n’a
donc pas à être contrôlée de manière abstraite. Dès lors que la Cour de
céans a considéré que la CHS PP était matériellement compétente pour
rendre publique cette directive, le présent litige ne peut pas avoir pour objet
un contrôle abstrait de la directive. Ce n’est que son application concrète
dans un cas d’espèce qui pourrait être considérée comme contraire au
droit. Dans cette hypothèse, ce n’est pas tant la légalité de la Directive qui
serait mise en cause que sa concrétisation dans la décision administrative.
6.
C’est à cet examen qu’il y a lieu de procéder dans le présent considérant.
La décision entreprise tend à contraindre les recourantes à modifier leurs
statuts en ce sens qu’un membre au moins du conseil de fondation ne doit
ni être un représentant de la banque fondatrice, ni participer à la gestion
ou à la gestion de fortune de la fondation bancaire. Ce membre ne devrait
pas non plus être lié économiquement à la banque fondatrice, à l’entreprise
chargée de la gestion ou à celle chargée de la gestion de la fortune de la
fondation. Ce faisant, l’autorité inférieure a appliqué les exigences
A-3400/2017
Page 13
découlant de l’art. 51b LPP et de l’art. 48h OPP 2 aux fondations
recourantes. Il convient par conséquent de contrôler dans un premier
temps que ces dispositions soient bien applicables aux fondations
bancaires du 3e pilier a et aux fondations de libre passage (consid. 6.1)
puis si tel est bien le cas, de vérifier que le sens qu’a donné à ces
dispositions l’autorité inférieure est conforme au droit (consid. 6.2).
6.1
6.1.1 Les recourantes contestent l’applicabilité des dispositions précitées
aux fondations bancaires du 3e pilier a et aux fondations de libre passage.
Il y a lieu de distinguer les dispositions applicables à une fondation
bancaire de 3e pilier a (Recourante 1) de celles applicables à une fondation
de libre passage (Recourante 2).
D’un côté, pour ce qui est de la Recourante 1 (A._______), l’art. 5 de
l’Ordonnance sur les déductions admises fiscalement pour les cotisations
versées à des formes reconnues de prévoyance du 13 novembre 1985 (RS
831.461.3 ; ci-après : OPP 3) renvoie à son article 3, pour ce qui est du
placement, à une application par analogie des art. 49 à 58 OPP 2. Or,
l’art. 49a OPP 2 rend l’organe suprême de la fondation responsable de
« prendre les mesures organisationnelles appropriées pour l'application
des art. 48f à 48l. » Ces dispositions, au surplus, font référence de manière
large à toute « institution de prévoyance ou institution servant à la
prévoyance ». On retiendra ainsi que l’OPP 3 qui est directement
applicable à la Recourante 1 renvoie à l’OPP 2 pour ce qui est des mesures
organisationnelles, au nombre desquelles figurent l’art. 48h OPP 2 dont
l’application est ici litigieuse.
De l’autre côté, le texte clair de l’art. 89a al. 6 ch. 8 CC rend directement
applicable l’art. 51b LPP (« l'intégrité et la loyauté des responsables, les
actes juridiques passés avec des personnes proches et les conflits
d'intérêts (art. 51b, 51c et 53a) » à toutes les fondations de prévoyance en
faveur du personnel dont l'activité s'étend au domaine de la prévoyance
vieillesse, survivants et invalidité et qui sont soumises à la LFLP. Tel est
bien le cas de la Recourante 2 (B._______). Au surplus, pour cette
dernière, les dispositions de l’OPP 2 concrétisant l’art. 51b LPP, elles lui
sont donc également opposables.
