Abtei lung I
A-3595/2009
{T 0/2}
U r t e i l v o m 8 . D e z e m b e r 2 0 0 9
Richter Lorenz Kneubühler (Vorsitz),
Richterin Kathrin Dietrich, Richter Jérôme Candrian,
Gerichtsschreiber Adrian Mattle.
A._______,
Beschwerdeführerin,
gegen
Eidgenössische Technische Hochschule Zürich ETH,
Erstinstanz,
ETH-Beschwerdekommission,
Vorinstanz.
Wiederholung einer Prüfung.
B u n d e s v e r w a l t u n g s g e r i c h t
T r i b u n a l a d m i n i s t r a t i f f é d é r a l
T r i b u n a l e a m m i n i s t r a t i v o f e d e r a l e
T r i b u n a l a d m i n i s t r a t i v f e d e r a l
Besetzung
Gegenstand
Parteien
A-3595/2009
Sachverhalt:
A.
Anlässlich der Sommerprüfungssession 2008 an der Eidgenössischen
Technischen Hochschule Zürich (ETHZ) hat A._______ im Bachelor-
Studiengang Architektur den "Prüfungsblock 5, Grundlagenfächer des
übrigen Bachelor-Studiums" (Prüfungsblock 5) abgelegt und zum
zweiten Mal nicht bestanden. Am 10. Oktober 2008 stellte sie bei der
ETHZ das Gesuch, das Ergebnis der Wiederholungsprüfung zu
annullieren bzw. den Prüfungsblock 5 noch einmal ablegen zu dürfen.
Sie begründete ihr Gesuch mit Schwierigkeiten mit der deutschen
Sprache, Problemen im privaten Umfeld und der grossen Bedeutung
des Studiums für sie.
B.
Der Prorektor Lehre wies ihr Annullierungsgesuch mit Schreiben vom
4. Dezember 2008 ab. Sprachliche Hindernisse könnten nicht als
Grund gelten, eine Prüfung wiederholen zu dürfen. A._______ sei zum
Prüfungsblock 5 angetreten und habe die Prüfungsplanstelle nicht
sofort über eine gesundheitliche oder andere Beeinträchtigung
orientiert. Am 12. Dezember 2008 erliess die ETHZ antragsgemäss
eine beschwerdefähige Verfügung.
C.
Mit Schreiben vom 9. Januar 2009 erhob A._______ Beschwerde an
die ETH-Beschwerdekommission (ETH-BK). Sie beantragte, der von
ihr absolvierte, nicht bestandene Prüfungsblock 5 sei zu annullieren
bzw. sie sei nochmals zu diesem Prüfungsblock zuzulassen.
D.
Mit Urteil vom 28. April 2009 wies die ETH-BK die Beschwerde ab.
A._______ habe sich in ihrer Beschwerde ungenügend mit der Be-
gründung des Entscheids der ETHZ vom 4. Dezember 2008 aus-
einandergesetzt. Eine Prüfungsannullierung wegen Schwierigkeiten im
persönlichen Umfeld sei nur statthaft, wenn diese Gründe objektiv
nachweislich seien und die betroffene Prüfungskandidatin nicht in der
Lage gewesen sei, ihre durch die gesundheitliche oder familiäre Be-
einträchtigung reduzierte Leistungsfähigkeit zu erkennen und ent-
sprechend zu handeln.
E.
A._______ (Beschwerdeführerin) erhebt mit Schreiben vom 28. Mai
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2009 Beschwerde ans Bundesverwaltungsgericht. Sie beantragt er-
neut, der nicht bestandene Prüfungsblock 5 sei zu annullieren bzw. sie
sei nochmals zu diesem Prüfungsblock zuzulassen. Zusätzlich zum
ursprünglichen Annullierungsgesuch macht die Beschwerdeführerin
geltend, wegen der Studienzeitbeschränkung habe sie neben dem
Prüfungsblock 5 noch zwei weitere Blöcke ablegen müssen. Sie habe
sich deshalb nicht besonders gut auf die Prüfungen vorbereiten
können.
F.
Die ETH-BK (Vorinstanz) beantragt mit Vernehmlassung vom 16. Juli
2009 die Abweisung der Beschwerde. Zur Begründung verweist sie auf
ihr Urteil vom 28. April 2009 und verzichtet auf weitere Ergänzungen.
G.
