A-3627/2018 - Abteilung I - Auflösung des Arbeitsverhältnisses - Auflösung des Arbeitsvertrages während der Probeze...

B u n d e s v e rw a l t u ng s g e r i ch t
T r i b u n a l ad m i n i s t r a t i f f éd é r a l
T r i b u n a l e am m in i s t r a t i vo f e d e r a l e
T r i b u n a l ad m i n i s t r a t i v fe d e r a l








Abteilung I
A-3627/2018



Ur t e i l vom 1 4 . M ä r z 2 0 1 9
Besetzung
Richterin Kathrin Dietrich (Vorsitz),
Richter Jérôme Candrian, Richter Maurizio Greppi,
Gerichtsschreiberin Rahel Gresch.



Parteien
A._______,
vertreten durch
Dr. iur. Harry F. Nötzli,
Rechtsanwalt, Zuerich Law Rechtsanwälte,
Limmatquai 52, Postfach, 8024 Zürich,
Beschwerdeführerin,



gegen


Kommando Operationen,
Personalrecht Gruppe Verteidigung
Bolligenstrasse 56, 3003 Bern,
Vorinstanz.




Gegenstand
Auflösung des Arbeitsvertrages während der Probezeit.



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Sachverhalt:
A.
A._______, geboren am (…), trat per 13. Juni 2016 als „Sachbearbeiterin
Kontrollstelle“ in den Dienst der Luftwaffe (Einsatz Luftwaffe), Gruppe Ver-
teidigung, Kommando Operationen ein. Die dreimonatige Probezeit absol-
vierte sie erfolgreich. Ihre Gesamtleistung für den Rest des Beurteilungs-
zeitraums im Jahr 2016 sowie für den Beurteilungszeitraum im Jahr 2017
wurde jeweils mit einer 2 („genügend“) bewertet.
B.
Nach diversen Standortgesprächen mit der Leiterin Kontrollstelle im Zu-
sammenhang mit der eher mässig zufriedenstellenden Arbeitsleistung von
A._______ fand am 30. November 2017 ein weiteres Gespräch mit ihrem
zukünftigen Chef (ab 1. Januar 2018) und der HR-Beraterin statt. Dabei
habe festgestellt werden können, dass sich zwischen A._______ und ihrer
Vorgesetzten die Fronten verhärtet hätten und die Spannungen von beiden
Seiten stark spürbar seien. Der Umgang miteinander sei nicht mehr kolle-
gial oder freundschaftlich geprägt, sondern zunehmend gereizt und durch
gegenseitige Erwartungen und Vorbehalte belastet. Durch die verschiede-
nen Vorkommnisse fühle sich A._______ stark unter Druck gesetzt und
dadurch würden immer wieder zusätzliche, unerklärliche und unnötige
Fehler passieren. Infolgedessen vereinbarten die Gesprächsteilnehmen-
den, dass A._______ für ihren neuen Vorgesetzten eine Aufgabenliste
führt, in welcher sie festhalte, welche Arbeiten sie ausgeführt hat und wie-
viel Zeit dafür aufgewendet wurde. Zusätzlich würden ab Januar 2018 wei-
tere Zwischengespräche (alle zwei Wochen) durchgeführt.
C.
Infolge der Bildung des Projektteams NKF (Neues Kampfflugzeug) ent-
stand eine neue administrative Stelle für eine „Sachbearbeiterin Operati-
onszentrale LW“ und aufgrund zweier internen Rochaden wurde diese per
1. März 2018 unerwartet vakant. Aufgrund des von A._______ anlässlich
des Mitarbeitergesprächs vom 7. November 2017 angeblich geäusserten
Wunsches nach einem Stellenwechsel, wurde sie über die Vakanz dieser
Stelle informiert.
D.
A._______ unterzeichnete am 5. März 2018 einen neuen Arbeitsvertrag
und trat die Stelle als „Sachbearbeiterin Operationszentrale LW“ per
1. März 2018 an. Das Arbeitsverhältnis wurde unbefristet abgeschlossen
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und die Parteien vereinbarten eine Probezeit von drei Monaten, welche bis
zum 31. Mai 2018 dauerte.
E.
Gestützt auf die Feedbackgespräche während der Probezeit vom 12. März
2018 und vom 5. und 19. April 2018 eröffnete A._______s Vorgesetzter ihr
am 19. April 2018, dass sie die Probezeit nicht bestanden habe und das
Arbeitsverhältnis mit ihr deshalb während der Probezeit aufgelöst werden
müsse.
F.
Mit Schreiben vom 7. Mai 2018 unterbreitete ihr das Kommando Operatio-
nen einen Entwurf für die einvernehmliche Auflösung des Arbeitsverhält-
nisses, den sie innert der gesetzten Frist jedoch nicht unterzeichnet retour-
nierte. Infolgedessen wurde ihr im Rahmen der Gewährung des rechtlichen
Gehörs mit Schreiben vom 15. Mai 2018 Gelegenheit gegeben, sich zur
beabsichtigten Auflösung bis am 22. Mai 2018 zu äussern.
G.
A._______ nahm mit Schreiben vom 22. Mai 2018 gegenüber dem Kom-
mando Operationen Stellung. Sie brachte darin vor, dass selbst wenn eine
Probezeit zulässig gewesen wäre, die Schutzfristen von Art. 336c des Ob-
ligationenrechts vom 30. März 1911 (OR, SR 220) gelten würden. Dies er-
gebe sich bereits aus Art. 29 Abs. 2 der Bundespersonalverordnung vom
3. Juli 2001 (BPV, SR 172.220.111.3), der interne Übertritte in eine andere
Verwaltungseinheit zum Gegenstand habe. Vorliegend liege kein interner
Übertritt in eine andere Verwaltungseinheit vor, sondern ein seit dem
13. Juni 2016 bestehendes Arbeitsverhältnis mit derselben Verwaltungs-
einheit. Im Übrigen sei sie aufgrund der von ihrem Arbeitgeber an den Tag
gelegten Vorgehensweise erkrankt (ein Zeugnis werde nachgereicht), wes-
halb sich eine Kündigung aufgrund der bestehenden Schutzvorschriften als
nichtig erweisen würde.
Es sei offenkundig, dass der in Art. 10 Abs. 3 des Bundespersonalgesetzes
vom 24. März 2000 (BPG, SR 172.220.1) geregelte Kündigungsschutz
nicht durch die Vereinbarung einer neuerlichen Probezeit ausgehebelt wer-
den könne und dürfe. Ein Kündigungsgrund nach Art. 10 Abs. 2 BPG sei
nicht zu erkennen, insbesondere sei sie nie abgemahnt worden, was nach
ständiger Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts Voraussetzung
für eine Kündigung wegen Leistungsmängeln darstelle. Werde trotzdem
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gekündigt, würde dies die Folgen nach Art. 34b Abs. 2 BPG nach sich zie-
hen.
H.
In der Folge verfügte der Chef Kommando Operationen am 23. Mai 2018
die Auflösung des Arbeitsvertrages vom 5. März 2018 während der Probe-
zeit unter Berücksichtigung einer Kündigungsfrist von sieben Tagen per
31. Mai 2018.
Zur Begründung führte er aus, dass es gemäss Verordnungstext durchaus
möglich sei, auch bei internen Übertritten eine Probezeit zu vereinbaren.
Die neue Probezeit rechtfertige sich durch die Tatsache, dass A._______
nicht mehr in ihrer angestammten Funktion arbeite, sondern eine neue
Funktion mit komplett anderem Arbeitsinhalt übernommen habe. Die Ver-
einbarung einer Probezeit sei folglich zulässig gewesen, weshalb die ein-
schlägigen Bestimmungen für die Kündigung während der Probezeit zur
Anwendung kämen. A._______ erfülle das Stellenprofil vor allem bezüglich
ihrer Leistung (inkl. Fachkenntnisse, Arbeitsqualität und Arbeitsquantität)
nicht.
Als Sachbearbeiterin Operationszentral LW werde eine selbständige Ar-
beitsweise mit guter Arbeitsqualität und –quantität vorausgesetzt. Fun-
dierte EDV-Kenntnisse seien zwingend notwendig. A._______ habe Mühe,
die dem Stellenbeschrieb entsprechenden Arbeiten in der gewünschten
Qualität und Quantität auszuführen. Bereits nach dem ersten Feedbackge-
spräch vom 12. März 2018 sei festgehalten worden, dass sie ihre Arbeits-
vorbereitung künftig verbessern müsse. Beim zweiten Feedbackgespräch
vom 5. April 2018 seien die Beurteilungskriterien „Leistung“, „Fachkennt-
nisse“ und „Arbeitsqualität“ nur mit dem Prädikat „teilweise erfüllt“ beurteilt
worden. Sie sei darauf hingewiesen worden, dass sie nur langsam Fort-
schritte gemacht und teilweise Mühe hätte, die Zusammenhänge zu ver-
stehen. Sie verfüge nur über geringe Office-Kenntnisse, sodass die Um-
setzung des Gelernten überprüft werden müsse. Im Rahmen des dritten
Feedbackgesprächs vom 19. April 2019 seien die Kriterien „Einarbeitung
in das neue Arbeitsgebiet“, „Fachkenntnisse“ und „Besondere Feststellun-
gen und Bemerkungen vom VG“ mit einem „nicht erfüllt“ bewertet worden.
Die Kriterien „Leistung“, „Arbeitsqualität“ und „Arbeitsquantität“ wurden je-
weils mit „teilweise erfüllt“ beurteilt. Vernetztes Denken und Grundkennt-
nisse im Informatikbereich würden fehlen und die Fortschritte seien nur
langsam. Eine konstruktive Zusammenarbeit sowie der Aufbau eines Ver-
trauensverhältnisses seien demnach nicht realisierbar und es sei auch
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nicht absehbar, dass sich A._______ bessern würde. Diese Gründe wür-
den einen sachlichen Grund für die Kündigung darstellen. Ein Arztzeugnis
habe A._______ bis dato nicht vorlegen können, weshalb eine krankheits-
bedingte Abwesenheit, welche die Schutzfristen von Art. 336c OR rechtfer-
tigen würde, nicht erstellt sei.
I.
Gegen diese Verfügung des Kommando Operationen (nachfolgend:
Vorinstanz) erhebt A._______ (nachfolgend: Beschwerdeführerin) am
22. Juni 2018 Beschwerde beim Bundesverwaltungsgericht (Verfahren
A-3627/2018). Sie beantragt, es sei festzustellen, dass die Verfügung der
Vorinstanz vom 23. Mai 2018 nichtig sei, und die Vorinstanz sei anzuwei-
sen, sie weiter zu beschäftigen. Eventualiter sei die Verfügung aufzuheben
und die Vorinstanz sei zu verpflichten, ihr eine Entschädigung in der Höhe
von acht Monatslöhnen wegen sachlich nicht gerechtfertigter Kündigung
ohne Abzug der Sozialversicherungsbeiträge auszubezahlen. Zur Begrün-
dung bringt sie vor, sie sei im Zeitpunkt der Kündigung arbeitsunfähig ge-
wesen, das angekündigte Arztzeugnis, das ihr eine seit dem 22. Mai 2018
andauernde Arbeitsunfähigkeit bescheinige, sei der Vorinstanz am 23. Mai
2018 zugestellt worden. Zudem sei der Arbeitsvertrag vom 13. Juni 2016
weder aufgehoben noch geändert worden. Vermutlich habe dieser einfach
durch den neuen Vertrag ersetzt werden sollen. Die neue Tätigkeit könne
als bloss organisatorische Massnahme interpretiert werden oder allenfalls
als Zuweisung einer anderen Aufgabe im Rahmen der bestehenden An-
stellung und Pflichtenhefte. Aus Art. 29 Abs. 1 BPV ergebe sich e contrario,
dass die Vereinbarung einer neuerlichen Probezeit bei einer anderen Tä-
tigkeit innerhalb derselben Verwaltungseinheit nicht zulässig sei. Dazu
komme, dass es sich sowohl bei der neuen als auch bei der ehemaligen
Tätigkeit um eine Sachbearbeiterin-Stelle handle, bei der die Tätigkeiten
sehr ähnlich seien, weshalb die Vereinbarung einer neuerlichen Probezeit
auch unter diesem Aspekt nicht zulässig sei. Es entspreche nicht der ratio
legis von Art. 10 Abs. 3 BPG, eine Angestellte, die seit zwei Jahren im
Dienst des Arbeitgebers stehe, über den Abschluss eines neuen Vertrags
innerhalb derselben Verwaltungseinheit, der sich ohne Unterbruch an den
bisherigen reihe, ihres Kündigungsschutzes zu berauben. Es liege somit
kein sachlicher Kündigungsgrund nach Art. 10 Abs. 3 BPG vor. Im Übrigen
habe es die Vorinstanz versäumt, ihr eine Mahnung wegen Leistungsmän-
geln auszusprechen.
J.
Die Vorinstanz beantragt in ihrer Vernehmlassung vom 25. Juli 2018 die
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Abweisung der Beschwerde. Sie betont, dass die Beschwerdeführerin in
ihrer neuen Funktion mit weniger komplexen Aufgaben betraut worden sei,
was sie selbst begrüsst habe. Während sie bei ihrer bisherigen Stelle mit
ihr weitgehend unbekannten EDV-Systemen zu tun gehabt habe und die
Arbeit äusserst versicherungstechnisch und zahlenlastig gewesen sei,
handle es sich bei ihrer neuen Stelle um eine klassische Sekretariats- bzw.
Assistenztätigkeit, bei welcher mit dem EDV-System „Microsoft Office“ ge-
arbeitet werde.
Die Vorinstanz bringt weiter vor, dass zum Zeitpunkt des Erlasses der an-
gefochtenen Verfügung vom 23. Mai 2018 kein Arztzeugnis vorgelegen
habe, welches die von der Beschwerdeführerin behauptete Arbeitsunfähig-
keit belegt habe. Demnach sei eine krankheitsbedingte Abwesenheit zu
diesem Zeitpunkt nicht erstellt gewesen. Am 24. Mai 2018 sei bei ihr ein
Arztzeugnis eingegangen, das der Beschwerdeführerin eine Arbeitsunfä-
higkeit von 100 % für die Dauer vom 22. bis am 31. Mai 2018 attestiert
habe. Weitere Arztzeugnisse seien gefolgt. Sie stelle deshalb die Richtig-
keit der eingereichten Arztzeugnisse in Frage und bestreite die tatsächliche
Arbeitsunfähigkeit. Die Aussage der Beschwerdeführerin, dass sie einzig
„aufgrund der vom Arbeitgeber an den Tag gelegten Vorgehensweise er-
krankt“ sei, spreche für eine rein arbeitsplatzbezogene Arbeitsunfähigkeit,
bei welcher der Sperrfristenschutz von Art. 336c OR ohnehin nicht zur An-
wendung gelange. Dies müsse jedoch vom Bericht des Health & Medical
Service noch bestätigt werden.
K.
Mit Schreiben vom 24. August 2018 reicht die Vorinstanz die Beurteilungen
des Health & Medical Service vom 15. und 22. August 2018 ein. Darin wird
im Wesentlichen beschrieben, dass (im Kündigungszeitpunkt) bereits Ge-
sundheitsstörungen bestanden, welche durch verschiedene medizinische
Personen behandelt wurden bzw. werden. Die Arbeitsfähigkeit sei jedoch
nicht eingeschränkt gewesen. Die konsultierende Ärztin der Beschwerde-
führerin, die am 22. Mai 2018 ein Arztzeugnis ausgestellt habe, weise nicht
auf Arbeitsplatzprobleme vor dem 22. Mai 2018 hin, sondern lediglich auf
bereits bestehende Leiden. Entsprechend dürfe davon ausgegangen wer-
den, dass die Beschwerdeführerin vor dem 22. Mai 2018 normal arbeitsfä-
hig gewesen sei, dass der Zustand ab dem 22. Mai 2018 als individuelle
Reaktion auf die Anzeige der Verfügung zu werten sei und die damit ein-
hergehende Arbeitsunfähigkeit einzig in Bezug auf die bisherige Stelle
beim bisherigen Arbeitgeber bestehe. Am 11. Juni 2018 habe sich die Be-
schwerdeführerin zusätzlich einer augenärztlichen Operation unterzogen.
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Aus diesem Bericht gehe hervor, dass es sich um eine vorübergehende
Gesundheitsstörung handle, die nicht in Zusammenhang mit der Arbeit ge-
bracht werden könne.
L.
Am 26. Oktober 2018 äussert sich die Beschwerdeführerin in den Schluss-
bemerkungen zu einzelnen Punkten und fügt an, dass die Ursache einer
Arbeitsunfähigkeit für die Beantwortung der Frage nicht relevant sei, ob die
Arbeitsunfähigkeit arbeitsplatzbezogen sei oder nicht. Der Arzt des Medical
& Health Service habe sich nicht die Mühe gemacht, sie zu untersuchen.
Er habe sie weder gesehen noch mit ihr gesprochen. Dass ihr Zustand ab
dem 22. Mai 2018 als individuelle Reaktion auf die Anzeige der Verfügung
zu werten sei, sei eine reine Mutmassung. Es wäre eine klinische Untersu-
chung zu erwarten gewesen. Die Vorinstanz sei für den Nachweis einer
arbeitsplatzbezogenen Arbeitsunfähigkeit beweispflichtig, was ihr jedoch
mit diesem Bericht vom 15. August 2018 nicht gelungen sei.
M.
Am 20. August 2018 erliess die Vorinstanz unter dem “Vorbehalt der allfäl-
ligen Nichtigkeit der Verfügung vom 23. Mai 2018 gemäss Art. 336c Abs. 2
OR (hängiges Beschwerdeverfahren vor Bundesverwaltungsgericht
A-3627/2018)“ eine zweite Verfügung und löste den Arbeitsvertrag vom
5. März 2018 während der Probezeit unter Berücksichtigung einer Kündi-
gungsfrist von sieben Tagen per 28. August 2018 auf. Zur Begründung
bringt sie vor, dass die Beschwerdeführerin seit dem 22. Mai 2018 zu
100 % arbeitsunfähig sei und die Sperrfrist gemäss Art. 336c Abs. 1 Bst. b
OR am 19. August 2018 abgelaufen sei. Unter dem Vorbehalt, dass die
Verfügung vom 23. Mai 2018 vom Bundesverwaltungsgericht als nichtig er-
klärt werden sollte, werde der Arbeitsvertrag vom 5. März 2018 während
der Probezeit unter Berücksichtigung einer Kündigungsfrist von sieben Ta-
gen per 28. August 2018 aufgelöst. Im Übrigen entspricht ihre Argumenta-
tion derjenigen in der Verfügung vom 23. Mai 2018.
N.
Die Beschwerdeführerin hat auch diese Verfügung mit Beschwerde vom
18. September 2018 beim Bundesverwaltungsgericht angefochten und be-
antragt, die Verfügung vom 20. August 2018 sei aufzuheben und die
Vorinstanz sei zu verpflichten, ihr eine Entschädigung von acht Monatslöh-
nen wegen sachlich nicht gerechtfertigter Kündigung ohne Abzug der So-
zialversicherungsbeiträge auszubezahlen. In ihrer Begründung bringt sie
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weitgehend die gleichen Argumente wie in ihrer Beschwerde vom 22. Juni
2018 vor.
O.
Das Bundesverwaltungsgericht führt das zweite Beschwerdeverfahren un-
ter der Verfahrensnummer A-5344/2018. In ihrer in diesem Verfahren ein-
gereichten Vernehmlassung vom 3. Oktober 2018 beantragt die
Vorinstanz, dass die Beschwerde vom 18. September 2018 abzuweisen
sei und dass das Beschwerdeverfahren A-5344/2018 bis zum rechtskräfti-
gen Abschluss des Beschwerdeverfahrens A-3627/2018 zu sistieren sei.
P.
Nachdem sich die Beschwerdeführerin mit Schreiben vom 5. Oktober 2018
mit dem Sistierungsgesuch der Vorinstanz einverstanden erklärte, sistierte
die Instruktionsrichterin das Beschwerdeverfahren A-5344/2018 mit Zwi-
schenverfügung vom 9. Oktober 2018 bis zum rechtskräftigen Abschluss
des Beschwerdeverfahrens A-3627/2018.
Q.
Mit der Begründung, dass das Beschwerdeverfahren A-5344/2018 mög-
licherweise zusammen mit dem Beschwerdeverfahren A-3627/2018 beur-
teilt werden müsse, hob die Instruktionsrichterin die Sistierung am 24. Ja-
nuar 2019 wieder auf und unterbreitete sowohl der Beschwerdeführerin als
auch der Vorinstanz diverse Fragen, die diese mit Stellungnahmen vom
31. Januar 2019 und 1. Februar 2019 beantworteten.
R.
Auf die weiteren Vorbringen der Parteien und die sich bei den Akten be-
findlichen Schriftstücke wird, soweit entscheidrelevant, in den nachfolgen-
den Erwägungen eingegangen.

Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung:
1.
1.1 Da die Verfügung vom 20. August 2018 mit einer Bedingung erlassen
wurde, ersetzt sie die Verfügung vom 23. Mai 2018 nicht. Beide Verfügun-
gen sind deshalb nachfolgend auf ihre Rechtsmässigkeit hin zu prüfen.
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1.2 Aus prozessökonomischen Gründen können einzelne, rechtlich oder
sachlich zusammenhängende Verfahren vereinigt werden (MO-
SER/BEUSCH/KNEUBÜHLER, Prozessieren vor dem Bundesverwaltungsge-
richt, 2. Aufl. 2013, Rz. 3.17 mit Hinweisen).
1.3 Die Rechtsschriften in den Verfahren A-3627/2018 und A-5344/2018
sind grösstenteils identisch. Die in diesen Verfahren angefochtenen Verfü-
gungen der Vorinstanz beziehen sich auf denselben Sachverhalt und be-
treffen die gleichen Rechtsfragen. Es rechtfertigt sich deshalb, die beiden
Verfahren unter der Verfahrensnummer A-3627/2018 zu vereinigen und
über die Beschwerden in einem einzigen Urteil zu befinden.
2.
2.1 Das Bundesverwaltungsgericht beurteilt Beschwerden gegen Verfü-
gungen nach Art. 5 des Verwaltungsverfahrensgesetzes vom 20. Dezem-
ber 1968 (VwVG, SR 172.021), sofern diese von einer Vorinstanz nach
Art. 33 des Verwaltungsgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 (VGG, SR
173.32) stammen und keine Ausnahme nach Art. 32 VGG vorliegt (vgl.
Art. 31 VGG). Die angefochtenen Entscheide sind Verfügungen im ge-
nannten Sinn. Sie stammen von einer zulässigen Vorinstanz gemäss
Art. 33 Bst. d VGG, eine Ausnahme nach Art. 32 VGG liegt nicht vor. Das
Bundesverwaltungsgericht ist demnach für die Beurteilung der vorliegen-
den Beschwerden zuständig (vgl. auch Art. 36 Abs. 1 BPG).
2.2 Zur Beschwerde ans Bundesverwaltungsgericht ist berechtigt, wer vor
der Vorinstanz am Verfahren teilgenommen oder keine Möglichkeit zur Teil-
nahme erhalten hat, durch die angefochtene Verfügung besonders berührt
ist und ein schutzwürdiges Interesse an deren Aufhebung oder Änderung
hat (vgl. Art. 48 Abs. 1 VwVG). Die Beschwerdeführerin hat an den
vorinstanzlichen Verfahren teilgenommen und ist mit ihren Vorbringen nicht
durchgedrungen. Sie ist durch die Kündigungsverfügungen auch materiell
beschwert und damit ohne Weiteres zu den beiden Beschwerden legiti-
miert.
2.3 Die Beschwerden wurden ausserdem frist- und formgerecht einge-
reicht (vgl. Art. 50 Abs. 1 und 52 Abs. 1 VwVG), weshalb auf sie einzutreten
ist.


