Abtei lung I
A-363/2010
{T 1/2}
U r t e i l v o m 1 . M ä r z 2 0 1 0
Richter André Moser (Vorsitz),
Richter Lorenz Kneubühler, Richter Jérôme Candrian,
Gerichtsschreiber Johannes Streif.
Andreas Oschwald, Flüeli 143, 9064 Hundwil,
Beschwerdeführer,
gegen
Eidgenössischer Datenschutz- und Öffentlichkeits-
beauftragter EDÖB,
Feldeggweg 1, 3003 Bern,
Vorinstanz.
Rechtsverzögerung (Öffentlichkeitsgesetz).
B u n d e s v e r w a l t u n g s g e r i c h t
T r i b u n a l a d m i n i s t r a t i f f é d é r a l
T r i b u n a l e a m m i n i s t r a t i v o f e d e r a l e
T r i b u n a l a d m i n i s t r a t i v f e d e r a l
Besetzung
Parteien
Gegenstand
A-363/2010
Sachverhalt:
A.
Auf Anregung von Andreas Oschwald prüfte die vom Staatssekretariat
für Wirtschaft (SECO) betriebene Schweizerische Akkreditierungs-
stelle (nachfolgend: SAS) am 23. Januar 2009 anlässlich eines ausser-
ordentlichen Überwachungsaudits die Swiss Technical Services AG mit
Sitz in Wallisellen. Mit Schreiben vom 29. Januar 2009 ersuchte
Andreas Oschwald die SAS u.a. um detaillierte Nachweise betreffend
das Resultat der Prüfung vom 23. Januar 2009. Die SAS teilte diesem
mit Schreiben vom 11. März 2009 mit, sie sei zur Überzeugung ge-
langt, das geprüfte Unternehmen habe die Akkreditierungsregeln kor-
rekt umgesetzt. Sie entsprach dem Gesuch Andreas Oschwalds daher
insofern nicht, als sie ihm weiterführende Angaben zur durchgeführten
Prüfung vorenthielt.
B.
Andreas Oschwald gelangte in der Folge mit Eingabe vom 17. März
2009 an den Eidgenössischen Datenschutz- und Öffentlichkeitsbeauf-
tragten (nachfolgend: der Beauftragte) und verlangte die Offenlegung
jener Unterlagen, welche die Gespräche und Audits zwischen SAS
und geprüftem Unternehmen belegen. Der Beauftragte orientierte
Andreas Oschwald mit Schreiben vom 24. März 2009 über die Eröff-
nung eines Schlichtungsverfahrens und teilte ihm mit, dass er auf-
grund mangelnder personeller Ressourcen nicht in der Lage sei, das
Verfahren innert der gesetzlich vorgesehenen Frist von 30 Tagen
durchzuführen.
C.
Mit Eingabe vom 19. Januar 2010 erhebt Andreas Oschwald (nachste-
hend: Beschwerdeführer) beim Bundesverwaltungsgericht Beschwerde
gegen den Beauftragten. Er bringt vor, dieser habe seinen Schlich-
tungsantrag bis zum Datum der Beschwerdeeingabe unberücksichtigt
gelassen. Der Beauftragte nimmt mit Eingabe vom 10. Februar 2010
dazu Stellung.
D.
Auf die weiteren Vorbringen der Parteien wird – soweit erforderlich –
in den Erwägungen eingegangen.
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Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung:
1.
Gemäss Art. 31 des Verwaltungsgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005
(VGG, SR 173.32) beurteilt das Bundesverwaltungsgericht Be-
schwerden gegen Verfügungen nach Art. 5 des Bundesgesetzes vom
20. Dezember 1968 über das Verwaltungsverfahren (VwVG,
SR 172.021), sofern keine Ausnahme nach Art. 32 VGG vorliegt. Als
Vorinstanzen gelten gestützt auf Art. 33 Bst. d VGG unter anderen die
der Bundeskanzlei administrativ zugeordneten Dienststellen der Bun-
desverwaltung. Die Beschwerde gegen das unrechtmässige Verwei-
gern oder Verzögern einer Verfügung ist gemäss Art. 46a und
Art. 50 Abs. 2 VwVG jederzeit zulässig.
