A-3558/2010 - Abteilung I - Adressierungselemente - Abweisung des Gesuchs um Zuteilung von drei Einzel...

Abtei lung I
A-3558/2010
{T 1/2}
U r t e i l v o m 9 . D e z e m b e r 2 0 1 0
Richterin Kathrin Dietrich (Vorsitz), Richter André Moser,
Richter Lorenz Kneubühler,
Gerichtsschreiber Bernhard Keller.
Ragunt AG, bei Dorema AG, Schindellegistrasse 79,
8808 Pfäffikon SZ,
vertreten durch Peter Ruggle,
Aschwanden Peter & Partner, Limmatquai 1 / Bellevue-
platz 5, Postfach 160, 8024 Zürich,
Beschwerdeführerin,
gegen
Bundesamt für Kommunikation BAKOM,
Zukunftstrasse 44, Postfach, 2501 Biel,
Vorinstanz.
Abweisung des Gesuchs um Zuteilung von drei Einzel-
nummern der Kategorie 0901.
B u n d e s v e r w a l t u n g s g e r i c h t
T r i b u n a l a d m i n i s t r a t i f f é d é r a l
T r i b u n a l e a m m i n i s t r a t i v o f e d e r a l e
T r i b u n a l a d m i n i s t r a t i v f e d e r a l
Besetzung
Parteien
Gegenstand
A-3558/2010
Sachverhalt:
A.
Mit Verfügung vom 22. Dezember 2005 teilte das Bundesamt für
Kommunikation (BAKOM) der Ragunt AG 10 Einzelnummern der
Kategorie 0901 aus dem Bereich Unterhaltung, Spiele und Response
zu.
B.
Im Februar 2009 erhielt das BAKOM davon Kenntnis, dass die Ragunt
AG diese Einzelnummern nicht gemäss den massgebenden Bestim-
mungen für unlautere Partnervermittlungsdienste einsetzt. Nach
durchgeführtem Nummernwiderrufsverfahren widerrief es die zu-
geteilten 0901 Nummern am 21. August 2009 wegen Verdachts auf
Missbrauch der Nummern zu rechtswidrigen Zwecken oder in rechts-
widriger Weise (Verstoss gegen Art. 2 und 3 Bst. b, h sowie i des
Bundesgesetzes vom 19. Dezember 1986 gegen unlauteren Wett-
bewerb [UWG, SR 241]) sowie wegen Missachtung der Verordnung
vom 9. März 2007 über Fernmeldedienste (FDV, SR 784.101.1) und
der Preisbekanntgabeverordnung vom 11. Dezember 1978 (PBV, SR
942.211) mit sofortiger Wirkung. Einer allfälligen Beschwerde entzog
das BAKOM die aufschiebende Wirkung. Eine gegen diese Verfügung
gerichtete Beschwerde der Ragunt AG vom 25. August 2009 wies das
Bundesverwaltungsgericht mit Urteil A-5335/2009 vom 20. November
2009 ab. Dieses Urteil blieb unangefochten.
C.
Bereits am 19. November 2009 hatte die Ragunt AG beim BAKOM ein
Gesuch um Zuteilung von 10 neuen Einzelnummern der Kategorie
0901 gestellt. Das BAKOM lehnte dieses Gesuch mit Verfügung vom
12. Februar 2010 gestützt auf Art. 4 Abs. 3 Bst. a der Verordnung vom
6. Oktober 1997 über die Adressierungselemente im Fernmelde-
bereich (AEFV) ab. Es sei erwiesen, dass die Ragunt AG mit Einzel -
nummern, die ihr einst zugeteilt worden seien, wiederholt gegen das
anwendbare Recht verstossen habe. Mit Verfügung vom 21. August
2009 seien ihr alle 10 zugeteilten 0901 Nummern widerrufen worden,
weil der Verdacht gegeben gewesen sei, dass sie mit ihrer Geschäfts-
praktik gewollt und systematisch gegen das UWG verstossen habe.
Zudem sei ein Missbrauch des anwendbaren Rechts festgestellt
worden. In Anbetracht der zeitlichen Nähe zwischen der Einreichung
des Gesuchs um Neuzuteilung und dem Widerruf der Einzelnummern,
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respektive dessen Bestätigung durch das Bundesverwaltungsgericht,
bestehe ein erhebliches Risiko, dass die Ragunt AG ihr neu zugeteilte
Einzelnummern zur Weiterführung ihrer unlauteren Geschäftspraktik
einsetzen würde. Eine Zuteilung von Einzelnummern zum jetzigen
Zeitpunkt würde die Zielsetzung des Widerrufs und dessen Nach-
haltigkeit vereiteln. Diese Verfügung blieb ebenfalls unangefochten.
D.
Am 18. Februar 2010 stellte die Ragunt AG beim BAKOM ein weiteres
Gesuch um Zuteilung von drei Einzelnummern. Sie machte geltend, in
Bezug auf die damit verfolgten Dienstleistungen (Plauderbox, Wett-
bewerb, Votings, Gewinnspiele und Astrologiedienste) könne keinerlei
Verdacht bestehen, dass diese zu rechtswidrigen Zwecken bzw. zur
Weiterführung der vom BAKOM als unlauter beurteilten Dienste ein-
gesetzt würden.
E.
Mit Schreiben vom 2. März 2010 teilte das BAKOM der Ragunt AG mit,
es bestehe ein Verdacht, wonach die Nummern zu rechtswidrigen
Zwecken missbraucht würden. Es ziehe daher in Erwägung, das
Gesuch um Zuteilung von drei Einzelnummern abzulehnen. Die
Ragunt AG halte in ihrem Gesuch nicht explizit fest, aus welcher
Kategorie sie Einzelnummern sowie welche Ziffernfolge sie begehre.
Aufgrund des beabsichtigten Dienstangebots sei aber davon aus-
zugehen, dass sich das Gesuch auf Einzelnummern der Kategorie
0901 beziehe. Die Ragunt AG verkenne, dass ihr erneut zugeteilte
Einzelnummern aus dem Bereich 0901 problemlos zur Weiterführung,
respektive sofortigen Wiederaufnahme der besagten rechtswidrigen
Geschäftspraktik genutzt werden könnten.
F.
In ihrer Stellungnahme vom 25. März 2010 führte die Ragunt AG aus,
ohne Nummern aus der Kategorie 0901 könne sie nicht weiter
existieren. Sie habe aus diesem Grund das Firmenkonzept geändert
und möchte in Zukunft nur noch Dienste anbieten, die nach Ansicht
des BAKOM nicht rechtswidrig seien. Als Garantie dafür, dass die drei
Nummern nur für die im Gesuch erwähnten Dienste und zu den
erwähnten Tarifen angeboten würden, unterbreite sie folgende
Vorschläge: Sie oder das BAKOM verfasse ein Schreiben, in dem
stehe, dass die Ragunt AG den Tarif der Nummern nur mit dem
schriftlichen Einverständnis des BAKOM ändern lassen dürfe. Sie
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schicke dem BAKOM monatlich einen Teilauszug der Statistik, auf dem
der Tarif ersichtlich sei. Oder die Ragunt AG erkläre sich damit
einverstanden, dass ihr die Nummern per sofort und ohne Verfahren
entzogen werden könnten, wenn diese widerrechtlich oder für einen
anderen Dienst oder zu einem anderen Tarif genutzt werden sollten.