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3.
3.1 Das Bundesverwaltungsgericht entscheidet grundsätzlich mit voller
Kognition und überprüft angefochtene Verfügungen auf Verletzung von
Bundesrecht einschliesslich Überschreitung oder Missbrauch des Ermes-
sens, unrichtige oder unvollständige Feststellung des rechtserheblichen
Sachverhalts und Unangemessenheit (vgl. Art. 49 VwVG). Es auferlegt
sich allerdings namentlich dann eine gewisse Zurückhaltung, wenn es um
die Beurteilung der Leistungen von Bundesangestellten, um verwaltungs-
organisatorische Fragen oder um Probleme der betriebsinternen Zusam-
menarbeit und des Vertrauensverhältnisses geht. Es weicht im Zweifel
nicht von der Auffassung der Vorinstanz ab und setzt sein eigenes Ermes-
sen nicht an die Stelle deren Ermessens. Voraussetzung dafür ist aller-
dings, dass keine Anhaltspunkte für eine unrichtige oder unvollständige
Feststellung des Sachverhalts bestehen und davon ausgegangen werden
kann, die Vorinstanz habe die für den Entscheid wesentlichen Gesichts-
punkte geprüft und die erforderlichen Abklärungen sorgfältig und umfas-
send vorgenommen (vgl. Urteile des Bundesverwaltungsgerichts [BVGer]
A-169/2018 vom 23. Januar 2019 E. 2.1 und A-1246/2018 vom 29. Okto-
ber 2018 E. 2.1).
3.2 Das Bundesverwaltungsgericht stellt den Sachverhalt unter Vorbehalt
der Mitwirkungspflicht der Parteien von Amtes wegen fest (Art. 12 und
Art. 13 VwVG). Es würdigt dabei die Beweise grundsätzlich frei, ohne Bin-
dung an förmliche Beweisregeln, sowie umfassend und pflichtgemäss
(Grundsatz der freien Beweiswürdigung; vgl. Art. 19 VwVG i.V.m. Art. 40
des Bundesgesetzes über den Bundeszivilprozess [BZP, SR 273]; BGE
137 II 266 E. 3.2 und BVGE 2012/33 E. 6.2.1). Es erachtet eine rechtser-
hebliche Tatsache, für die der volle Beweis zu erbringen ist (Regelbeweis-
mass), nur dann als bewiesen, wenn es gestützt auf die freie Beweiswür-
digung zur Überzeugung gelangt, sie habe sich verwirklicht. Absolute Ge-
wissheit ist indes nicht erforderlich. Es genügt, wenn es an der behaupteten
Tatsache keine ernsthaften Zweifel mehr hat oder allenfalls verbleibende
Zweifel als leicht erscheinen (vgl. BGE 130 III 321 E. 3.2; BVGE 2012/33
E. 6.2.1).
Bleibt eine entscheidrelevante Tatsache unbewiesen, gilt im Bereich des
öffentlichen Rechts grundsätzlich die Beweislastregel von Art. 8 ZGB als
allgemeiner Rechtsgrundsatz. Demnach hat jene Partei die Folgen der Be-
weislosigkeit zu tragen, die aus der unbewiesen gebliebenen Tatsache
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Seite 11
Rechte ableitet (vgl. BGE 133 V 205 E. 5.5; BVGE 2008/24 E. 7.2; MO-
SER/BEUSCH/KNEUBÜHLER, a.a.O., Rz. 3.150). Im Beschwerdeverfahren
betreffend eine Kündigung trägt die kündigende Behörde daher namentlich
die (objektive) Beweislast für das Vorliegen eines rechtsgenüglichen Kün-
digungsgrundes, die von der Kündigung betroffene Person dagegen na-
mentlich jene für die – allenfalls behauptete – Missbräuchlichkeit der Kün-
digung (vgl. Urteile des BVGer A-1399/2017 vom 13. Juni 2018 E. 2.2 und
A-7515/2014 vom 29. Juni 2016 E. 2.1).
4.
Im vorliegenden Fall stellt sich zunächst die Frage, ob die Vorinstanz im
Arbeitsvertrag vom 5. März 2018 mit der Beschwerdeführerin eine neue
Probezeit von drei Monaten vereinbaren durfte.
4.1 Um diese Frage beantworten zu können, ist vorab zu klären, ob der
neue Arbeitsvertrag vom 5. März 2018 gültig zustande gekommen ist.
4.1.1 Gemäss Art. 8 Abs. 1 BPG entsteht das Arbeitsverhältnis des Bun-
despersonals durch den Abschluss eines schriftlichen öffentlich-rechtlichen
Arbeitsvertrags, wobei zum Mindestinhalt des schriftlichen Arbeitsvertrags
namentlich die Festlegung der Lohnklasse und des Lohns gehört (Art. 25
Abs. 2 Bst. f BPV). Diese Formvorschrift dient der Rechtssicherheit (vgl.
HARRY NÖTZLI, in: Portmann/Uhlmann [Hrsg.], Bundespersonalgesetz
[BPG], 2013, Art. 13 Rz. 5, PETER HÄNNI, Personalrecht des Bundes, in:
Schweizerisches Bundesverwaltungsrecht, Organisationsrecht, Kol-
ler/Müller/Rhinow/Zimmerli [Hrsg.], Bd. I Teil 2, 2. Aufl. 2004, Rz. 52). Fer-
ner bedarf auch jede Änderung des Arbeitsvertrages zu ihrer Gültigkeit der
schriftlichen Form (Art. 13 BPG und Art. 30 Abs. 1 BPV; vgl. Urteil des
BVGer A-7560/2015 vom 18. Mai 2016 E. 4.1).
4.1.2 Die Parteien haben vorliegend am 5. März 2018 einen schriftlichen
öffentlich-rechtlichen Arbeitsvertrag mit Angaben zur Lohnklasse und des
festgelegten Lohnes vereinbart. Weder die Beschwerdeführerin noch die
Vorinstanz bestreiten, dass dieser Arbeitsvertrag gültig zustande gekom-
men ist. Es kann deshalb offen bleiben, ob es sich dabei um eine (einsei-
tige) interne Versetzung im Sinne von Art. 25 Abs. 3 Bst. a BPV handelt,
wonach der Arbeitgeber ohne Kündigung des Arbeitsvertrages unter Ein-
haltung der Fristen nach Art. 30a Abs. 1 – 3 BPV Änderungen der Funktion
bzw. des Arbeitsbereichs und des Arbeitsorts oder nach Art. 25 Abs. 2
Bst. b BPV Änderungen der organisatorischen Eingliederung im Zusam-
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menhang mit einer Umstrukturierung oder einer Reorganisation vorneh-
men kann. Auch die Frage, ob es sich dabei allenfalls um eine von der
Vorinstanz ausgesprochene (einseitige) Änderungskündigung handelt (vgl.
hierzu die in der privatrechtlichen Rechtsprechung entwickelten Grunds-
ätze STREIFF/VON KAENEL/RUDOLPH, Arbeitsvertragsrecht, 7. Aufl. 2012,
Art. 336 Rz. 4; ferner REHBINDER/STÖCKLI, in: Berner Kommentar
[Art. 331–335 und Art. 361–362 OR], 2014, Art. 335 Rz. 2; Urteil des
BVGer A-2498/2016 vom 11. April 2017 E. 3.3), muss nicht beantwortet
werden, haben sich die Parteien doch gemeinsam auf einen neuen Arbeits-
vertrag geeinigt.
4.2 Nachfolgend ist allerdings zu prüfen, ob es rechtmässig ist, dass der
neue Vertrag wiederum eine Probezeit von drei Monaten vorsieht.
4.2.1 Das Probearbeitsverhältnis soll es dem Arbeitnehmer ermöglichen,
einen Eindruck vom Arbeitsumfeld zu gewinnen und auf Seiten des Arbeit-
gebers dient es der Überprüfung der Eignung und der Fähigkeiten des Ar-
beitnehmenden. Nach Art. 12 Abs. 2 BPG i.V.m. Art. 30a Abs. 1 BPV kann
das öffentlich-rechtliche Arbeitsverhältnis in der Bundesverwaltung wäh-
rend der Probezeit mit einer Kündigungsfrist von sieben Tagen ordentlich
gekündigt werden. Art. 6 Abs. 2 BPG statuiert sodann, dass für das Arbeits-
verhältnis sinngemäss die einschlägigen Bestimmungen des Obligationen-
rechts (OR, SR 220) gelten, soweit dieses Gesetz und andere Bundesge-
setze nichts Abweichendes bestimmen (Urteile des BVGer A-1058/2018
vom 27. August 2018 E. 4.1; A-6870/2017 vom 11. Juni 2018 E. 4.1 und
A-3949/2012 vom 29. Januar 2013 E. 5.5.3).
4.2.2 Aus Art. 29 Abs. 2 BPV geht implizit hervor, dass auch bei internen
Übertritten eine Probezeit vereinbart werden kann. Wann bei einem neuen
Arbeitsvertrag mit dem gleichen Arbeitgeber eine neue Probezeit zulässig
ist, ergibt sich aus dem Bundespersonalrecht hingegen nicht. Die Frage ist
deshalb vorab in Analogie zum OR und der dazugehörigen Praxis zu be-
antworten. Schliessen dieselben Parteien einen neuen privaten Arbeitsver-
trag ab, so soll demnach grundsätzlich keine neue Probezeit laufen und
kann eine solche auch nicht vereinbart werden (PORTMANN/RUDOLPH, in:
Honsell/Vogt/Wiegand [Hrsg.], Basler Kommentar, Obligationenrecht I,
6. Aufl. 2015, Art. 335b Rz. 5; STREIFF/VON KAENEL/RUDOLPH, a.a.O.,
Art. 335b Rz. 3 m.w.H.). Andernfalls könnten die Schutzbestimmungen zu-
gunsten des Arbeitnehmers leicht umgangen werden. Eine neue Probezeit
ist im privaten Arbeitsrecht dann zulässig, wenn von einem neuen Arbeits-
verhältnis zwischen den Parteien auszugehen ist, insbesondere nach einer
A-3627/2018
Seite 13
längeren Unterbrechung oder infolge Übernahme einer völlig andersgear-
teten Funktion durch den Arbeitnehmer. Eine neue Probezeit ist weiter
dann zulässig, wenn ein Temporärarbeiter für einen anderen Einsatzbe-
trieb tätig wird (BGE 117 V 248 E. 3) oder wenn die Probezeit des ursprüng-
lichen Vertrags noch nicht abgelaufen ist und die Parteien im neuen Ar-
beitsvertrag deren Fortsetzung vereinbart haben (PORTMANN/RUDOLPH,
a.a.O., Art. 335b Rz. 5 m.H.). Eine zweite Probezeit mit demselben Arbeit-
geber ist also nur ausnahmsweise zulässig.
5.
Bei der Frage der Zulässigkeit einer zweiten Probezeit im Bundesperso-
