Abtei lung I
A-3427/2007
{T 1/2}
Urteil vom 19. Juni 2007
Mitwirkung: Richter Beat Forster (Vorsitz); Richterin Kathrin Dietrich;
Richter André Moser; Gerichtsschreiber Martin Föhse.
Tele2 Telecommunication Services AG, Hardturmstrasse 161, 8005 Zürich,
Beschwerdeführerin, vertreten durch Herrn Igor Schnyder, Head of Legal & Re-
gulatory Tele 2, Hardturmstrasse 161, Postfach 47, 8037 Zürich,
gegen
1. Swisscom Mobile AG, Waldeggstrasse 51, 3097 Liebefeld,
2. Orange Communications SA, World Trade Center, avenue de Gratta-Paille
2, 1000 Lausanne 30 Grey,
3. TDC Switzerland AG (sunrise), Hagenholzstrasse 20/22, Postfach, 8050 Zü-
rich,
Beschwerdegegnerinnen,
Eidgenössische Kommunikationskommission (ComCom), Marktgasse 9,
3003 Bern,
Vorinstanz
betreffend
GSM-Konzession, Verfügung der ComCom vom 19. April 2007.
B u n d e s v e r w a l t u n g s g e r i c h t
T r i b u n a l a d m i n i s t r a t i f f é d é r a l
T r i b u n a l e a m m i n i s t r a t i v o f e d e r a l e
T r i b u n a l a d m i n i s t r a t i v f e d e r a l
2Sachverhalt:
A. Sowohl die Tele 2 Telecommunication Services AG (Tele 2) als auch die
Swisscom Mobile AG (Swisscom), die Orange Communications SA
(Orange) und die TDC Switzerland AG (Sunrise) sind Inhaberinnen von
GSM-Mobilfunkkonzessionen. Während die Konzessionen von Swisscom,
Orange und Sunrise Ende Mai 2008 auslaufen und deshalb für weitere fünf
Jahre erneuert werden sollen, läuft die Konzession von Tele 2 noch bis ins
Jahr 2013.
B. Mit Schreiben vom 2. März 2007 ersuchte die Tele 2 das Bundesamt für
Kommunikation (BAKOM), ihr aus dem 1800 MHz Frequenzbereich
zusätzlich 30 Frequenzen und Vorzugsfrequenzen in einem Block
zusammenliegend zuzuteilen, sowie aus dem 900 MHz Frequenzbereich
zusammenhängend 30 Kanäle zuzuweisen. Zusätzlich seien alle
Konzessionäre zu verpflichten, allen anderen Konzessionären ein nationa-
les Roaming zu kostenorientierten Preisen anzubieten.
C. Am 2. April 2007 gelangte die Tele 2 (Beschwerdeführerin) an die Eidge-
nössische Kommunikationskommission (ComCom, Vorinstanz). Sie bestä-
tigte ihre Anträge aus dem Schreiben an das BAKOM vom 2. März 2007
und stellte sinngemäss den Antrag, sie sei im Verfahren um die Erneue-
rung der Konzessionen der Beschwerdegegnerinnen als Partei beizuzie-
hen.
D. Mit Schreiben vom 19. April 2007 stellte die Vorinstanz einerseits fest, die
Beschwerdeführerin könne im Verfahren um die Erneuerung der Frequen-
zen der Beschwerdegegnerinnen keine Parteirechte nach dem Bundesge-
setz vom 20. Dezember 1968 über das Verwaltungsverfahren (VwVG, SR
172.021) geltend machen, da ihre Frequenzsituation und damit ihre Kon-
zession vom laufenden Erneuerungsverfahren nicht betroffen sei. Daneben
hielt sie fest, dass weder im Bereich von 900 MHz noch in demjenigen von
1800 MHz freie Frequenzen verfügbar seien und deswegen dem Anliegen
um Zuteilung zusätzlicher Frequenzen nicht entsprochen werden könne.
E. Am 15. Mai 2007 gelangte die Beschwerdeführerin mit folgenden Rechts-
begehren an das Bundesverwaltungsgericht:
"1. Es sei die Verfügung der ComCom vom 19. April 2007 aufzu-
heben.