Wenn keiner dieser Vorschläge den Vorstellungen des BAKOM
entspräche, solle ihr das BAKOM mitteilen, welche Massnahme sie
einführen solle, um das BAKOM davon zu überzeugen, dass die
Nummern nur für die beantragten Dienste und zu den beantragten
Tarifen verwendet würden. Im Übrigen äusserte sich die Ragunt AG
nicht zum Verdacht.
G.
Mit Verfügung vom 15. April 2010 verweigerte das BAKOM die mit
Gesuch vom 18. Februar 2010 beantragte Zuteilung von drei Einzel-
nummern der Kategorie 0901 (Ziff. 1 der Verfügung). Weniger als
sechs Monate nach der durch das Bundesverwaltungsgericht erfolgten
Bestätigung des Widerrufs der ursprünglich zugeteilten 10 Einzel-
nummern bestehe aufgrund der zeitlichen Nähe nach wie vor ein er-
hebliches Risiko, dass die Gesuchsstellerin ihr neu zugeteilte Einzel-
nummern der Kategorie 0901 zur Weiterführung ihrer unlauteren Ge-
schäftspraktik einsetzen würde. Es stehe der Gesuchstellerin jederzeit
offen, sowohl die Dienstleistung als auch den Tarif fortwährend und
ohne Ankündigung gegenüber dem BAKOM zu ändern. Dieses könne
weder auf die Wahl der Dienstangebote noch auf die Wahl des Tarifs
Einfluss nehmen. Es liege nicht in der Kompetenz des BAKOM darüber
zu bestimmen, welcher Tarif für eine Einzelnummer zu gelten habe.
Bei der Tarifwahl handle es sich vorbehältlich der in Art. 39 FDV
festgelegten Preisobergrenzen um eine rein privat- und nicht um eine
fernmelderechtliche Angelegenheit. Aus den gleichen Gründen ziele
der Vorschlag der Gesuchstellerin ins Leere, dem BAKOM monatlich
einen Teilauszug der Statistik, auf dem der Tarif ersichtlich sei, zu
senden. Auch der Vorschlag, wonach sich die Gesuchstellerin einver-
standen erkläre, dass ihr die Einzelnummern per sofort und ohne Ver-
fahren entzogen werden könnten, sollten diese widerrechtlich oder für
einen anderen Dienst oder zu einem anderen Tarif genutzt werden, sei
unbehelflich. Einerseits könne die Gesuchstellerin nicht zum
Vornherein mittels Vereinbarung auf ihre verfassungsmässigen Rechte
verzichten. Andererseits habe sich das BAKOM in jedem Fall an die
vorgegebenen rechtlichen Grundlagen sowie verfahrensrechtlichen
Abläufe und Grundsätze zu halten. Da es der Gesuchsstellerin durch-
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aus möglich sei, die geplanten Dienste, zumindest solange bis ihr
wieder Einzelnummern zugeteilt würden, über geografische Nummern
(z.B. 044, 043, etc.) anzubieten, sei ihre Geschäftstätigkeit insgesamt
nicht gefährdet. Der Gesuchstellerin wurden Verwaltungsgebühren in
der Höhe von Fr. 630.-- auferlegt (Ziff. 2 der Verfügung).
H.
Gegen diese Verfügung des BAKOM (Vorinstanz) erhebt die Ragunt
AG (Beschwerdeführerin) am 17. Mai 2010 Beschwerde beim Bundes-
verwaltungsgericht. Sie beantragt, die Ziffern 1 und 2 der Verfügung
des BAKOM seien aufzuheben und es seien der Beschwerdeführerin
die beantragten drei Einzelnummern der Kategorie 0901 zuzuteilen.
Eventualiter sei die Rechtswidrigkeit des angefochtenen Entscheids
festzustellen. Die Beschwerdeführerin habe mit ihrem Gesuch vom
18. Februar 2010 unproblematische Dienste beantragt. Nicht Gegen-
stand der beantragten Nummern seien sensible Angebote. Sie habe
ihre Compliance schon ab Mitte März 2009 laufend angepasst und im
Sinne einer Kundenfreundlichkeit verbessert. Ihrer Ansicht nach sei es
ausgeschlossen, dass das BAKOM ohne Begründung auf die
Vergangenheit zurückgreifen dürfe, um künftige Gesuche um Zuteilung
von Einzelnummern abzulehnen. Es sei der Vorinstanz durchaus
möglich, in einem verwaltungsrechtlichen Vertrag oder mittels einer
Auflage gewisse Zusicherungen von der Beschwerdeführerin einzu-
fordern. Es sei auch zulässig, im Voraus auf verfahrensmässige
Rechte zu verzichten, vor allem dann, wenn der betroffenen Person
die Konsequenzen daraus bekannt seien. Der Hinweis auf den Ge-
brauch von geografischen Nummern sei untauglich. Gerade die von
der Beschwerdeführerin angebotenen Mehrwertdienste funktionierten
bloss über 0901 Nummern. Jede andere Abrechnungsart sei untaug-
lich und mit einem zu hohen Verwaltungsaufwand verbunden. Aus der
Verfügung der Vorinstanz gehe nicht klar hervor, auf welchen
Sachverhalt sich diese abstütze. Die Verfügung der Vorinstanz verletze
zudem die Begründungspflicht, den Vertrauensgrundsatz und die
AEFV. Seien die Zuteilungsbedingungen erfüllt, bestehe für das
BAKOM kein Zuteilungsermessen. Die dauerhafte Verweigerung der
Zuteilung von Einzelnummern sei nicht zulässig. Dafür bestehe keine
gesetzliche Grundlage. Bloss die wiederholte rechtswidrige Verwen-
dung von Einzelnummern könne eine Verweigerung der Zuteilung von
Nummern rechtfertigen. Eine solche wiederholte rechtswidrige Verwen-
dung habe die Vorinstanz weder nachgewiesen noch behauptet.
Schliesslich sei die Massnahme unverhältnismässig. So hätten die
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beantragten Einzelnummern unter Auflagen erteilt werden können. Die
Beschwerdeführerin erkläre sich bereit, entsprechende Auflagen zu
akzeptieren.
I.
In ihrer Vernehmlassung vom 15. Juli 2010 verlangt die Vorinstanz, die
Beschwerde vom 17. Mai 2010 gegen ihre Verfügung vom 15. April
2010 sei unter Kostenfolge abzuweisen. Sie habe ihren Entscheid in
der Verfügung ausführlich begründet und dargelegt, weshalb sie das
Gesuch der Beschwerdeführerin um Zuteilung der Nummern abweise.
Wie sich vorliegend zeige, sei die Beschwerdeführerin gestützt auf
diese Überlegungen in der Lage, die Verfügung sachgerecht anzu-
fechten. Eine Verletzung der Begründungspflicht liege folglich nicht vor.
Ebensowenig eine Verletzung des Grundsatzes von Treu und Glauben.