nalrecht ist sodann das Verhältnismässigkeitsprinzip zu beachten.
5.1 Das in Art. 5 Abs. 2 der Bundesverfassung (BV, SR 101) verankerte
Verhältnismässigkeitsprinzip verlangt, dass eine staatliche Massnahme für
das Erreichen des im öffentlichen Interesse liegenden Zieles geeignet und
erforderlich sowie bezüglich Eingriffszweck und -wirkung ausgewogen, mit-
hin der betroffenen Partei zumutbar ist (BGE 141 I 1 E. 5.3.2, 140 II 194
E. 5.8.2; Urteile des BVGer A-1625/2018 vom 4. Januar 2019 E. 4.3;
A-5034/2015 vom 11. April 2016 E. 5 und A-6361/2015 vom 27. April 2016
E. 7.2; TSCHANNEN/ZIMMERLI/MÜLLER, Allgemeines Verwaltungsrecht,
4. Aufl. 2014, § 21). Dieser Grundsatz gilt auch für die Vorinstanz, soweit
sie staatliche Aufgaben wahrnimmt bzw. als öffentlich-rechtliche Arbeitge-
berin handelt, was vorliegend ohne Weiteres der Fall ist (vgl. Art. 35 Abs. 2
BV, Art. 6 Abs. 1 BPG sowie statt vieler Urteil des BVGer A-6361/2015 vom
27. April 2016 E. 7.1).
Geeignet ist eine verwaltungsrechtliche Massnahme dann, wenn mit ihr
das angestrebte Ziel erreicht wird oder sie zu dessen Erreichung einen
nicht zu vernachlässigenden Beitrag leisten kann, das heisst wenn sie mit
Blick auf das angestrebte Ziel Wirkungen entfaltet und dessen Erreichung
erleichtert (sog. Zwecktauglichkeit). Die Erforderlichkeit liegt vor, wenn mit
keiner gleichermassen geeigneten, aber für die betroffene Partei weniger
einschneidenden Massnahme der angestrebte Erfolg ebenso erreicht wer-
den kann. Die Massnahme ist schliesslich nur dann gerechtfertigt, wenn
eine angemessene Zweck-Mittel-Relation (sog. Zumutbarkeit) zwischen
der Massnahme und dem Erfolg besteht. Der damit verbundene Eingriff in
die Rechtsstellung der betroffenen Partei soll im Vergleich zur Bedeutung
des verfolgten öffentlichen Interesses nicht unvertretbar schwerer wiegen
(BGE 140 I 353 E. 8.7, BGE 140 I 2 E. 9.2.2; zum Ganzen Urteile des
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Seite 14
BVGer A-6699/2015 vom 21. März 2016 E. 6.3 und A-6956/2013 vom
16. September 2014 E. 5.1.1 m.w.H.).
5.2 Bezüglich der erneut vereinbarten Probezeit zwischen der Vorinstanz
und der Beschwerdeführerin ist zunächst festzuhalten, dass eine Probezeit
durchaus geeignet war, um der Beschwerdeführerin die Möglichkeit zu ge-
ben, ihr neues Arbeitsumfeld kennenzulernen. Auch der Vorinstanz diente
diese Zeit dafür, die Fähigkeiten der Beschwerdeführerin und deren Eig-
nung in der neuen Funktion überprüfen zu können.
5.3 Um beurteilten zu können, ob eine zweite Probezeit auch erforderlich
war, sind die beiden Funktionen, die die Beschwerdeführerin ausübte, zu
vergleichen.
5.3.1 Die ursprüngliche Stelle der Beschwerdeführerin als „Sachbearbeite-
rin Kontrollstelle“ ist der Lohnklasse 12 zugeteilt und für ein 50 %-Pensum
erhielt die Beschwerdeführerin gemäss Arbeitsvertrag vom 3. Juni 2016 ei-
nen Lohn in der Höhe von Fr. (…) pro Jahr. Die Anforderungen an die Stelle
sind u.a. eine abgeschlossene kaufmännische Ausbildung, Handelsschule
oder eine vergleichbare Grundausbildung. Als Spezialausbildung werden
gemäss Pflichtenheft eine Weiterbildung im Bereich Versicherungen/Sozi-
alversicherungen, gute Buchhaltungskenntnisse, Kenntnisse im Bereich
Finanz- und Rechnungswesen sowie sehr gute EDV-Kenntnisse (Office-
Produkte, SAP erwünscht) verlangt. Schliesslich erfordert die Stelle ge-
mäss Angaben der Vorinstanz ein ausgesprochenes Zahlenflair und eine
äusserst exakte Arbeitsweise. Im Vergleich dazu, wird die Stelle „Sachbe-
arbeiterin Operationszentrale LW“ in der Lohnklasse 13 eingestuft und für
ein 50 %-Pensum erhält die Beschwerdeführerin Fr. (…) pro Jahr. Dabei
wird ein Berufsabschluss mit 2-3 Jahren funktionsrelevanter Erfahrung
(kaufmännische Ausbildung, Handelsschule oder gleichwertige Ausbil-
dung) als Grundausbildung vorausgesetzt. Die EDV-Anwendungen (Word,
Excel, PowerPoint, SAP iGeko) werden als Spezialausbildung gefordert.
Sodann sind fundierte PC-Kenntnisse, sehr gute Deutschkenntnisse,
Kenntnisse im Rechnungswesen, Erfahrung in der Protokollführung und
eine strukturierte, selbstorganisierte Arbeitsweise erwünscht.
5.3.2 Der Aufgabenbereich und die Kompetenzen der „Sachbearbeiterin
Kontrollstelle“ beinhalten u.a., dass die Stelleninhaberin verantwortliche
Ansprechstelle des Miliz- und Profipersonals (Sprung- und Flugdienst) in
sämtlichen Versicherungsfragen ist. Dies umfasst zum Beispiel die Bera-
tung bei sämtlichen Versicherungsfragen aller fliegenden und springenden
A-3627/2018
Seite 15
Besatzungen. Sie trägt sodann die Verantwortung für die gesamte Admi-
nistration der Kollektiv-Versicherungspolicen (Prämienberechnung, -ver-
rechnung und –abrechnung). Sie ist zuständig für die Überwachung der
Rechnungen für externe Angehörige des Flug- und Sprungdienstes (ar-
masuisse, Armeestab, GS VBS) und der finanziellen Abläufe im Zusam-
menhang mit den Pauschalversicherungsbeträgen der fliegenden Besat-
zungen und Passagiere sowie für die Abwicklung der Umbuchungen /
Rückerstattungen zu Gunsten der Finanzen der Luftwaffe.
Zusätzlich war die Beschwerdeführerin als „Sachbearbeiterin Kontroll-
stelle“ zuständig für die Personaladministration und –sachbearbeitung zu
Gunsten des Milizpersonals. Dabei war sie verantwortlich für die Berech-
nungen und die Abrechnung der Quellensteuer, für alle Arbeiten im Zusam-
menhang mit den Familienzulagen und die Erstellung der Lohnabrechnun-
gen und Lohnausweise. Zudem umfasste die Stelle die Administration der
Finanzen, d.h. die Erstellung von Monats- und Jahresabschlüssen der Ver-
sicherungen, die Kontrolle, Verifizierung, Bearbeitung und Abwicklung im
elo-Workflow von Landetaxenrechnungen, die Erstellung der AHV-Rech-
nungen oder die selbständige Abwicklung und Betreuung der entsprechen-
den Revisorenkontrollen der AHV. Schliesslich war sie Superuserin für das
„FIS LW“ sowie verantwortlich für die Definition der Anforderungen für das
EDV-System „TVneu“ und sie veranlasste Korrekturen, Überarbeitungen
und Fehlerkontrollen mit der Herstellerfirma und wickelte Testläufe ab.
5.3.3 Die Aufgaben und Kompetenzen der neuen Stelle „Sachbearbeiterin
Operationszentrale LW“ umfassen demgegenüber die Erstellung des Bud-
gets Op Zen LW in direkter Zusammenarbeit mit den Bereichsleitern sowie
dessen Bewirtschaftung und Überwachung. Zudem erledigt die Sachbear-
beiterin die delegierten Tätigkeiten im Rechnungswesen und ist für das
Führen der Kasse verantwortlich. Sie leitet das Sekretariat des C Op Zen
LW und stellt den Betrieb innerhalb des Sekretariats sicher, koordiniert die
Postverteilung innerhalb der Op Zen LW und führt die Pendenzen- und Ter-
minkontrolle für den C Op Zen LW. Sie ist zudem zuständig für Dienstreise-
anträge und die Beschaffung und Vorbereitung von Unterlagen und holt
Informationen ein und organisiert Besuche im AOC (Air Operation Center).
Sie bearbeitet Sachgeschäfte im Auftrag des C Op Zen LW (Korrespon-
denz, Sitzungsunterlagen, Protokolle, Terminlisten etc.) und ist verantwort-
lich für die Geschäftssteuerung. Sie pflegt zudem die personellen Daten im
Bereich Miliz in Absprache mit den Bereichsleitern und organisiert und ko-
ordiniert Dienstreisen, Sitzungen und Rapporte.
A-3627/2018
Seite 16
5.3.4 Der Vergleich der beiden Stellen ergibt, dass das Anforderungsprofil
der Stelle „Sachbearbeiterin Operationszentrale LW“ deutlich geringer aus-
fällt, als jenes der von der Beschwerdeführerin ursprünglich inne gehabten
Stelle „Sachbearbeiterin Kontrollstelle“. Dies zeigt sich insbesondere hin-
sichtlich der spezifischen Kenntnisse im Bereich der (Sozial-)Versicherun-
gen sowie der guten Buchhaltungskenntnisse. Im Bereich der Grundaus-
bildung sind die zwei Stellen ohne Weiteres vergleichbar bzw. identisch, da
für beide eine kaufmännische Ausbildung, Handelsschule oder eine gleich-
wertige Ausbildung verlangt wird. Auch die Entlöhnung ist praktisch iden-
tisch. Dass die neue Stelle in einer höheren Lohnklasse eingereiht ist,
hängt gemäss eigenen Angaben der Vorinstanz lediglich mit der Hierar-
chiestufen der entsprechenden Verwaltungseinheiten zusammen. Von den
Aufgaben und Kompetenzen her stellt die Stelle „Sachbearbeiterin Opera-
tionszentrale LW“ eine klassische Sekretariats- bzw. Assistenztätigkeit dar,
die deutlich weniger komplex und anspruchsvoll ist als die Tätigkeiten bei