Mit Beschwerdeantwort vom 4. August 2009 beantragt die ETHZ
(Erstinstanz) ebenfalls die Abweisung der Beschwerde.
H.
Mit Verfügung des Bundesverwaltungsgerichts vom 13. August 2009
ist die Erstinstanz aufgefordert worden, sich im Hinblick auf den
Grundsatz von Treu und Glauben dazu zu äussern, weshalb die Be-
schwerdeführerin zu weiteren Leistungskontrollen zugelassen und
nicht vom Studiengang ausgeschlossen worden sei.
I.
Die Erstinstanz führt in ihrem Schreiben vom 27. August 2009 aus, der
Beschwerdeführerin stehe einzig wegen des seinerzeitigen Wieder-
erwägungsverfahrens beim Prorektor Lehre und der aufschiebenden
Wirkung ihrer Beschwerde noch die Möglichkeit offen, weitere
Leistungskontrollen abzulegen. Während des Beschwerdeverfahrens
bleibe sie immatrikuliert und sei daher berechtigt, zu Leistungs-
kontrollen anzutreten. Der Ausschluss aufgrund des zweimaligen
Scheiterns im Prüfungsblock sei lediglich aufgeschoben und sie ver-
stosse somit nicht gegen den Grundsatz von Treu und Glauben.
J.
Auf die übrigen Vorbringen und eingereichten Schriftstücke wird, so-
weit entscheidrelevant, im Rahmen der nachfolgenden Erwägungen
eingegangen.
Seite 3
A-3595/2009
Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung:
1.
1.1 Gemäss Art. 31 des Verwaltungsgerichtsgesetzes vom 17. Juni
2005 (VGG, SR 173.32) beurteilt das Bundesverwaltungsgericht Be-
schwerden gegen Verfügungen nach Art. 5 des Bundesgesetzes vom
20. Dezember 1968 über das Verwaltungsverfahren (VwVG,
SR 172.021). Entscheide der ETH-Beschwerdekommission sind beim
Bundesverwaltungsgericht anfechtbar (Art. 37 Abs. 1 des Bundes-
gesetzes vom 4. Oktober 1991 über die Eidgenössischen Technischen
Hochschulen [ETH-Gesetz, SR 414.110] i.V.m. Art. 33 Bst. f VGG; vgl.
hierzu ANDRÉ MOSER/MICHAEL BEUSCH/LORENZ KNEUBÜHLER, Prozessieren vor
dem Bundesverwaltungsgericht, Basel 2008, Rz. 1.34 FN 87). Eine
Ausnahme, was das Sachgebiet angeht, liegt nicht vor (Art. 32 VGG).
Das Bundesverwaltungsgericht ist daher zuständig für die Beurteilung
der vorliegenden Beschwerde.
1.2 Das Verfahren vor dem Bundesverwaltungsgericht richtet sich
nach dem VwVG, soweit das VGG nichts anderes bestimmt (Art. 37
VGG).
1.3 Zur Beschwerde ist nach Art. 48 Abs. 1 VwVG berechtigt, wer vor
der Vorinstanz am Verfahren teilgenommen oder keine Möglichkeit zur
Teilnahme erhalten hat, durch die angefochtene Verfügung besonders
berührt ist und ein schutzwürdiges Interesse an deren Aufhebung oder
Änderung hat. Die Beschwerdeführerin ist formelle Adressatin der an-
gefochtenen Verfügung. Es stellt sich jedoch die Frage, ob sie auch ein
schutzwürdiges Interesse an der Gutheissung ihres Gesuchs um
Annullierung des Prüfungsblocks bzw. Zulassung zur Prüfungs-
wiederholung hat. Nach Art. 4 Abs. 1 der allgemeinen Verordnung über
Leistungskontrollen an der Eidgenössischen Technischen Hochschule
Zürich vom 10. September 2002 (AVL ETHZ, SR 414.135.1) werden
Kreditpunkte nur für genügende Leistungen erteilt, wobei eine nicht
bestandene Leistungskontrolle im gleichen Studiengang einmal
wiederholt werden kann (Art. 10 Abs. 1 AVL ETHZ). Gemäss Art. 4
Abs. 2 Bst. a AVL ETHZ wird von einem Studiengang in der Regel
ausgeschlossen, wer die Anzahl Kreditpunkte, die für den Abschluss
der jeweiligen Studienstufe erforderlich ist, wegen zweimaligen
Nichtbestehens von Leistungskontrollen nicht mehr erreichen kann.