Im Fall der Beschwerdeführerin lägen Zuteilungsverweigerungsgründe
vor, weshalb der Vorinstanz auch Zuteilungsermessen zukomme. Dass
sie auf die nahe Vergangenheit abstelle, sei gemäss Rechtsprechung
nicht zu beanstanden. Die Vorinstanz könne gemäss Art. 4 Abs. 3
Bst. a AEFV die Zuteilung von Einzelnummern verweigern, wenn der
Verdacht bestehe, dass die Gesuchstellerin die Nummern zu rechts-
widrigen Zwecken missbrauchen werde. Verlangt werde dabei keine
Gewissheit oder eine vorherrschende Überzeugung. Es genüge, wenn
hinreichende Anzeichen bestünden, dass die Nummern in rechts-
widriger Weise genutzt würden. Die Vorinstanz habe sich bei ihrem
Entscheid, der Beschwerdeführerin die Zuteilung von Einzelnummern
zu verweigern, von sachlichen Kriterien leiten lassen. Die Gesamt-
würdigung dieser Kriterien lasse im Ergebnis den Verdacht zu, dass
die Beschwerdeführerin weitere ihr zugeteilte Einzelnummern erneut
rechtsmissbräuchlich einsetzen werde. Nicht in die Beurteilung der
Vorinstanz eingeflossen sei die Überprüfung des Inhalts der be-
absichtigten Dienstangebote und dessen Rechtmässigkeit. Eine solche
Überprüfung liege nicht in der Kompetenz der Vorinstanz. Ohnehin
seien die Anpassungen, auf die sich die Beschwerdeführerin berufe,
bereits im Widerrufsverfahren ausdrücklich und rechtskräftig als un-
genügend beurteilt worden. Die Vorinstanz habe auch das Verhältnis-
mässigkeitsprinzip in keiner Weise verletzt.
J.
Die Beschwerdeführerin hält in ihren Schlussbemerkungen vom
6. September 2010 an ihren Rechtsbegehren gemäss Beschwerde
vom 17. Mai 2010 fest.
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K.
Auf weitere Vorbringen der Parteien und die sich in den Akten
befindlichen Schriftstücke wird, soweit erforderlich, in den nach-
folgenden Erwägungen eingegangen.
Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung:
1.
1.1 Gemäss Art. 31 des Bundesgesetzes vom 17. Juni 2005 über das
Bundesverwaltungsgericht (VGG, SR 173.32) beurteilt dieses Be-
schwerden gegen Verfügungen nach Art. 5 des Bundesgesetzes vom
20. Dezember 1968 über das Verwaltungsverfahren (VwVG,
SR 172.021), sofern keine Ausnahme nach Art. 32 VGG vorliegt. Als
Vorinstanzen gelten die in Art. 33 und 34 VGG genannten Behörden.
Da im Telekommunikationsbereich keine Ausnahme vorliegt und das
BAKOM eine Behörde im Sinne von Art. 33 Bst. d VGG ist, befindet
das Bundesverwaltungsgericht über entsprechende Beschwerden.
1.2 Die Beschwerdeführerin ist durch die angefochtene Verfügung un-
mittelbar betroffen und macht ein schutzwürdiges Interesse an deren
Aufhebung oder Änderung geltend. Sie ist daher ohne Weiteres be-
schwerdelegitimiert (Art. 48 Abs. 1 VwVG).
1.3 Auf die frist- und formgerecht eingereichte Beschwerde ist daher
einzutreten.
2.
Das Bundesverwaltungsgericht prüft die Entscheide ihrer Vorinstanzen
mit voller Kognition. Gerügt werden kann daher gemäss Art. 49 VwVG
die Verletzung von Bundesrecht – einschliesslich Überschreitung oder
Missbrauch des Ermessens -, die unrichtige oder unvollständige Fest-
stellung des rechtserheblichen Sachverhalts sowie die Unangemes-
senheit des angefochtenen Entscheids.
3.
Einzeln zugeteilte Nummern werden von der Vorinstanz nicht
blockweise den Fernmeldedienstanbieterinnen (FDA), sondern einzeln
und direkt den Benutzerinnen und Benutzern zugeteilt (vgl. Art. 24b
AEFV). Über solche Nummern werden sog. Mehrwertdienste
(Informations-, Beratungs- und Vermarktungsdienste) angeboten.
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Die Vorinstanz teilt die Einzelnummern auf Gesuch hin zu (vgl. Art. 4
Abs. 1 AEFV i.V.m. Art. 3 Bst. f Fernmeldegesetz [FMG, SR 784.10]).
Anspruch auf Zuteilung einer bestimmten Nummer besteht nicht. Die
Vorinstanz kann die Zuteilung verweigern, wenn eine der in Art. 4 Abs.
3 AEFV erwähnten Voraussetzungen erfüllt ist, so u.a. dann, wenn der
Verdacht besteht, dass die Gesuchstellerin sie zu rechtswidrigen
Zwecken missbrauchen wird.
Gestützt auf den genannten Art. 4 Abs. 3 Bst. a AEFV hat die
Vorinstanz am 15. April 2010 ein Gesuch der Beschwerdeführerin um
Zuteilung von drei Nummern der Kategorie 0901 abgewiesen.
4.
Die Beschwerdeführerin bringt vor, aus der Verfügung der Vorinstanz
gehe nicht klar hervor, auf welchen Sachverhalt sich die Vorinstanz
abstütze. Überdies sei der Sachverhalt nicht vollständig festgehalten.
4.1 Unter Ziffer 1 der angefochtenen Verfügung äussert sich die Vor-
instanz zum Sachverhalt und nimmt auch in den übrigen Erwägungen
Bezug darauf bzw. würdigt ihn. So hält sie fest, dass die
Beschwerdeführerin drei Einzelnummern beantragt habe, um damit die
Dienstleistungen "Plauderbox", "Wettbewerb, Votings, Gewinnspiele"
und "Astrologie" anzubieten. Ebenso finden sich unter der Sach-
verhaltsdarstellung die von der Beschwerdeführerin vorgebrachten
Argumente – namentlich sie beantrage diese Nummer für "unproble-
matische Dienste" – und Vorschläge für Auflagen sowie die Erwähnung
eines Gesprächs zwischen der Beschwerdeführerin und der Vor-
instanz. In den rechtlichen Erwägungen bringt die Vorinstanz den am
21. August 2009 erfolgten Widerruf von zehn früher zugeteilten 0901
Nummern vor, dessen Gründe und die bundesverwaltungsgerichtliche
Bestätigung des Nummernwiderrufs. Ferner hält die Vorinstanz fest,
dass aufgrund der zeitlichen Nähe zu diesem Widerrufsverfahren
weiterhin die Gefahr einer Wiederaufnahme der rechtswidrigen Ge-
schäftspraktik bestehe. Die Vorinstanz hat somit in ihrer Verfügung den
Sachverhalt festgestellt und sich mit diesem, aber auch mit den
Vorbringen der Beschwerdeführerin, auseinander gesetzt.
4.2 In ihren Eingaben bestreitet die Beschwerdeführerin, dass die
Vorinstanz den Sachverhalt korrekt und vor allem vollständig ermittelt
habe. So habe sie nicht beachtet, dass keine "Call-Center-Dienste",
sondern nur "unproblematische Dienstleistungen" angeboten werden
sollen, und dass die damaligen Verhältnisse heute keine Gültigkeit
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mehr hätten. Weitere Ausführungen, weshalb und inwiefern heute
andere Verhältnisse herrschen sollen, finden sich aber weder in den
Eingaben noch in den dem Gericht eingereichten Vorakten.
Gegen die generelle Sachverhaltsdarstellung in Ziffer 1 der angefoch-
tenen Verfügung wendet die Beschwerdeführerin einzig ein, die Aus-
führungen seien zwar zutreffend, jedoch unvollständig. Unklar bleibt
jedoch, welche – von der Vorinstanz angeblich nicht beachteten – kon-
kreten Massnahmen und Änderungen die Beschwerdeführerin seit
dem Widerrufsentscheid ergriffen und umgesetzt haben soll, um ihre
"Compliance" zu verbessern und inwiefern sich der aktuelle Sachver-
halt bzw. die Verhältnisse von denjenigen vor wenigen Monaten
unterscheiden.