1.1 Der Bundesrat wählt den Eidgenössischen Datenschutz- und
Öffentlichkeitsbeauftragten auf Grundlage von Art. 26 Abs. 1 des Bun-
desgesetzes vom 19 Juni 1992 über den Datenschutz (DSG,
SR 235.1). Art. 26 Abs. 2 DSG ordnet den Beauftragen administrativ
der Bundeskanzlei zu; Anhang 1 Bst. A Ziff. 2 der Regierungs- und
Verwaltungsorganisationsverordnung vom 25. November 1998 (RVOV,
SR 172.010.1) erklärt den Beauftragten zur Verwaltungseinheit der de-
zentralen Bundesverwaltung; dieser gilt daher als Vorinstanz.
1.2 Anfechtungsobjekt der Rechtsverzögerungsbeschwerde bildet das
unrechtmässige Verzögern, mithin das Fehlen einer anfechtbaren Ver-
fügung im Sinn von Art. 5 VwVG, auf deren Erlass ein Anspruch des
Rechtssuchenden besteht (vgl. BVGE 2008/15 E. 3.2, zuletzt bestätigt
mit Urteil des Bundesverwaltungsgerichts A-6032/2009 vom
16. Dezember 2009 E. 1.2 mit weiteren Verweisen.)
1.2.1 Mit Blick auf die Zulässigkeit der Beschwerde ist daher zu prü-
fen, ob dem Beschwerdeführer ein Anspruch auf Erlass einer Verfü-
gung im Verfahren vor der Vorinstanz einzuräumen ist und ob eine sol-
che Verfügung beim Bundesverwaltungsgericht anfechtbar wäre. Diese
Fragen sind in materieller Hinsicht auf der Basis der Bestimmungen
des Bundesgesetzes vom 17. Dezember 2004 über das Öffentlichkeits-
prinzip der Verwaltung (BGÖ, SR 152.3) zu beantworten.
1.2.2 Das am 1. Juli 2006 in Kraft getretene BGÖ verleiht jeder Per-
son, die amtliche Dokumente einsehen möchte, einen subjektiven, in-
dividuellen Anspruch hierauf, welchen sie gegebenenfalls gerichtlich
durchsetzen kann (vgl. BGE 133 II 209 E. 2.1). Art. 10 ff. BGÖ regeln
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das Verfahren für den Zugang zu diesen Dokumenten wie folgt:
Am Anfang eines Verfahrens steht ein Gesuch, mit welchem bei der
Behörde, die das Dokument erstellt hat, Zugang zu einem oder mehre-
ren amtlichen Dokumenten verlangt wird (Art. 10 BGÖ). Die zuständi-
ge Behörde hat dazu innert 20 Tagen, ausnahmsweise innert 40 Tagen
Stellung zu nehmen (Art. 12 Abs. 1 und 2 BGÖ). Gesuche, die eine
besonders aufwändige Bearbeitung erfordern, werden innert einer an-
gemessenen Frist behandelt (Art. 10 der Verordnung vom 24. Mai
2006 über das Öffentlichkeitsprinzip der Verwaltung (VBGÖ,
SR 152.31). Entspricht die Behörde dem Gesuch nicht vollständig, so
besteht für die gesuchstellende Person die Möglichkeit, innert 20 Ta-
gen nach Empfang der Stellungnahme bzw. nach Ablauf der für die
Stellungnahme zur Verfügung stehenden Frist mit einem Schlichtungs-
antrag an den Beauftragten zu gelangen (Art. 13 Abs. 1 und 2 BGÖ).
Dieser bemüht sich um eine Schlichtung zwischen beiden Seiten.
