A-3464/2013 - Abteilung I - Radio und Fernsehen (Übriges) - Neues Messsystem / Erfüllung des gesetzlichen Auft...

B u n d e s v e rw a l t u ng s g e r i ch t
T r i b u n a l ad m i n i s t r a t i f f éd é r a l
T r i b u n a l e am m in i s t r a t i vo f e d e r a l e
T r i b u n a l ad m i n i s t r a t i v fe d e r a l



Abteilung I

Postfach
CH-9023 St. Gallen
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Fax +41 (0)58 705 29 80


Geschäfts-Nr. A-3464/2013
gri/bat


Z w i s c h e n v e r f ü g u n g
v o m 1 6 . J u l i 2 0 1 3

In der Beschwerdesache
Parteien

A._______,

vertreten durch Rechtsanwalt Dr. Rolf Auf der Maur und
Rechtsanwältin lic. iur. Azra Dizdarevic,
VISCHER AG, Schützengasse 1, Postfach 1230,
8021 Zürich,
Beschwerdeführerin,

gegen

1. Mediapulse Stiftung für Medienforschung,
Thunstrasse 18, 3005 Bern,

2. Mediapulse AG für Medienforschung,
Thunstrasse 18, 3005 Bern,
Beschwerdegegnerinnen 1 und 2
beide vertreten durch Fürsprecher Daniel Staffelbach und
lic. iur. L.L.M Oliver Kunz, Walder Wyss AG,
Seefeldstrasse 123, Postfach 1236, 8034 Zürich,

3. Publica Data AG,
Thunstrasse 18, 3005 Bern,
Beschwerdegegnerin 3,
vertreten durch Rechtsanwalt Marc Blöchlinger,
Alter Postplatz/City, Postfach 147, 6371 Stans

Eidg. Departement für Umwelt, Verkehr, Energie und
Kommunikation UVEK, Bundeshaus Nord, 3003 Bern,
Vorinstanz,

Gegenstand

Neues Messsystem / Erfüllung des gesetzlichen Auftrags
(RTVG),


A-3464/2013
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stellt das Bundesverwaltungsgericht fest:
A.
Von 1985 bis Ende Dezember 2012 wurde die Fernsehnutzung in der
Schweiz mit dem Messsystem "Telecontrol" der GfK Switzerland AG er-
hoben. Seit dem 1. Januar 2013 kommt das Messsystem von Kantar Me-
dia zum Einsatz. Nach einer ersten Verschiebung wurden am 14. Februar
2013 die mit Hilfe dieses neuen Messsystems erhobenen Fernsehnut-
zungsdaten für die Zeit ab dem 1. Januar 2013 den Kunden der Media-
pulse-Gruppe (Mediapulse) zur internen Verwendung zugänglich ge-
macht. Mit Medienmitteilung vom 19. Februar 2013 gab die Mediapulse
bekannt, die Freigabe der TV-Nutzungsdaten erneut zu verschieben.
B.
Mit Verfügung vom 27. März 2013 verbot das Präsidium des Obergerichts
Nidwalden der Mediapulse Stiftung für Medienforschung, der Mediapulse
AG für Medienforschung und der Publica Data AG in Form einer super-
provisorischen Massnahme die mittels der Geräte "5000 Series People-
Meter" und/oder "VirtualMeter" des Anbieters Kantar Media in der
Schweiz erhobenen Fernsehnutzungsdaten, insbesondere die Einschalt-
quoten und Marktanteile der Fernsehsender, zu veröffentlichen und/oder
über Dritte veröffentlichen zu lassen. Davon ausgenommen wurde die
Lieferung von Fernsehnutzungsdaten an Fernsehprogrammveranstalter
und ihre Vermarktungsagenturen, die seit dem 1. Januar 2013 bereits
Fernsehnutzungsdaten unter Geheimhaltungspflicht erhalten hatten. Mit
Verfügung vom 22. April 2013 dehnte das Präsidium des Obergerichts
Nidwalden diese superprovisorische Anordnung auf die Schweizerische
Radio- und Fernsehgesellschaft, die AZ TV Productions AG, die publisu-
isse SA, die Goldbach Media (Switzerland) AG und die Belcom AG aus.
Mit Verfügung vom 11. Juni 2013 hob das Präsidium des Obergerichts
Nidwalden die angeordneten Publikationsverbote superprovisorisch voll-
ständig auf.
C.
Mit Verfügung vom 23. Mai 2013 stellte das Departement für Umwelt,
Verkehr und Kommunikation (UVEK) fest, dass die Mediapulse Stiftung
für Medienforschung, die Mediapulse AG für Medienforschung sowie die
Publica Data AG bei der Einführung des Messsystems der Firma Kantar
Media die Vorgaben des Bundesgesetzes über Radio und Fernsehen
vom 24. März 2006 (RTVG, SR 784.40) eingehalten hätten und dass die
mit Hilfe des neuen Systems erhobenen Daten die gesetzlichen Grundan-
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forderungen erfüllen würden. Im Übrigen verpflichtete es die Mediapulse
AG, in Zusammenarbeit mit den betroffenen Akteuren einen Massnahme-
plan zur Optimierung des eingeführten Systems auszuarbeiten sowie um-
zusetzen und dem UVEK regelmässig, jeweils auf Monatsende, schriftlich
über den Stand der Umsetzung Bericht zu erstatten.
D.
Mit Eingabe vom 18. Juni 2013 reicht A._______ (nachfolgend: Be-
schwerdeführerin) dagegen beim Bundesverwaltungsgericht Beschwerde
mit folgenden Anträgen ein:
"1. Dispositiv-Ziffer 1 der Verfügung des UVEK vom 23. Mai 2013
sei aufzuheben und es sei festzustellen, dass die
Beschwerdegegnerinnen bei der Einführung des Messsystems
der Firma Kantar Media die Vorgaben des RTVG nicht
eingehalten haben und dass die mit Hilfe des Messsystems der
Firma Kantar Media erhobenen Daten die gesetzlichen
Anforderungen nicht erfüllen;
2. Satz 1 der Dispositiv-Ziff. 2 der Verfügung des UVEK vom
23. Mai 2013 sei aufzuheben, und die Beschwerdegegnerinnen
1 und 2 seien zu verpflichten, einen Massnahmenplan mit
mindestens folgenden Punkten mit den betroffenen Akteuren
einschliesslich der Beschwerdeführerin auszuarbeiten und
innert des jeweiligen Umsetzungszeitraums seit der
rechtskräftigen Beurteilung des vorliegenden
Beschwerdeverfahrens umzusetzen (Umsetzungszeitraum
jeweils ab der rechtskräftigen Beurteilung des vorliegenden
Beschwerdeverfahrens gerechnet):
(…)
Verfahrensanträge
1. Es sei den Beschwerdegegnerinnen für die Dauer des
Beschwerdeverfahrens superprovisorisch, d.h. ohne Anhörung
der Beschwerdegegnerinnen und unter Androhung der
Bestrafung gemäss Art. 292 STGB (Busse) zu verbieten, die ab
1. Januar 2013 mit dem Messsystem der Firma Kantar Media
erhobenen Fernsehnutzungsdaten, insbesondere die
Einschaltquoten und Marktanteile der Fernsehsender, zu
veröffentlichen und/oder über Dritte veröffentlichen zu lassen.
Davon ausgenommen ist die Lieferung von
Fernsehnutzungsdaten an Fernsehprogrammveranstalter und
ihre Vermarktungsagenturen, die seit 1. Januar 2013 bereits
Fernsehnutzungsdaten unter Geheimhaltungspflicht erhalten
haben, solange die Beschwerdegegnerinnen die Einhaltung der
Geheimhaltungspflicht durchsetzen können.
2. Es sei der Beschwerdeführerin Einsicht in die Akten des
vorinstanzlichen Verfahrens zu gewähren, und es sei ihr
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anschliessend angemessene Frist einzuräumen, ihre
Rechtsbegehren zu präzisieren und die Begründung ihrer
Beschwerde zu ergänzen.
3. Für den Fall, dass diese Beschwerdeschrift oder die Beilagen
dazu im Rahmen dieses Beschwerdeverfahrens Dritten
zugänglich gemacht werden sollen, sei der Beschwerdeführerin
vorab Gelegenheit zu geben, Geschäftsgeheimnisse zu
kennzeichnen."
E.
Mit Verfügung vom 19. Juni 2013 untersagte der Instruktionsrichter der
Mediapulse Stiftung für Medienforschung (nachfolgend: Beschwerdegeg-
nerin 1), der Mediapulse AG für Medienforschung (nachfolgend: Be-
schwerdegegnerin 2) und der Publica Data AG (nachfolgend: Beschwer-
degegnerin 3) unter Androhung der Bestrafung gemäss Art. 292 des
Schweizerischen Strafgesetzbuches vom 21. Dezember 1937 (StGB,
SR 311.0) superprovisorisch, die ab dem 1. Januar 2013 mit dem Mess-
system der Firma Kantar Media erhobenen Fernsehnutzungsdaten, ins-
besondere die Einschaltquoten und Marktanteile der Fernsehsender, zu
veröffentlichen und/oder über Dritte veröffentlichen zu lassen. Davon
ausgenommen wurde die Lieferung von Fernsehnutzungsdaten an Fern-
sehprogrammveranstalter und ihre Vermarktungsagenturen, die seit
1. Januar 2013 bereits Fernsehnutzungsdaten unter Geheimhaltungs-
pflicht erhalten hatten, solange die Beschwerdegegnerinnen die Einhal-
tung der Geheimhaltungspflicht durchsetzen könne. Mit Verfügung vom
25. Juni 2013 wies er das Gesuch der Beschwerdegegnerinnen 1 und 2
um sofortige Aufhebung, allenfalls Abänderung der Zwischenverfügung
vom 19. Juni 2013, das gleichlautende Gesuch der Beschwerdegegnerin
3 sowie deren Gesuche um superprovisorische Anordnung einer Sicher-
heitsleistung ab.
F.
In ihrer Stellungnahme vom 3. Juli 2013 beantragt die Beschwerdeführe-
rin, die Gesuche der Beschwerdegegnerinnen 1 und 2 sowie 3 um Leis-
tung einer angemessen Sicherheit abzuweisen. Die Vorinstanz beantragt
in ihrer Stellungnahme vom 3. Juli 2013, es sei die mit Zwischenverfü-
gung vom 19. Juni 2013 superprovisorisch angeordnete Massnahme auf-
zuheben und das Gesuch der Beschwerdeführerin um Akteneinsicht ab-
zuweisen. Die Beschwerdegegnerinnen beantragen in ihren Stellung-
nahmen vom 10. Juli 2013 die Aufhebung der superprovisorisch ange-
ordneten vorsorglichen Massnahme, eventualiter die Einschränkung des
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Publikationsverbots auf Daten der Beschwerdeführerin, sowie die Anord-
nung einer Sicherheitsleistung.
G.
Auf die Ausführungen der Parteien und die eingereichten Akten wird in
den Erwägungen, soweit für die Beurteilung der vorsorglichen Massnah-
me rechtserheblich, eingegangen.

Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung:
1.
Die Beschwerdeführerin verlangt, den Beschwerdegegnerinnen unter An-
drohung von Art. 292 StGB vorsorglich zu untersagen, die ab dem
1. Januar 2013 mit dem Messsystem der Firma Kantar Media erhobenen
Fernsehnutzungsdaten zu veröffentlichen oder veröffentlichen zu lassen.
1.1. Über solche Verfahrensanträge hat im Beschwerdeverfahren vor dem
Bundesverwaltungsgericht der mit der Instruktion betraute Richter zu ent-
scheiden (vgl. Art. 56 des Verwaltungsverfahrensgesetzes vom
20. Dezember 1968 [VwVG, SR 172.021] und Art. 39 Abs. 1 des Verwal-
tungsgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 [VGG, SR 173.32]), sofern
glaubhaft erscheint, dass das Bundesverwaltungsgericht nach Durchfüh-
rung des Rechtsschriftenwechsels und eines allfälligen Beweisverfahrens
auf die Beschwerde wird eintreten können. An die Glaubhaftmachung
sind keine strengen Anforderungen zu stellen. Nur wenn auf die Be-
schwerde offensichtlich nicht eingetreten werden kann, dürfen verfahrens-
rechtliche Anträge nicht an Hand genommen werden. Ansonsten hat die
beschwerdeführende Partei Anspruch darauf, dass ihr effektiver Rechts-
schutz gewährt wird (vgl. BGE 129 II 286 E. 1.3; Zwischenverfügung des
Bundesverwaltungsgerichts A-769/2013 vom 28. März 2013 E. 1.1, A-
3766/2012 vom 22. August 2012 E. 1; ULRICH MEYER/JOHANNA DORMANN,
in: Niggli/Uebersax/Wiprächtiger [Hrsg.], Basler Kommentar, Bundesge-
richtsgesetz [nachfolgend: BSK BGG], 2. Aufl., Basel 2011, Art. 103
N. 28).
1.2. Das Bundesverwaltungsgericht ist für Beschwerden gegen Verfügun-
gen im Sinne von Art. 5 VwVG zuständig (Art. 31 VGG), die von einer
Vorinstanz im Sinne von Art. 33 VGG stammen, sofern keine Ausnahme
nach Art. 32 VGG vorliegt. Sind diese Voraussetzungen erfüllt, so tritt das
Bundesverwaltungsgericht auf Beschwerden ein, die von einer zur Be-
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schwerdeführung berechtigten Partei frist- und formgerecht eingereicht
wurden (Art. 37 VGG i.V.m. Art. 48, Art. 50 und Art. 52 VwVG). Im Sinne
dieser Ausführungen ist die begehrte vorsorgliche Massnahme demzufol-
ge anhand zu nehmen, wenn aufgrund einer summarischen Prüfung der
Sach- und Rechtslage von vornherein nicht ausgeschlossen werden
kann, dass die erforderlichen Sachurteilsvoraussetzungen vorliegen.
1.3. Beim UVEK handelt es sich um eine Vorinstanz im Sinne von Art. 33
Bst. d VGG. Es hat den angefochtenen Entscheid, in dem es Feststellun-
gen und Anordnungen in Bezug auf das am 1. Januar 2013 eingeführte
System zur Messung der Radio- und TV-Nutzer (vgl. Sachverhalt A) trifft,
in seiner Eigenschaft als Aufsichtsbehörde über die Beschwerdegegnerin
1 und der von ihr zur Erfüllung der ihr übertragenen Aufgabe gegründeten
Tochtergesellschaften gefällt. Sowohl der für die Stiftungsaufsicht im All-
gemeinen massgebliche Art. 84 des Schweizerischen Zivilgesetzbuches
vom 10. Dezember 1907 (ZGB, SR 210) als auch die diesen konkretisie-
renden Regelungen im Bereich der Radio- und Fernsehgesetzgebung
(vgl. Art. 78-81 RTVG, Art. 74 der Radio- und Fernsehverordnung vom
9. März 2007 [RTVV, SR 784.401], Art. 15 f. der Verordnung des UVEK
über Radio und Fernsehen vom 5. Oktober 2007 [SR 784.401.11]) sind
öffentlich-rechtlicher Natur (vgl. zur Stiftungsaufsicht im Allgemeinen:
BGE 119 Ib 46 E. 1a, BGE 100 Ib 137 E. 2a, BGE 96 I 406 E. 2; HANS
MICHAEL RIEMER, in: Das Personenrecht, Die Stiftungen, Bern 1975,
Art. 84 N. 37, 47 ff. und N. 121; HAROLD GRÜNINGER, in: Basler Kommen-
tar, Zivilgesetzbuch I, Art. 1-456 ZGB, 4. Aufl., Basel 2010, Art. 84 N. 1 f.).
Damit dürfte die Verfügung als individuell konkreter Entscheid ein taugli-
ches Anfechtungsobjekt darstellen, zumal eine Ausnahme, was das
Sachgebiet betrifft, nicht besteht (vgl. Art. 32 VGG).
1.4. Die Beschwerdegegnerinnen und die Vorinstanz sind der Auffassung,
die Beschwerdeführerin sei nicht berechtigt, die vorinstanzliche Verfü-
gung vom 23. Mai 2013 anzufechten. Zur Begründung führen sie zusam-
mengefasst im Wesentlichen aus, die angefochtene Verfügung wirke sich
nicht unmittelbar auf die rechtliche und tatsächliche Stellung der Be-
schwerdeführerin aus. Deshalb sei sie laut der bundesgerichtlichen
Rechtsprechung nicht zur Beschwerdeführung berechtigt. Dies müsse
umso mehr gelten, als andernfalls sämtliche anderen in der Branche täti-
gen Medienunternehmen ebenfalls zur Beschwerde berechtigt wären und
bei der Aufsicht über die Beschwerdegegnerin 1 jeweils zu begrüssen wä-
ren. Dieser Argumentation hält die Beschwerdeführerin entgegen, die Be-
schwerdeführerin habe gemäss Art. 78 Abs. 2 RTVG einen gesetzlichen
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Anspruch auf die Belieferung mit zuverlässigen TV-Nutzugsdaten. Die
angefochtene Verfügung betreffe und beeinflusse die Erhebung und die
Qualität dieser Daten, indem die nach ihrer Rechtsauffassung mangelhaf-
te Datenerhebung, die zu falschen und den Anforderungen des RTVG
nicht genügenden Daten führe, legalisiere. Für die Beschwerdeführerin,
die sich praktisch ausschliesslich über Werbeeinnahmen finanziere, stell-
ten diese Daten den wichtigsten Massstab für die Wirtschaftlichkeit und
die Qualität ihrer Programmes dar. Bei dieser Ausgangslage sei die Be-
schwerdeführerin von der angefochtenen Verfügung stärker als die All-
gemeinheit betroffen. Im Übrigen sei zu beachten, dass sich die Position
der Beschwerdeführerin mit jener eines Destinatärs vergleichen lasse.
Dabei hätten die TV-Veranstalter zwar kein Anrecht auf finanzielle Leis-
tungen, jedoch auf die Lieferung von nach wissenschaftlichen Kriterien
erhobenen TV-Nutzungsdaten, welche die Beschwerdegegnerin 1 über
ihre Tochtergesellschaft die Beschwerdegegnerin 2 erheben lasse. Ge-
mäss ständiger bundesgerichtlicher Rechtsprechung und Lehre komme
den tatsächlichen und potentiellen Destinatären in der Stiftungsaufsicht
Beschwerdelegitimation zu.
1.4.1. Gemäss Art. 37 VGG i.V.m. Art. 48 Abs. 1 VwVG ist zur Beschwer-
de berechtigt, wer vor der Vorinstanz am Verfahren teilgenommen hat
oder keine Möglichkeit zur Teilnahme erhalten hat (Bst. a), durch die an-
gefochtene Verfügung berührt ist (Bst. b) und ein schutzwürdiges Interes-
se an deren Aufhebung oder Änderung (Bst. c) hat. Mit dem erstgenann-
ten Erfordernis wird im Sinne einer formellen Beschwer vorausgesetzt,
dass die beschwerdeführende Partei am vorinstanzlichen Verfahren teil-
genommen hat und dort mit ihren Anträgen ganz oder teilweise unterle-
gen ist. Die Pflicht zur Teilnahme am vorinstanzlichen Verfahren entfällt,
wenn jemand ohne eigenes Verschulden an der Teilnahme verhindert
war, weil ihm die Durchführung des Verfahrens nicht bekannt war und
auch nicht bekannt sein konnte. Dasselbe gilt, wenn die Vorinstanz den
Beschwerdeführenden zu Unrecht die Parteistellung versagt hat oder
wenn erst der angefochtene Hoheitsakt Parteistellung begründet (vgl.
ANDRÉ MOSER/MICHAEL BEUSCH/LORENZ KNEUBÜHLER, Prozessieren vor
Bundesverwaltungsgericht, Basel 2008, Rz. 2.61, ISABELLE HÄNER, in:
Auer/Müller/Schindler [Hrsg.], Kommentar zum Bundesgesetz über das
Verwaltungsverfahren, Zürich/St. Gallen 2008, Art. 48 N. 8). Im Übrigen
muss die beschwerdeführernde Partei durch den angefochtenen Ent-
scheid stärker als jedermann betroffen sein und in einer besonders be-
achtenswert nahen Beziehung zur Streitsache stehen (VERA MARANTELLI-
SONANINI/SAID HUBER, in: Waldmann/Weissenberger [Hrsg.], Praxiskom-
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mentar zum Bundesgesetz über das Verwaltungsverfahren [nachfolgend:
Praxiskommentar], Zürich/Basel/Genf 2009, Art. 48 N. 10; MO-
SER/BEUSCH/KNEUBÜHLER, a.a.O., Rz. 2.64 ff.).
1.4.2. Die Vorinstanz hat der Beschwerdeführerin die Eröffnung des Auf-
sichtsverfahren nicht angezeigt und ihre keine Möglichkeit geboten, am
vorinstanzlichen Verfahren teilzunehmen. Die Beschwerdeführerin be-
hauptet, die Vorinstanz wäre verpflichtet gewesen, ihr im fraglichen Ver-
fahren Parteistellung zuzubilligen und habe mit ihrem Vorgehen demnach
ihre Parteirechte schwerwiegend verletzt (vgl. zur Frage der Nichtigkeit
einer solchen Verfügung: Urteil des Bundesverwaltungsgerichts A-
5926/2012 vom 9. April 2013 E. 2.2 f.). Würde die Beschwerdeführerin al-
lein aufgrund einer solchen Parteibehauptung die Beschwerdelegitimation
zuerkannt, so käme dies der Zulassung der Popularbeschwerde gleich.
Solches erscheint daher nur statthaft, wenn sich der Parteistandpunkt der
Beschwerdeführerin aufgrund einer summarischen Prüfung als zutreffend
erweisen könnte (vgl. Urteile des Bundesgerichts 1C_395/2012 vom
23. April 2013 E. 2.3 und 1C_346/2011 vom 1. Februar 2012 E. 2.4).
Die Beschwerdegegnerin 1 hat gemäss Art. 78 Abs. 1 RTVG die Aufgabe,
Daten über die Radio- und Fernsehnutzung zu beschaffen und diese Da-
ten den in der Schweiz tätigen Programmveranstaltern und der wissen-
schaftlichen Forschung zur Verfügung zu stellen. Dieser gesetzliche Auf-
trag hat seinen Niederschlag in dem in der Stiftungsurkunde umschriebe-
nen Stiftungszweck gefunden (vgl. den Handelsregistereintrag der Be-
schwerdeführerin 1: abrufbar unter: de/index/
direktion/organisation/hra.html > Firmensuche im Kanton Bern, besucht
am 27. Juni 2013). Dadurch wird unter anderem der Kreis der Destinatäre
bestimmt, die von der Stiftung profitieren sollen und somit die eigentlichen
Adressaten des Stiftungszweckes sind (vgl. GRÜNINGER, a.a.O., Art. 80
N. 12; RIEMER, a.a.O., Art. 80 N. 37). Tatsächliche und potentielle Desti-
natäre sind nach gefestigter Praxis und einhelliger Lehre zur Aufsichtsbe-
schwerde berechtigt (vgl. BGE 112 Ia 180, S. 190 f., BGE 110 II 436 E. 2;
Urteil des Bundesverwaltungsgerichts B-383/2009 vom 29. September
2009 E. 3.1; RIEMER, a.a.O., Art. 84 N. 119; GRÜNINGER, a.a.O., Art. 84
N. 17, je m.w.H.). Die Beschwerdeführerin wäre folglich in ihrer Eigen-
schaft als Programmveranstalterin und Destinatarin berechtigt, bei der
Vorinstanz eine Aufsichtsbeschwerde zu erheben. Diese Beschwerde
wird im Gegensatz zur blossen aufsichtsrechtlichen Anzeige als eigentli-
ches Rechtsmittel betrachtet, das dem Einzelnen einen Anspruch auf ei-
nen Entscheid einräumt (vgl. dazu eingehend BGE 107 II 385 E. 3, mit
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zahlreichen Nachweisen; s. auch BGE 110 II 436 E. 2; BGE 108 II 497
ff.). Für den zur Beurteilung stehenden Fall lässt sich daraus nicht unmit-
telbar auf einen notwendigen Beizug der Beschwerdeführerin im vo-
rinstanzlichen Verfahren schliessen, da dieses, soweit ersichtlich, von
Amtes wegen eingeleitet wurde. Jedoch hatte die Vorinstanz mutmasslich
bereits bei Einleitung des Verfahrens, jedenfalls vor Erlass der angefoch-
tenen Verfügung, Kenntnis von dem vor Obergericht Nidwalden laufenden
zivilrechtlichen Verfahren wegen Verletzung des Bundesgesetzes über
den unlauteren Wettbewerb vom 19. Dezember 1986 (UWG, SR 241).