der Stelle „Sachbearbeiterin Kontrollstelle“. Weshalb beim Abschluss des
neuen Arbeitsvertrages erneut eine Probezeit erforderlich gewesen sein
soll, ist deshalb nicht ersichtlich. Von Seiten der Vorinstanz wären vielmehr
weniger einschneidende Massnahmen für die Beurteilung der Beschwer-
deführerin denkbar gewesen, wie beispielsweise die Durchführung von re-
gelmässigen Zwischengesprächen. Die Vereinbarung einer zweiten Probe-
zeit war demzufolge nicht erforderlich.
5.4 Die Beschwerdeführerin war seit Mitte Juni 2016, also etwas mehr als
zwei Jahre bei der Vorinstanz tätig. Dabei profitierte sie seit Ablauf der Pro-
bezeit Mitte September 2016 vom ordentlichen Kündigungsschutz. Zudem
wurde der Beschwerdeführerin gemäss ihren unbestritten gebliebenen An-
gaben in ihrer Stellungnahme vom 11. Februar 2019 die neue Stelle ange-
boten. Unter diesen Umständen ist das Interesse der Beschwerdeführerin
am ordentlichen Kündigungsschutz gemäss Art. 10 Abs. 3 BPG höher zu
gewichten, als das Interesse der Vorinstanz an einer kurzen
Kündigungsfrist. Die Vereinbarung einer neuen Probezeit war demnach
auch nicht zumutbar und erweist sich auch deshalb als unverhältnismäs-
sig.
5.5 Als Zwischenergebnis kann folglich festgehalten werden, dass die Ver-
einbarung einer erneuten Probezeit für die Stelle „Sachbearbeiterin Ope-
rationszentrale LW“ unzulässig war. Der Arbeitsvertrag vom 5. März 2018
erweist sich insofern als rechtswidrig und ist anzupassen. Infolgedessen ist
auch die mit einer Kündigungsfrist von sieben Tagen erfolgte Kündigung
A-3627/2018
Seite 17
als rechtswidrig einzustufen. Eine Kündigung wäre lediglich unter Einhal-
tung der ordentlichen Kündigungsfrist gemäss Art. 30a Abs. 2 BPV bei Vor-
liegen eines sachlich hinreichenden Grundes (Art. 10 Abs. 3 BPG) und ei-
ner vorangehenden Mahnung (vgl. statt vieler Urteil des BVGer A-169/2018
vom 23. Januar 2019 E. 4.3) zulässig gewesen. Diese Voraussetzungen
sind vorliegend nicht erfüllt.
6.
Die Beschwerdeführerin macht weiter geltend, die Kündigung sei während
einer Sperrfrist erfolgt und deshalb nichtig.
6.1 Folgt auf den bisherigen Arbeitsvertrag unterbruchlos ein neuer Ar-
beitsvertrag, so finden gemäss Art. 29 Abs. 2 BPV die Schutzbestimmun-
gen nach Art. 336c OR auch während der Dauer der vereinbarten Probe-
zeit Anwendung. Gleiches muss selbstverständlich gelten, wenn – wie vor-
liegend – im neuen Arbeitsvertrag zu Unrecht nochmals eine Probezeit ver-
einbart worden ist. Somit kann der Arbeitnehmerin ab dem zweiten Dienst-
jahr während 90 Tagen nicht gekündigt werden, wenn diese ohne ihr eige-
nes Verschulden durch Krankheit oder Unfall ganz oder teilweise an der
Arbeitsleistung verhindert ist (Art. 336c Abs. 1 Bst. b OR). Wird die Kündi-
gung während eines in Art. 336c Abs. 1 OR genannten Zeitraums ausge-
sprochen, ist sie qualifiziert rechtswidrig i.S.v. Art. 34c Abs. 1 Bst. c BPG
(BVGE 2015/45 E. 3.1). Der Arbeitgeber hat der angestellten Person die
bisherige oder, wenn dies nicht möglich ist, eine zumutbare anderer Arbeit
anzubieten. Anstelle einer Weiterbeschäftigung nach Art. 34c Abs. 1 PBG
kann das Bundesverwaltungsgericht der angestellten Person bei einer Gut-
heissung der Beschwerde auf deren Gesuch hin eine Entschädigung von
in der Regel mindestens sechs Monatslöhnen und höchstens einem Jah-
reslohn zusprechen (Art. 34c Abs. 2 BPG).
6.2 Anders verhält es sich, wenn die Arbeitsunfähigkeit arbeitsplatzbezo-
gen ist.
6.2.1 Liegt ein Fall einer arbeitsplatzbezogenen Arbeitsunfähigkeit vor, ist
der Sperrfristenschutz von Art. 336c OR nicht anwendbar. Denn mit den
gesetzlichen Sperrfristen wird der Zweck verfolgt, die Arbeitnehmerin vor
dem Verlust ihres Arbeitsplatzes zu schützen in Zeiten, in denen sie in der
Regel keine Chance bei der Stellensuche hat, weil sie von einem Arbeitge-
ber in Kenntnis der Arbeitsverhinderung nach der Kündigungsfrist wohl
nicht angestellt würde (BGE 128 III 212 E. 2c m.w.H.; Urteile des BGer
4A_391/2016 vom 8. November 2016 E. 5 f. und 8C_1074/2009 vom
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Seite 18
2. Dezember 2010 E. 3.4.5; BVGE 2017 I/1 E. 9.1.3; Urteil des BVGer
A-5819/2016 vom 22. November 2017 E. 4.5.1; Urteil des Verwaltungsge-
richts Zürich PB.2005.00034 vom 21. Dezember 2005 E. 4.3; Urteil des Ar-
beitsgerichts Zürich vom 19. September 2014, in: Jahrbuch des Schweize-
rischen Arbeitsrechts [JAR] 2015, S. 671; GEISER/MÜLLER/PÄRLI, Arbeits-
recht in der Schweiz, 4. Aufl. 2019, Rz. 612a; PORTMANN/RUDOLPH, a.a.O.,
Art. 336c Rz. 6; STREIFF/VON KAENEL/RUDOLPH, a.a.O., Art. 336c N 2 und
8 m.w.H.; RUDOLPH/VON KAENEL, Arbeitsplatzbezogene Arbeitsunfähigkeit,
in: SJZ 106 (2010) Nr. 15, S. 364).
6.2.2 Bei der sogenannten arbeitsplatzbezogenen Arbeitsunfähigkeit ist
die Arbeitnehmerin nur in Bezug auf ihre konkrete Stelle an der Arbeit ver-
hindert, im Übrigen aber ganz normal einsatzfähig und auch in ihrer priva-
ten Lebensgestaltung kaum eingeschränkt. Insbesondere ist sie nicht da-
ran gehindert, eine andere Stelle zu finden und anzutreten. Solche Kons-
tellationen treten häufig im Umfeld von psychischen Belastungen am Ar-
beitsplatz auf, beispielsweise bei Konflikt- oder Mobbingsituationen oder
bei "Stress" am Arbeitsplatz (STREIFF/VON KAENEL/RUDOLPH, a.a.O.,
Art. 336c Rz. 8; RUDOLPH/VON KAENEL, a.a.O., S. 361; PORTMANN/RU-
DOLPH, a.a.O., Art. 336c Rz. 6; vgl. Urteile des BVGer A-5819/2016 vom
22. November 2017 E. 4.5.3 und BVGE 2017 I/1 E. 9.1.3). Ob die Arbeits-
verhinderung lediglich arbeitsplatzbezogen ist oder nicht, ist eine im kon-
kreten Einzelfall zu untersuchende, primär medizinische Frage, die sich in
erster Linie mit eingeholten ärztlichen Zeugnissen und Gutachten beant-
worten lässt (RUDOLPH/VON KAENEL, Arbeitsplatzbezogene Arbeitsunfähig-
keit: Entgegnungen zum Beitrag von Luginbühl/Brühlmann in Jusletter vom
19. August 2013, in: Jusletter 9. September 2013, Rz. 5).
6.3 Die Vorinstanz hält fest, dass aus der Stellungnahme der Beschwerde-
führerin vom 22. Mai 2018, in der diese ausführe, dass sie „aufgrund der
vom Arbeitgeber an den Tag gelegten Vorgehensweise erkrankt“ sei und
aufgrund der Tatsache, dass die Beschwerdeführerin kurz nach ihrer an-
waltschaftlichen Beratung vom 18. Mai 2018 ein Arbeitsunfähigkeitszeug-
nis ab dem 22. Mai 2018 vorlegt habe, zu schliessen sei, dass es sich bei
der geltend gemachten Arbeitsunfähigkeit um eine reine Schutzbehaup-
tung handle, um in den Genuss des Sperrfristenschutzes nach Art. 336c
OR zu kommen. Ausserdem würde diese Aussage für eine rein arbeits-
platzbezogene Arbeitsunfähigkeit sprechen.
A-3627/2018
Seite 19
6.4 Aus den Berichten des Medical & Health Service vom 15. und 22. Au-
gust 2018 ergibt sich, dass bei der Beschwerdeführerin im Kündigungszeit-
punkt bereits Gesundheitsstörungen bestanden hätten, die Arbeitsfähigkeit
dadurch jedoch nicht eingeschränkt gewesen sei. Auf Arbeitsplatzprob-
leme vor dem 22. Mai 2018 werde nicht hingewiesen, sondern lediglich auf
die bereits bestehenden Leiden. Entsprechend dürfe davon ausgegangen
werden, dass vor dem 22. Mai 2018 eine normale Arbeitsfähigkeit bestan-
den habe und der Zustand ab dem 22. Mai 2018 als individuelle Reaktion
auf die Anzeige der Verfügung zu bewerten sei. Die damit einhergehende
Arbeitsunfähigkeit ab dem 22. Mai 2018 würde einzig bezüglich der bishe-
rigen Stelle bei der Vorinstanz bzw. den bisherigen Arbeitgeber bestehen.
Ein zusätzliches Arztzeugnis liege von den Kliniken X._______ vor, aus
deren augenärztlichen Bericht hervorgehe, dass es sich um eine vorüber-
gehende Gesundheitsstörung handle, die nicht in Zusammenhang mit der
Arbeit gebracht werden könne.
6.5 Die Beschwerdeführerin bringt dazu vor, dass eine Konfliktsituation am
Arbeitsplatz sehr wohl dazu geeignet sei, eine generelle Arbeitsunfähigkeit
zu bewirken. Bei depressiven Verstimmungen sei der betroffene Arbeitneh-
mer auch nicht in der Lage, eine Arbeit bei einem anderen Arbeitgeber zu
verrichten. Entscheidend sei allein, ob der betroffene Arbeitnehmer nur
seine konkret geschuldete Arbeit zu leisten nicht imstande sei oder ob er
generell nicht in der Lage sei, Arbeit zu leisten. Der Arzt des Medical &
Health Service habe sich nicht die Mühe gemacht, die Beschwerdeführerin