Der Rektor oder die Rektorin regelt die Einzelheiten (Art. 4 Abs. 3 AVL
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ETHZ). Aus diesen Bestimmungen geht hervor, dass die Beschwerde-
führerin als Folge der Abweisung ihres Gesuchs vom Studiengang
auszuschliessen wäre bzw. hätte ausgeschlossen werden müssen,
weil sie die für den Abschluss des Bachelor-Diploms erforderliche An-
zahl Kreditpunkte ohne weiteren Prüfungsversuch nicht mehr er-
reichen kann (vgl. dazu E. 5.3). Die Beschwerdeführerin ist deshalb
durch die angefochtene Verfügung zweifellos auch materiell beschwert
und zur Erhebung der vorliegenden Beschwerde legitimiert.
Auf den Umstand, dass die Erstinstanz die Beschwerdeführerin ent-
gegen den anwendbaren Bestimmungen trotz zweimaligen
Nichtbestehens des Prüfungsblocks 5 nicht vom Studium aus-
geschlossen, sondern sie als reguläre Studentin zu weiteren Lehrver-
anstaltungen und Prüfungen zugelassen hat, ist unter dem Gesichts-
punkt des Grundsatzes von Treu und Glauben in E. 5.1-5.4 zurückzu-
kommen.
1.4 Auf die frist- und formgerecht eingereichte Beschwerde (Art. 50
und 52 VwVG) ist demnach einzutreten.
2.
2.1 Das Bundesverwaltungsgericht überprüft die angefochtene Ver-
fügung auf Rechtsverletzungen – einschliesslich unrichtiger oder un-
vollständiger Feststellung des rechtserheblichen Sachverhalts und
Rechtsfehler bei der Ausübung des Ermessens – sowie auf Ange-
messenheit hin (Art. 49 VwVG).
2.2 Das Bundesverwaltungsgericht auferlegt sich ebenso wie das
Bundesgericht sowie bereits die früheren Rekurs- und Schieds-
kommissionen des Bundes bei der Bewertung von Prüfungsleistungen
eine gewisse Zurückhaltung und weicht bei Fragen, die seitens der
Verwaltungsjustizbehörden naturgemäss schwer überprüfbar sind,
nicht ohne Not von der Beurteilung der erstinstanzlichen Prüfungs-
organe und Examinatoren ab (vgl. BVGE 2008/14 E. 3.1). In Praxis
und Lehre hat sich deshalb die Auffassung durchgesetzt, dass die
Bewertung von schulischen Leistungen von der Rechtsmittelbehörde
nicht umfassend, sondern nur mit Zurückhaltung zu überprüfen ist (vgl.
BGE 131 I 467 E. 3.1; BVGE 2008/14 E. 3 ff., mit weiteren Hinweisen).
Demgegenüber hat die Rechtsmittelbehörde bei Rügen über Ver-
fahrensmängel im Prüfungsablauf oder über die Auslegung und An-
Seite 5
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wendung von Rechtsvorschriften die erhobenen Einwendungen mit
umfassender Kognition zu prüfen, wobei all jene Einwände auf Ver-
fahrensfragen Bezug nehmen, die den äusseren Ablauf der Prüfung
oder das Vorgehen bei der Bewertung betreffen (vgl. BVGE 2008/14
E. 3.3, mit weiteren Hinweisen; BGE 106 Ia 1 E. 3c; vgl. zum Ganzen
auch Urteil des Bundesverwaltungsgerichts [BVGer] B-6340/2008 vom
26. August 2009). So sind insbesondere auch Fragen der Prüfungs-
fähigkeit oder Rechtzeitigkeit der Geltendmachung von Ver-
hinderungsgründen als Verfahrensfragen mit voller Kognition zu prüfen
(vgl. Urteil der Eidgenössischen Rekurskommission für medizinische
Aus- und Weiterbildung [REKO MAW] vom 25. November 2003 [MAW
02.005]).
3.
3.1 Vorab ist zu klären, welches Studienreglement vorliegend an-
wendbar ist, weil das Studienreglement 2004 vom 20. Oktober 2004
für den Bachelor-Studiengang Architektur des Departements Archi-
tektur (Studienreglement 2004, RSETHZ 323.1.0100.10) vom
Studienreglements 2007 vom 21. August 2007 für den Bachelor-
Studiengang Architektur des Departements Architektur (Studien-
reglement 2007, RSETHZ 323.1.0100.11) abgelöst worden ist.