Kommt eine solche zu Stande, gilt das Verfahren als erledigt
(Art. 13 Abs. 3 BGÖ). Andernfalls hat der Beauftrage innert 30 Tagen
nach Empfang des Schlichtungsantrags eine Empfehlung abzugeben
über die ganz oder teilweise Gewährung oder die ganz oder teilweise
Nichtgewährung des Zugangs (Art.14 BGÖ). Diese Empfehlung ist kei-
ne Verfügung im Sinn von Art. 5 VwVG; sie vermag keine bindende
Wirkung zu entfalten (vgl. Urteil des Bundesverwaltungsgerichts
A-75/2009 vom 16. April 2009, E. 4.1). Die zuständige Behörde hat ei-
ne Verfügung nach Art. 5 VwVG zu erlassen, wenn sie in Abweichung
von der Empfehlung des Beauftragten den Zugang zu einem amtlichen
Dokument einschränken, aufschieben oder verweigern will, respektive
wenn die gesuchstellende Person den Erlass einer Verfügung verlangt,
weil sie mit der Empfehlung nicht einverstanden ist (Art. 15 Abs. 1 und
2 BGÖ; vgl. zum Ganzen Botschaft des Bundesrats vom 12. Februar
2003 zum Bundesgesetz über die Öffentlichkeit der Verwaltung,
BBl 2003 1963 2018 ff. [nachfolgend: Botschaft vom 12. Februar
2003]). Die Verfügung der Behörde kann das Anfechtungsobjekt einer
Beschwerde nach Art. 16 Abs. 1 BGÖ vor dem Bundesverwaltungsge-
richt darstellen.
Dem Beschwerdeführer ist daher im Verfahren für den Zugang zu amt-
lichen Dokumenten ein Anspruch auf Erlass einer anfechtbaren Ver-
fügung einzuräumen.
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1.2.3 Die vorstehend dargestellten Verfahrensschritte bilden insofern
ein unteilbares Ganzes, als Art. 10 ff. BGÖ eine Beurteilung des be-
gehrten Zugangs zu amtlichen Dokumenten innert der gesetzlichen
Fristen sicherstellen sollen (vgl. Urteile des Bundesverwaltungsge-
richts A-7339/2006 vom 24. Juli 2007 E. 4.3 und A-75/2009 vom
16. April 2009 E. 4.3). Da diese Beurteilung, wie gezeigt, den Erlass
einer Verfügung zum Gegenstand hat, ist die fristgerechte Abgabe ei-
ner Empfehlung durch den Beauftragten gem. Art. 14 BGÖ im Fall ge-
scheiterter Mediationsbemühungen unerlässlich.
1.2.4 Vorliegend hat die Behörde dem Gesuchsteller den anbegehrten
Zugang zu einem amtlichen Dokument mittels Stellungnahme verwei-
gert. Der Beauftragte hätte als Folge des vom Gesuchsteller daraufhin
bei ihm fristgerecht eingereichten Antrags eine Schlichtungsverhand-
lung anberaumen bzw. spätestens 30 Tage nach Eingang des Schlich-
tungsantrags eine Empfehlung abgeben müssen. Indem er dies bis
heute unterlassen hat, nimmt er dem Beschwerdeführer die Möglich-
keit, von der Behörde gestützt auf Art. 15 BGÖ eine Verfügung zu ver-
langen bzw. gegen diese Beschwerde zu führen. Ursache der derge-
stalt verzögerten Verfügung und somit Gegenstand der Beschwerde
wegen Rechtsverzögerung ist daher das Verhalten des Beauftragten
(vgl. Urteile des Bundesverwaltungsgerichts A-6032/2009 vom
16. Dezember 2009 E. 6 und A-75/2009 vom 16. April 2009 E.2.3).
1.3 Der Beschwerdeführer hat am Verfahren vor der Vorinstanz teilge-
nommen; sein Interesse an der Feststellung einer Rechtsverzögerung
ist ein aktuelles und praktisches. Er ist daher gestützt auf
Art. 48 Abs. 1 VwVG zur Beschwerde berechtigt. Auf seine frist- und
formgerechte Beschwerde ist daher einzutreten (Art. 50 Abs. 2 und
Art. 52 VwVG).
2.
Art. 29 Abs. 1 der Bundesverfassung der Schweizerischen Eidgenos-
senschaft vom 18. April 1999 (BV, SR 101) verleiht jeder Person in
Verfahren vor Gerichts- und Verwaltungsinstanzen einen Anspruch auf
Beurteilung innert angemessener Frist (vgl. Urteil des Bundesgerichts
4A_184/2007 vom 29. August 2007 E. 2.1 mit weiteren Hinweisen). Ein
Verstoss gegen dieses Gebot liegt vor, wenn eine Behörde, obwohl sie
eine Entscheidung treffen müsste, diese verweigert oder diese nicht
innert angemessener Frist erlässt, wobei die Angemessenheit der Frist
von der Natur der Sache abhängt (vgl. ULRICH HÄFELIN/GEORG
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MÜLLER/FELIX UHLMANN, Allgemeines Verwaltungsrecht, 5. Aufl.,
Zürich/Basel/Genf 2006, Rz. 1657 mit weiteren Hinweisen).
