Abtei lung I
A-365/2008
{T 0/2}
U r t e i l v o m 2 5 . N o v e m b e r 2 0 0 8
Richter Beat Forster (Vorsitz), Richter Markus Metz,
Richterin Claudia Pasqualetto Péquignot,
Gerichtsschreiber Stefan von Gunten.
X._______, Technoparkstrasse 1, 8005 Zürich,
vertreten durch Rechtsanwalt Dr. Alois Schuler,
Auf der Mauer 4, 8001 Zürich,
Beschwerdeführerin,
gegen
Schweizerische Bundesbahnen SBB, Infrastruktur Pro-
jektmanagement, Region Zürich, Postfach, 8021 Zürich,
vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur. Matthias Becker,
Burghaldenstrasse 59, 5600 Lenzburg,
Beschwerdegegnerin,
Eidgenössische Schätzungskommission Kreis 10,
p.A. Herr Dr. Niklaus Oberholzer, Kantonsrichter, Kan-
tonsgericht, Klosterhof 1, 9001 St. Gallen,
Vorinstanz.
Enteignungsentschädigung.
B u n d e s v e r w a l t u n g s g e r i c h t
T r i b u n a l a d m i n i s t r a t i f f é d é r a l
T r i b u n a l e a m m i n i s t r a t i v o f e d e r a l e
T r i b u n a l a d m i n i s t r a t i v f e d e r a l
Besetzung
Parteien
Gegenstand
A-365/2008
Sachverhalt:
A.
Mit Beschluss vom 25. Juni 1890 erteilte die Bundesversammlung der
schweizerischen Eidgenossenschaft der schweizerischen Nordostbahn
(SNoB) die Konzession für den Bau und Betrieb der Eisenbahnstrecke
von Thalwil nach Zug. Die SNoB baute zwischen 1894 und 1897 die
Eisenbahnlinie und in diesem Zusammenhang auch den Zimmerberg-
tunnel, der die Gemeinde Horgen und insbesondere die heutigen
Grundstücke GB-Nrn. A (Y) und B (Z) unterquert. Im damaligen
Enteignungsverfahren konnten die vom Tunnelbau beeinträchtigten
Grundeigentümer ihre Forderungen anmelden und wurden ent-
sprechend entschädigt. Im Grundbuch ist bis heute – zumindest für die
obgenannten Grundstücke – keine Tunnel- und Bahn-
betriebsdienstbarkeit zugunsten der SNoB bzw. deren Rechts-
nachfolgerin eingetragen.
B.
Am 19. Dezember 2003 erwarb die X._______ mit öffentlich beurkun-
detem Vertrag ein Kaufsrecht an der Liegenschaft Z, in der Absicht,
das Grundstück zu Wohnzwecken neu zu überbauen. Am
10. November 2004 erwarb sie die Liegenschaft zu ihrem Eigentum
und änderte ihr ursprüngliches Projekt wegen dem unterquerenden Ei-
senbahntunnel in weniger luxuriöse Mehrfamilienhäuser ab. Da die
hierfür zur Verfügung stehende Baumassenziffer nicht ausreichte, er-
warb sie am 7. Januar 2005 auch noch die benachbarte Liegenschaft
(Y) und realisierte ihr Projekt.
C.
Mit Schreiben vom 24. März 2005 gelangte die X._______ an die
Schweizerischen Bundesbahnen (SBB; Rechtsnachfolgerin der SNoB).
In der Meinung, sie habe die Liegenschaft Z ohne Eisen-
bahndienstbarkeiten erworben, verlangte sie, der Betrieb der Eisen-
bahnlinie sei einzustellen und der Tunnel sei zu verlegen bzw. zu be-
seitigen oder es sei ein Enteignungsverfahren zum Erwerb einer Tun-
nel- und Bahnbetriebsdienstbarkeit einzuleiten. In ihrem Schreiben
stellte die X._______ Entschädigungsansprüche für bauliche Mehrkos-
ten und Ausgleichsforderungen für verursachten Minderwert des Rest-
grundstücks in Höhe von insgesamt ca. Fr. 630'000.-- in Aussicht. Am
10. Juni 2005 stellte sie dieselben Ansprüche in Höhe von ca.
Fr. 580'000.-- auch für die Liegenschaft an der Y.