Tritt ein neues Gesetz in Kraft, soll die Frage, auf welche Sachverhalte
das alte Recht noch anzuwenden ist und welche Sachverhalte nach
dem neuen Recht zu beurteilen sind, grundsätzlich vom Gesetz be-
antwortet werden. Nur wenn der Gesetzgeber es versäumt, das Über-
gangsrecht ausdrücklich zu regeln muss auf Grund allgemeiner
Prinzipien über das anwendbare Recht entschieden werden (vgl.
ULRICH HÄFELIN/GEORG MÜLLER/FELIX UHLMANN, Allgemeines Verwaltungs-
recht, 5. Aufl., Zürich/Basel/Genf 2006, Rz. 322 ff.). Im hier zu be-
urteilenden Fall liegt mit Art. 41 des Studienreglements 2007 eine
klare gesetzliche Bestimmung vor, welche das Übergangsrecht ab-
schliessend regelt. Danach tritt das Studienreglement 2007 auf Beginn
des Herbstsemesters 2007 in Kraft. Es gilt für die ab diesem Zeitpunkt
in den Bachelor-Studiengang Architektur eintretenden Studierenden.
Die Beschwerdeführerin hat sich vor dem Herbstsemester 2007 an der
ETHZ eingeschrieben. Demnach ist für sie ausschliesslich das
Studienreglement 2004 massgebend, wobei auch die Anwendung des
Studienreglements 2007 an der Beurteilung des vorliegenden Falles
nichts ändern würde (vgl. E. 3.2, E. 4.1 f. und E. 5.3).
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3.2 Art. 10 Abs. 1 AVL ETHZ, SR 414.135.1 bzw. Art. 28 Abs. 4 des
Studienreglements 2004 (wie auch Art. 30 Abs. 3 Bst. c des Studien-
reglements 2007) legen fest, dass eine nicht bestandene Leistungs-
kontrolle im gleichen Studiengang einmal wiederholt werden kann.
Handelt es sich um einen Prüfungsblock, so muss stets der ganze
Prüfungsblock wiederholt werden. Hinweise darauf, ob und unter
welchen Voraussetzungen ein abgelegter, nicht bestandener
Prüfungsblock annulliert werden kann, findet man weder in der AVL
ETHZ noch im Studienreglement 2004 (und ebensowenig im Studien-
reglement 2007). Ein solcher Anspruch könnte sich allerdings aus dem
übergeordneten Recht ergeben, was nachfolgend für den konkreten
Fall der Beschwerdeführerin zu prüfen ist.
4.
4.1 Die Beschwerdeführerin bringt vor, sie sei aufgrund ihrer Fremd-
sprachigkeit gegenüber deutschsprechenden Studierenden be-
nachteiligt gewesen. Sie habe Schwierigkeiten gehabt, ihre Ge-
dankengänge innert nützlicher Zeit auf Deutsch auszuformulieren.
Dass sie insbesondere während der mündlichen Prüfungen sehr
nervös gewesen sei, habe sich erschwerend ausgewirkt. Sie wolle
deshalb für die nächsten Prüfungen weiter üben, vor anderen
Personen Deutsch zu sprechen.
Die Erstinstanz hat in ihrem Schreiben vom 4. Dezember 2008 aus-
geführt, das Studienreglement sehe vor, dass Leistungskontrollen auf
Gesuch hin und mit Einverständnis des Examinators auch in einer
anderen Sprache durchgeführt werden könnten. Die Beschwerde-
führerin erwähne jedoch nicht, dass sie davon habe Gebrauch machen
wollen.
Das Rechtsgleichheitsgebot (Art. 8 der Bundesverfassung der
Schweizerischen Eidgenossenschaft vom 18. April 1999 [BV, SR 101])
verlangt, dass Gleiches nach Massgabe seiner Gleichheit gleich und
Ungleiches nach Massgabe seiner Ungleichheit ungleich behandelt
wird (vgl. BGE 134 I 23 E. 9.1, 131 I 313 E. 3.2; HÄFELIN/MÜLLER/UHL-
MANN, a.a.O., Rz. 495). Gemäss Art. 9 Abs. 2 des Studienreglements
2004 (wie auch Art. 5 Abs. 2 des Studienreglements 2007) werden
Leistungskontrollen in der Regel auf Deutsch durchgeführt. Wollen
Studierende eine Leistungskontrolle in einer anderen Sprache ab-
solvieren, so benötigen sie vorgängig das Einverständnis des ver-
antwortlichen Examinators bzw. der verantwortlichen Examinatorin.