2. Es sei das Gesuch der Beschwerdeführerin vom 2. März
2007 gutzuheissen und ihr die zusätzlichen 30 Frequenzen
und Vorzugsfrequenzen in einem Block im Frequenzbereich
von 1800 MHz zuzuweisen sowie aus dem 900 MHz Fre-
quenzbereich zusammenhängend 30 Kanäle zuzuweisen;
ferner seien alle Konzessionärinnen zu verpflichten, nationa-
les Roaming zu kostenorientierten [Preisen] anzubieten.
3. Eventualiter sei die ComCom anzuweisen, ein Ausschrei-
bungsverfahren mit Kriterienwettbewerb durchzuführen.
4. Subeventualiter sei die ComCom anzuweisen, die Beschwer-
deführerin in das laufende Konzessionserneuerungsver-
fahren beizuladen.
35. Es sei die ComCom vorsorglich anzuweisen, das
Konzessionserneuerungsverfahren zu sistieren, bis über die-
se Beschwerde rechtskräftig entschieden ist.
6. Alles unter Kosten- und Entschädigungsfolge zu Lasten der
Beschwerdegegnerin."
F. Mit Verfügung vom 22. Mai 2007 wurden die Vorinstanz aufgefordert und
die Beschwerdegegnerinnen eingeladen, bis am 12. Juni 2007 zum Ge-
such um Erlass einer vorsorglichen Massnahme und bis zum 22. Juni 2007
in der Sache selbst Stellung zu nehmen.
G. Mit Stellungnahmen vom 11. Juni (Beschwerdegegnerin 3) und 12. Juni
2007 (Beschwerdegegnerinnen 1 und 2) schliessen die Beschwerdegeg-
nerinnen auf Abweisung des Gesuches um vorsorgliche Massnahmen
bzw. auf Abweisung, soweit darauf einzutreten sei. Dies jeweils unter Kos-
ten- und Entschädigungsfolge.
H. Am 12. Juni 2007 beantragt die Vorinstanz, auf das Gesuch um Erlass ei-
ner vorsorglichen Massnahme sei nicht einzutreten, eventualiter sei das
Gesuch abzuweisen.
I. Auf die Ausführungen der Parteien in den Rechtsschriften wird – soweit
entscheidrelevant – im Rahmen der nachfolgenden Erwägungen eingegan-
gen.
Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung:
1.
1.1 Nach Art. 31 des Bundesgesetzes vom 17. Juni 2005 über das Bundesver-
waltungsgericht (VGG, SR 173.32) beurteilt das Bundesverwaltungsgericht
Beschwerden gegen Verfügungen nach Art. 5 VwVG.
1.2 Gemäss Art. 5 Abs. 1 VwVG gelten als Verfügungen Anordnungen der Be-
hörden im Einzelfall, die sich auf öffentliches Recht des Bundes stützen
und unter anderem nach dessen Bst. c die Abweisung von Begehren auf
Begründung, Änderung, Aufhebung oder Feststellung von Rechten oder
Pflichten oder Nichteintreten auf solche Begehren zum Gegenstand haben.
Die Verfügung hat demnach folgende Strukturmerkmale aufzuweisen:
1. Anordnung einer Behörde, 2. Einzelfall, 3. Regelung eines Rechtsver-
hältnisses, 4. Einseitigkeit, 5. Verbindlichkeit, 6. Abstützung im öffentlichen
Recht des Bundes (PIERRE TSCHANNEN / ULRICH ZIMMERLI, Allgemeines Verwal-
tungsrecht, 2. Auflage, Bern 2005, § 28 Rz. 17, vgl. auch ULRICH HÄFELIN /
GEORG MÜLLER / FELIX UHLMANN, Allgemeines Verwaltungsrecht, 5. vollständig
überarbeitete Auflage, Zürich 2006, Rz. 858 ff.). Vom Verfügungsbegriff zu
trennen ist die Frage nach der Form der Verfügung. Die Missachtung von
Formerfordernissen bewirkt lediglich einen Eröffnungsmangel; die Verfü-
gung wird fehlerhaft und als Folge davon anfechtbar, in seltenen Fällen gar
nichtig. Formfehler lassen den Verfügungscharakter aber (abgesehen vom
seltenen Fall der Nichtigkeit) nicht dahinfallen; die mangelhaft eröffnete
Verfügung bleibt Verfügung (TSCHANNEN/ZIMMERLI, a.a.O., § 28 Rz. 18). Feh-
lerhaft ist eine Verfügung auch, wenn sie inhaltlich rechtswidrig ist oder in
4Bezug auf ihr Zustandekommen, d.h. die Zuständigkeit und das Verfahren
bei ihrer Entstehung, Rechtsnormen verletzt wurden (HÄFELIN/MÜLLER/
UHLMANN, a.a.O., Rz. 947).
