A-3474/2013 - Abteilung I - Auflösung des Arbeitsverhältnisses - Auflösung des Arbeitsverhältnisses

B u n d e s v e rw a l t u ng s g e r i ch t
T r i b u n a l ad m i n i s t r a t i f f éd é r a l
T r i b u n a l e am m in i s t r a t i vo f e d e r a l e
T r i b u n a l ad m i n i s t r a t i v fe d e r a l




Abteilung I
A-3474/2013


U r t e i l v o m 7 . O k t o b e r 2 0 1 3
Besetzung

Richter Christoph Bandli (Vorsitz),
Richter André Moser, Richterin Marie-Chantal May Canellas,
Gerichtsschreiberin Mia Fuchs.



Parteien

A._______,
vertreten durch Rechtsanwalt Hugo Feuz,
Beschwerdeführerin,



gegen


Eidgenössisches Departement für Verteidigung, Bevöl-
kerungsschutz und Sport VBS,
3003 Bern,
Vorinstanz,

und

Arbeitslosenkasse B._______,
Beigeladene.

Gegenstand

Auflösung des Arbeitsverhältnisses.

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Sachverhalt:
A.
A._______ ist seit dem 1. September 2007 im [...] in [...] angestellt. Nach-
dem sie vom 13. bis zum 17. Oktober 2011 zu 100%, vom 20. Oktober
2011 bis zum 12. Januar 2012 zu 50% und ab 13. Januar 2012 zu 100%
arbeitsunfähig geschrieben war und mehrere Bemühungen nach einer
anderen Beschäftigung von Seiten des Führungsstabs der Armee (FST A;
nachfolgend: Arbeitgeber) erfolglos geendet hatten, zeigte dieser mit
Schreiben vom 9. November 2012 die Auflösung des Arbeitsverhältnisses
an und gewährte A._______ das rechtliche Gehör.
Mit Verfügung vom 27. November 2012 löste der Arbeitgeber das Arbeits-
verhältnis gestützt auf Art. 12 Abs. 6 Bst. c des Bundespersonalgesetzes
vom 24. März 2000 (BPG, SR 172.220.1) in der Fassung vom 1. Oktober
2012 (AS 2001 894) per 31. März 2013 auf.
B.
Dagegen erhob A._______ am 21. Januar 2013 Beschwerde beim Eid-
genössischen Departement für Verteidigung, Bevölkerungsschutz und
Sport (VBS) und beantragte die Aufhebung der Kündigungsverfügung
sowie die Wiederherstellung der entzogenen aufschiebenden Wirkung
der Beschwerde.
Mit Entscheid vom 15. Mai 2013 trat das VBS wegen verpasster Be-
schwerdefrist auf die Beschwerde nicht ein.
C.
Gegen den Nichteintretensentscheid des VBS (Vorinstanz) ist A._______
(Beschwerdeführerin) mit Beschwerde vom 17. Juni 2013 an das Bun-
desverwaltungsgericht gelangt mit dem Rechtsbegehren, diesen aufzu-
heben. Zur Begründung macht sie im Wesentlichen geltend, die Kündi-
gungsverfügung sei ihr erst mit Abholung der eingeschriebenen Sendung
am 4. Dezember 2012 zugegangen, womit die Beschwerdefrist unter Be-
rücksichtigung der Gerichtsferien mit Eingabe vom 21. Januar 2013 als
eingehalten gelte. Die Eröffnung der Verfügung an ihren Rechtsvertreter
(am 27. November 2012 per Email und Fax sowie am 28. November
2012 persönlich) sei dagegen unrechtmässig erfolgt resp. sei von diesem
die Annahme verweigert worden. Für die angebliche Zustellung in ihren
Briefkasten am 29. November 2012 bleibe der Arbeitgeber den Nachweis
der Zustellung und des massgeblichen Zeitpunkts schuldig.
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D.
Die Vorinstanz beantragt in ihrer Vernehmlassung vom 9. Juli 2013 die
Abweisung der Beschwerde.
E.
Die Beschwerdeführerin hat mit Schreiben vom 14. August 2013 auf eine
weitere Stellungnahme verzichtet.
F.
Mit als "Interventionserklärung" bezeichneter Eingabe vom 17. Juli 2013
ersuchte die Arbeitslosenkasse B._______ als Intervenientin an der Seite
der Klägerschaft (gemeint: Beschwerdeführerin) im Beschwerdeverfahren
zugelassen zu werden, da sie in Anwendung von Art. 29 des Arbeitslo-
senversicherungsgesetzes vom 25. Juni 1982 (AVIG, SR 837.0) in die
strittige Kündigung eingetreten sei.
G.
Die mit Zwischenverfügung vom 4. September 2013 beigeladene
B._______ (Beigeladene) verzichtete auf eine Stellungnahme.
H.
Auf weitere Vorbringen der Parteien und die sich bei den Akten befindli-
chen Schriftstücke wird, soweit erforderlich, in den nachfolgenden Erwä-
gungen eingegangen.

Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung:
1.
1.1 Am 1. Juli 2013 traten die Änderungen vom 14. Dezember 2012 des
BPG in Kraft (vgl. AS 2013 1493). Gemäss dem revidierten Art. 36 Abs. 1
BPG sind Verfügungen des Arbeitgebers nun direkt beim Bundesverwal-
tungsgericht anzufechten. Die Verfügung des Führungsstabs der Armee
vom 27. November 2012 wurde indes zu Recht noch nach dem damali-
gen Art. 35 Abs. 1 BPG in der Fassung vom 1. Oktober 2012 (AS 2001
894) bei der internen Beschwerdeinstanz angefochten (vgl. Art. 36 Abs. 1
BPG in der Fassung vom 1. Oktober 2012 [AS 2006 2197] und Art. 110
Bst. a der damals gültigen Bundespersonalverordnung vom 3. Juli 2001
in der Fassung vom 15. September 2012 [BPV, AS 2001 2206]). Der Ent-
scheid des VBS vom 15. Mai 2013 stellt demnach ein zulässiges Anfech-
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tungsobjekt dar, weshalb das Bundesverwaltungsgericht zur Beurteilung
der vorliegenden Beschwerde zuständig ist.
1.2 Die Beschwerdeführerin ist durch die angefochtene Verfügung unmit-
telbar betroffen und kann ein schutzwürdiges Interesse nachweisen, wes-
halb sie zur Beschwerde berechtigt ist (Art. 48 Abs. 1 des Verwaltungs-
verfahrensgesetzes vom 20. Dezember 1968 [VwVG, SR 172.021]).
1.3 Auf die im Übrigen frist- und formgerecht eingereichte Beschwerde
(Art. 50 und 52 VwVG) ist demnach einzutreten.
2.
Wird ein Nichteintretensentscheid angefochten, prüft das Bundesverwal-
tungsgericht nur die Rechtsfrage, ob die Vorinstanz auf die bei ihr erho-
bene Beschwerde zu Recht nicht eingetreten ist. Es kann folglich nur gel-
tend gemacht werden, die Vorinstanz habe zu Unrecht das Bestehen ei-
ner Eintretensvoraussetzung verneint. Der Streitgegenstand bleibt auf die
Eintretensfrage beschränkt, deren Verneinung als Verletzung von Bun-
desrecht mit Beschwerde gerügt werden kann (BGE 132 V 74 E. 1.1). Die
beschwerdeführende Partei kann entsprechend nur die Anhandnahme
beantragen; auf materielle Begehren kann nicht eingetreten werden (vgl.
zum Ganzen statt vieler: Urteile des Bundesverwaltungsgerichts
A-6542/2012 vom 22. April 2013 E. 1.4 und A-6922/2011 vom 30. April
2012 E. 1.3 m.w.H.; ANDRÉ MOSER/MICHAEL BEUSCH/LORENZ KNEUBÜH-
LER, Prozessieren vor dem Bundesverwaltungsgericht, Basel 2008,
Rz. 2.8 und 2.164).
Im Folgenden ist zu prüfen, ob die Vorinstanz zu Recht auf die Be-
schwerde gegen die Kündigungsverfügung des Arbeitgebers vom 27. No-
vember 2012 nicht eingetreten ist.
3.
3.1 Gemäss Art. 34 Abs. 1 VwVG werden Verfügungen von den Behörden
schriftlich eröffnet und regelmässig individuell, per Post oder durch per-
sönliche Übergabe, zugestellt (ALFRED KÖLZ/ISABELLE HÄNER/MARTIN
BERTSCHI, Verwaltungsverfahren und Verwaltungsrechtspflege des Bun-
des, 3. Aufl., Zürich/Basel/Genf 2013, Rz. 616; REGINA KIENER/BERN-
HARD RÜTSCHE/MATHIAS KUHN, Öffentliches Verfahrensrecht, Zürich/St.
Gallen 2012, N 817). Die Behörde trägt die Beweislast, dass und wann
ihre Zustellung erfolgte (Urteile des Bundesverwaltungsgerichts
A-514/2012 vom 27. August 2012 E. 2.3 und A-4166/2010 vom 17. Mai
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2011 E. 1.2.1). Die Eröffnung einer Verfügung ist eine empfangsbe-
dürftige, nicht aber annahmebedürftige einseitige Rechtshandlung.
Fristen beginnen daher bereits im Zeitpunkt der ordnungsgemässen
Zustellung und nicht erst bei tatsächlicher Kenntnisnahme durch den
Empfänger zu laufen. Dabei ist nach allgemeinem Rechtsgrundsatz
genügend, wenn die Verfügung in den Machtbereich der betreffenden
Person gelangt, so dass diese sie zur Kenntnis nehmen kann. Nicht er-
forderlich ist die tatsächliche Empfangs- oder Kenntnisnahme (BGE
122 III 316 E. 4b; KÖLZ/HÄNER/BERTSCHI, a.a.O., Rz. 577; MO-
SER/BEUSCH/KNEUBÜHLER, a.a.O., Rz. 2.114; BERNARD MAITRE/VANESSA
THALMANN [KASPAR PLÜSS], in: Waldmann/Weissenberger [Hrsg.], Praxis-
kommentar zum Bundesgesetz über das Verwaltungsverfahren, Zü-