zu untersuchen und wage eine Ferndiagnose. Es wäre eine klinische Un-
tersuchung zu erwarten gewesen. Selbst wenn es sich bei der Arbeitsun-
fähigkeit um eine „individuelle Reaktion“ auf die angedrohte Kündigung
handeln würde, sei damit noch nichts über die Art und Weise der Arbeits-
unfähigkeit gesagt. Die Vorinstanz sei für den Nachweis einer arbeitsplatz-
bezogenen Arbeitsunfähigkeit beweispflichtig, was ihr aber mit diesen Be-
richten nicht gelungen sei.
6.6 Wie die Beschwerdeführerin richtig ausführt, ist die Vorinstanz hinsicht-
lich der arbeitsplatzbezogenen Arbeitsunfähigkeit beweispflichtig, was aus
der allgemeinen Beweislastregel gemäss Art. 8 ZGB hervorgeht. Für das
Beweismass gilt im Zusammenhang mit einer arbeitsplatzbezogenen Ar-
beitsunfähigkeit ebenfalls das „Regelbeweismass der an Sicherheit gren-
zenden Wahrscheinlichkeit“ (vgl. vorne E. 3.2; BGE 130 III 321 E. 3.2; STE-
PHAN HARTMANN, Arztzeugnisse und medizinische Gutachten, in: AJP
11/2018 S. 1340). Tatsächlich hat der Vertrauensarzt der Vorinstanz die
Beschwerdeführerin weder medizinisch untersucht noch mit ihr über ihre
A-3627/2018
Seite 20
damalige konkrete Arbeitssituation gesprochen. Stattdessen stützt er sich
nur auf die ärztlichen Berichte, die bereits vorbestehende Gesundheitsstö-
rungen bestätigen. Allein gestützt auf diese Berichte ist der Vorinstanz der
Beweis, dass aus dem Gesundheitszustand der Beschwerdeführerin ledig-
lich eine arbeitsplatzbezogene Arbeitsunfähigkeit resultierte, nicht mit an
Sicherheit grenzender Wahrscheinlichkeit gelungen. Es ist demnach von
einer allgemeinen Arbeitsunfähigkeit auszugehen, weshalb die Sperrfrist
gemäss Art. 336c Abs. 1 Bst. b OR im vorliegenden Fall zur Anwendung
kommt.
6.7 Die Beschwerdeführerin reichte neun Arztzeugnisse ein und war seit
dem 22. Mai 2018 bis und mit 24. August 2018 zu 100 % arbeitsunfähig.
Da sie sich im zweiten Dienstjahr befindet, dauerte die Sperrfrist demzu-
folge 90 Tage, also bis zum 19. August 2018. Trotz Kenntnis des Vorliegens
eines Arztzeugnisses ab dem 22. Mai 2018, das die Beschwerdeführerin in
ihrer Stellungnahme vom 22. Mai 2018 erwähnte und am 23. Mai 2018
nachreichte, löste die Vorinstanz das Arbeitsverhältnis mit Verfügung vom
23. Mai 2018 auf. Damit hat sie der Beschwerdeführerin während der
Sperrfrist gekündigt, während der diese ohne eigenes Verschulden durch
Krankheit an der Arbeitsleistung verhindert war. Die Kündigung ist mithin
während eines in Art. 336c Abs. 1 OR genannten Zeitraums ausgespro-
chen worden und insofern qualifiziert rechtswidrig i.S.v. Art. 34c Abs. 1
Bst. c BPG. Damit leidet die am 23. Mai 2018 ausgesprochene Kündigung
an einem Mangel, der zur Aufhebung der Verfügung führen würde (BVGE
2015/45 E. 3.1 und 3.7). Da die Vorinstanz am 20. August 2018, also un-
bestrittenermassen nach Ablauf der Sperrfrist, erneut die Auflösung des Ar-
beitsverhältnisses verfügte, wurde der Mangel der Verfügung vom 23. Mai
2018 bezüglich der Sperrfrist allerdings geheilt, weshalb die Beschwerde-
führerin keinen Anspruch auf Weiterbeschäftigung nach Art. 34c Abs. 1
Bst. c BPG geltend machen kann. Die neue Verfügung löste das Arbeits-
verhältnis jedoch wiederum unter der Annahme einer gültig vereinbarten
Probezeit innert einer Frist von sieben Tagen auf, weshalb sie diesbezüg-
lich unter demselben Mangel leidet, wie die ursprüngliche Verfügung (vgl.
E. 5.3.4). Auch die Verfügung vom 20. August 2018 erfolgte somit nicht un-
ter Einhaltung der ordentlichen Kündigungsfrist gemäss Art. 30a Abs. 2
BPV, ohne einen sachlich hinreichenden Grund gemäss Art. 10 Abs. 3
BPG sowie ohne eine vorangehende Mahnung (vgl. Urteil des BVGer
A-169/2018 vom 23. Januar 2019 E. 4.3 f.). Die ordentliche Kündigungs-
frist beträgt ab dem zweiten Dienstjahr drei Monate. Die Beschwerdefüh-
rerin hätte von der Vorinstanz im August 2018 somit frühestens per Ende
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Seite 21
November 2018 entlassen werden können. Bis zu diesem Zeitpunkt ist ihr
der Lohn gemäss Art. 34b Abs. 1 Bst. c BPG auszurichten.
7.
7.1 Ist eine Kündigung nicht durch einen sachlichen Grund gemäss Art. 10
Abs. 3 BPG gerechtfertigt, spricht das Bundesverwaltungsgericht der Ar-
beitnehmerin auf Beschwerde hin zudem eine Entschädigung zu (Art. 34b
Abs. 1 Bst. a BPG). Diese beträgt in der Regel mindestens sechs Monats-
löhne und höchstens einen Jahreslohn. Die Entschädigung ist von der Be-
schwerdeinstanz unter Würdigung aller Umstände festzulegen (vgl. Art.
34b Abs. 2 BPG). Gemäss der Rechtsprechung ist dabei auf die Schwere
der Persönlichkeitsverletzung bzw. des Eingriffs in die Persönlichkeit der
angestellten Person, die Intensität und Dauer der vertraglichen Beziehun-
gen, die Art und Weise der Kündigung, die Strafwürdigkeit des Verhaltens
des Arbeitgebers sowie die Schwere eines allfälligen Mitverschuldens der
angestellten Person abzustellen, ausserdem auf das Mass der Widerrecht-
lichkeit der Entlassung, die soziale und finanzielle Lage der angestellten
Person sowie deren Alter und Stellung im Unternehmen des Arbeitgebers
(vgl. Urteile des BVGer A-169/2018 vom 23. Januar 2019 E. 9 und
A-5819/2016 vom 22. November 2017 E. 5.3.1). Nachfolgend ist demnach
anhand dieser Kriterien zu prüfen, welche Entschädigung für die Be-
schwerdeführerin angemessen erscheint.
7.2 Die (…) geborene Beschwerdeführerin stand im Zeitpunkt der Kündi-
gung seit rund zwei Jahren im Dienst der Vorinstanz. Über die sozialen und
finanziellen Verhältnisse der Beschwerdeführerin können aus den Akten
keine Hinweise entnommen werden. Mit Blick auf das Vorgehen der
Vorinstanz hinsichtlich der erneuten Vereinbarung einer Probezeit sowie
der Kündigung ohne sachlich hinreichenden Grund oder einer vorangehen-
den Mahnung ist vorliegend von einer mittleren Persönlichkeitsverletzung
der Beschwerdeführerin auszugehen. Aufgrund ihrer soliden Grundausbil-
dung dürften ihre Chancen grundsätzlich gut stehen, auf dem Arbeitsmarkt
eine neue Stelle zu finden.
7.3 Unter Berücksichtigung dieser Umstände und aufgrund des doch eher
kurzen Arbeitsverhältnisses rechtfertigt es sich, der Beschwerdeführerin
eine Entschädigung von sieben Bruttomonatslöhnen zuzusprechen. Sozi-
alversicherungsbeiträge sind keine abzuziehen, da auf der Entschädigung
nach Art. 34b Abs. 1 Bst. a und Abs. 2 BPG keine solchen zu entrichten
sind (vgl. Urteil des BVGer A-169/2018 vom 23. Januar 2019 E. 9.4.).
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Seite 22
8.
Gestützt auf die vorstehenden Erwägungen ist die Beschwerde im Ergeb-
nis vollständig gutzuheissen. Die Vorinstanz ist zu verpflichten, der Be-
schwerdeführerin bis zum Ablauf der ordentlichen Kündigungsfrist Ende
November 2018 den Lohn zu bezahlen sowie eine Entschädigung in der
Höhe von sieben Bruttomonatslöhnen ohne Abzug der Sozialversiche-
rungsbeiträge auszurichten.
9.
9.1 Das Beschwerdeverfahren vor dem Bundesverwaltungsgericht ist in
personalrechtlichen Angelegenheiten unabhängig vom Ausgang des Ver-
fahrens, ausser bei Mutwilligkeit, kostenlos (Art. 34 Abs. 2 BPG). Da der
Beschwerdeführerin keine Mutwilligkeit vorzuwerfen ist, hat sie keine Ver-
fahrenskosten zu bezahlen. Der unterliegenden Vorinstanz sind ebenfalls
keine Verfahrenskosten aufzuerlegen (Art. 63 Abs. 2 VwVG).
9.2 Ganz oder teilweise obsiegenden Parteien ist von Amtes wegen oder
auf Begehren eine Entschädigung für ihnen erwachsene notwendige oder
verhältnismässig hohe Kosten zuzusprechen (Art. 64 Abs. 1 VwVG i.V.m.
Art. 7 ff. des Reglements vom 21. Februar 2008 über die Kosten und Ent-
schädigungen vor dem Bundesverwaltungsgericht [VGKE, SR 173.320.2]).
Das Bundesverwaltungsgericht legt die Parteientschädigung aufgrund der
eingereichten Kostennote oder, wenn wie vorliegend keine Kostennote ein-
gereicht wurde, aufgrund der Akten fest (Art. 14 Abs. 2 VGKE).
9.3 Die anwaltlich vertretene Beschwerdeführerin obsiegt mit ihren Anträ-
gen im Ergebnis vollständig. Folglich hat sie Anspruch auf eine Parteient-
schädigung (Art. 64 Abs. 1 VwVG sowie Art. 7 Abs. 1 und 2 VGKE) in der
Höhe von Fr. 3‘000.– (inkl. Auslagen). Die Parteientschädigung ist der
Vorinstanz nach Eintritt der Rechtskraft des vorliegenden Urteils zur Be-
zahlung aufzuerlegen (Art. 64 Abs. 2 VwVG). Keine Parteientschädigung
ist der Vorinstanz zuzusprechen (Art. 7 Abs. 3 VGKE).