Bei dieser Ausgangslage erscheint es nicht ausgeschlossen, dass die
Vorinstanz die Beschwerdeführerin ins vorinstanzliche Verfahren hätte mit
einbeziehen und ihr Parteistellung zubilligen müssen. Spätestens aber
mit Erlass der angefochtenen Verfügung ist die Beschwerdeführerin als
Destinatarin in ihren schützenswerten rechtlichen und tatsächlichen Ver-
hältnissen derart betroffen, dass ihr für das vorliegende Beschwerdever-
fahren voraussichtlich die Beschwerdelegitimation zuzuerkennen ist.
Daran ändert nichts, dass die Beschwerdeführerin im laufenden zivilrecht-
lichen Verfahren wegen Verletzung des UWG vom Obergericht Nidwalden
am 27. März 2013 ein superprovisorisch angeordnetes vorsorgliches Ver-
bot gleichen Inhalts wie das streitgegenständliche erwirkt hatte und der
Entscheid über den Erlass des am 11. Juni 2013 superprovisorisch wie-
der aufgehobenen Verbots im Rahmen einer provisorischen Massnahme
noch ausstehend ist. Von der Rechtsprechung und Lehre wird anerkannt,
dass Destinatäre neben dem Zivilrichter auch die Aufsichtsbehörde bzw.
folgerichtig auch die Rechtsmittelbehörde anrufen können, um ihre An-
sprüche durchzusetzen. Eine konkurrenzierende Zuständigkeit von Zivil-
richter und Aufsichtsbehörde ist nicht ausgeschlossen (vgl. BGE 108 II
497 E. 6; RIEMER, a.a.O., N. 141 zu Art. 84 ZGB). Eine Parallelität von zi-
vilrechtlichem und verwaltungsrechtlichem Verfahren ist somit durchaus
denkbar und muss vorliegend um so mehr zugelassen sein, nachdem die
Aufsichtsbehörde von Amtes wegen eine Untersuchung über die auch im
zivilrechtlichen Verfahren zentrale Frage führte, ob die erhobenen TV-
Nutzungsdaten die gesetzlichen Grundanforderungen erfüllen, und in der
angefochtenen Verfügung vom 23. Mai 2013 zu einer positiven Feststel-
lung gelangte.
1.5. Da die weiteren Sachurteilsvoraussetzungen unstrittig vorliegen (vgl.
Art. 50 und Art. 52 VwVG), ist es der Beschwerdeführerin gelungen
glaubhaft zu machen, dass das Bundesverwaltungsgericht auf ihre Be-
schwerde eintreten und in der Hauptsache entscheiden wird.
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Seite 11
2.
Der Beschwerde an das Bundesverwaltungsgericht kommt von Amtes
wegen aufschiebende Wirkung zu (Art. 55 VwVG). Aufschiebende Wir-
kung besagt, dass die in einer Verfügung angeordnete Rechtsfolge bis
zum Abschluss des Beschwerdeverfahrens gehemmt bleibt. Der be-
schwerdeführenden Partei wird dadurch insofern vorläufig Rechtsschutz
gewährt, als der rechtliche und tatsächliche Zustand, wie er vor Erlass
der Verfügung bestanden hat, bis zum Entscheid des Bundesverwal-
tungsgerichts in der Hauptsache aufrechterhalten bleibt (vgl. Zwischen-
verfügung des Bundesverwaltungsgerichts A-2662/2013 vom 24. Juni
2013 E. 2.1, ANDRÉ MOSER/MICHAEL BEUSCH/LORENZ KNEUBÜHLER, Pro-
zessieren vor dem Bundesverwaltungsgericht, Basel 2008, Rz. 3.19). Für
die angefochtene Verfügung bedeutet dies, dass die Beschwerdegegne-
rin 2 die an sie gerichteten Weisungen vorläufig nicht umsetzen muss
(vgl. Dispo-Ziff. 2; im Einzelnen: Sachverhalt D.). Im Übrigen wird zwar
die in Dispo-Ziff. 1 enthaltene Feststellung gehemmt (vgl. Sachverhalt D.),
ohne jedoch die Rechtslage in materieller Hinsicht zu beeinflussen, so-
dass die diesbezügliche Rechtslage durch die Beibehaltung bzw. den
Entzug der aufschiebenden Wirkung nicht geändert wird (vgl. zum Gan-
zen: ISABELLE HÄNER, Praxiskommentar, Art. 25 N. 7; DIESELBE, Vorsorgli-
che Massnahmen im Verwaltungsverfahren und im Verwaltungsprozess,
in: ZSR 1997 S. 271, BEATRICE WEBER-DÜRLER, in: Auer/Müller/Schindler
[Hrsg.], Kommentar zum Bundesgesetz über das Verwaltungsverfahren
[VwVG-Kommentar], Zürich/St. Gallen 2008, Art. 25 N. 5, HANSJÖRG SEI-
LER, Praxiskommentar, Art. 55 N. 29, XAVER BAUMBERGER, Aufschiebende
Wirkung bundesrechtlicher Rechtsmittel im öffentlichen Recht, Zü-
rich/Basel/Genf 2006, S. 69 f.).
3.
Insofern ist es folgerichtig, dass die Beschwerdeführerin beantragt, den
Beschwerdegegnerinnen in Form einer vorsorglicher Massnahmen unter
Androhung der Bestrafung gemäss Art. 292 StGB zu verbieten, die ab
1. Januar 2013 mit dem Messsystem der Firma Kantar Media erhobenen
Fernsehnutzungsdaten, insbesondere die Einschaltquoten und Marktan-
teile der Fernsehsender, zu veröffentlichen und/oder über Dritte veröffent-
lichen zu lassen. Davon ausgenommen ist die Lieferung von Fernsehnut-
zungsdaten an Fernsehprogrammveranstalter und ihre Vermarktungs-
agenturen, die seit 1. Januar 2013 bereits Fernsehnutzungsdaten unter
Geheimhaltungspflicht erhalten haben, solange die Beschwerdegegne-
rinnen die Einhaltung der Geheimhaltungspflicht durchsetzen können.
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Seite 12
3.1. Zur Begründung dieses Begehrens bringt die Beschwerdeführerin im
Wesentlichen vor, auf dem Zivilweg ein superprovisorisches Verbot der
Datenpublikation erreicht zu haben. Mit der angefochtenen Verfügung
habe sich die Vorinstanz in dieses Verfahren eingemischt und die Aufhe-
bung des fraglichen Publikationsverbots erwirkt. Mit der angefochtenen
Verfügung habe die Vorinstanz die Zuständigkeit zur Beurteilung des vor-
liegenden Sachverhalts an sich gezogen. In ihrer Eigenschaft als Auf-
sichtsbehörde wäre es ihr durchaus möglich gewesen, die Publikation der
Daten solange zu verbieten, bis deren Qualität sichergestellt sei. Sehe
das Bundesverwaltungsgericht von der beantragten Anordnung ab, so
drohe ihr ein nicht leicht wiedergutzumachender Nachteil. Würden die
Kantar Messdaten publiziert, so würde sie durch den damit ausgewiese-
nen, um (…) tieferen Marktanteil einen beträchtlichen Reputationsscha-
den erleiden, der durch den Erlass eines Urteils zu ihren Gunsten nicht
mehr rückgängig gemacht werden könnte. Die Publikation der Kantar-
Daten hätte ausserdem zur Folge, dass die Werbekunden nach Massga-
be dieser Daten TV-Werbung schalten würden. Da diese Daten zu tief
seien, würde dies bei ihr zu einem Schaden in Form von entgangenen
Werbeeinnahmen in der Höhe von jährlich (…) Franken führen. Die ge-
richtliche Durchsetzung des daraus resultierenden Schadenersatzan-
spruches wäre mit unüberwindbaren Beweisschwierigkeiten verbunden.
Schliesslich erweise sich die beantragte vorsorgliche Massnahme als
verhältnismässig. Diesbezüglich sei zu beachten, dass die öffentlichen In-
teressen und die Interessen der Beschwerdeführerin gleichlaufend seien.
So könne niemand an fehlerhaften TV-Nutzungsdaten ein berechtigtes In-
teresse haben. Dies gelte gleichermassen für TV-Nutzungsdaten, deren
Korrektheit nicht feststehe. Im Übrigen habe sich gezeigt, dass die Markt-
teilnehmer durch das bis zum 11. Juni 2013 andauernde Publikationsver-
bot nicht geschädigt worden seien. Eine weitere Einschränkung des be-
gehrten Publikationsverbots sei nicht möglich. Insbesondere könne das
Publikationsverbot nicht auf einzelne Daten aus dem Kantar-Messsystem
beschränkt werden, da die einzelnen TV-Nutzungsdaten miteinander zu-
sammenhängen würden, sodass von den veröffentlichten Daten wieder-
um auf die nichtveröffentlichten geschlossen werden könne. Durch eine
solche Einschränkung würde das Publikationsverbot demnach seinen
Zweck verfehlen.
3.2. Dieser Argumentation halten die Beschwerdegegnerinnen 1 und 2 im
Wesentlichen entgegen, das Bundesverwaltungsgericht könne keine vor-
sorgliche Massnahme anordnen, die nie bei der Vorinstanz oder beim
Bundesamt für Kommunikation (BAKOM) beantragt worden sei und nicht
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Seite 13
Gegenstand der angefochtenen Verfügung bilde. Mit einem solchen An-
trag sprenge die Beschwerdeführerin den Verfahrens- und Anfechtungs-
gegenstand. Im Übrigen sei zu beachten, dass die mit dem neuen Sys-
tem ermittelten Fernsehnutzungsdaten spätestens seit dem 20. Juni 2013
publiziert und einem weiten Kreis zugänglich gemacht worden seien. Ins-
besondere verfügten alle Vermarkter und die meisten Werbeagenturen in
der Schweiz bereits über sämtliche Daten. Das beantragte Verbot sei da-
her nicht geeignet, angebliche, durch die Publikation eintretende Mängel
zu verhindern. Schliesslich sei ein Verbot höchst unverhältnismässig. Ein
einzelner unzufriedener Marktteilnehmer dürfe nicht in der Lage sein, den
gesamten Werbemarkt lahmzulegen. Ausserdem verursache das Verbot
den Beschwerdegegnerinnen 1 und 2 immense Schäden, welche durch
die angeblichen Nachteile der Beschwerdeführerin nicht aufgewogen
würden. Schliesslich würde die Einschränkung auf ein Verbot der Veröf-
fentlichung der Fernsehnutzungsdaten der Beschwerdeführerin dasselbe
Ziel erreichen, wäre verhältnismässiger und offensichtlich die mildere
Massnahme.
3.3. Die Beschwerdegegnerin 3 schliesst sich den Ausführungen der Be-
schwerdegegnerinnen 1 und 2 an. Ihr drohe ein Einnahmeausfall, weil sie
ihren Vertragspartnern zwar Daten liefern könne, diese aber die Daten
nicht zweckmässig nutzen dürften. Die Fernsehsender und die Vermark-
tungsagenturen seien darauf angewiesen, dass sie ihre Werbezeiten un-
ter Verweis auf die TV-Nutzungsdaten gegenüber Werbeagenturen und
Werbeauftraggeber vermarkten dürfen. Wenn sie die Daten nicht so ver-
wenden dürften, könnten die TV-Sender die TV-Nutzung nicht ausweisen
und den Wert der Sendezeit nicht optimieren. Die TV-Sender würden die-
se Verluste nicht selbstlos selber tragen, sondern gegenüber ihr Scha-
denersatzansprüche geltend machen, weil sie die Daten nicht vertrags-
konform zur zweckmässigen Nutzung zur Verfügung stellen könne.
3.4. Die Vorinstanz bestreitet das Vorliegen eines nicht leicht wieder gut
zu machenden Nachteils. Aufgrund der Tatsache, dass die Nutzungsda-
ten in der Zwischenzeit publiziert worden seien, sei ein allfälliger Schaden
bereits entstanden. Das Einzelinteresse der Beschwerdeführerin dürfe
nicht überwiegen. Die Mehrheit der Branche fordere eine Publikation der
Daten und die Branche weise bereits heute auf erhebliche Einnahmen-
ausfälle hin. Die jährlichen Netto-Werbeumsätze des Fernsehens in der
Schweiz entsprächen insgesamt beinahe 700 Mio. Franken. Eine Abwä-
gung der Interessen führe klar zu einer Stützung der anderen Marktteil-
nehmer. Ebenfalls sei die Dringlichkeit auch mit Blick auf die zukünftige
A-3464/2013
Seite 14
Bekanntgabe der aktualisierten Daten fraglich. Dass die im Jahr 2013 er-
hobenen Daten von den vorangehenden abweichen, und unter anderem
die Beschwerdeführerin schlechter abschneide, sei seit einiger Zeit all-
gemein bekannt. Mehrheitlich sei die Branche an einer Publikation inte-
ressiert. Bei einem anhaltenden Publikationsverbot müsse die ganze
Schweizer Fernsehwerbebranche erneut über längere Zeit ohne aktuelle
Daten operieren. Die Massnahme sei auch deshalb ungeeignet, weil die
Daten der übrigen Marktteilnehmer publiziert werden könnten, ohne dass
daraus direkte Rückschlüsse auf die Beschwerdeführerin möglich sei.
Schliesslich liege die superprovisorische Massnahme auch ausserhalb
des Verfügungsgegenstands.
4.