Das Verfahren um Zuteilung einer Einzelnummer ist – wie bereits
vorne erwähnt – ein auf Begehren der Partei eingeleitetes im Sinne
von Art. 13 Abs. 1 Bst. a VwVG. In solchen Verfahren wird der
Untersuchungsgrundsatz gemäss Art. 12 VwVG bei der Feststellung
des Sachverhaltes durch die Mitwirkungspflicht der Parteien relativiert
(PATRICK L. KRAUSKOPF/KATHRIN EMMENEGGER, in: Praxiskommentar VwVG,
Waldmann/ Weissenberger (Hrsg.), Zürich 2009, Art. 13 N 1 und 10).
Nachdem rechtskräftig festgestellt worden ist, dass die Geschäfts-
praktik der Beschwerdeführerin gegen geltendes Recht verstösst,
obliegt es ihr im Rahmen dieser Mitwirkungspflicht nachvollziehbar
darzulegen, dass und wie die festgestellten Mängel in der Zwischen-
zeit behoben worden sind und Umstände nachzuweisen, die den
Verdacht der rechtswidrigen oder missbräuchlichen Nutzung im Sinne
von Art. 4 Abs. 3 Bst. a AEFV widerlegen. Dies umso mehr, als solche
Tatsachen einzig im Einflussbereich der Beschwerdeführerin liegen
und die Vorinstanz ihr mit Schreiben vom 2. März 2010 in Aussicht
gestellt hatte, das Gesuch abzuweisen und sie ausdrücklich
aufforderte, den Verdacht zu entkräften. Mit ihrer knapp zweiseitigen
Eingabe vom 25. März 2010 hat die Beschwerdeführerin zum Verdacht
jedoch keine Stellung genommen und auch nichts vorgebracht, was
diesen hätte entkräften können. Stattdessen legte sie dar, dass sie auf
die Einzelnummern angewiesen sei und es den Anschein mache, sie
werde diskriminiert. Darüber hinaus unterbreitete sie Vorschläge für
Auflagen. Die Vorinstanz hat somit die Beschwerdeführerin hin-
reichend zur Mitwirkung bei der Sachverhaltsfeststellung aufgefordert
und durfte ihren Entscheid auf die ihr bekannten bzw. unterbreiteten
Tatsachen abstützen (vgl. KRAUSKOPF/EMMENEGGER, a.a.O., Art. 13 N 51
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ff.). Es ist deshalb nicht ersichtlich, inwiefern die Vorinstanz den
Sachverhalt unvollständig ermittelt haben soll oder widersprüchlich
argumentiert. Diejenigen Rügen, welche die Sachverhaltsfeststellung
generell betreffen, sind folglich unbegründet. Soweit einzelne Sach-
verhaltsfeststellungen im Zusammenhang mit einer gerügten falschen
Rechtsanwendung stehen, sind diese nachfolgend zusammen mit der
betreffenden Rüge zu prüfen.
5.
So bringt die Beschwerdeführerin vor, die Vorinstanz habe die Begrün-
dungspflicht verletzt. Der blosse Hinweis auf einen möglichen Ver-
dacht, die Nummern könnten zu rechtswidrigen Zwecken verwendet
werden, genüge nicht und sei weder begründet noch belegt.
5.1 Teilgehalt des rechtlichen Gehörs gemäss Art. 29 Abs. 2 der
Bundesverfassung der Schweizerischen Eidgenossenschaft vom
18. April 1999 (BV, SR 101) bildet die Verpflichtung der Behörden, ihre
Entscheidungen zu begründen. Nur ein begründeter Entscheid ermög-
licht es den Adressaten, diesen nachzuvollziehen und sich allenfalls
vor einer übergeordneten Instanz dagegen sachgerecht zur Wehr zu
setzen. Es sind jedoch nur jene Gründe zu nennen, die für den
Entscheid von tragender Bedeutung sind (JÖRG PAUL MÜLLER/MARKUS
SCHEFER, Grundrechte in der Schweiz: im Rahmen der Bundesverfas-
sung, der EMRK und der UNO- Pakte, 4. Aufl., Bern 2008, S. 886 ff.).
Konkretisiert wird diese Verpflichtung in Art. 35 VwVG. Entspricht die
Behörde dem Begehren einer Partei nicht vollumfänglich, so hat sie
mindestens die angewandte Rechtsgrundlage, den als erfüllt erach-
teten Tatbestand, die Überlegungen von denen sich die Behörde leiten
liess und auf welche sie sich in ihrem Entscheid stützt zu nennen
(LORENZ KNEUBÜHLER, in: Auer/Müller/Schindler (Hrsg.), Kommentar zum
Bundesgesetz über das Verwaltungsverfahren (VwVG), Zürich 2008,
Rz. 18 zu Art. 35). Die Begründung kann auch einen Verweis auf
frühere Entscheide oder klare Angaben der Entscheidgründe in
früheren Schreiben an die Verfügungsadressatin umfassen, um den
Anforderungen zu genügen (BGE 123 I 31 E. 2c und d).
5.2 Für die Vergangenheit besteht nicht nur der Verdacht, dass die
Nummern der Beschwerdeführerin zu rechtswidrigen Zwecken verwen-
det worden sind, dies ist vielmehr erwiesen. Mit der in Art. 4 Abs. 3
Bst. a AEFV gewählten Formulierung, wonach ein Verdacht ausreicht,
dass die Nummer zu rechtswidrigen Zwecken verwendet wird, hat der
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Verordnungsgeber dem Umstand Rechnung getragen, dass noch gar
keine Nutzung vorliegt, die nachweislich rechtswidrig sein kann. An die
Begründung eines solchen Verdachts bzw. dessen Weiterbestehen
sind keine allzu hohen Anforderungen zu stellen (KARIN HUBER, Der
Mehrwertdienst im Fernmelderecht, Zürich/Basel/Genf 2007, S. 79 f.;
vgl. auch Urteil des Bundesverwaltungsgerichts A-3323/2007 vom 17.
Oktober 2007 E. 9 [zu Art. 24g Abs. 2 AEFV, wonach ebenfalls ein
Verdacht genügt]). Im Zeitpunkt der Beurteilung eines Zuteilungs-
gesuchs kann die Vorinstanz nur auf das frühere Verhalten und
allfällige weitere sachdienliche Angaben der Gesuchstellerin abstellen.
Angesichts der in der jüngsten Vergangenheit erfolgten, rechtskräftig
festgestellten Verstösse gegen geltendes Recht, denen einzig mit dem
Widerruf sämtlicher 0901 Nummern angemessen begegnet werden
konnte, lag für die Vorinstanz der Verdacht nahe, dass sich das
bisherige Geschäftsgebaren der Beschwerdeführerin wiederholt. Zur
Begründung ihres Verdachtes durfte die Vorinstanz auf ihre
Widerrufsverfügung vom 21. August 2009 und die Verfügung vom
12. Februar 2010 verweisen, ohne ihre Begründungspflicht zu
verletzen. Im Übrigen begründet die Vorinstanz ihren Entscheid auch
damit, dass eine erneute Zuteilung von Einzelnummern die
Zielsetzung des erwähnten Widerrufs vereiteln und es der
Beschwerdeführerin ermöglichen würde, ihre rechtswidrige
Geschäftspraktik problemlos weiterzuführen. Ist die 0901 Nummer
nämlich erteilt, so kann die Inhaberin effektiv jederzeit, ohne Orien-
tierung oder Mitwirkung der Vorinstanz, sowohl die angebotene
Dienstleistung als auch den Tarif ändern. Abschliessend weist die
Vorinstanz in ihrer Verfügung darauf hin, dass die von der
Beschwerdeführerin vorgeschlagenen Auflagen oder Massnahmen
ausserhalb der Befugnisse des BAKOM lägen und daher nicht
geeignet seien, der Missbrauchsgefahr entgegen zu wirken. Inwiefern
die Vorinstanz ihre Begründungspflicht verletzt haben soll, ist deshalb
nicht ersichtlich.