6.1.2 C’est également la position soutenue par l’Office fédéral des
assurances sociales (OFAS) qui a pris position dans ce sens (Bulletin de
la prévoyance professionnelle n° 125 du 14 décembre 2011, ch. 816) :
A-3400/2017
Page 14
« Réforme structurelle : application des nouvelles dispositions de l’OPP 2 aux
institutions de libre passage et à celles du pilier 3a
L’OFAS a dû répondre à la question de savoir si les dispositions introduites
dans l’OPP 2 par la réforme structurelle sont applicables aux institutions de
libre passage et à celles du pilier 3a. Cette question est légitime dès lors que
l’OPP 2 parle tantôt d’« institutions de prévoyance », tantôt d’« institutions » et
parfois également d’« institutions servant à la prévoyance ». Compte tenu du
texte ainsi que de la systématique de l’ordonnance, les nouvelles dispositions
suivantes de l’OPP 2 sont applicables aux institutions de libre passage et du
pilier 3a :
[…] Art. 48f – 48l, concernant l’intégrité et la loyauté des responsables : ces
articles s’appliquent par analogie aux institutions de libre passage et à celles
du pilier 3a. Les art. 48f et 48g le mentionnent expressément. S’agissant des
autres prescriptions relatives à l’intégrité et la loyauté, leur application aux
institutions de libre passage et à celles du pilier 3a découle du renvoi contenu
aux art. 19a OLP et 5 OPP 3 à l’art. 49a OPP 2, ce dernier renvoyant quant à
lui aux art. 48f à 48l OPP 2. Ces articles doivent être respectés par les
institutions de libre passage et celles du pilier 3a, tout comme devaient l’être
les prescriptions sur la loyauté dans la gestion de la fortune en vigueur
jusqu’au 31 juillet 2011. »
6.1.3 Les recourantes font valoir à cet égard, et malgré les renvois précités,
que les règles contenues aux art. 51b LPP et 48h OPP 2 ont été conçues
par le législateur pour des institutions de prévoyance servant des
prestations au sens de la LPP et pas pour des institutions servant à la
prévoyance professionnelle, comme le sont les fondations bancaires de
3e pilier a ou les fondations de libre passage. Ils indiquent en citant les
travaux législatifs que ces dernières ne sont jamais mentionnées comme
visées par les règles de la réforme structurelle. En outre, les règles des
art. 51b LPP et 48h OPP 2 relatives à l’intégrité et la loyauté dans la gestion
des fonds devant servir à la prévoyance ne pourraient pas être appliquées
aux recourantes dès lors qu’elles ne gèrent pas elles-mêmes des fonds
contrairement à des institutions servant directement des prestations au
sens de la LPP. En l’absence de gestion de fortune par les recourantes,
l’applicabilité de ces dispositions seraient dénuées de pertinence.
6.1.4 Les différentes dispositions précitées du CC, de la LPP et de l’OPP 2
n’emploient pas toutes une terminologie uniforme. Elles se réfèrent en
principe à « l’institution de prévoyance », parfois à « l’institution servant à
la prévoyance professionnelle », parfois aux deux termes. Le terme exact
utilisé n’est en réalité pas déterminant. Du point de vue de la bonne
gouvernance, peu importe en définitive de savoir si la loi se réfère
explicitement aux institutions « servant » à la prévoyance. De tout temps,
le législateur n’a pas voulu prévoir des instruments différents à l’encontre
A-3400/2017
Page 15
des institutions de prévoyance et des institutions servant à la prévoyance.
Lors des différents débats parlementaires, il n’y jamais été question
d’exclure certaines institutions d’un assujettissement aux règles de bonne
gouvernance. C’est bien plus la concision qui a probablement motivé ces
choix sémantiques, aux dépens de la clarté de la loi.
Ainsi, et malgré un usage abondant par le législateur de la technique du
renvoi législatif dans ce cadre, force est de constater que les art. 51b LPP
et 48h OPP 2 sont donc applicables, que ce soit par un renvoi direct pour
la Recourante 2 ou par un renvoi « par analogie » pour la Recourante 1.