1.3 Zu prüfen ist zunächst, ob das Schreiben der Vorinstanz vom
19. April 2007 eine Verfügung im Sinne des Gesetzes und damit ein An-
fechtungsobjekt darstellt. Dazu muss es die unter 1.2 genannten Struktur-
merkmale aufweisen. Das Schreiben vom 19. April 2007 erging von der
ComCom und wurde von deren Präsidenten unterzeichnet. Gemäss Art. 1
Abs. 2 Bst. d VwVG gelten die eidgenössischen Kommissionen als Behör-
den. Der Brief ist an die Beschwerdeführerin gerichtet und bezieht sich auf
drei zeitlich und räumlich abgrenzbare Lebenssachverhalte (vgl.
TSCHANNEN/ZIMMERLI, a.a.O., § 28 Rz. 22). Einerseits wird über das Gesuch
um Beteiligung als Partei im Konzessionsverfahren der Beschwerdegegne-
rinnen entschieden, andererseits über das Gesuch um Zuteilung weiterer
Frequenzen sowie über den Antrag, die Beschwerdegegnerinnen seien zur
Einführung eines kostenbasierten National Roaming zu verpflichten. Sämt-
liche Gesuche wurden abgewiesen, womit im Sinne von Art. 5 Abs. 1
Bst. c VwVG ein Rechtsverhältnis geregelt wurde. Die Entscheide ergingen
ohne Zustimmung der Beschwerdeführerin und daher einseitig (vgl.
HÄFELIN/MÜLLER/UHLMANN, a.a.O., Rz. 858). Die Erkenntnisse sind für die Be-
schwerdeführerin im Übrigen verbindlich und unter Anwendung von öffent-
lichem Recht des Bundes erfolgt (dem VwVG sowie der Gesetzgebung
zum Fernmeldeverkehr). Das Schreiben der Vorinstanz vom 19. April 2007
ist nach dem Gesagten – trotz fehlender Bezeichnung als Verfügung und
fehlender Rechtsmittelbelehrung (vgl. Art. 35 VwVG) – als (materielle) Ver-
fügung im Sinne von Art. 5 VwVG zu qualifizieren und somit ein zulässiges
Anfechtungsobjekt.
1.4 Da keine Ausnahme nach Art. 32 VGG vorliegt und mit der ComCom eine
Vorinstanz im Sinne von Art. 33 Bst. f VGG verfügt hat (vgl. auch BBl 2001
4390), ist das Bundesverwaltungsgericht zur Beurteilung vorliegender Be-
schwerde zuständig.
1.5 Zur Beschwerde ist nach Art. 48 Abs. 1 VwVG berechtigt, wer vor der
Vorinstanz am Verfahren teilgenommen hat oder keine Möglichkeit zur
Teilnahme erhalten hat, durch die angefochtene Verfügung berührt ist und
ein schutzwürdiges Interesse an deren Aufhebung oder Änderung hat. Die
Beschwerdeführerin ist im vorinstanzlichen Verfahren mit ihren Anträgen
nicht durchgedrungen, durch den angefochtenen Entscheid auch materiell
beschwert und deshalb zur Beschwerde befugt.
1.6 Auf die frist- und formgerecht eingereichte Beschwerde (Art. 50 und 52
VwVG) ist nach dem Gesagten einzutreten.
1.7 Das Bundesverwaltungsgericht überprüft den angefochtenen Entscheid mit
voller Kognition (Art. 49 VwVG). Die Beschwerdeführerin kann neben der
Verletzung von Bundesrecht (Art. 49 Bst. a VwVG) und der unrichtigen
oder unvollständigen Feststellung des rechtserheblichen Sachverhalts (Art.