6.
Die Beschwerdeführerin rügt weiter die Verletzung des Vertrauens-
grundsatzes nach Art. 5 Abs. 3 und Art. 9 BV. Die Vorinstanz habe ihr
unmissverständlich zu verstehen gegeben, dass sie jederzeit ein
neues Zuteilungsgesuch für eine 0901 Nummer stellen könne. Diese
Zusicherung habe bei ihr ein Vertrauen geweckt und sie insbesondere
dazu veranlasst, den Entscheid des Bundesverwaltungsgerichts vom
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20. November 2009 über den Widerruf der 10 Nummern nicht an das
Bundesgericht weiterzuziehen. Damit habe sie eine für sie nachteilige
Disposition getroffen. Die anschliessende Verweigerung der
anbegehrten 0901 Nummern sei deshalb aufzuheben.
6.1 Die Beschwerdeführerin leitet dieses Vertrauen aus einer
Unterredung mit der Vorinstanz vom 11. November 2009 ab, anlässlich
welcher der Leiter und ein weiterer Mitarbeiter der Abteilung Telekom-
dienste der Vorinstanz erklärt hätten, es stehe der Beschwerdeführerin
jederzeit frei, ein Zuteilungsgesuch zu stellen. Ein Gesuch würde
materiell geprüft. Aus der von der Vorinstanz verfassten Aktennotiz
über dieses Gespräch geht hervor, dass die Beschwerdeführerin die
Befürchtung geäussert hat, jegliches künftige Zuteilungsgesuch würde
von der Vorinstanz abgewiesen. Hierauf entgegnete die Vorinstanz, ein
Gesuch würde professionell und nicht-diskriminierend geprüft, unter
Berücksichtigung "d'éventuels nouveaux éléments et du contexte
général actuel, y compris bien entendu l'existence de procédures
administratives". In zwei Schreiben vom 2. und 18. Dezember 2009
hielt die Vorinstanz ausserdem fest, dass sie keine vorgängige
Zusicherung abgeben könne, dass ein Gesuch gutgeheissen würde.
Solches sei auch an der Besprechung nicht zugesichert worden.
6.2 Gemäss bundesgerichtlicher Praxis verleiht der in Art. 9 BV
verankerte Grundsatz von Treu und Glauben einer Person Anspruch
auf Schutz des berechtigten Vertrauens in behördliche Zusicherungen
oder sonstiges, bestimmte Erwartungen begründendes Verhalten der
Behörden. Der Vertrauensschutz setzt weiter voraus, dass die Person,
die sich darauf beruft, berechtigterweise auf diese Grundlage vertrau-
en durfte und gestützt darauf nachteilige Dispositionen getroffen hat,
die sie nicht mehr rückgängig machen kann; schliesslich scheitert die
Berufung auf Treu und Glauben dann, wenn ihr überwiegende
öffentliche Interessen gegenüberstehen (BGE 129 I 161 m.w.H.).
Die Vorinstanz kann aufgrund ihrer Zuständigkeit hinsichtlich der
Zuteilung von Adressierungselementen zwar durchaus ein
schutzwürdiges Vertrauen begründen. Weder aus der Aktennotiz zur
Besprechung noch aus der nachfolgenden Korrespondenz oder den
Vorbringen der Beschwerdeführerin geht jedoch hervor, dass ihr eine
Zusicherung betreffend Gutheissung eines Zuteilungsgesuchs abge-
geben worden wäre. Zugesichert worden ist der Beschwerdeführerin
einzig, dass auf ein Gesuch eingetreten und dieses materiell
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behandelt werde, was auch erfolgt ist. Davon abgesehen ist keine
vertrauensbegründende Auskunft oder Zusicherung hinsichtlich der
streitgegenständlichen Gesuche ersichtlich. Die Rüge betreffend
verletztem Vertrauen erweist sich damit als unbegründet, weshalb sich
eine Prüfung der weiteren Voraussetzungen des Vertrauensschutzes
erübrigt.
7.
Die Beschwerdeführerin bringt weiter vor, die Vorinstanz habe mit
ihrem Entscheid die AEFV in verschiedener Weise verletzt.
7.1 Entgegen der angefochtenen Verfügung der Vorinstanz lasse die
AEFV keine dauerhafte Verweigerung der Zuteilung von Adressie-
rungselementen zu. Sofern die Zuteilungsvoraussetzungen erfüllt
seien, verfüge das BAKOM über kein Zuteilungsermessen, sondern
habe die Nummer zuzuteilen. Die Argumentation der Vorinstanz laufe
aber darauf hinaus, der Beschwerdeführerin nie mehr eine 0901
Nummer zuzuteilen. Der Sachverhalt für die Widerrufsverfügung vom
August 2009 beruhe auf Geschäftspraktiken, die in der Vergangenheit
lägen und sich nicht auf die Zukunft übertragen liessen.
Die Vorinstanz bestätigt, dass die AEFV keine immerwährende
Verweigerung vorsieht, sie habe dies auch nie behauptet. Vielmehr
macht die Vorinstanz einzig geltend, es läge für die streitgegen-
ständlichen Gesuche ein Verweigerungsgrund vor und sie dürfe bei der
Beurteilung von Gesuchen auf die nahe Vergangenheit abstellen.
Den Parteien ist zuzustimmen, dass weder die AEFV noch das übrige
Fernmelderecht eine Grundlage für die dauerhafte Verweigerung von
Adressierungselementen enthalten und auch keine schwarzen Listen,
Wartefristen oder dergleichen kennen (Entscheid der Rekurskommis-
sion für Infrastruktur und Umwelt F-2003-165 vom 7. April 2004 E. 9).
Die Vorinstanz hat daher auf formell korrekte, vollständige Gesuche
einzutreten, was sie im vorliegenden Fall auch getan hat. Zu prüfen
bleibt lediglich, ob die Vorinstanz in ihrer angefochtenen Verfügung zu
Recht einen Verweigerungsgrund bejaht hat oder sich von widerrecht-
lichen Motiven hat leiten lassen, die auf eine dauernde Verweigerung
hinauslaufen. Diese Fragestellung fällt mit der nachfolgend zu
behandelnden Rüge zusammen, wonach nach Auffassung der
Beschwerdeführerin kein Grund für eine Verweigerung der Zuteilung
der anbegehrten 0901 Nummern bestehen soll.
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A-3558/2010
7.2 Die Beschwerdeführerin macht in diesem Zusammenhang geltend,
es liege kein begründeter und belegter Missbrauchsverdacht vor.
Ferner wolle sie die Nummer nicht in einem sogenannt sensiblen
Bereich einsetzen. Schliesslich habe die Vorinstanz verkannt, dass
sich die Verhältnisse seit dem Widerrufsverfahren nachhaltig geändert
hätten. Es bestehe daher kein Verdacht, dass die Beschwerdeführerin
die Nummern zu rechtswidrigen Zwecken einsetzen würde.