rich/Basel/Genf 2009 [nachfolgend: Praxiskommentar VwVG], Art. 20
N 17; KATHRIN AMSTUTZ/PETER ARNOLD, in: Niggli/Uebersax/Wiprächtiger
[Hrsg.], Basler Kommentar zum Bundesgerichtsgesetz, 2. Aufl., Basel
2011 [nachfolgend: BSK BGG], Art. 44 N 10).
Gewöhnliche, uneingeschriebene Post gilt als zugestellt, wenn sie in den
Briefkasten oder das Postfach des Empfängers abgelegt worden und
damit in dessen Verfügungsbereich gelangt ist (BGE 122 I 139 E. 1; Urteil
des Bundesgerichts 1C_121/2007 vom 11. September 2007 E. 2.3;
MAITRE/THALMANN [PLÜSS], Praxiskommentar VwVG, Art. 20 N 24). Wird
für die Eröffnung einer Verfügung eine Zustellform gewählt, bei welcher
der Eingang beim Adressaten nicht genau nachweisbar ist, obliegt es der
Behörde, den Beweis dafür zu erbringen, dass und an welchem Tag ihr
Entscheid dem Adressaten zugestellt worden ist. Der Nachweis der Zu-
stellung kann dabei auch aufgrund von Indizien oder gestützt auf die ge-
samten Umstände erbracht werden (Urteil des Bundesgerichts
2C_430/2009 vom 14. Januar 2010 E. 2.4), etwa durch Zeugen oder bei
einer nachweisbaren Reaktion des Betroffenen unter Hinweis auf die
Sendung (URS PETER CAVELTI, in: Auer/Müller/Schindler [Hrsg.], Kommen-
tar zum Bundesgesetz über das Verwaltungsverfahren [VwVG], Zürich
2008 [nachfolgend: Kommentar zum VwVG], Rz. 14 zu Art. 20).
3.2 Art. 11 VwVG regelt die Vertretung im Verwaltungsverfahren. Danach
kann sich eine Partei, wenn sie nicht persönlich zu handeln hat, auf jeder
Stufe des Verfahrens vertreten lassen (Art. 11 Abs. 1 VwVG). Die Behör-
de hat bei Vorliegen eines solchen Vertretungsverhältnisses Mitteilungen
an den Vertreter und nicht an die Vertretene zu machen (vgl. Art. 11
Abs. 3 VwVG). Zweck der Bestimmung ist es, von vornherein allfällige
Zweifel darüber zu beseitigen, ob eine Mitteilung – etwa die Zustellung
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von Verfügungen und Entscheiden – an die Partei selbst oder an ihren
Vertreter zu erfolgen hat, und klarzustellen, welches die für einen Fristen-
lauf massgebende Mitteilung ist (RES NYFFENEGGER, Kommentar zum
VwVG, Rz. 23 f. zu Art. 11; AMSTUTZ/ARNOLD, BSK BGG, Art. 44 N 12).
Gemäss dem Wortlaut von Art. 11 Abs. 3 VwVG hat sich die Behörde bis
zum Widerruf der Vollmacht durch die vertretene Partei an den Vertreter
zu halten. Unter dem Widerruf ist die einseitige, empfangsbedürftige und
an den Bevollmächtigten gerichtete Erklärung der vertretenen Partei zu
verstehen, wonach der bisher zur Vertretung Befugte nicht mehr dazu be-
rufen sein soll (ROLF WATTER, in: Honsell/Vogt/Wiegand [Hrsg.], Basler
Kommentar zum Obligationenrecht I, Art. 1–529 OR, 5. Aufl., Basel 2011,
Art. 34 N. 2 f.). Dem Vertreter seinerseits steht es zu, die Vollmacht durch
Niederlegung zum Erlöschen zu bringen. So oder anders ist der Widerruf
der Vertretung der Behörde mitzuteilen. Diese hat dabei, entgegen dem
zu engen Wortlaut, auch die Mitteilung der Niederlegung durch den Ver-
treter, und nicht nur die Mitteilung des Widerrufs durch die vertretene Par-
tei zu beachten (NYFFENEGGER, Kommentar zum VwVG, Rz. 26 zu
Art. 11).
3.3 Vorliegend informierte der Rechtsvertreter der Beschwerdeführerin im
Rahmen der Wahrnehmung des rechtlichen Gehörs mit Schreiben vom
26. November 2012 den Arbeitgeber, dass seine Kanzlei nicht Adresssa-
tin oder Zustellungsadresse für eine allfällige Verfügung betreffend Auflö-
sung des Arbeitsverhältnisses sei. Wenn auch nicht ausdrücklich ausfor-
muliert wurde, geht hieraus doch implizit hervor, dass das Vertretungs-
verhältnis zumindest in Bezug auf die Entgegennahme der zu erwarten-
den Kündigungsverfügung aufgehoben werden solle. Der Rechtsvertreter
durfte daher die Entgegennahme der Kündigung zu Recht verweigern,
ohne dadurch den Beginn des Fristenlaufs auszulösen (vgl. CAVELTI,
Kommentar zum VwVG, Rz. 12 zu Art. 20). Ob des Weiteren die Zustel-