4.1. Gemäss Art. 56 i.V.m. Art. 39 VwVG kann der Instruktionsrichter nach
Einreichung der Beschwerde von Amtes wegen oder auf Begehren einer
Partei andere vorsorgliche Massnahmen (als die Wiederherstellung der
aufschiebenden Wirkung) ergreifen, um einen tatsächlichen oder rechtli-
chen Zustand einstweilen unverändert zu erhalten. Nach dem Gesetzes-
wortlaut fallen im Beschwerdeverfahren demnach nur sichernde Mass-
nahmen in Betracht. Praxis und Lehre gehen jedoch davon aus, dass ge-
stützt auf Art. 56 VwVG ebenfalls rechtsgestaltende Vorkehren in Form
sogenannter Gestaltungs- oder Regelungsmassnahmen getroffen werden
können. Der Kreis der zulässigen vorsorglichen Massnahmen ergibt sich
dabei aus der Zielsetzung des vorläufigen Rechtsschutzes, die antrags-
stellende Partei vor Nachteilen zu schützen, die einzutreten drohen, be-
vor das Gericht – nach einem möglicherweise langen Prozess – mit dem
Hauptsachenentscheid "endgültigen" Rechtsschutz gewähren kann. Da-
bei kann die vorsorgliche Massnahme weniger weit reichen als der
Hauptantrag und, soweit der Zusammenhang zum Streitgegenstand ge-
wahrt bleibt, selbst ein Aliud beinhalten (vgl. HÄNER, a.a.O., S. 309; REGI-
NA KIENER, VwVG-Kommentar, Art. 56 N. 8; THOMAS SPRECHER, in: Spüh-
ler/Tenchio/Infanger [Hrsg.], Basler Kommentar, Schweizerische Zivilpro-
zessordnung, Basel 2010, Vorbem. Art. 261-269 N. 2).
4.2. Aufgrund ihrer Akzessorietät zur Hauptsache können vorsorgliche
Massnahmen indes grundsätzlich nur zum Schutz von Interessen ange-
ordnet werden, die innerhalb des Streitgegenstandes liegen (vgl.
BGE 130 II 149 E. 2.3; Urteil des Bundesgerichts 1A.6/2002 vom
15. Februar 2002 E. 4; BAUMBERGER, a.a.O., S. 27). Die Abgrenzung ist
deshalb bedeutsam, weil der Streitgegenstand gleichzeitig die sachliche
A-3464/2013
Seite 15
und funktionelle Zuständigkeit der Beschwerdebehörde bestimmt. Es gilt
insoweit das Prinzip, dass die vorsorgliche Massnahme nicht dazu führen
darf, dass mehr erreicht wird, als mit dem Hauptprozess verlangt werden
kann. Dieser Grundsatz darf allerdings nicht verabsolutiert werden. Nach
HÄNER dürfen und müssen über den Streitgegenstand hinausgehende
vorsorgliche Massnahmen ergriffen werden, wenn das Ergebnis des Ver-
fahrens ansonsten gefährdet oder der Streit ganz oder teilweise gegens-
tandslos zu werden droht (HÄNER, a.a.O., S. 346). Die Rechtsprechung
und ein Teil der Lehre verlangen jeweils eine besondere Rechtfertigung,
wenn mittels vorsorglicher Massnahmen über den Streitgegenstand hi-
nausgegangen und auf das im Streit liegende Rechtsverhältnis gestaltend
eingewirkt wird (vgl. BGE 117 V 185 E. 1.d; Urteile des Bundesgerichts
2C_309/2008 vom 13. August 2008 E. 5.3.2, 1A.6/2002 vom 15. Februar
2002 E. 4; Zwischenverfügung des Bundesverwaltungsgerichts B-
506/2008 etc. vom 18. März 2008 E. 4; SEILER, Praxiskommentar, Art. 55
N. 29, BAUMBERGER, a.a.O., S. 16 f.).
4.3. Die Vorinstanz hat die angefochtene Verfügung – wie dargelegt – in
ihrer Eigenschaft als Aufsichtsbehörde gefasst. Die Stiftungsaufsicht ist
grundsätzlich umfassend und erstreckt sich auf die gesamte Stiftungstä-
tigkeit. Die Aufsichtsbehörde hat sich bei der Ausübung dieser Tätigkeit
an den allgemeinen verwaltungsrechtlichen Grundsätzen, namentlich am
Verhältnismässigkeitsprinzip und am Grundsatz der Subsidiarität zu ori-
entieren (GRÜNINGER, a.a.O., Art. 84 N. 10, RIEMER, a.a.O., Art. 84 N. 37).
Sie kann sich zur Erfüllung ihrer Aufgabe nach pflichtgemässem Ermes-
sen der erforderlichen Aufsichtsmittel bedienen (GRÜNINGER, a.a.O.,
Art. 84 N. 12 f.). Insofern hat die Vorinstanz bei der von Amtes wegen
eingeleiteten und vorgenommenen Überprüfung der Rechtmässigkeit des
von den Beschwerdegegnerinnen entwickelten und seit dem 1. Januar
2013 verwendeten neuen Messsystems sämtliche sich stellende Fragen
geprüft und auf der Grundlage der Ergebnisse ihrer Untersuchung einer-
seits festgestellt, die Beschwerdegegnerinnen hätten bei der Einführung
des Messsystems der Firma Kantar Media die Vorgaben des RTVG ein-
gehalten und die mit Hilfe des neuen Systems erhobenen Daten würden
die gesetzlichen Grundanforderungen erfüllen (Dispo-Ziff. 1), und ande-
rerseits die Beschwerdegegnerin 1 verpflichtet, in Zusammenarbeit mit
den betroffenen Akteuren einen Massnahmeplan zur Optimierung des
eingeführten Systems auszuarbeiten sowie umzusetzen und die Vorin-
stanz regelmässig, jeweils auf Monatsende, schriftlich über den Stand der
Umsetzung zu informieren (Dispo-Ziff. 2). Zur Publikation wird in den Er-
wägungen ausgeführt, "…Die Mediapulse sollte mit dem neuen System in
A-3464/2013
Seite 16
der Lage sein, ihren gesetzlichen Auftrag auszuführen. Aus Sicht der Vor-
instanz sollten die mit dem neuen System erhobenen Daten deshalb wei-
tergegeben, publiziert und dem Markt zur Verfügung gestellt werden kön-
nen" (Rz. 54). Diese Aussage hat als blosse Empfehlung keinen Eingang
ins Dispositiv gefunden, weshalb sie nicht angefochtenen werden kann
und damit nicht zum Streitgegenstand wird (BGE 131 II 591 E. 4.2.1; MO-
SER/BEUSCH/KNEUBÜHLER, a.a.O., Rz. 2.10). Konsequenterweise bean-
tragt die Beschwerdeführerin in ihrer Beschwerdeschrift lediglich, die ge-
troffenen Anordnungen aufzuheben, die positive Feststellung in eine ne-
gative zu verkehren und die Beschwerdegegnerinnen 1 und 2 zu ver-
pflichten, einen ihren Vorstellungen entsprechenden Massnahmeplan
auszuarbeiten (Rechtsbegehren Ziff. 2a-l). Damit hat die Beschwerdefüh-
rerin die vorinstanzliche Verfügung vom 23. Mai 2013 zwar insgesamt
angefochten, doch liegt das mittels vorsorglicher Massnahme begehrte
Publikationsverbot gleichwohl ausserhalb des Streitgegenstandes. Nach
dem vorangehend Ausgeführten erweist sich dessen Anordnung nur bei
Vorliegen einer besonderen Rechtfertigung als zulässig (vgl. Urteil des
Bundesgerichts 2C_309/2008 vom 13. August 2008 E. 5.3.2).
4.4. Sieht das Bundesverwaltungsgericht von der Anordnung des begehr-
ten Publikationsverbots ab, so wird die Beschwerdegegnerin 3 die mittels
des neuen Messsystems bereits erhobenen und die während des Be-
schwerdeverfahrens fortlaufend ermittelten TV-Nutzungsdaten publizie-
ren. Hierdurch wird weder das Ergebnis des vorliegenden Verfahrens be-
deutungslos noch das Beschwerdeverfahren gegenstandslos, da nicht
nur der subjektive Anspruch der Beschwerdeführerin auf Erhalt korrekter
und zuverlässiger Daten über die Radio- und Fernsehnutzung in der
Schweiz, sondern die Gesetzmässigkeit des Systems als solches und der
gegebenenfalls zu treffenden Aufsichtsmassnahmen zur Diskussion steht.
Jedoch ist nicht zu verkennen, dass der Beschwerdeführerin durch die
Publikation falscher TV-Nutzungsdaten ein schwerer, nicht leicht wieder-
gutzumachender Nachteil droht. Einerseits droht die Publikation den ihr
zustehenden Anspruch auf Lieferung korrekter TV-Nutzungsdaten zu ver-
eiteln, da dieser so, wie er lautet, nicht oder nicht mehr gehörig vollstreckt
werden könnte. Andererseits droht ihr ein erheblicher Reputationsscha-
den, wenn der durch die strittigen Messdaten tiefer ausfallende Marktan-
teil fortlaufend publiziert würde, der durch den Erlass eines zu ihren
Gunsten ausfallenden Urteils nicht mehr rückgängig gemacht werden
könnte. Schliesslich erlitte sie in Form entgangener Werbeeinnahmen ei-
nen erheblichen Schaden.
A-3464/2013
Seite 17
4.5. Die Stiftungsaufsicht hat unter anderem darüber zu wachen, dass
sich die Organe einer Stiftung an das Gesetz, die Stiftungsurkunde, allfäl-
lige Reglemente und die guten Sitten halten. Zur Erfüllung dieser Aufga-
ben steht der Aufsichtsbehörde eine Anzahl präventiver und repressiver
Aufsichtsmittel zur Verfügung (Urteil des Bundesgerichts 5A_274/2008
vom 19. Januar 2009, E. 5.1). Die Vorinstanz hätte demnach im Rahmen
ihrer Stiftungsaufsicht auch die Kompetenz, ein Publikationsverbot zu ver-
fügen. Die Vorinstanz opponiert jedoch der beantragten vorsorglichen
Massnahme. Unter diesen Umständen erscheint es ausnahmsweise
statthaft, mit dem begehrten Publikationsverbot eine über den Streitge-
genstand hinausgehende vorsorgliche Massnahmen zu treffen, da ein ef-
fektiver, einstweiliger Rechtsschutz nur mit einer solchen Massnahme er-
reicht werden kann (BGE 121 V 112, S. 116, implizit auch BGE 117 V
185). Dies freilich nur, wenn die übrigen Voraussetzungen für die Anord-
nung einer vorsorglichen Massnahme erfüllt sind.
5.