C’est le lieu de rappeler que le renvoi législatif et l’application d’une
disposition « par analogie » sont des techniques répandues dans le
domaine de la surveillance des institutions de prévoyance (voir en autres
l’ATF 140 V 304 du 24 juin 2014 [admettant que l’art. 52 LPP en matière
de responsabilité est applicable par analogie aux fonds patronaux de
bienfaisance, par le renvoi de l'art. 89a al. 6 ch. 6 CC]). Certes, les
particularités que présentent les fondations recourantes en tant que
fondations bancaires du 3e pilier a et de libre passage doivent être prises
en considération dans l’application, par analogie, des dispositions sur
l’intégrité et la loyauté, introduites par la réforme structurelle de la LPP.
Certes encore, la voie suivie par le législateur pour rendre ces dispositions
applicables peut être qualifié de tortueux. Il n’est cependant pas possible
d’admettre que le législateur aurait voulu exclure ces types de fondations
du cercle des entités concernées par son objectif d’amélioration de
l’« organisation administrative » de la prévoyance professionnelle. Ces
dispositions de la LPP et de l’OPP 2 limitent toutefois considérablement la
liberté des institutions de prévoyance dans le choix des membres de leur
conseil de fondation et ce, afin de renforcer la protection juridique tant des
affiliés que de leurs ayants droit. Mais cette densité normative, déjà relevée
par la doctrine dans le passé lors de précédentes modifications de la LPP
et de l’art. 89bis CC (cf. PIERRE-YVES GREBER, Devoirs de fidélité et de
loyauté d’une caisse de pension, in : RITA TRIGO TRINDADE/MARTIN
ANDERSON, Institutions de prévoyance : devoirs et responsabilité civile,
2006, p. 94) s’inscrit dans un processus global d’amélioration de la bonne
gouvernance des institutions servant à la prévoyance dans un sens large.
Ces considérations, développées dans le domaine de la prévoyance du
2e pilier, sont susceptibles de s'appliquer également dans le champ
d'application de la prévoyance individuelle liée. Dans la mesure où le
2e pilier et le 3e pilier lié (3a) servent tous les deux, que ce soit sous une
forme collective ou à titre individuel, à la prévoyance professionnelle, il
convient en effet de donner aux notions de base utilisées dans les deux
A-3400/2017
Page 16
régimes une acception identique (cf. arrêt TF 9C_218/2015 du 15 octobre
2015 consid. 6.2)
6.1.5 On ne voit pas en quoi les fondations bancaires du 3e pilier a et les
fondations de libre passage devraient être exclues de cet objectif de bonne
gouvernance. On retiendra donc que la diversité des formes d’institutions
de prévoyance ou servant des prestations justifie une forme
d’interprétation harmonisée des règles de bonne gouvernance et qu’à
aucun moment le législateur n’a voulu exclure les fondations du 3e pilier a
ou de libre passage. Il convient bien plus de tenir compte des différents
éléments invoqués ci-dessus et du fait que cette application n’est que
« indirecte » ou « par analogie » dans l’interprétation des dispositions.
Il résulte de ce qui précède que contrairement à ce que soutiennent les
recourantes, les règles issues des art. 51b LPP et 48h OPP 2 sont bel et
bien applicables également aux fondations bancaires de 3e pilier a et de
libre passage.
6.2 Il reste cependant à déterminer comment appliquer ces dispositions
légales et réglementaires dans le cas spécifique des fondations bancaires
de 3e pilier a et de fondations de libre passage. Il s’agit ainsi d’examiner si
c’est à bon droit que l’autorité inférieure a sommé les recourantes de
modifier leurs statuts pour les rendre conformes à la Directive de la CHS
PP. Plus spécifiquement, il faut vérifier si l’application des art. 51b LPP et
48h OPP 2 aux recourantes doit avoir pour conséquence de les contraindre
à ce qu’un membre au moins de leur conseil de fondation soit indépendant
de la banque. Pour ce faire, il y a lieu d’examiner premièrement d’une
manière générale les dispositions applicables (consid. 6.2.1 ci-dessous),
puis dans un second temps de contrôler si l’application qu’a faite de ces
dispositions l’autorité inférieure est conforme au droit, compte tenu de sa
marge d’appréciation (consid. 6.2.2 ci-dessous).