49 Bst. b VwVG) auch die Rüge der Unangemessenheit erheben (Art. 49
Bst. c VwVG; vgl. ANDRÉ MOSER, in ANDRÉ MOSER / PETER UEBERSAX, Prozessie-
5ren vor eidgenössischen Rekurskommissionen, Basel und Frankfurt am
Main 1998, Rz. 2.59; HÄFELIN/MÜLLER/UHLMANN, a.a.O., Rz. 1632 ff.). Das
Bundesverwaltungsgericht hat von Amtes wegen den Sachverhalt festzu-
stellen und das Recht anzuwenden. Es ist dabei nicht an die Parteibegeh-
ren und die rechtlichen Überlegungen der Parteien gebunden. (vgl. Art. 62
Abs. 4 VwVG; ALFRED KÖLZ / ISABELLE HÄNER, Verwaltungsverfahren und Ver-
waltungsrechtspflege des Bundes, 2. Auflage, Zürich 1998, S. 39 Rz. 112).
2.
2.1 Vor der Vorinstanz beantragte die Beschwerdeführerin einerseits, es seien
ihr zusätzliche Frequenzen zuzuteilen. Sie stellte damit ein Begehren um
Abänderung ihrer Konzession. Gemäss Art. 24e des Fernmeldegesetzes
vom 30. April 1997 (FMG, SR 784.10) FMG kann die Konzessionsbehörde
die Konzession veränderten tatsächlichen oder rechtlichen Verhältnissen
anpassen oder widerrufen, wenn die Änderung oder der Widerruf zur
Wahrung wichtiger öffentlicher Interessen notwendig ist. Nach Art. 24a
Abs. 1 FMG ist die Vorinstanz Konzessionsbehörde. Sie trifft Entscheide
und erlässt Verfügungen, die nach dem FMG und den zugehörigen
Ausführungsbestimmungen in ihrer Kompetenz liegen (Art. 57
Abs. 1 FMG). Gemäss Art. 56 Abs. 3 FMG erlässt die Kommission ein
Reglement über ihre Organisation und Geschäftsführung, das der Geneh-
migung des Bundesrats bedarf (Geschäftsreglement der Kommunikations-
kommission vom 6. November 1997 [ Geschäftsreglement, SR
784.101.115]). Die Genehmigung erfolgte am 15. Dezember 1997.
2.2 Das Bundesamt für Kommunikation (BAKOM) bereitet die Geschäfte der
Kommission vor, stellt ihr Anträge und vollzieht ihre Entscheide. Es ist ins-
besondere zuständig für die Vorbereitung und Instruktion der Verfahren für
die Konzessionserteilung durch die Kommission (Art. 8 Abs. 1 und Art. 8
Abs. 1 Bst. b Geschäftsreglement). Gemäss Art. 12 Abs. 1 des Geschäfts-
reglements ist die Kommission beschlussfähig, wenn mindestens zwei Drit-
tel der Mitglieder anwesend sind. Sie fasst ihre Beschlüsse mit dem einfa-
chen Mehr der anwesenden Mitglieder; bei Stimmengleichheit gibt der Prä-
sident oder die Präsidentin den Stichentscheid (Abs. 2). Nach Art. 12
Abs. 4 des Geschäftsreglements kann ein Mitglied im Einzelfall ermächtigt
werden, dringliche Fälle oder Fälle untergeordneter Bedeutung direkt zu
erledigen. Art. 13 Abs. 1 des Geschäftsreglements schreibt vor, dass Zwi-
schenverfügungen durch den Präsidenten oder die Präsidentin bzw. den
Vizepräsidenten oder die Vizepräsidentin zusammen mit einem anderen
Mitglied der Kommision erlassen werden können. Nach Art. 13 Abs. 2 be-
reitet das Bundesamt den entsprechenden Antrag vor.