lung per Email (vgl. dazu Art. 34 Abs. 1bis VwVG) und Fax zuhanden
des Rechtsvertreters als fristauslösende Eröffnung anzusehen sind,
braucht daher an dieser Stelle nicht weiter geprüft zu werden.
3.4 Nachdem der Rechtsvertreter die Entgegennahme der Kündigungs-
verfügung verweigert hatte, gelangte X._______ vom Rechtsdienst des
Bereichs Verteidigung am 29. November 2012 in Begleitung zweier Zeu-
gen an den Wohnort der Beschwerdeführerin. Wie der von ihm erstellten
Aktennotiz vom 30. November 2012 zu entnehmen ist, läutete er in An-
wesenheit von Oberleutnant Y._______ sowie Hauptfeldweibel
Z._______, beide von der Militärpolizei (Militärische Sicherheit), mehr-
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mals an der Türe der Beschwerdeführerin. Als diese nicht öffnete, legte
X._______ den beiden Zeugen den Briefumschlag mit der Kündigungs-
verfügung sowie das Begleitschreiben vor und warf diese in den Briefkas-
ten ein. Dem Begleitschreiben ist zu entnehmen, dass die Beschwerde-
führerin in der Beilage die Verfügung vom 27. November 2012 des Ar-
beitgebers betreffend die Auflösung des Arbeitsverhältnisses erhalte.
Dieses Vorgehen wird auch durch die Aktennotiz von demselben Datum,
unterzeichnet durch die beiden Zeugen, bestätigt. Es ist demnach als er-
stellt anzusehen, dass die fragliche Verfügung vom 27. November 2012
am 29. November 2012 in den Briefkasten der Beschwerdeführerin ein-
geworfen wurde. Damit gelangte diese in den Machtbereich der Be-
schwerdeführerin, womit sie als ordnungsgemäss zugestellt gilt. Eine tat-
sächliche Empfangs- oder Kenntnisnahme ist, wie gesehen (soeben
E. 3.1) nicht erforderlich, vielmehr ist alleine die Zustellung fristauslösend.
Dass diese auch tatsächlich am 29. November 2012 stattfand, konnte
durch die Anwesenheit der beiden Zeugen und deren unterzeichnete und
aktenkundige Bestätigung belegt werden. Vom Inhalt der Verfügung hat-
ten sie zwar, wie die Beschwerdeführerin anführt, keine Kenntnis, doch
wussten sie aufgrund des Begleitschreibens, dass es sich um eine Kün-
digungsverfügung handelte. Was den Inhalt betrifft, ist aber auch bei ein-
geschriebenen Sendungen nicht ohne Weiteres sichergestellt, dass der
angenommene Inhalt auch wirklich darin enthalten ist. Die Rechtspre-
chung geht daher von der Vermutung aus, dass der fragliche Rechtsakt in
der Sendung enthalten war, soweit die Zustellung der Sendung bewiesen
werden konnte (BGE 124 V 400 E. 2c). Die Beschwerdeführerin vermag
vorliegend keine Umstände anzuführen, die Zweifel am Inhalt des zuge-
stellten Briefumschlags aufkommen liessen und die Vermutung, dass der
Umschlag tatsächlich auch die fragliche Verfügung enthielt, umzustossen
vermöchten (vgl. MAITRE/THALMANN [PLÜSS], Praxiskommentar VwVG,
Art. 20 N 20).
3.5 Die rechtsgültige und fristauslösende Zustellung der Verfügung ist
daher bereits am 29. November 2012 erfolgt und nicht wie die Beschwer-
deführerin geltend macht am 4. Dezember 2012 mit Abholung der einge-
schriebenen Sendung am Postschalter. Unter Berücksichtigung der Ge-
richtsferien (Art. 22a Abs. 1 Bst. c VwVG) lief die 30-tägige Beschwerde-
frist somit am 14. Januar 2013 ab, womit die Eingabe vom 21. Januar
2013 zu spät erfolgt ist.
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4.
Die Beschwerde erweist sich demnach als unbegründet und ist somit ab-
zuweisen.
5.
Das Beschwerdeverfahren vor dem Bundesverwaltungsgericht ist in per-
sonalrechtlichen Angelegenheiten unabhängig vom Ausgang des Verfah-
rens, ausser bei Mutwilligkeit, kostenlos (Art. 34 Abs. 2 BPG). Die Be-
schwerdeführerin ist daher von der Bezahlung von Verfahrenskosten be-
freit.
6.
Angesichts ihres Unterliegens steht der Beschwerdeführerin keine Partei-
entschädigung zu (Art. 64 Abs. 1 VwVG i.V.m. Art. 7 des Reglements vom
21. Februar 2008 über die Kosten und Entschädigungen vor dem Bun-
desverwaltungsgericht [VGKE, SR 173.320.2]).