6.2.1 C’est le lieu de rappeler que dans le cadre de la réforme structurelle,
qui visait notamment à renforcer la surveillance des institutions de
prévoyance et à améliorer la gouvernance (cf. FF 2007 5393 ; MEINRAD
PITTET/CLAUDE CHUARD, La prévoyance professionnelle suisse depuis ses
origines, 2013, p. 343 s.), l’art. 51b LPP a été introduit et est en vigueur
depuis le 1er août 2011 (RO 2011 3393) avec pour note marginale
« Intégrité et loyauté des responsables ». Cette disposition prévoit :
« 1 Les personnes chargées de gérer ou d'administrer l'institution de
prévoyance ou sa fortune doivent jouir d'une bonne réputation et offrir toutes
les garanties d'une activité irréprochable.
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Page 17
2 Elles sont tenues, dans l'accomplissement de leurs tâches, de respecter le
devoir de diligence fiduciaire et de servir les intérêts des assurés de l'institution
de prévoyance. A cette fin, elles veillent à ce que leur situation personnelle et
professionnelle n'entraîne aucun conflit d'intérêts. »
Selon le Message du Conseil fédéral (FF 2007 5408), cette disposition
devient le reflet dans la loi de l’art. 48h OPP 2 en exigeant des personnes
chargées de gérer une « institution de prévoyance » ou d’administrer sa
fortune qu’elles jouissent d’une bonne réputation et offrent toutes les
garanties d’une activité irréprochable. A suivre l’intention initiale du
législateur, l’introduction dans la loi de cette disposition devait permettre à
une autorité de surveillance « de relever de leurs fonctions d’éventuels
"moutons noirs" de la branche. La bonne réputation et la garantie d’une
activité irréprochable se réfèrent à l’exercice des tâches de la personne.
Pour dénier la bonne réputation d’une personne, il faut être en présence
d’un délit d’une certaine gravité, par exemple un délit d’ordre financier
commis par la personne dans le cadre de ses fonctions. Par contre, de
simples contraventions, liées par exemple à la circulation routière, ne sont
pas, a priori, de nature à remettre en question la bonne réputation d’un
gérant ou d’un administrateur. L’al. 2 énonce une chose qui au fond devrait
aller de soi : les organes et les employés d’une institution de prévoyance
doivent toujours faire passer les intérêts de cette dernière avant leurs
intérêts personnels. »
L’art. 48h OPP 2 intitulé « Prévention des conflits d'intérêts » prévoit :
« 1 Les personnes externes chargées de la gestion ou de la gestion de la
fortune et les ayants droit économiques des entreprises chargées de ces
tâches ne peuvent pas être membres de l'organe suprême de l'institution.