5.1. Der Entscheid über die Anordnung vorsorglicher Massnahmen setzt
Dringlichkeit voraus, d.h. die fraglichen Vorkehren müssen sofort getrof-
fen werden, um einen der gesuchstellenden Partei drohenden Nachteil
abzuwenden. Weiter muss der Verzicht auf Massnahmen für den Betrof-
fenen mit einem nicht leicht wiedergutzumachenden Nachteil verbunden
sein (BGE 130 II 155 E. 2.2, BGE 129 II 286 E. 3.1; Zwischenverfügung
des Bundesverwaltungsgerichts A-3766/2012 vom 22. August 2012
E. 3.2). Erforderlich ist schliesslich, dass die Abwägung der verschiede-
nen Interessen den Ausschlag für die vorsorgliche Massnahme gibt und
sich diese als verhältnismässig erweist (Zwischenverfügung des Bundes-
verwaltungsgerichts A-7862/2008 vom 22. Dezember 2008 E. 3). Vor-
sorgliche Massnahmen beruhen auf einer bloss summarischen Prüfung
der Sach- und Rechtslage. Herabgesetzt sind neben den Untersu-
chungspflichten auch die Beweisanforderungen; das Glaubhaftmachen
von Anliegen genügt in der Regel. Die Hauptsachenprognose kann dabei
berücksichtigt werden, wenn sie eindeutig ist; falls nicht, drängt sich Zu-
rückhaltung auf (Zwischenverfügungen des Bundesverwaltungsgerichts
A-2559/2013 vom 14. Juni 2013 E. 2.1, B-546/2008 vom 18. März 2008
E. 4.2).
5.2. Die hier strittige Angelegenheit bezieht sich auf ein stiftungsrechtli-
ches Aufsichtsverfahren (vgl. Art. 84 Abs. 2 ZGB und Art. 78-81 RTVG,
Art. 74 RTVV, Art. 15 f. der Verordnung des UVEK über Radio und Fern-
A-3464/2013
Seite 18
sehen vom 5. Oktober 2007. Was die Aussichten auf dessen Ausgang
anbelangt, liegen die Verhältnisse angesichts der Schwierigkeit der sich
stellenden Sach- und Rechtsfragen nicht derart eindeutig, dass ihnen be-
reits im Rahmen vorsorglicher Massnahmen Rechnung getragen werden
könnte.
5.3. Dass ein Anordnungsgrund in Form eines nicht leicht wieder gutzu-
machenden Nachteils vorliegt, wurde bereits festgestellt. Damit bleibt nur
mehr zu prüfen, ob die Massnahme verhältnismässig ist. Verhältnismäs-
sig ist eine vorsorgliche Massnahme, wenn sie zur Beseitigung des Nach-
teils nicht bloss geeignet, sondern vor allem in sachlicher Hinsicht erfor-
derlich ist, d.h. wenn das Erforderliche nicht mit milderen (vorsorglichen)
Massnahmen erreicht werden kann. Die Interessen an der Anordnung der
vorsorglichen Massnahme müssen zudem die gegenläufigen privaten und
öffentlichen Interessen überwiegen (vgl. BGE 122 II 364; Zwischenverfü-
gung des Bundesverwaltungsgerichts A-2559/2013 vom 14. Juni 2013
E. 3.2.2).
5.4. Was die Interessenabwägung betrifft, so stehen sich vorliegend zu-
nächst die Interessen der Beschwerdeführerin und der Beschwerdegeg-
nerinnen gegenüber.
5.4.1. Die Beschwerdeführerin macht als Folge ihres um (…) tieferen
Marktanteils einen Reputationsschaden und einen jährlichen Werbeein-
nahmeverlust von (…) Franken geltend. Den Schaden könne sie wegen
Beweisschwierigkeiten kaum gerichtlich durchsetzen. Die Beschwerde-
gegnerinnen ihrerseits beklagen auch einen Reputationsverlust und einen
Liquiditätsengpass, weil sich ihre Vertragskunden aufgrund des Publikati-
onsverbots weigern würden, die Rechnungen der Beschwerdegegnerin 3
zu bezahlen. Zudem befürchten sie Schadenersatzansprüche von Ver-
tragskunden, deren Anspruch auf Belieferung mit TV-Nutzungsdaten ver-
letzt werde.
Über den rein finanziellen Aspekt hinaus stellt sich die Beschwerdeführe-
rin auf den Standpunkt, dass die Beschwerdegegnerinnen durch die feh-
lerhaften Messungen die Wirtschafts- und Medienfreiheit verletzten. Ins-
besondere verletzten sie den Grundsatz der Gleichbehandlung der Ge-
werbegenossen sowie den Grundsatz der Wettbewerbsneutralität staatli-
chen Handelns. Da die Vorinstanz ihre Aufsichtsfunktion nicht wahrge-
nommen habe, verletze auch diese ihre Grundrechte. Zur Abklärung der
Interessenlage ist daher zunächst zu untersuchen, in welchem Rechts-
A-3464/2013
Seite 19
verhältnis die Beschwerdeführerin und die Beschwerdegegnerinnen zu-
einander stehen.
5.4.2. Werden einzelne Konkurrenten vom Staat begünstigt oder benach-
teiligt, kann die Wirtschaftsfreiheit verletzt sein. Nach bundesgerichtlicher
Rechtsprechung ergibt sich aus Art. 27 Abs. 1 der Bundesverfassung der
Schweizerischen Eidgenossenschaft vom 18. April 1999 (BV, SR 101) –
über den allgemeinen Gleichheitssatz (Art. 8 Abs. 1 BV) hinaus – ein be-
sonderer Anspruch direkter Konkurrenten auf Gleichbehandlung durch
den Staat. Der tragende Gedanke dieses besonderen Anspruchs liegt
darin, dass das Gemeinwesen sich gegenüber den am freien Markt direkt
Konkurrierenden neutral zu verhalten hat (Wettbewerbsneutralität). Als di-
rekte Konkurrenten gelten Angehörige der gleichen Branche, die sich mit
dem gleichen Angebot an das gleiche Publikum richten, um das gleiche
Bedürfnis zu befriedigen (JÖRG PAUL MÜLLER/MARKUS SCHÄFER, Grund-
rechte in der Schweiz, Bern 2008, S. 1056). Den Beschwerdegegnerin-
nen kann eine allfällige Grundrechtsverletzung jedoch nur entgegen-
gehalten werden, wenn sie, wie Art. 35 Abs. 2 BV festhält, staatliche Auf-
gaben wahrnehmen.
Die Gesetzgebung über Radio und Fernsehen sowie über andere Formen
der öffentlichen fernmeldetechnischen Verbreitung von Darbietungen und
Informationen ist Sache des Bundes. Radio und Fernsehen tragen zur
Bildung und kulturellen Entfaltung, zur freien Meinungsbildung und zur
Unterhaltung bei. Sie berücksichtigen die Besonderheiten des Landes
und die Bedürfnisse der Kantone. Sie stellen die Ereignisse sachgerecht
dar und bringen die Vielfalt der Ansichten angemessen zum Ausdruck
(Art. 93 Abs. 1 und 2 BV). Es ist das RTVG, das die Veranstaltung, die
Aufbereitung, die Übertragung und den Empfang von Radio- und Fern-
sehprogrammen regelt (Art. 1 Abs. 1 RTVG). Gemäss Art. 78 RTVG sorgt
die am 24. April 2007 hierfür gegründete Beschwerdegegnerin 1 für die
Erhebung wissenschaftlicher Daten zur Radio- und Fernsehnutzung in
der Schweiz. Stiftungsrechtliche Aufsichtsbehörde ist gemäss Art. 78 Abs.
1 RTVG in Verbindung mit Art. 84 Abs. 1 ZGB die Vorinstanz. Die Aufga-
ben der Stiftung und ihre Finanzierung sind vom Gesetzgeber vorgege-
ben. Sie veröffentlicht mindestens einmal jährlich die wichtigsten Ergeb-
nisse ihrer Erhebungen und stellt die grundlegenden Nutzungsdaten Drit-
ten zu kostendeckenden Preisen zur Verfügung. Der universitären For-
schung und dem Bundesamt werden die Daten unentgeltlich überlassen
(Art. 79 Abs. 1 und 2 RTVG). Die Stiftung regelt ihre Organisation und ih-
re Tätigkeiten in einem Reglement, das von der Aufsichtsbehörde zu ge-
A-3464/2013
Seite 20
nehmigen ist (Art. 80 Abs. 1 RTVG). Ihre Organisation ist insoweit bereits
gesetzlich geregelt, als die Zusammensetzung des Stiftungsrates und die
Verwaltungsräte allfälliger Tochtergesellschaften weitgehend vorge-
schrieben ist (Art. 80 Abs. 2 RTVG). Investitionen der Stiftung für die Ent-
wicklung und Beschaffung von Erhebungsmethoden und –systemen wer-
den mit einem Beitrag aus dem Ertrag der Empfangsgebühren finanziert
(Art. 81 Abs. 1 RTVG). Die Beschwerdegegnerinnen haben somit einen
gesetzlichen Auftrag zu erfüllen und die Verfahrensparteien gehend über-
einstimmend davon aus, dass deren Pflicht zur Lieferung hinreichender
TV-Nutzungsdaten öffentlich-rechtlicher Natur ist. Bei summarischer Be-
urteilung scheint diese Auffassung zutreffend.
Es ist unbestritten, dass Art. 35 Abs. 2 BV auch für die dezentrale oder
verselbständigte staatliche Verwaltung durch öffentliche-rechtliche Kör-
perschaften, öffentlich-rechtliche (selbständige oder unselbständige) An-
stalten einschliesslich Stiftungen sowie für die dem Staat zurechenbaren