Seite 7
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Ob sich für die Beschwerdeführerin aus dem Rechtsgleichheitsgebot
(Art. 8 Abs. 1 BV) ein Anspruch ergeben hätte, die fraglichen
Prüfungen in einer anderen Sprache abzulegen, kann offen bleiben,
weil sie kein entsprechendes Gesuch gestellt hat. Die geltend ge-
machten Schwierigkeiten mit der deutschen Sprache vermögen jeden-
falls eine nachträgliche Annullierung der nicht bestandenen Prüfungen
nicht zu rechtfertigen.
4.2 Die Beschwerdeführerin bringt vor, aufgrund der Studienzeit-
beschränkung habe sie während der Sommerprüfungssession 2008
drei Prüfungsblöcke gleichzeitig ablegen müssen und deswegen den
Prüfungsblock 5 nicht besonders gut vorbereiten können.
Der Bachelor-Studiengang Architektur ist auf eine Regelstudienzeit
von drei Jahren ausgerichtet, zuzüglich der für die praktische Tätigkeit
erforderlichen sechs Monate (Art. 5 Abs. 2 des Studienreglements
2004, ebenso Art. 12 Abs. 2 des Studienreglements 2007). Die
maximal zulässige Studiendauer für den Erwerb des Bachelor-Diploms
beträgt fünfeinhalb Jahre. Der Rektor bzw. die Rektorin kann bei Vor-
liegen triftiger Gründe auf Gesuch hin die Studiendauer verlängern
(Art. 5 Abs. 4 des Studienreglements 2004, ebenso Art. 12 Abs. 3 des
Studienreglements 2007).
Da die Beschwerdeführerin kein entsprechendes Gesuch gestellt hat,
hatte die Erstinstanz auch nicht darüber zu befinden, ob die Be-
schwerdeführerin allenfalls ihre maximale Studiendauer hätte ver-
längern lassen können. Der Einwand der Beschwerdeführerin, dass
sie wegen der Studienzeitbeschränkung mehrere Prüfungsblöcke
gleichzeitig habe schreiben müssen und sich deswegen nicht optimal
habe vorbereiten können, vermag eine Annullierung des nicht-
bestandenen Prüfungsblocks jedenfalls nicht zu rechtfertigen.
4.3 Die Beschwerdeführerin führt aus, sie habe sich in den letzten
Semesterferien nicht gut aufs Lernen konzentrieren können, weil es
Probleme mit ihrer Aufenthaltsbewilligung gegeben habe, ihr Bruder
arbeitslos geworden und auch ihr Vater in einer schwierigen Lage ge-
wesen sei. Sie habe sich deshalb Gedanken gemacht, ob sie als erst-
geborenes Kind der Familie Verantwortung übernehmen müsse und ihr
Studium abbrechen solle.
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In ihrem Schreiben vom 4. Dezember 2008 hat die Erstinstanz erklärt,
der Beschwerdeführerin seien die Weisungen der Rektorin zum
Prüfungsplan mit der Prüfungseinladung zugestellt worden. Gemäss
diesen Weisungen hätte die Beschwerdeführerin im Falle einer Beein-
trächtigung, welche das Ausmass einer gesundheitlichen Störung er-
reicht hätte, unverzüglich die Prüfungsplanstelle benachrichtigen und
ein ärztliches Zeugnis vorlegen müssen, was sie nicht getan habe.
Art. 8 AVL ETHZ regelt die Anmeldung zu Leistungskontrollen und
deren Rückzug. Gemäss dem zum Zeitpunkt der Ablegung der
Prüfungen durch die Beschwerdeführerin gültigen Abs. 2 von Art. 8
AVL ETHZ (vgl. AS 2003 3069) konnte die Anmeldung bis zum ersten
Tag der Prüfungssession ohne Begründung zurückgezogen werden.
Nach Beginn der Prüfungssession können die Prüfungen nur noch aus
wichtigen Gründen, wie Krankheit oder Unfall, unterbrochen werden
(Art. 9 Abs. 1 AVL ETHZ). Wer die Prüfungssession unterbricht, muss
unverzüglich die Anmeldestelle benachrichtigen und ihr die nötigen
Zeugnisse vorlegen. Der Rektor oder die Rektorin erlässt ent-
sprechende Weisungen (Art. 9 Abs. 2 AVL ETHZ).