2 Les contrats de gestion de fortune, d'assurance et d'administration passés
par l'institution pour la mise en œuvre de la prévoyance professionnelle
doivent pouvoir être résiliés au plus tard cinq ans après avoir été conclus sans
préjudice pour l'institution. »
La problématique ici en cause de gestion des conflits d’intérêts est déjà
ancienne. Plusieurs dispositions de la LPP dans sa version initiale du
25 juin 1982 visaient ainsi à prévenir les risques de conflits d’intérêts et
assurer une bonne gouvernance d’ordre organisationnelle, notamment
l’art. 50 LPP. La crise des marchés financiers de 2000 à 2003, notamment,
a suscité une réflexion sur la solidité des structures de prévoyance
professionnelle, le renforcement de la surveillance et la bonne
gouvernance de l’organe suprême devenant clairement des sujets de
préoccupation (cf. JACQUES-ANDRÉ SCHNEIDER in : Commentaire LPP et
A-3400/2017
Page 18
LFLP, 2010, Introduction générale, n° 175, p. 63). Lors de la 1ère révision
de la LPP, cet aspect a été renforcé notamment par l’introduction de la
gestion paritaire des organes suprêmes lors de l’adoption de l’art. 51 LPP
(en vigueur depuis le 1er avril 2004 [RO 2004 1677; FF 2000 2495]). En
2006 déjà, la question de l’organisation de l’organe pilotant une institution
de sécurité sociale est considérée comme actuelle, les devoirs de fidélité
et de loyauté de ceux qui les pilotent faisaient déjà l’objet d’une protection
utile (cf. PIERRE-YVES GREBER, Devoirs de fidélité et de loyauté d’une
caisse de pension, in : TRIGO TRINDADE/ANDERSON, op. cit., p. 94). Dans le
Message concernant la réforme structurelle (FF 2007 5381, précité), un
des objectifs du Conseil fédéral consistait précisément à la protection
contre les conflits d’intérêts. La réforme introduit formellement une
dissociation des rôles entre les personnes en charge du placement ou de
la gestion de la fortune et celles siégeant dans l’organe suprême de
l’institution de prévoyance.
En 2008, la Commission de surveillance PP (organe dont la CHS PP est le
successeur) constatant la survenance de conflits d’intérêts « dans les
fondations collectives, par exemple lorsqu’une entreprise, représentée par
des délégués ayant le droit de vote dans le conseil de fondation de
l’institution de prévoyance, reçoit aussi des mandats de l’institution de
prévoyance », contraignit les institutions de prévoyance à adopter des
bases réglementaires de façon à empêcher a priori la survenance même
d’un conflit d’intérêts (cf. Bulletin de la prévoyance professionnelle, n° 104,
ch. 629 « Conflits d’intérêts - Communication de l’autorité exerçant la
surveillance directe de la Confédération »). C’est pourquoi la Surveillance
PP a exigé, pour toutes les fondations collectives nouvellement fondées,
que l’organisation garantisse l’exclusion des doubles fonctions. En
particulier, il n’a plus été admis que les personnes en charge du placement
de la fortune ou de la gestion d’affaires siègent au conseil de fondation. De
même, les organes de contrôle (experts en prévoyance professionnelle,
organe de contrôle) ne devaient plus être membres du conseil de
fondation. Ce mouvement de prise de conscience progressive de la
nécessité d’une bonne gouvernance s’est encore concrétisé par l’adoption
lors de la réforme structurelle déjà évoquée et en particulier de l’art. 51b
LPP (en vigueur depuis le 1er août 2011).
6.2.2 Selon l’autorité inférieure, reprenant ainsi matériellement à son
compte le contenu de la Directive D-04/2014 de la CHS PP, l’application
des dispositions précitées de la LPP et de l’OPP 2 aux fondations
recourantes aurait pour conséquence que ces dernières devraient modifier
leur statut pour exiger qu’un membre au moins soit externe à la banque
A-3400/2017
Page 19
fondatrice (cf. consid. 2 ci-dessus). En cela, l’autorité inférieure admet
implicitement à tout le moins que les dispositions précitées de la LPP et de
l’OPP 2 ne s’appliquent pas telles quelles, mais bien par analogie, sous
une forme assouplie, en quelque sorte. En effet, une reprise mot à mot de
l’art. 48h OPP 2 dans le cadre des fondations bancaires de 3e pilier a et de
libre passage empêcherait purement et simplement les employés de la
banque fondatrice et gérante des fonds de participer aux conseils des
fondations. La raison en est que cette double casquette de gérante des
fonds et de responsable de la délégation présente des risques de conflits
d’intérêts. La Directive D-04/2014 d’ailleurs tient compte de cette spécificité
en précisant (ch. 5.1.2) :
« Conformément à l’art. 48h, al. 1, OPP 2, les personnes externes chargées
de la gestion ou de la gestion de fortune ou les ayants droits économiques des
entreprises chargées de ces tâches ne peuvent pas être membres de l’organe
suprême de l’institution. Le terme ici utilisé "d’institution" n’est pas réservé aux
seules institutions de prévoyance, mais vise également d’autres institutions,
dont le but est de servir à la prévoyance. Par conséquent, conformément la
teneur de l’art. 48h, al. 1, OPP 2, la banque fondatrice d’une fondation du pilier
3a ne devrait pas être représentée dans le conseil de fondation si elle est
responsable de la gestion ou de la gestion de fortune. Ou alors, pour être
représentée dans le conseil de fondation, elle devrait renoncer à la gestion et
à la gestion de fortune.