Privatrechtssubjekte gilt. Dies gilt grundsätzlich auch dann, wenn diese
Grundrechtsrechtsverpflichteten in den Formen des Privatrechts handeln
(BGE 138 I 289 E. 2.3 und 2.8.1; RAINER J. SCHWEIZER, St. Galler Kom-
mentar BV, Art. 35 Rz. 25). Es ist daher gestützt auf eine summarische
Prüfung davon auszugehen, dass nicht nur die Vorinstanz, sondern auch
die Beschwerdegegnerinnen an die Grundrechte gebunden sind.
5.4.3. Bei der Abwägung der gegenläufigen Interessen der Beschwerde-
führerin und der Beschwerdegegnerinnen ist demnach zu berücksichti-
gen, dass die Beschwerdeführerin nebst ihren finanziellen Interessen und
dem Interesse an der Vermeidung eines Reputationsverlusts auch grund-
rechtlich geschützte Interessen verfolgt. Die Interessenabwägung darf
daher nicht auf die Gegenüberstellung der finanziellen Interessen sowie
der Reputationsinteressen der Beschwerdeführerin und der Beschwerde-
gegnerinnen reduziert werden. Diesem Umstand kommt grundlegende
Bedeutung zu, ist doch den von der Beschwerdeführerin verfolgten
grundrechtlich geschützten Interessen ein hoher Stellenwert einzuräu-
men. Es hat zur Folge, dass die Interessenabwägung, ginge es alleine
um die Gegenüberstellung dieser gegenläufigen Interessen der Verfah-
rensparteien, wahrscheinlich zu Gunsten der Beschwerdeführerin ausfie-
le.
5.5. Bei der Interessenabwägung sind indes auch die Interessen Dritter
zu berücksichtigen.
A-3464/2013
Seite 21
5.5.1. Gemäss der Stiftung Werbestatistik Schweiz 2013 betragen die
jährlichen Netto-Werbeumsätze des Fernsehens in der Schweiz insge-
samt beinahe 700 Mio. Franken. In diesem grossen Werbemarkt kommt
den TV-Nutzungsdaten grundlegende Bedeutung zu. Sie haben nach den
Worten der Beschwerdeführerin Währungscharakter. Sie seien der Mass-
stab für die Allokation des Werbevolumens auf die verschiedenen Fern-
sehsender. Die Einschaltquoten seien die Masseinheit, an welche sich
Werbeverträge regelmässig hielten. In vielen Werbeverträgen werde nach
der Einheit TKP abgerechnet (Tausend-Kontakt-Preis). Dies könne zum
Beispiel zur Folge haben, dass im Falle eines Werbespots mit zu wenigen
"Kontakten", d.h. zu tiefen Einschaltquoten, der Sender erneut einen
Werbespot schalten müsse, um seinen Vertrag gegenüber dem Werbe-
kunden einzuhalten.
5.5.2. Die superprovisorisch angeordnete Massnahme erlaubt es den Be-
schwerdegegnerinnen, die fraglichen Daten Programmveranstaltern und
Vermarktungsagenturen zur Verfügung zu stellen, solange sie die Einhal-
tung der Geheimhaltungspflichten durchsetzen können. Die direkt betrof-
fenen Nutzer können somit weiterhin mit den Daten beliefert werden, was
ihnen ermöglicht, die Werbung wirksam zu platzieren. Unter Geheimhal-
tungspflicht stehend können sie aber ihren Auftraggebern keine Rechen-
schaft ablegen. Solange den Werbekunden und Werbeagenturen keine
neuen Nutzungsdaten zur Verfügung stehen, beruht überdies die Vergabe
der periodisch neu ausgehandelten Werbeaufträge auf veralteten Daten.
Dies hat zur Folge, dass diejenigen Fernsehsender, deren Nutzungsdaten
sich seit Einführung des neuen Systems erhöht haben, diese nicht wer-
bewirksam umsetzen können. Weil sie keine Steigerung der Werbeei-
nahmen erzielen können, erleiden sie dadurch einen finanziellen Scha-
den.
Zu berücksichtigen ist sodann, dass der Stiftungsrat der Beschwerdegeg-
nerin 1 und die Verwaltungsräte der Beschwerdegegnerinnen 2 und 3 aus
gleich vielen Vertreterinnen und Vertretern der SRG wie der übrigen
schweizerischen Veranstalter bestehen. Daneben werden andere Perso-
nen in den Stiftungsrat beziehungsweise in die Verwaltungsräte gewählt
(Art. 80 Abs. 2 RTVG). Aktuell sind zu gleichen Teilen Delegierte der SRG
SSR, der Privatradios und -fernsehen sowie der Werbebranche vertreten.
Diese paritätische Zusammensetzung der wichtigsten Gremien von Medi-
apulse entspricht dem Willen des Gesetzgebers, der die Datenerhebung
bei Radio und Fernsehen von einer branchenweit abgestützten Stiftung
wahrgenommen sehen wollte. Die Kunden der Beschwerdegegnerinnen
A-3464/2013
Seite 22
sind demnach in die Entscheidungsprozesse eingebunden und die in die
Entscheidungsgremien der Beschwerdegegnerinnen delegierten Bran-
chenvertreter wollten - zumindest in ihrer Mehrheit - nach einem anfängli-
chen freiwilligen Datenstopp und einer ersten Nachbesserung des Mess-
systems die Nutzungsdaten nicht mehr unter Verschluss halten. Dies ist
kein Beweis für die Richtigkeit der Daten, zeigt aber das Bedürfnis der
Branche oder die Notwendigkeit, trotz teilweiser bestehender Skepsis, die
Nutzungsdaten dem Markt endlich zugänglich zu machen.
5.6. Das Publikationsverbot beeinträchtigt somit mit dem in den verschie-
denen betroffenen Branchen bestehenden Interesse an der Verfügbarkeit
der fraglichen Daten, den finanziellen Interessen anderer Programmver-
anstalter und Vermarktungsagenturen sowie dem Interesse der Betroffe-
nen an einem funktionierenden und berechenbaren Fernsehwerbemarkt
Drittinteressen, denen in ihrer Gesamtheit ein erhebliches Gewicht zu-
kommt. Diesen Interessen sowie den Interessen der Beschwerdegegne-
rinnen, denen indes nur eingeschränkt Bedeutung zukommt, stehen mit
den Interessen der Beschwerdeführerin einzig die Interessen einer ein-
zelnen Marktteilnehmerin gegenüber. Obschon die Interessen der Be-
schwerdeführerin wie dargelegt, nicht von untergeordneter Bedeutung
sind, erscheinen sie angesichts der ihnen in der Gesamtheit gegenüber-
stehenden Interessen – insbesondere auch mit Blick auf die mögliche
Dauer des Beschwerdeverfahrens und damit des beantragten Publikati-
onsverbots – als weniger gewichtig. Sie vermögen daher den verlangten
vorsorglichen Rechtsschutz nicht zu rechtfertigen.
5.7. Das von der Beschwerdeführerin angerufene öffentliche Interesse an
der Richtigkeit der Daten vermag diese Interessengewichtung nicht zu
beeinflussen. Es handelt sich dabei um die strittige Hauptfrage, zu wel-
cher im jetzigen Verfahrensstadium noch keine Entscheidprognose ge-
stellt werden kann. Ein damit begründetes öffentliches Interesse kann da-
her nicht entscheidend ins Gewicht fallen (vgl. BGE 127 II 132 E. 4.e).
Das beantragte einstweilige Publikationsverbot erweist sich demnach als
unverhältnismässig. Das Gesuch um Anordnung dieses Verbots ist abzu-
weisen und das superprovisorisch angeordnete Verbot aufzuheben.
5.8. Die Beschwerdegegnerinnen stellten den Eventualantrag, das Publi-
kationsverbot auf Daten der Beschwerdeführerin einzuengen. Diese er-
hob bereits vorgängig in ihrer Beschwerdegründung den Einwand, dass
eine solche Anordnung untauglich sei und ihr keinen Rechtsschutz bieten
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Seite 23
würde. Daher ist nicht weiter zu prüfen, ob im Sinne der Verhältnismäs-
sigkeit ein eingeschränktes Publikationsverbot anzuordnen ist.
5.9. Bei diesem Ausgang können die Verfahrensanträge der Beschwer-
degegnerinnen um Anordnung einer Sicherheitsleistung als gegenstands-
los geworden abgeschrieben werden.
6.
Die Vorinstanz beantragt die Abweisung des Akteneinsichtsgesuchs der
Beschwerdeführerin mit der Begründung, dass dieser keine Parteistellung
zukomme. Nach vorstehender summarischer Beurteilung ist jedoch fest-
zustellen, dass der Beschwerdeführerin die Beschwerdelegitimation zu-
zuerkennen ist. Da indessen von der Akteneinsicht auch Geschäftsge-
heimnisse der Beschwerdegegnerinnen 1 bis 3 betroffen sein könnten, ist
diesen Gelegenheit zu geben, allfällige von Geschäftsgeheimnissen be-
troffene Aktenstücke aus dem vorinstanzlichen Verfahren zu bezeichnen
und zum Gesuch der Beschwerdeführerin um Akteneinsicht Stellung zu
nehmen.