Die Beschwerdeführerin ist zum Prüfungsblock 5 angetreten und hat
sich im Laufe der Prüfungen weder bei der Prüfungsplanstelle ge-
meldet noch hat sie ein Arztzeugnis eingereicht. Weiter macht sie auch
nicht geltend, sie sei derart beeinträchtigt gewesen, dass sie nicht
mehr in der Lage gewesen sei, einen eigenverantwortlichen Entscheid
über den Prüfungsantritt oder -abbruch zu treffen. Auch aus dem
übergeordneten Recht ergibt sich für die Beschwerdeführerin kein
Anspruch auf eine Annullierung der nicht bestandenen Prüfungen
wegen persönlichen oder gesundheitlichen Gründen.
4.4 Schliesslich begründet die Beschwerdeführerin ihre Beschwerde
damit, sie sei gezwungen gewesen, im Ausland zu studieren, da der
Studiengang Architektur in (...) auf internationaler Ebene noch wenig
Anerkennung finde. Es sei ihr Traum, das erworbene Wissen in ihrer
Heimat weiterzugeben und ein eigenes Architekturbüro zu eröffnen.
Auch mit diesem Vorbringen vermag die Beschwerdeführerin nicht
aufzuzeigen, inwiefern die Ablehnung ihres Annullierungsgesuchs
durch die Erstinstanz unrechtmässig gewesen sein soll.
Seite 9
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4.5 Es kann zusammenfassend festgehalten werden, dass die von der
Beschwerdeführerin vorgebrachten Rügen keine Annullierung oder
Wiederholung zu rechtfertigen vermögen.
5.
5.1 Im Verfahren vor dem Bundesverwaltungsgericht gilt der Grund-
satz der Rechtsanwendung von Amtes wegen, welcher das Bundes-
verwaltungsgericht verpflichtet, auf den festgestellten Sachverhalt
jenen Rechtssatz anzuwenden, den es als den zutreffenden erachtet.
Das Bundesverwaltungsgericht ist nicht an die Begründung der Be-
gehren gebunden (Art. 62 Abs. 4 VwVG) und kann eine Beschwerde
auch aus anderen als den geltend gemachten Gründen gutheissen
oder den angefochtenen Entscheid im Ergebnis mit einer von der Vor-
instanz abweichenden Begründung bestätigen (sog. Motivsubstitution;
vgl. BVGE 2007/41 E. 2, Urteil des BVGer A-7391/2008 vom
19. Oktober 2009; MOSER/BEUSCH/KNEUBÜHLER, a.a.O., S. 21 Rz. 1.54). In
einem weiteren Schritt ist deshalb vorliegend zu prüfen, ob das Ver-
halten der Erstinstanz als treuwidrig bzw. widersprüchlich einzustufen
ist und es damit gegen den Grundsatz von Treu und Glauben ver-
stösst.
5.2 Jede Person hat Anspruch darauf, von den staatlichen Organen
ohne Willkür und nach Treu und Glauben behandelt zu werden (Art. 9
BV). Das Gebot von Treu und Glauben verhindert illoyales Verhalten
der Behörden, prüft also deren Verhalten nach den materiellen
Kriterien der Vertrauenswürdigkeit und der Widerspruchsfreiheit (FELIX
UHLMANN, Das Willkürverbot [Art. 9 BV], Bern 2005, Rz. 106). Nach dem
Grundsatz des Vertrauensschutzes haben die Privaten Anspruch
darauf, in ihrem berechtigten Vertrauen in behördliche Zusicherungen
oder in anderes, bestimmte Erwartungen begründendes Verhalten der
Behörden geschützt zu werden (HÄFELIN/MÜLLER/UHLMANN, a.a.O.,
Rz. 627). Nach dem Verbot widersprüchlichen Verhaltens dürfen Ver-
waltungsbehörden nicht einen einmal in einer bestimmten An-
gelegenheit eingenommenen Standpunkt ohne sachlichen Grund
wechseln. Verhält sich eine Verwaltungsbehörde widersprüchlich und
vertrauen Private auf deren ursprüngliches Verhalten, stellt das
widersprüchliche Verhalten eine Verletzung des Vertrauensschutz-
prinzips dar, wobei die Unterscheidung zwischen dem Verbot wider-
sprüchlichen Verhaltens und dem Vertrauensschutzprinzip schwer fällt
(HÄFELIN/MÜLLER/UHLMANN, a.a.O., Rz. 707 f.).