Art. 46a VwVG ist vor diesem Hintergrund diejenige Verfahrensbestim-
mung, die festlegt, dass im Fall einer Rechtsverzögerung Beschwerde
geführt werden kann (FELIX UHLMANN/SIMONE WÄLLE-BÄR in: Bernhard
Waldmann/Philippe Weissenberger, Praxiskommentar zum Bundesge-
setz über das Verwaltungsverfahren, Zürich/Basel/Genf 2009, Art. 46a
N 4).
2.1 Wie vorne dargestellt (E. 1.2.2), enthält das BGÖ mit Bezug auf
die einzelnen Verfahrensschritte klare und zwingende Fristen. Wäh-
rend der Beauftragte seine Empfehlung innert 30 Tagen abzugeben
hat, ist die Verfügung der Behörde innert 20 Tagen nach Empfang der
Empfehlung zu erlassen. Ein Gesuchsteller kann daher sowohl vom
Beauftragen als auch – bei Vorliegen einer Empfehlung – von der Be-
hörde ein fristgerechtes Handeln verlangen. Das Verhalten des Beauf-
tragten verletzt, wie gezeigt (E. 1.2.4), den Anspruch des Beschwerde-
führers auf Erlass einer Empfehlung bzw. einer Verfügung.
2.2 Der Beauftragte bringt in seiner Stellungnahme vom 10. Februar
2010 vor, nicht über ausreichende personelle Ressourcen zu verfügen,
die es ihm ermöglichten, die eingereichten Schlichtungsanträge frist-
gerecht zu behandeln. Er bekundet, in dieser Sache mehrmals erfolg-
los beim Bundesrat vorstellig geworden zu sein und verweist auf Ziff.
6.2. des Evaluationsberichts 2009 des Institut des hautes études en
administration publique (IDHEAP), wonach die Anwendung des
Öffentlichkeitsprinzips nur garantiert werden könne, wenn die
finanziellen Ressourcen bereitgestellt würden, die der Beauftragte be-
nötige, um seinen Beitrag zur Verwirklichung des BGÖ leisten zu kön-
nen (Evaluation des Öffentlichkeitsgesetzes, online auf der Website
des Beauftragten > Dokumentation >
Öffentlichkeitsprinzip > Evaluation 2009 > IDHEAP-Evaluationsbericht,
zuletzt besucht am 22. Februar 2010).
Dieser Einwand rechtfertigt die verzögerte Behandlung der Schlich-
tungsanträge nicht. Weder Bundesgericht, Bundesverwaltungsgericht
noch Lehre sehen in fehlenden personellen Ressourcen einen Um-
stand, der geeignet ist, eine Verzögerung der vorliegenden Art zu be-
gründen (vgl. BGE 130 I 312 E. 5.2 mit weiteren Verweisen; Urteil des
Bundesverwaltungsgerichts A-75/2009 vom 16. April 2009 E. 6; ANDRÉ
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MOSER/MICHAEL BEUSCH/LORENZ KNEUBÜHLER, Prozessieren vor dem Bun-
desverwaltungsgericht, Basel 2008, Rz. 5.26).
2.3 Der Beauftragte führt sodann aus, dass er die Schlichtungsan-
träge in der Regel chronologisch nach deren Eingangsdaten behandle.
Er bezweifelt in diesem Zusammenhang insbesondere, dass die Privi-
legierung eines später eingereichten Schlichtungsantrags mittels
Rechtsverzögerungsbeschwerde mit dem Gebot der Rechtsgleichheit
vereinbar sei.