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Demnach verfügt das Bundesverwaltungsgericht:
1.
Das Gesuch der Beschwerdeführerin um Anordnung einer vorsorglichen
Massnahme (Publikationsverbot) wird abgewiesen.
2.
Die mit Verfügung vom 19. Juni 2013 superprovisorisch angeordnete vor-
sorgliche Massnahme (Publikationsverbot) wird ersatzlos aufgehoben.
3.
Die Gesuche der Beschwerdegegnerinnen um Anordnung einer Sicher-
heitsleistung werden als gegenstandslos geworden abgeschrieben.
4.
Über die Kosten dieser Zwischenverfügung und eine allfällige Parteient-
schädigung wird mit der Hauptsache entschieden.
5.
Die Vorinstanz wird ersucht, bis zum 19. August 2013 eine Vernehmlas-
sung in der Hauptsache in 3 Exemplaren unter Beilage der gesamten Ak-
ten (nummeriert und in einem Aktenverzeichnis aufgenommen) einzurei-
chen.
6.
Die Beschwerdegegnerinnen erhalten Gelegenheit, innert Frist bis 19.
August 2013 eine Beschwerdeantwort zur Hauptsache, soweit sie nicht
bereits mit ihren Stellungnahmen vom 10. Juli 2013 wahrgenommen wur-
de, und eine Stellungnahme zum Akteneinsichtsgesuch der Beschwerde-
führerin einzureichen.
7.
Die Stellungnahme der Vorinstanz vom 3. Juli 2013, die Eingabe der Be-
schwerdegegnerinnen 1 und 2 vom 5. Juli 2013 und die Stellungnahmen
der Beschwerdegegnerinnen vom 10. Juli 2013 gehen wechselseitig an
die übrigen Verfahrensbeteiligten.