Seite 10
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5.3 Wie bereits in E. 1.3 aufgezeigt worden ist, dürfen nicht be-
standene Leistungskontrollen an der ETHZ nur einmal wiederholt
werden (Art. 10 Abs. 1 AVL ETHZ) und wer einen Prüfungsblock
zweimal nicht besteht, wird in der Regel vom Studiengang aus-
geschlossen (Art. 4 Abs. 2 Bst. a AVL ETHZ, vgl. auch Art. 35 Bst. a
des Studienreglements 2004 und ebenso Art. 38 Bst. a des Studien-
reglements 2007). Für den vorliegenden Fall kann festgehalten
werden, dass die Erstinstanz der Beschwerdeführerin den Ausschluss
hätte verfügen müssen, weil die Beschwerdeführerin die für den Ab-
schluss des Studiums erforderliche Anzahl Kreditpunkte wegen zwei-
maligen Nichtbestehens des Prüfungsblocks 5 nicht mehr erreichen
konnte. Als Konsequenz davon hätte die Beschwerdeführerin auch
nicht zu weiteren Prüfungen zugelassen werden dürfen, zumal die
Immatrikulation hierfür vorausgesetzt wird (Art. 7 Abs. 1 AVL ETHZ).
Indem die Erstinstanz es – anders als in anderen vergleichbaren
Fällen – unterlassen hat, die Beschwerdeführerin nach dem zwei-
maligen Nichtbestehen des Prüfungsblocks 5 vom Studiengang aus-
zuschliessen, hat sie bei der Beschwerdeführerin die Erwartung ge-
weckt, es bestehe die Möglichkeit, ihr Studium noch erfolgreich ab-
zuschliessen. Dieses Vertrauen hat sie noch bestärkt, indem sie es der
Beschwerdeführerin ermöglicht hat, sich für weitere Semester zu im-
matrikulieren, und sie als reguläre Studentin zu weiteren Lehrver-
anstaltungen und Prüfungen zugelassen und weder vor der Vorinstanz,
noch im vorliegenden Verfahren einen allfälligen Ausschluss überhaupt
thematisiert hat. Als Folge des Nichtausschlusses hat die Be-
schwerdeführerin weiterstudiert und damit einen grossen zeitlichen
und finanziellen Aufwand auf sich genommen.
Angesichts der durch das ursprüngliche Verhalten der Erstinstanz be-
gründeten Erwartungen und des von der Beschwerdeführerin als Folge
davon getätigten zeitlichen und finanziellen Aufwands erscheint es
nach dem Grundsatz von Treu und Glauben zum jetzigen Zeitpunkt
nicht mehr zumutbar, der Beschwerdeführerin das Ablegen einer
zweiten Wiederholung des Prüfungsblocks 5 zu verweigern.
5.4 Unbeachtlich ist der Einwand der Erstinstanz, die Beschwerde-
führerin sei einzig aufgrund der aufschiebenden Wirkung der Wieder-
erwägung und der Beschwerde nicht vom Studiengang ausgeschlos-
sen worden.
Seite 11
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In Art. 5 Abs. 1 VwVG wird unterschieden zwischen positiven Ver-