A-3627/2018
Seite 23
Demnach erkennt das Bundesverwaltungsgericht:
1.
Die Beschwerdeverfahren A-3627/2018 und A-5344/2018 werden vereinigt
und unter der Verfahrensnummer A-3627/2018 weitergeführt.
2.
Die Beschwerden werden im Sinne der Erwägungen vollständig gutgeheis-
sen. Die Vorinstanz wird verpflichtet, der Beschwerdeführerin bis zum Ab-
lauf der ordentlichen Kündigungsfrist Ende November 2018 den Lohn zu
bezahlen sowie eine Entschädigung von sieben Bruttomonatslöhnen ohne
Abzug der Sozialversicherungsbeiträge auszurichten.
3.
Es werden keine Verfahrenskosten erhoben.
4.
Die Vorinstanz wird verpflichtet, der Beschwerdeführerin nach Eintritt der
Rechtskraft des vorliegenden Urteils eine Parteienschädigung von
Fr. 3‘000.– zu bezahlen.
5.
Dieses Urteil geht an:
– die Beschwerdeführerin (Gerichtsurkunde)
– die Vorinstanz (Ref-Nr. […]; Einschreiben)
– Generalsekretariat EFD (Gerichtsurkunde)

Für die Rechtsmittelbelehrung wird auf die nächste Seite verwiesen.