Das Bundesgericht hielt fest, dass der Vollzug einer vom Gesetz vor-
gesehenen, darüber hinaus mit einer Frist versehenen und vom zu-
ständigen Beamten unbegründeterweise verzögerten Handlung nicht
ohne weiteres angeordnet werden könne, wenn die Verzögerung auf
eine Überlastung des Beamten zurückzuführen sei. Die bevorzugte
Behandlung eines Verfahrens hätte zur Folge, dass ältere Verfahren
noch länger liegen bleiben würden und sei mit dem Gebot rechtsglei-
cher Behandlung nicht vereinbar (vgl. BGE 107 III 3 E. 2 am Ende).
Die Ansicht, wonach früher eingereichten Verfahren grundsätzlich
Priorität einzuräumen sei, bestätigte das Bundesgericht mit Urteil vom
16. Oktober 2007. Einschränkend fügte es jedoch an, dass diese ge-
nerelle Regel nicht von der Pflicht entbinde, die Prioritätenordnung ge-
stützt auf die konkreten Umstände des Einzelfalls zu überprüfen und
gegebenenfalls anzupassen (vgl. Urteil des Bundesgerichts 12T_2007
vom 16. Oktober 2007 E. 4.3).
Vorliegender Sachverhalt ist mit den zitierten Erwägungen insofern
vergleichbar, als die Durchführung einer Schlichtungsverhandlung eine
von einem Gesetz vorgesehene und innert Frist anzusetzende Hand-
lung darstellt und beim Beauftragten offenbar zeitlich früher einge-
reichte Schlichtungsanträge hängig sind. Im Lichte der neueren Recht-
sprechung stellt sich allerdings die Frage, ob die Prioritätenordnung
nicht gestützt auf das Verhalten des Beschwerdeführers anzupassen
sei. Dieser verleiht der Dringlichkeit seines Schlichtungsantrags da-
durch Gewicht, dass er eine Rechtsverzögerungsbeschwerde ange-
strengt hat. Damit unterscheidet er sich von anderen Gesuchstellern,
deren Anträge ebenfalls beim Beauftragten hängig sind. Eine vorgezo-
gene Behandlung seines Schlichtungsverfahrens lässt sich – jedenfalls
bis zur Behebung des vom Beauftragten geltend gemachten personel-
len Engpasses – mit dem Rechtsgleichheitsgebot vereinbaren. Dem
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Beauftragten ist entsprechend eine Frist zur Durchführung des Verfah-
rens anzusetzen.
3.
3.1 Der Beauftragte ist, wie vorne dargestellt (E. 1.1), administrativ
der Bundeskanzlei zugeordnet, erfüllt seine Aufgaben unabhängig und
verfügt über ein ständiges Sekretariat und ein eigenes Budget
(Art. 26 Abs. 2 und 3 DSG). Er überprüft den Vollzug und die Wirksam-
keit des BGÖ und erstattet dem Bundesrat regelmässig Bericht,
erstmals innert drei Jahren nach Inkrafttreten des BGÖ (Art. 19
Abs. 1 und 2 BGÖ).
Beaufsichtigt wird der Beauftragte dabei durch den Bundesrat
(Art. 178 Abs. 1 und Art. 187 Abs. 1 Bst. a BV; Art. 8 Abs. 4 und
Art. 36 Abs. 3 des Regierungs- und Verwaltungsorganisationsgesetzes
vom 21. März 1997 (RVOG, SR 172.010). In Erfüllung seiner Leitungs-
und Aufsichtsobliegenheiten hat der Bundesrat den gestützt auf
Art. 19 BGÖ verfassten und erstmalig am 29. Mai 2009 eingereichten
Bericht des Beauftragten heranzuziehen. Dieser hält fest, dass es mit
den gegenwärtigen Stellenprozenten nicht möglich sei, seine
gebotenen Arbeiten zu bewältigen und insbesondere Defizite bei der
Einhaltung der Fristen bei Schlichtungsverfahren bestünden. Der
Beauftragte postuliert überdies eine Verlängerung der 30-tägigen Frist
von Art. 14 BGÖ (Vollzug, Umsetzungskosten und Wirksamkeit des
Bundesgesetzes über das Öffentlichkeitsprinzip in der Verwaltung, S. 7
und 9, online auf der Website des Beauftragten
> Dokumentation > Öffentlichkeitsprinzip >
Evaluation 2009 > Begleitbericht des EDÖB an den Bundesrat, zuletzt
besucht am 22. Februar 2010).