A-3464/2013
Seite 25
8.
Diese Verfügung geht an:
– die Beschwerdeführerin (Einschreiben mit Rückschein; Beilage:
Stellungnahme der Vorinstanz vom 3. Juli 2013, Eingabe der
Beschwerdegegnerinnen 1 und 2 vom 5. Juli 2013, Stellungnahmen
der Beschwerdegegnerinnen vom 10. Juli 2013)
– die Beschwerdegegnerinnen 1 und 2 (Einschreiben mit Rückschein;
Beilagen: Stellungnahme der Vorinstanz vom 3. Juli 2013,
Stellungnahme der Beschwerdegegnerin 3 vom 10. Juli 2013)
– Die Beschwerdegegnerin 3 (Einschreiben mit Rückschein; Beilagen:
Stellungnahme der Vorinstanz vom 3. Juli 2013, Eingabe der
Beschwerdegegnerinnen 1 und 2 vom 5. Juli 2013, Stellungnahme
der Beschwerdegegnerinnen 1 und 2 vom 10. Juli 2013)
– die Vorinstanz (Einschreiben mit Rückschein; Beilagen: Eingabe der
Beschwerdegegnerinnen 1 und 2 vom 5. Juli 2013, Stellungnahmen
der Beschwerdegegnerinnen vom 10. Juli 2013)

Der Instruktionsrichter: Die Gerichtsschreiberin

Maurizio Greppi Christa Baumann

Rechtsmittelbelehrung:
Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen nach Eröffnung beim Bun-
desgericht, 1000 Lausanne 14, Beschwerde in öffentlich-rechtlichen An-
gelegenheiten geführt werden (Art. 82 ff., 90 ff. und 100 des Bundesge-
richtsgesetzes vom 17. Juni 2005 [BGG, SR 173.110]). Der Fristenstill-
stand während der Gerichtsferien gilt nicht (Art. 46 Abs. 2 BGG). Die
Rechtsschrift ist in einer Amtssprache abzufassen und hat die Begehren,
deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift zu
enthalten. Der angefochtene Entscheid und die Beweismittel sind, soweit
sie der Beschwerdeführer in Händen hat, beizulegen (Art. 42 BGG).

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