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Demnach erkennt das Bundesverwaltungsgericht:
1.
Die Beschwerde wird abgewiesen.
2.
Es werden keine Verfahrenskosten erhoben.
3.
Es wird keine Parteientschädigung zugesprochen.
4.
Dieses Urteil geht an:
– die Beschwerdeführerin (Gerichtsurkunde)
– die Vorinstanz (Ref-Nr. […]; Gerichtsurkunde)
– die Beigeladene (Gerichtsurkunde)

Der vorsitzende Richter: Die Gerichtsschreiberin:

Christoph Bandli Mia Fuchs

Rechtsmittelbelehrung:
Entscheide des Bundesverwaltungsgerichts auf dem Gebiet der öffent-
lich-rechtlichen Arbeitsverhältnisse können beim Bundesgericht ange-
fochten werden, sofern es um eine vermögensrechtliche Angelegenheit
geht, bei welcher der Streitwert mindestens Fr. 15'000.-- beträgt oder bei
der sich eine Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeutung stellt (vgl.
Art. 85 Abs. 1 Bst. b und Abs. 2 des Bundesgerichtsgesetzes vom 17. Ju-
ni 2005 [BGG, SR 173.110]). Bei einer nicht vermögensrechtlichen Ange-
legenheit ist die Beschwerde nur zulässig, wenn sie die Gleichstellung
der Geschlechter betrifft (vgl. Art. 83 Bst. g BGG). Steht die Beschwerde
in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten offen, kann sie innert 30 Tagen
nach Eröffnung dieses Entscheids beim Bundesgericht, Schweizerhof-
quai 6, 6004 Luzern, erhoben werden (Art. 82 ff., 90 ff. und 100 BGG).
Die Rechtsschrift ist in einer Amtssprache abzufassen und hat die Begeh-
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ren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift
zu enthalten. Der angefochtene Entscheid und die Beweismittel sind, so-
weit sie die beschwerdeführende Partei in Händen hat, beizulegen
(Art. 42 BGG).

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