Cependant, la situation d’une fondation du pilier 3a est différente de celle d’une
institution de prévoyance. Une fondation du pilier 3a est choisie librement par
le preneur de prévoyance. Lorsqu’il choisit la fondation d’une banque, il
s’attend à ce que son avoir de prévoyance soit placé auprès de cette banque
ou par celle-ci. Le conflit d’intérêts qui normalement devrait être évité par
l’application de l’art. 48h, al. 1, OPP 2 est accepté par le preneur de
prévoyance. Dans cette constellation, le preneur d’assurance peut s’attendre
à ce que la banque fondatrice soit représentée au conseil de fondation, étant
donné que la fondation bancaire donne l’impression, dans ses présentations
publicitaires, qu’elle est gérée par la banque fondatrice. En outre, le preneur
de prévoyance a la possibilité de changer de fondation en tout temps,
contrairement à ce qui se passe avec l’institution de prévoyance. On peut donc
en déduire que la banque responsable de la gestion et/ou de la gestion de
fortune d’une fondation du pilier 3a peut être représentée dans le conseil de
fondation. »
6.2.3 Contre cette interprétation, les recourantes font valoir que l’obligation
qui leur a été notifiée de modifier leurs statuts ne fait pas de sens car les
fondations bancaires de 3e pilier a et les fondations de libre passage ne
seraient pas sujettes à des conflits d’intérêts. Ainsi, ces fondations ne
gérant en principe pas elles-mêmes de fortune, elles ne seraient pas
exposées à des conflits d’intérêts. Selon elles, les preneurs d’assurance
ne sont pas conscients du fait qu’ils sont contractuellement liés à une
A-3400/2017
Page 20
fondation – personne morale – indépendante de la banque fondatrice et
que ce n’est que la gestion des avoirs qui est confié par la première à la
seconde.
6.2.4 Les griefs des recourantes doivent être écartés. En effet, l’application
qu’a faite l’autorité inférieure des dispositions légales précitées apparaît
comme entièrement proportionnée au but poursuit, compte tenu de la
marge de manœuvre qui est la sienne (cf. consid. 1.4 ci-dessus). Comme
on l’a vu, l’objectif général du législateur de la prévoyance professionnelle
au sens large a toujours été d’améliorer la bonne gouvernance des
institutions. Cet objectif a été poursuivi tant pour renforcer les règles de
prévention de conflits d’intérêts effectifs au sein des institutions que pour
renforcer la confiance dans ces institutions vis-à-vis des assurés. Ainsi,
l’obligation faites aux recourantes d’inclure au moins un membre dans leur
organe suprême qui ne soit pas directement lié à la banque fondatrice par
un contrat de travail apparaît naturellement propre non seulement à
améliorer effectivement la prévention de conflits d’intérêts, mais également
à renforcer l’apparence de bonne gouvernance dans ce domaine de la
prévoyance au sens large. A aucun moment les recourantes n’ont d’ailleurs
soutenu que cette obligation serait disproportionnée, voire les
empêcheraient d’exercer leur but social.