fügungen (Bst. a), Feststellungsverfügungen (Bst. b) sowie negativen
Verfügungen (Bst. c). Erstere haben die Begründung, Änderung oder
Aufhebung von Rechten oder Pflichten und letztere die Abweisung von
Begehren auf Begründung, Änderung, Aufhebung oder Feststellung
von Rechten oder Pflichten, oder Nichteintreten auf solche Begehren
zum Gegenstand. Die Feststellungsverfügung beinhaltet die Fest-
stellung des Bestehens, Nichtbestehens oder Umfanges von Rechten
oder Pflichten. Die aufschiebende Wirkung der Beschwerde ans
Bundesverwaltungsgericht (Art. 55 Abs. 1 VwVG) führt dazu, dass die
sich aus dem Verfügungsdispositiv ergebende Rechtsfolge vorläufig
nicht eintritt, sondern gehemmt wird (vgl. FRITZ GYGI, Bundesverwal-
tungsrechtspflege, 2. Aufl., Bern 1983, S. 241). Einer Beschwerde
gegen eine negative Verfügung kann keine aufschiebende Wirkung
zukommen (vgl. BGE 126 V 407 E. 3, 117 V 185 E. 1b, 116 Ib 344
E. 3c).
Vorliegend hat die Beschwerdeführerin mit ihrem Gesuch an die Erst-
instanz den Antrag auf Annullierung des Prüfungsblocks 5 gestellt,
welcher abgewiesen worden ist, d.h. ihr Begehren auf Erlass einer
positiven Verfügung nach Art. 5 Abs. 1 Bst. a VwVG wurde ab-
gewiesen. Die Frage nach dem Ausschluss der Beschwerdeführerin
vom Studiengang bildete dagegen nicht Gegenstand der an-
gefochtenen Verfügung. Es handelte sich bei der Verfügung der Erst-
instanz somit um eine negative Verfügung gemäss Art. 5 Abs. 1 Bst. c
VwVG, weshalb der Beschwerde der Beschwerdeführerin keine auf-
schiebende Wirkung zukommen kann.
6.
Die Beschwerde ist somit gutzuheissen und der Beschwerdeführerin
ist bezüglich des Prüfungsblocks 5 ein weiterer Versuch zu gestatten,
wobei ihr eine ausreichende Vorbereitungszeit zu gewähren ist. Was
das Ablegen des Prüfungsblocks 5 angeht, darf ihr der Zeitraum von
der Gesuchstellung (10. Oktober 2008) bis zum Eintritt der Rechtskraft
dieses Urteils nicht an die maximal zulässige Studiendauer an-
gerechnet werden.
7.
7.1 Bei diesem Ausgang des Verfahrens sind keine Verfahrenskosten
aufzuerlegen (Art. 63 VwVG). Der Beschwerdeführerin ist der von ihr
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geleistete Kostenvorschuss von Fr. 500.– nach Eintritt der Rechtskraft
dieses Urteils vollumfänglich zurückzuerstatten.
7.2 Der nicht anwaltlich vertretenen Beschwerdeführerin ist keine
Parteientschädigung zuzusprechen (Art. 64 Abs. 1 VwVG und Art. 7
des Reglements vom 21. Februar 2008 über die Kosten und Ent-
schädigungen vor dem Bundesverwaltungsgericht [VGKE,
SR 173.320.2]).
Seite 13
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Demnach erkennt das Bundesverwaltungsgericht:
1.
Die Beschwerde wird gutgeheissen. Die Beschwerdeführerin ist zu
einer weiteren Wiederholung des "Prüfungsblocks 5, Grundlagen-
fächer des übrigen Bachelor-Studiums" zuzulassen, wobei ihr eine
ausreichende Vorbereitungszeit zu gewähren ist. Der Zeitraum von der
Gesuchstellung (10. Oktober 2008) bis zum Eintritt der Rechtskraft
dieses Urteils darf dabei nicht an die maximal zulässige Studiendauer
angerechnet werden.
2.
Es werden keine Verfahrenskosten erhoben. Der von der Beschwerde-
führerin geleistete Kostenvorschuss von Fr. 500.– wird ihr nach Eintritt
der Rechtskraft dieses Urteils vollumfänglich zurückerstattet. Hierzu
hat sie dem Bundesverwaltungsgericht einen Einzahlungsschein zu-
zustellen oder ihre Kontoinformationen mitzuteilen.
3.
Es wird keine Parteientschädigung zugesprochen.
4.
Dieses Urteil geht an:
- die Beschwerdeführerin (Gerichtsurkunde),
- die Erstinstanz (Gerichtsurkunde) und
- die Vorinstanz (Einschreiben).
Für die Rechtsmittelbelehrung wird auf die nächste Seite verwiesen.
Der vorsitzende Richter: Der Gerichtsschreiber:
Lorenz Kneubühler Adrian Mattle
Seite 14
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Rechtsmittelbelehrung:
Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen nach Eröffnung beim
Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, Beschwerde in öffentlich-recht-
lichen Angelegenheiten geführt werden (Art. 82 ff., 90 ff. und 100 des
Bundesgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 [BGG, SR 173.110]). Die
Rechtsschrift ist in einer Amtssprache abzufassen und hat die Be-
gehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die
Unterschrift zu enthalten. Der angefochtene Entscheid und die Be-
weismittel sind, soweit sie die beschwerdeführende Partei in Händen
hat, beizulegen (vgl. Art. 42 BGG).
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