2.3 Die Verfügung vom 19. April 2007 wurde vom Präsidenten der Vorinstanz
erlassen. Soweit darin über die Frage der Änderung der Konzession
befunden wurde, wäre gemäss Art. 12 Abs. 1 und 2 des Geschäftsregle-
mentes allerdings das einfache Mehr der anwesenden Mitglieder (mindes-
tens zwei Drittel) der Kommission notwendig gewesen. Auch hätte darüber
ein Protokoll im Sinne von Art. 16 des Geschäftsreglementes erstellt
werden müssen. Wie sich aus dem Sachverhalt ergibt, hat die Vorinstanz
6diese Erfordernisse an das Verfahren nicht erfüllt. Daneben gibt es keinen
Anhaltspunkt für das Vorliegen einer Ermächtigung im Sinne von Art. 12
Abs. 4 des des Geschäftsreglements. Die Vorinstanz führt denn auch
selbst dazu aus, dass das Schreiben vom 19. April 2007 nicht als
Verfügung, sondern als blosse Meinungsäusserung des Urhebers
(Präsident der Kommission) gedacht gewesen sei (vgl. Ziff. 2.2.1.1 der
Stellungnahme der Vorinstanz vom 12. Juni 2007). Dies ändert allerdings
nichts an der Tatsache, dass materiell eine Verfügung vorliegt (vgl. oben,
E. 1.3). Nebst den Formmängeln ist die Verfügung daher noch aus einem
weiterem Grund – nämlich wegen der Verletzung von Verfahrens-
vorschriften bei deren Zustandekommen – fehlerhaft und somit anfechtbar.
3. Weiter wurde über den Antrag der Beschwerdeführerin befunden, sie sei
als Partei in das Konzessionserneuerungsverfahren der Beschwerdegeg-
nerinnen mit einzubeziehen. Dieser Entscheid stellt im Rahmen der Kon-
zessionserneuerungsverfahren der Beschwerdegegnerinnen eine Zwi-
schenverfügung im Sinne von Art. 13 des Geschäftsreglements dar. Auch
hierzu fehlt dem Präsidenten der Vorinstanz, der die Verfügung alleine
erliess, die Legitimation, denn er hätte nur zusammen mit einem Mitglied
der Kommission entscheiden dürfen (Art. 13 Abs. 1 Geschäftsreglement).
Demnach wurden auch hier Verfahrensvorschriften verletzt, und die
Verfügung leidet an einem Mangel.
4. Schliesslich ist über den Antrag der Beschwerdeführerin zu befinden, die
Beschwerdegegnerinnen seien zu verpflichten, ein nationales Roaming zu
kostenorientierten Preisen anzubieten. Da dieser Antrag im Rahmen des
Verfahrens zur Konzessionserneuerung der Beschwerdegegnerinnen zu
behandeln wäre (und keinen direkten Zusammenhang mit der Konzession
der Beschwerdeführerin hat), müsste sich die Beschwerdeführerin – wie
sie auch beantragt – als Partei in diesem Verfahren beteiligen können.
Dieses Begehren wurde allerdings mit Verfügung der Vorinstanz vom 19.
April 2007 abgewiesen (vgl. E. 3). Trotzdem hat sich die Vorinstanz in
derselben Verfügung noch kurz materiell mit diesem Antrag ausein-
andergesetzt. Ob sie damit implizit die Parteistellung der Beschwerdefüh-
rerin bejaht hat, kann allerdings offen bleiben. Auch in diesem Punkt wäre
die Verfügung in jedem Falle mangelhaft, denn der Präsident der Vorins-
tanz allein kann weder über die Parteistellung der Beschwerdeführerin
noch über Nebenbestimmungen zu den Konzessionen im Konzessionser-
neuerungsverfahren der Beschwerdegegnerinnen befinden (vgl. E. 2.3 und
3).
5. Als Fazit bleibt festzuhalten, dass die Verfügung der Vorinstanz mangel-
haft ist, weil sie insbesondere unter Missachtung der Vorschriften zur Be-
schlussfassung bei der Vorinstanz ergangen ist. Sie ist daher aufzuheben.
Es obliegt der Vorinstanz, erneut eine begründete Zwischenverfügung be-
treffend die Parteistellung der Beschwerdeführerin im Verfahren um die
Konzessionserneuerung der Beschwerdegegnerinnen zu treffen und allen-
falls über den dazugehörigen weiteren Antrag zu befinden, bzw. erneut ei-
nen Entscheid zum Gesuch um Abänderung der Konzession der Be-
schwerdeführerin zu erlassen. Die Beschwerde ist nach dem Gesagten in-
7soweit gutzuheissen, und auf die materiellen Anträge ist nicht weiter einzu-
gehen.
6. Da somit bereits in der Hauptsache entschieden wird, wird das Gesuch um
Erlass einer vorsorglichen Massnahme ebenso gegenstandslos wie die der
Vorinstanz und den Beschwerdegegnerinnen gesetzte Frist zur
Stellungnahme in der Sache.