Die Vorinstanz hält demgegenüber an ihrer Auffassung fest, wonach
ein Verweigerungsgrund bestehe und die Zuteilung der gewünschten
Nummern die Zielsetzung des am 21. August 2009 ausgesprochenen
und mit Urteil des Bundesverwaltungsgerichts vom 20. November
2009 bestätigten Widerrufs vereiteln würde. Da die angebotene Dienst-
leistung und der Tarif einer 0901 Nummer jederzeit ohne Ankündigung
gegenüber dem BAKOM geändert werden könne, wäre es der
Beschwerdeführerin möglich, ihre rechtswidrige und missbräuchliche
Geschäftspraktik unverzüglich weiterzuführen. Dass sie nun andere
Dienstleistungen als bisher anbieten wolle, vermöge daher den
Verdacht nicht zu entkräften.
Wie bereits erwähnt, kann das BAKOM gemäss Art. 4 Abs. 3 Bst. a
AEFV die Zuteilung eines Adressierungselements bereits dann
verweigern, wenn der Verdacht besteht, dass die Gesuchstellerin es
zu rechtswidrigen Zwecken missbrauchen wird. Ein solcher Verdacht
beruht auf dem bisherigen Verhalten der Gesuchstellerin, wobei deren
Vorbringen im Rahmen der Beweiswürdigung zu berücksichtigen sind.
Der Missbrauchsverdacht ist im Lichte des Untersuchungsgrundsatzes
nach Art. 12 VwVG sachverhaltsmässig hinreichend erstellt, wenn in
einem Nummernwiderrufsverfahren gegen die Gesuchstellerin die
Verletzung von Nutzungsbestimmungen rechtskräftig festgestellt
worden ist (HUBER, a.a.O., S. 80) und die Gesuchstellerin nicht in der
Lage ist, diesen Verdacht im neu angehobenen Zuteilungsverfahren zu
entkräften.
Im Beschwerdeverfahren betreffend den Nummernwiderruf vom
21. August 2009 (Beschwerdeverfahren A-5335/2009) wurde fest-
gehalten, dass die Beschwerdeführerin ihre Nummer widerrechtlich
genutzt, ja sogar eine rechtswidrige Tätigkeit ausgeübt hat, indem sie
mit falschen Anpreisungen Konsumentinnen und Konsumenten zu
kostspieligen Anrufen angespornt und die Anrufenden am Telefon
hingehalten hat. Sinn und Zweck der Telefonlinien der Beschwerde-
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führerin schien einzig zu sein, die Anrufenden möglichst lange in der
Telefonleitung zu halten oder zu äusserst kostspieligen Anrufen zu
verleiten. Aufgrund dieser schwerwiegenden Verstösse gegen
geltendes Recht in jüngster Vergangenheit und nachdem die
Beschwerdeführerin wiederum Nummern der Kategorie 0901
beantragt, besteht tatsächlich erneut der Verdacht, dass die Nummern
– möglicherweise sogar in derselben Weise – zu rechtswidrigen
Zwecken missbraucht werden.
Weiter ist festzuhalten, dass die Konsumentinnen und Konsumenten
auch mit den von der Beschwerdeführerin beabsichtigten Dienst-
leistungsangeboten "Plauderbox", "Wettbewerbe und Gewinnspiele"
sowie "Astrologiedienste" zu kostspieligen Anrufen motiviert und
anschliessend hingehalten werden können. Gerade in Bezug auf die
Gewinnspiele ist zudem darauf hinzuweisen, dass diese vom Lauter-
keitsrecht erfasst werden und auch gegen die Lotteriegesetzgebung
verstossen können (vgl. BGE 132 II 240 E. 3.1) und somit keineswegs
per se rechtlich unproblematisch sind, wie dies die Beschwerde-
führerin vorbringt.
Bei dieser Ausgangslage verstösst der Schluss der Vorinstanz, es
bestünde ein Verdacht und damit ein Verweigerungsgrund im Sinne
von Art. 4 Abs. 3 Bst. a AEFV, nicht gegen Bundesrecht. Vielmehr
wäre es – wie bereits ausgeführt – bei der gegebenen Sachlage
aufgrund ihrer Mitwirkungspflicht gemäss Art. 13 Abs. 1 Bst. a VwVG
Aufgabe der Beschwerdeführerin gewesen, Umstände darzulegen, die
den Verdacht entkräften. Die Vorinstanz hatte die Beschwerdeführerin
richtigerweise mit Schreiben vom 2. März 2010 ausdrücklich auf den
Verdacht hingewiesen und sie aufgefordert, diesen zu entkräften. Mit
ihrer Stellungnahme vom 25. März 2010 ist die Beschwerdeführerin
jedoch gar nicht auf diesen Verdacht eingegangen. Ebenso sind die
mehrfach vorgebrachte bessere Compliance, die angebliche Anders-
artigkeit der Dienstleistungen und die getroffenen Massnahmen zu
vage, um den Verdacht zu entkräften und auf eine Abkehr von der
bisherigen, rechtswidrigen Geschäftspraktik schliessen zu können. Es
ist demnach nicht zu beanstanden, dass die Vorinstanz einen Verwei-
gerungsgrund im Sinne von Art. 4 Abs. 3 Bst. a AEFV bejaht hat.
7.3 Die Beschwerdeführerin bestreitet ferner einen Grund für die
Verweigerung der Zuteilung mit dem Hinweis auf die Praxis zum
Widerruf eines zugeteilten Adressierungselements. In der Tat ist aus
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Gründen der Verhältnismässigkeit vor dem Nummernwiderruf regel-
mässig eine Frist zur Vornahme von Korrekturmassnahmen
anzusetzen (Urteil des Bundesverwaltungsgerichts A-5335/2009 vom
20. November 2009 E. 3.4 ff.; Entscheid der Rekurskommission für
Infrastruktur und Umwelt vom 17. Januar 2005, veröffentlicht in
Verwaltungspraxis der Bundesbehörden [VPB] 69.69 E. 8.2). Diese
Nachfrist bedeutet jedoch entgegen der Auffassung der Beschwerde-
führerin nicht, dass mit Vornahme der Korrekturen der Grund für die
Massnahme fehlen oder entfallen würde. Zumindest vorübergehend
wurde die Nummer trotzdem widerrechtlich genutzt und die
Voraussetzungen für die Massnahme wären daher grundsätzlich
gegeben (Urteil des Bundesverwaltungsgerichts A-5335/2009 vom
20. November 2009 E. 3.5 -3.7). Im konkreten Fall ist nur dann auf die
Massnahme zu verzichten oder eine mildere zu wählen, wenn sich
deren Anordnung als unverhältnismässig erweist, weil die Nutzung nun
rechtskonform erfolgt. Die Verhältnismässigkeit ist daher strikte zu
trennen von der Frage, ob die Voraussetzungen für eine Massnahme
gegeben sind und stellt sich nur dann, wenn erstere bejaht wird. Ob
sich die verweigerte Zuteilung der Einzelnummern vorliegend als
verhältnismässig erweist, wird nachfolgend noch zu prüfen sein (E. 8).