Les statuts de fondations similaires d’autres banques cantonales – en
particulier ceux de la Banque cantonale […] et de la Banque cantonale
[…] – montrent par ailleurs qu’une conformité à la Directive de la CHS PP
n’empêche pas ces fondations d’exercer leur activité dans le domaine de
la prévoyance. Ainsi l’application « assouplie » qu’a faite l’autorité
inférieure des dispositions des art. 51b LPP et 48h OPP 2 pour les
fondations de 3e pilier a et les fondations de libre passage apparaît comme
appropriée au but poursuivi par le législateur et mesurée dans ses effets
vis-à-vis des recourantes. Il est ainsi tenu compte de ce que les risques de
conflit d’intérêts peuvent être moindre dans leur domaine que dans celui
de la prévoyance professionnelle au sens strict. Il est également tenu
compte par cette application « assouplie » de ce que probablement la
personne qui souscrit à un 3e pilier a auprès d’une banque cantonale n’a
pas nécessairement conscience de ce qu’elle est contractuellement liée à
une fondation formellement indépendante de la banque. Il n’en reste pas
moins que comme déjà dit, tant sur le plan de la protection effective contre
les conflits d’intérêts que sur le plan extérieur de l’apparence d’une
absence de conflits, il est important pour cet individu d’avoir une bonne
gouvernance de l’institution dans laquelle il place ses fonds. Tel était en
tout cas l’objectif du législateur.
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Il en va de même pour ce qui est de l’argument invoqué par les recourantes
selon lequel elles ne gèrent pas elles-mêmes et ne seraient ainsi pas
concernées par les règles de bonne gouvernance et de prévention des
conflits d’intérêts. En effet, quand bien même les fondations ne gèrent pas
directement les fonds confiés par les déposants, elles et les membres de
leurs Conseil de fondation respectifs sont entièrement responsables de la
délégation de cette gestion. On ne saurait admettre qu’une institution de
prévoyance qui a délégué certaines tâches lui incombant – en accord avec
l’art. 49 al. 1 LPP qui attribue une large autonomie d’organisation (cf. pour
plus de détails, THOMAS GÄCHTER/MAYA GECKELER HUNZIKER, in :
Commentaire LPP et LFLP, 2010, Introduction générale, n° 54ss, p. 763) –
ne soit pas soumise aux art. 51b LPP et 48h OPP 2. En effet, la délégation
n’enlevant pas la responsabilité, il reste important de maintenir une bonne
gouvernance.
Il en va de même des recourantes, qui assument une responsabilité,
y-compris dans le cadre de la délégation de tâches. Par conséquent, le fait
qu’elles délèguent à la banque fondatrice la gestion des fonds que lui
confient les déposants ne permet pas d’admettre que les règles de bonne
gouvernance et de prévention des conflits ne sont pas adéquates. Par
surabondance de droit, la Cour souligne ici que l’application du droit faite
par l’autorité inférieure apparaît comme d’autant plus appropriée que les
dispositions fiscales de la LPP (en particulier les art. 80 ss LPP)
s’appliquent aussi aux fondations 3a et de libre passage. Ainsi, les
privilèges fiscaux dont jouissent les contribuables déposants tant pour les
fonds du 2e pilier que pour le 3e pilier a et les libres-passages justifient que
les règles de bonnes gouvernances appliquées d’une manière similaires
dans les deux cas.
6.2.5 Les recourantes font encore valoir que les règles de bonne
gouvernance seraient adressées aux membres du conseil de fondation et
pas à elles directement. Cet argument spécieux doit également être rejeté.
Il est clair que les mesures de surveillance prise par l’autorité du même
nom sont dirigées contre les fondations soumises à cette surveillance. Il
s’agit d’un rapport de droit public qui doit être distingué des rapports de
droit privé qui lient les membres du conseil de fondation entre eux ou avec
la fondation. Il est ainsi incontestable que l’applicabilité admise en l’espèce
des dispositions relatives à la bonne gouvernance des fondations
bancaires servant des prestations de la prévoyance et qui s’appliquent aux
recourantes ont aussi un effet sur les membres des conseils de fondation.