Die vorsitzende Richterin: Die Gerichtsschreiberin:

Kathrin Dietrich Rahel Gresch
A-3627/2018
Seite 24
Rechtsmittelbelehrung:
Entscheide des Bundesverwaltungsgerichts auf dem Gebiet der öffentlich-
rechtlichen Arbeitsverhältnisse können beim Bundesgericht angefochten
werden, sofern es um eine vermögensrechtliche Angelegenheit geht, bei
welcher der Streitwert mindestens Fr. 15'000.– beträgt oder bei der sich
eine Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeutung stellt (vgl. Art. 85 Abs. 1
Bst. b und Abs. 2 BGG). Bei einer nicht vermögensrechtlichen Angelegen-
heit ist die Beschwerde nur zulässig, wenn sie die Gleichstellung der Ge-
schlechter betrifft (vgl. Art. 83 Bst. g BGG). Steht die Beschwerde in öffent-
lich-rechtlichen Angelegenheiten offen, kann sie innert 30 Tagen nach Er-
öffnung dieses Entscheids beim Bundesgericht, Schweizerhofquai 6,
6004 Luzern, erhoben werden (Art. 82 ff., 90 ff. und 100 BGG). Die Rechts-
schrift ist in einer Amtssprache abzufassen und hat die Begehren, deren
Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift zu enthalten.
Der angefochtene Entscheid und die Beweismittel sind, soweit sie die be-
schwerdeführende Partei in Händen hat, beizulegen (Art. 42 BGG).

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