7.4 Schliesslich rügt die Beschwerdeführerin als weitere Verletzung
der AEFV, die Vorinstanz habe verkannt, dass ihre nunmehr
vorgesehenen Dienste unproblematisch seien. Diesem Argument ist
mit der Vorinstanz entgegenzuhalten, dass das BAKOM im Rahmen
der Zuteilung einer Einzelnummer nicht zuständig oder befugt ist, den
Inhalt der vorgesehenen Dienste zu prüfen oder diesen gar zu bewilli -
gen. Massgebend ist gemäss Art. 24c Abs. 1 AEFV einzig, dass die
Nummer gemäss den Angaben im Zuteilungsgesuch für einen dafür
festgelegten Dienst genutzt werden soll, eine 0901 Nummer für
Mehrwertdienste somit für den Bereich "Unterhaltung, Spiele und
Response" (Ziffer 4.12 Anhang 2.8 der Verordnung des Bundesamtes
für Kommunikation vom 9. Dezember 1997 über Fernmeldedienste und
Adressierungselemente, SR 784.101.113). Anders als das Vorliegen
von Umständen, die einen Missbrauchsverdacht begründen, lässt sich
die Frage, ob die tatsächliche Nutzung einer Nummer in
Übereinstimmung mit dem einschlägigen Bundesrecht erfolgt oder
nicht, erst nach Inbetriebnahme der entsprechenden Nummer
überprüfen. Eine umfassendere Prüfung der angebotenen Dienst-
leistung erfolgt daher erst und nur, wenn sich im Rahmen der Aufsicht
der Verdacht ergibt, dass ein Verstoss gegen geltendes Recht
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vorliegen könnte, etwa bei entsprechenden Kundenreklamationen oder
durch eigene Feststellungen bei Testanrufen. Gemäss Art. 24g AEFV
beurteilt die Vorinstanz nur, ob ein Verdacht besteht oder nicht, dass
die Inhaberin einer Nummer sie zu einem rechtswidrigen Zweck oder
in rechtswidriger Weise missbraucht. Die Vorinstanz ist zudem nur
zuständig, Verletzungen des Fernmelderechts festzustellen. Die
Feststellung anderer Verletzungen des Bundesrechts obliegt dem-
gegenüber den jeweils sachlich zuständigen Behörden. Der Beizug
anderer Behörden ist im Zuteilungsverfahren jedoch ebenso wenig
vorgesehen wie eine Überprüfung der vorgesehenen Dienstleistung.
Dass die Vorinstanz nicht beurteilt hat, ob die vorgesehene Dienst-
leistung unproblematisch ist oder nicht, ist somit nicht zu beanstanden
und stellt keine Verletzung der AEFV dar.
8.
Die Beschwerdeführerin bestreitet sodann die Verhältnismässigkeit der
verweigerten Nummernzuteilung.
8.1 Das staatliche Handeln muss gemäss Art. 5 Abs. 2 BV im
öffentlichen Interesse liegen und verhältnismässig sein. Die Verhältnis-
mässigkeit ist gegeben, wenn die folgenden drei Voraussetzungen
erfüllt sind: Die Verwaltungsmassnahme muss geeignet sein, das im
öffentlichen Interesse angestrebte Ziel zu erreichen. Die Massnahme
ist erforderlich, d.h. es gibt keine mildere Massnahme, um den
angestrebten Erfolg zu erreichen. Schliesslich muss das Verhältnis
zwischen dem öffentlichen Interesse an der Massnahme und den
durch den Eingriff beeinträchtigten Interessen vernünftig sein (BGE
128 II 297 E. 5.1 sowie ULRICH HÄFELIN/GEORG MÜLLER/FELIX UHLMANN,
Allgemeines Verwaltungsrecht, 6. Aufl., Zürich/St. Gallen 2010,
Rz. 581 ff., je mit Hinweisen).
8.2 Die Verweigerung der Zuteilung von 0901 Nummern ist geeignet,
Verstösse gegen die Nutzungsbestimmungen oder eine missbräuch-
liche Nutzung dieser Nummern bzw. eine illegale Geschäftspraktik zu
verhindern. Die Eignung ist daher ohne Weiteres zu bejahen.
8.3 Unter dem Gesichtspunkt der Erforderlichkeit ist zu prüfen, ob das
Ziel der Verhinderung von Missbräuchen durch ein milderes Mittel
hätte erreicht werden können (HÄFELIN/MÜLLER/UHLMANN, a.a.O., Rz. 591).
Die Beschwerdeführerin macht hierzu einerseits geltend, analog zur
Praxis zum Widerruf sei eine Verweigerung nur dann erforderlich und
damit verhältnismässig, wenn die Anbieterin zuvor wiederholt
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Einzelnummern rechtswidrig verwendet habe. Anderseits bestehe als
milderes Mittel die Möglichkeit einer Zuteilung der Nummern unter
Auflagen. Sie sei bereit, Auflagen zu akzeptieren.
8.3.1 Wie bereits vorne erwähnt, wird aus Gründen der Verhältnis-
mässigkeit nach Eröffnung eines Widerrufsverfahrens regelmässig
eine Frist zur Behebung der gerügten Mängel angesetzt und die
Nummer nur dann widerrufen, wenn die Betroffene nicht in der Lage
oder Willens ist, den oder die Mängel innert Frist vollständig zu
beheben. Es müssen jedoch nicht verschiedene Widerrufsverfahren
gegen eine Nummerninhaberin geführt worden sein. Entgegen der
Auffassung der Beschwerdeführerin lässt sich daher auch nicht mittels
Analogieschluss für die Verweigerung der Zuteilung herleiten, es
müssten zuvor wiederholt Einzelnummern rechtswidrig verwendet
worden sein. Ob die Verhältnismässigkeit gewahrt ist oder nicht,
entscheidet sich nach den konkreten Umständen des Einzelfalls.
Aufgrund der Unterschiede zwischen einem Widerruf einer im Betrieb
stehenden Nummer und der Nichtzuteilung einer Nummer lässt sich
diese Praxis nicht unbesehen übertragen.
8.3.2 Sodann ist nochmals darauf hinzuweisen, dass die Vorinstanz
der Beschwerdeführerin im Zuteilungsverfahren Gelegenheit und Frist
zu Korrekturen gewährt und damit dem Grundsatz der Verhältnis-
mässigkeit nachgelebt hat: Vor der Ablehnung des Gesuchs hat sie mit
Schreiben vom 2. März 2010 der Beschwerdeführerin mitgeteilt, sie
hege den Verdacht, die Nummern würden zu rechtswidrigen Zwecken
oder in rechtswidriger Weise missbraucht und die Beschwerdeführerin
ausdrücklich aufgefordert, den Verdacht zu entkräften. Die Frist für
diese Korrekturen hat sie zudem auf Wunsch der Beschwerdeführerin
verlängert. Dennoch konnte diese den Verdacht in der Folge nicht
entkräften, ja sie hat dies in ihrer Stellungnahme vom 25. März 2010
nicht einmal versucht.
8.3.3 Damit bleibt zu prüfen, ob eine Zuteilung unter Auflagen als
milderes Mittel in Betracht kommt. Auflagen zählen zu den Neben-
bestimmungen von Verfügungen und verpflichten den Verfügungs-
adressaten zusätzlich zu einem Tun, Dulden oder Unterlassen. Die
Rechtswirksamkeit der Verfügung hängt nicht davon ab, ob die Auflage
erfüllt wird, hingegen ist die Auflage selbständig erzwingbar. Die
Nichterfüllung kann überdies einen Grund für den Widerruf der
betreffenden Verfügung darstellen (HÄFELIN/MÜLLER/UHLMANN, a.a.O.,
Seite 18
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Rz. 913 f.). Seitens der Vorinstanz, aber auch der Allgemeinheit
besteht ein gewichtiges Interesse, dass Adressierungselemente im
Fernmeldebereich rechtmässig genutzt werden. An weiteren,
gesondert durchsetzbaren Verpflichtungen ist jedoch kein Interesse
erkennbar. Auflagen müssen zudem im Zuständigkeitsbereich der sie
erlassenden und kontrollierenden Behörde liegen, hier also fernmelde-
rechtlicher Natur sein, andernfalls sie als sachfremd, nicht durch-
setzbar und damit von vornherein als unzulässig einzustufen sind (vgl.