Il est donc correct d’admettre que c’est bien la fondation bancaire en tant
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que telle qui est la destinataire des mesures de surveillance, en général,
et des obligations de modification statutaire, dans le cas particulier.
6.3 Par conséquent, la solution adoptée par la CHS PP et concrétisée dans
la décision ici contestée apparaît comme propre à atteindre le but de la loi,
tout en tenant compte des spécificités des fondations bancaires. Il suit de
ce qui précède que l’exigence selon laquelle un membre au moins du
conseil de fondation ne doit pas être un représentant de la banque
fondatrice ni participer à la gestion ou à la gestion de fortune de la fondation
bancaire, que ce membre ne doit pas non plus être lié économiquement à
la banque fondatrice, à l’entreprise chargée de la gestion ou à celle
chargée de la gestion de la fortune de la fondation, tout en pouvant être
désigné par le conseil de fondation ne sort pas du cadre fixé par les art. 51b
LPP et 48h OPP 2. Elle procède au contraire d’une interprétation correcte
et équitable de ces dispositions compte tenu du système global. Partant,
c’est à bon droit que l’autorité inférieure exigé des recourantes qu’elles
modifient leurs statuts.
7.
Les considérants qui précèdent conduisent le Tribunal administratif fédéral
à rejeter le recours dans la mesure de sa recevabilité. Vu l'issue de la
cause, les frais de procédure, d'un montant total de Fr. 3’200.- (trois mille
deux cents francs), sont mis à la charge des recourantes, en application
de l'art. 63 al. 1 PA et des art. 1 ss du Règlement du 21 février 2008
concernant les frais, dépens et indemnités fixés par le Tribunal administratif
fédéral (FITAF, RS 173.320.2). L'autorité de recours impute, dans le
dispositif, les avances de frais de Fr. 1'600.- déjà versées. Le solde, soit
Fr. 1'600.- (mille six cent francs), doit être versé sur le compte du Tribunal
après l'entrée en force du présent arrêt. Le délai de paiement est de 30
jours à compter de la date de facturation. Le bulletin de versement sera
envoyé par courrier séparé. Une indemnité à titre de dépens n'est allouée
ni à la recourante (art. 64 al. 1 PA a contrario, respectivement art. 7 al. 1
FITAF a contrario), ni à l'autorité inférieure (art. 7 al. 3 FITAF).
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Par ces motifs, le Tribunal administratif fédéral prononce :
1.
Les recours sont rejetés.
2.
Les frais de procédure, d’un montant total de Fr. 3’200.-, sont mis à la
charge des recourantes. Ce montant est compensé en partie par les
avance de frais de Fr. 1'600.- déjà versées. Le solde, soit Fr. 1'600.- , doit
être versé sur le compte du Tribunal après l'entrée en force du présent
arrêt. Le délai de paiement est de 30 jours à compter de la date de
facturation. Le bulletin de versement sera envoyé par courrier séparé.
3.
Il n’est pas alloué de dépens.
4.
Le présent arrêt est adressé :
– aux recourantes (acte judiciaire)
– à l'autorité inférieure (n° de réf. […] ; acte judiciaire)
– à la Commission de haute surveillance de la prévoyance
professionnelle (recommandé)
– à l’Office fédéral des assurances sociales (recommandé)
L'indication des voies de droit se trouve à la page suivante.
Le président du collège : La greffière :
Raphaël Gani Alice Fadda
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Indication des voies de droit :
La présente décision peut être attaquée devant le Tribunal fédéral,
Schweizerhofquai 6, 6004 Lucerne, par la voie du recours en matière de
droit public, dans les trente jours qui suivent la notification (art. 82 ss, 90 ss
et 100 LTF). Le mémoire doit être rédigé dans une langue officielle, indiquer
les conclusions, les motifs et les moyens de preuve, et être signé. La
décision attaquée et les moyens de preuve doivent être joints au mémoire,
pour autant qu'ils soient en mains de la partie recourante (art. 42 LTF).
Expédition :