7. Gemäss Art. 63 Abs. 1 VwVG auferlegt die Beschwerdeinstanz die Verfah-
renskosten in der Regel der unterliegenden Partei. Nach Art. 63 Abs. 2
VwVG werden Vorinstanzen oder beschwerdeführenden Bundesbehörden
keine Kosten auferlegt. Die Vorinstanz wird bereits aus diesem Grund
nicht kostenpflichtig. Was die Beschwerdegegnerinnen angeht, so können
gemäss Art. 6 Abs. 1 Bst. b des Reglements vom 11. Dezember 2006 über
die Kosten und Entschädigungen vor dem Bundesverwaltungsgericht
(VGKE, SR 173.320.2) einer Partei die Verfahrenskosten ganz oder teil-
weise erlassen werden, wenn es Gründe in der Sache oder der Person der
Partei als unverhältnismässig erscheinen lassen, sie ihr aufzuerlegen. Vor-
liegend wurde in der Hauptsache entschieden, bevor die Beschwerdegeg-
nerinnen dazu Stellung genommen und Anträge gestellt haben. Es er-
schiene deshalb ungerechtfertigt, ihnen Verfahrenskosten aufzuerlegen.
Demnach wird auf die Erhebung von Verfahrenskosten verzichtet. Der Be-
schwerdeführerin ist der von ihr geleistete Kostenvorschuss in der Höhe
von Fr. 2'000.– zurückzuerstatten.
8. Nach Art. 64 Abs. 1 VwVG kann die Beschwerdeinstanz der ganz oder teil-
weise obsiegenden Partei von Amtes wegen oder auf Begehren eine Ent-
schädigung für ihr erwachsene notwendige und verhältnismässig hohe
Kosten zusprechen. Gemäss Art. 9 Abs. 2 VGKE ist keine Entschädigung
geschuldet, wenn der Vertreter oder die Vertreterin in einem Arbeitsver-
hältnis zur Partei steht. Dies ist vorliegend der Fall, weshalb der obsiegen-
den Beschwerdeführerin keine Parteientschädigung zuzusprechen ist.
8Demnach erkennt das Bundesverwaltungsgericht:
1. Die Beschwerde wird insoweit gutgeheissen, als die angefochtene Verfü-
gung der Kommunikationskommission (ComCom) vom 19. April 2007 auf-
gehoben und die Sache zu einem neuen Entscheid an die Vorinstanz zu-
rückgewiesen wird.
2. Es werden keine Verfahrenskosten erhoben.
3. Der Beschwerdeführerin wird der von ihr geleistete Kostenvorschuss in der
Höhe von Fr. 2'000.– zurückerstattet. Hierzu hat sie dem Bundesverwal-
tungsgericht ihre Kontonummer anzugeben.
4. Es wird keine Parteientschädigung gesprochen.
5. Dieses Urteil wird eröffnet:
- der Beschwerdeführerin (mit Gerichtsurkunde; Beilage: Vernehmlassung
der Vorinstanz vom 12. Juni 2007)
- den Beschwerdegegnerinnen (jeweils mit Gerichtsurkunde; Beilage: Ver-
nehmlassung der Vorinstanz vom 12. Juni 2007)
- der Vorinstanz (mit Gerichtsurkunde, Ref-Nr. 1000149335/5127-10-
000122/2007)
Der vorsitzende Richter: Der Gerichtsschreiber:
Beat Forster Martin Föhse
Rechtsmittelbelehrung
Dieses Urteil kann innert dreissig Tagen seit Eröffnung beim Schweizerischen Bundes-
gericht in Lausanne angefochten werden, sofern die Voraussetzungen von Art. 82 ff. des
Bundesgesetzes über das Bundesgericht vom 17. Juni 2005 (Bundesgerichtsgesetz
[BGG], SR 173.110) erfüllt sind. Die Frist steht still vom 15. Juli bis und mit dem 15. Au-
gust (Art. 46 BGG). Die Rechtsschrift ist in einer Amtssprache abzufassen und hat
Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift zu
enthalten. Das angefochtene Urteil und die Beweismittel sind, soweit sie der Be-
schwerdeführer in Händen hat, beizulegen (Art. 42 BGG).
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