HÄFELIN/MÜLLER/UHLMANN, a.a.O., Rz. 918).
8.3.4 Wie alle Verfügungen über die Zuteilung von Einzelnummern
enthielten auch diejenigen an die Beschwerdeführerin Nebenbestim-
mungen, nämlich die zu beachtenden Nutzungsbedingungen. Wie sich
gezeigt hat, war die Beschwerdeführerin nicht bereit oder in der Lage,
diese bis anhin umfassend zu beachten. Vielmehr mussten in der
Folge schwerwiegende Verstösse gegen geltendes Recht festgestellt
werden, die den Widerruf sämtlicher Einzelnummern der Beschwerde-
führerin erforderten. Eine Neuzuteilung unter zusätzlichen Auflagen
scheint damit nicht ein erfolgversprechendes und damit geeignetes
Mittel zur Durchsetzung der Nutzungsbedingungen zu sein. Die
verweigerte Zuteilung der Nummern erweist sich demnach als
erforderlich.
8.4 Im Rahmen der Interessenabwägung ist schliesslich zu
untersuchen, ob der Entscheid das Verhältnis zwischen dem
angestrebten Zweck und dem Eingriff wahrt, den sie für die
Beschwerdeführerin bewirkt und damit auch zumutbar ist. Der
staatliche Eingriff muss dabei durch ein das private Interesse
überwiegendes öffentliches Interesse gerechtfertigt sein (HÄFELIN/
MÜLLER/UHLMANN, a.a.O., Rz. 615). Die öffentlichen Interessen bestehen
im Schutz der Konsumentinnen und Konsumenten, dem im Fernmelde-
bereich gemäss Art. 1 Abs. 2 Bst. d FMG ein besonderes Gewicht
zukommt. Geschützt wird aber auch der Wettbewerb, indem die
gleichen Bedingungen für alle Konkurrenten gelten und durchgesetzt
werden (Art. 1 Abs. 2 Bst. c FMG). Es besteht somit ein gewichtiges
Interesse an der Einhaltung des Fernmelderechts, des Lauterkeits-
rechts und der Lotteriegesetzgebung. Der Verordnungsgeber hat
diesen wichtigen Interessen insbesondere dadurch Rechnung getra-
gen, als er nicht nur die Widerrufsmöglichkeit, sondern auch die
Nichtzuteilung von Adressierungselementen als Folge eines Verdachts
auf missbräuchliche Nutzung ausdrücklich vorgesehen hat.
Seite 19
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Diesen Interessen stehen diejenigen der Beschwerdeführerin am
Betrieb der Mehrwertnummer bzw. am Vertrieb ihrer Dienste über
solche Nummern gegenüber. Diese sind privater, rein wirtschaftlicher
Natur. Die Beschwerdeführerin macht geltend, dass sie auf solche
Nummern angewiesen und jede andere Abrechnungsart als diejenige
über die Telefonrechnung untauglich und mit einem zu hohen
Verwaltungsaufwand verbunden sei. Die Verweigerung eines Adressie-
rungselements ist die in der Verordnung vorgesehene und gewollte
Folge eines Verdachts auf Missbrauch. Gelingt es einer Gesuchstelle-
rin im Zuteilungsverfahren nicht, den Verdacht eines Missbrauchs zu
entkräften, obwohl ihr hierzu Gelegenheit eingeräumt worden ist, so
erweist sich die Verweigerung unter Berücksichtigung aller Umstände
nicht als unverhältnismässig bzw. unzumutbar. In diesem Zusammen-
hang ist ferner festzustellen, dass die Beschwerdeführerin
anscheinend seit Monaten auch ohne 0901 Nummer existieren kann.
Ihre Rüge, die verweigerte Zuteilung sei unverhältnismässig, erweist
sich deshalb als unbegründet.
9.
Die Beschwerdeführerin wirft der Vorinstanz schliesslich vor, sich nur
für die Kosten zu interessieren. Soweit mit diesem Vorbringen und dem
Antrag auf Aufhebung von Ziffer 2 der streitgegenständlichen
Verfügung die Gebühren bzw. deren Höhe beanstandet werden sollte,
ist festzustellen, dass eine derartige Rüge nicht begründet und damit
nicht substanziiert ist. Es ist im Übrigen auch nicht ersichtlich,
inwiefern die Gebührenfestsetzung der Vorinstanz unrechtmässig sein
sollte. Die Beschwerde ist demnach auch diesbezüglich ohne Weiteres
als unbegründet abzuweisen.
10.
10.1 Bei diesem Ausgang des Verfahrens gilt die Beschwerdeführerin
als unterliegend und hat die entsprechenden Kosten des Verfahrens,
bestimmt auf Fr. 1'500.--, zu übernehmen (Art. 63 Abs. 1 VwVG). Sie
werden mit dem geleisteten Kostenvorschuss in derselben Höhe
verrechnet.
10.2 Der unterliegenden Beschwerdeführerin ist keine Partei-
entschädigung zuzusprechen (Art. 64 Abs. 1 VwVG, Art. 7 Abs. 1 des
Reglements vom 21. Februar 2008 über die Kosten und Entschä-
digungen vor dem Bundesverwaltungsgericht [VGKE, SR 173.320.2] e
contrario). Die Vorinstanz als Bundesbehörde hat unabhängig vom
Seite 20
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Verfahrensausgang keinen Anspruch auf Parteientschädigung (Art. 7
Abs. 3 VGKE).
Demnach erkennt das Bundesverwaltungsgericht:
1.
Die Beschwerde wird abgewiesen.
2.
Die Verfahrenskosten von Fr. 1'500.-- werden der Beschwerdeführerin
auferlegt. Sie werden mit dem geleisteten Kostenvorschuss von
Fr. 1'500.-- verrechnet.
3.
Es wird keine Parteientschädigung zugesprochen.
4.
Dieses Urteil geht an:
- die Beschwerdeführerin (Gerichtsurkunde)
- die Vorinstanz (Ref-Nr. 5470-20 / 1000292156; Einschreiben)
- das Eidgenössische Departement für Umwelt, Verkehr, Energie und
Kommunikation UVEK (Gerichtsurkunde)
Für die Rechtsmittelbelehrung wird auf die nächste Seite verwiesen.
Die vorsitzende Richterin: Der Gerichtsschreiber:
Kathrin Dietrich Bernhard Keller
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Rechtsmittelbelehrung:
Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen nach Eröffnung beim
Bundesgericht, 1000 Lausanne 14 Beschwerde in öffentlich-
rechtlichen Angelegenheiten geführt werden (Art. 82 ff., 90 ff. und 100
des Bundesgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 [BGG, SR 173.110]).
Die Rechtsschrift ist in einer Amtssprache abzufassen und hat die
Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die
Unterschrift zu enthalten. Der angefochtene Entscheid und die
Beweismittel sind, soweit sie die beschwerdeführende Partei in
Händen hat, beizulegen (vgl. Art. 42 BGG).
Versand:
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