Die Botschaft vom 12. Februar 2003 hält fest, dass der Bundesrat,
nach Kenntnisnahme des Berichts, den besonders betroffenen Dienst-
stellen zusätzliche Ressourcen zur Verfügung stellen, den Gebühren-
tarif entsprechend anpassen oder im Rahmen einer Gesetzesrevision
gezielt punktuelle Einschränkungen des Rechtes auf Zugang vorschla-
gen kann (Botschaft vom 12. Februar 2003, S. 2031).
3.2 In Achtung des Prinzips der Gewaltenteilung kann es nicht Aufga-
be des Bundesverwaltungsgerichts sein, dem Beauftragten, der Bun-
deskanzlei oder dem Bundesrat Anweisungen betreffend die
Organisation der (dezentralen) Bundesverwaltung zu erteilen. Da das
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Bundesverwaltungsgericht bereits mit Urteil A-6032/2009 vom
16. Dezember 2009 sowie mit Urteil A-76/2009 vom 16. April 2009 in
vergleichbaren Beschwerdeverfahren Rechtsverzögerungen feststellen
musste, erscheint es angebracht, dem Bundesrat auch von
vorliegendem Urteil Kenntnis zu geben.
4.
Vor dem Hintergrund des Gesagten ist die Beschwerde gutzuheissen.
Der Beauftragte wird angewiesen, gestützt auf den Schlichtungsantrag
des Beschwerdeführers vom 17. März 2009, bis zum 31. Mai 2010 ein
Schlichtungsverfahren durchzuführen. Dieser Entscheid wird dem Bun-
desrat über die Bundeskanzlei zur Kenntnis gebracht.
5.
Das Bundesverwaltungsgericht auferlegt die Verfahrenskosten in der
Regel der unterliegenden Partei (Art. 63 Abs. 1 VwVG). Die unterlie-
gende Vorinstanz trägt als Bundesbehörde jedoch keine Verfahrens-
kosten (Art. 63 Abs. 2 VwVG).
Dem obsiegenden Beschwerdeführer stünde eine Parteientschädigung
für ihm erwachsene und verhältnismässig hohe Kosten zu (Art. 64
Abs. 1 VwVG und Art. 7 ff. des Reglements vom 21. Februar 2008
über die Kosten und Entschädigungen vor dem Bundesverwaltungsge-
richt [VGKE, SR 173.320.2]). Da er indes nicht anwaltlich vertreten ist
und keine solchen Kosten geltend macht, ist auf das Zusprechen einer
Parteientschädigung zu verzichten.
Demnach erkennt das Bundesverwaltungsgericht:
1.
Die Rechtsverzögerungsbeschwerde wird gutgeheissen.
2.
Der Eidgenössische Datenschutz- und Öffentlichkeitsbeauftragte wird
im Sinne der Erwägungen angewiesen, bis zum 31. Mai 2010 ein
Schlichtungsverfahren durchzuführen.
3.
Es werden keine Verfahrenskosten erhoben.
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4.
Es wird keine Parteientschädigung zugesprochen.
5.
Dieses Urteil geht an:
- den Beschwerdeführer (Gerichtsurkunde)
- die Vorinstanz (Ref-Nr. A2010.02.01-0010; Gerichtsurkunde)
- die Schweizerische Akkreditierungsstelle SAS (Einschreiben)
- den Bundesrat, über die Bundeskanzlei (Einschreiben)
Der vorsitzende Richter: Der Gerichtsschreiber:
André Moser Johannes Streif
Rechtsmittelbelehrung:
Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen nach Eröffnung beim
Bundesgericht, 1000 Lausanne 14 Beschwerde in öffentlich-recht-
lichen Angelegenheiten geführt werden (Art. 82 ff., 90 ff. und 100 des
Bundesgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 [BGG, SR 173.110]). Die
Rechtsschrift ist in einer Amtssprache abzufassen und hat die Be-
gehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die
Unterschrift zu enthalten. Der angefochtene Entscheid und die Be-
weismittel sind, soweit sie die beschwerdeführende Partei in Händen
hat, beizulegen (vgl. Art. 42 BGG).
Versand: 5. März 2010
Seite 10