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D.
Am 5. April 2005 bzw. 10. Juni 2005 meldete die X._______
nachträgliche Entschädigungsforderungen betreffend ihrer Liegen-
schaften Y und Z bei der Eidgenössischen Schätzungskommission,
Kreis 10, an. Weiter verlangte sie die Eröffnung eines Enteignungsver-
fahrens für den Erwerb einer Eisenbahn- und Tunneldienstbarkeit und
von den SBB die Zahlung von insgesamt Fr. 1'205'404.-- Enteignungs-
entschädigung zuzüglich 5% Zins seit 10. November 2004 bzw. 7. Ja-
nuar 2005.
In ihrer Replik vom 3. März 2006 präzisierte die X._______ ihren An-
trag und beantragte bloss noch, die SBB seien zu verpflichten, ihr als
nachträgliche Entschädigung Fr. 1'051'312.90 zuzüglich 5% Zins seit
dem 10. November 2004 bzw. 7. Januar 2005 zu bezahlen.
E.
Am 28. November 2007 wies die Schätzungskommission das Entschä-
digungsbegehren der X._______ ab (Dispositiv Ziff. 1) und auferlegte
den SBB die Zahlung der Verfahrenskosten (Dispositiv Ziff. 2) und eine
Parteientschädigung in Höhe von Fr. 19'393.90 zugunsten der
X._______ (Dispositiv Ziff. 3).
In ihrem Entscheid führte die Schätzungskommission unter anderem
aus, die damaligen Eigentümer hätten im Enteignungsverfahren
1894/95 für den Bau der Eisenbahnstrecke Thalwil – Zug Forderungen
angemeldet und seien vollumfänglich entschädigt worden. Die SNoB
habe deshalb originäres Eigentum an sämtlichen im Zusammenhang
mit dem Bau und Betrieb des Zimmerbergtunnels stehenden Rechten
erworben.
Trotz fehlendem Grundbucheintrag könne sich die Beschwerdeführerin
beim Erwerb der Liegenschaften nicht auf den guten Glauben berufen.
Aus den Eingaben ergebe sich, dass sie vor dem Eigentumserwerb
von der Existenz des Zimmerbergtunnels gewusst und dessen unge-
fähren Verlauf gekannt habe.
Weiter beruhe der geltend gemachte Entschädigungsanspruch auf ei-
ner Nutzungsänderung durch die Beschwerdeführerin und nicht auf ei-
ner Mehrbelastung durch die Beschwerdegegnerin oder auf einer zum
Zeitpunkt der Enteignung im Jahre 1894/95 nicht voraussehbaren, sich
erst beim Bau oder nach Erstellung des Werks oder als Folge seines
Gebrauchs erkennbaren Schädigung. Die Voraussetzungen für eine
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nachträgliche Entschädigungsforderung seien deshalb ohnehin nicht
gegeben.
Die Kostennote des Vertreters der X._______ kürzte die Vorinstanz
von Fr. 37'205.95 auf Fr. 19'393.90. Hierzu führte sie aus, dass sich
der übliche Stundenansatz vor der Eidgenössischen
Schätzungskommission auf Fr. 250.-- und nicht Fr. 350.-- belaufe. Es
hätten sich weiter weder besonders anspruchsvolle Rechtsfragen ge-
stellt noch sei für die Feststellung des Sachverhalts ein umfangreiches
Beweisverfahren nötig gewesen. Die Kostennote sei deshalb auch in
zeitlicher Hinsicht nicht gerechtfertigt.
F.
Mit Eingabe vom 18. Januar 2008 reichte die X._______ (nachfolgend
Beschwerdeführerin) gegen diesen Entscheid Beschwerde beim Bun-
desverwaltungsgericht ein. Sie stellte dabei folgende Anträge:
1.
Dispositiv Ziff. 1 des angefochtenen Entscheides sei aufzuheben.
2.
Es sei festzustellen, dass die Beschwerdegegnerin verpflichtet ist, die Beschwerde-
führerin für
a. sämtliche ihr bei der Neuüberbauung der Liegenschaften Y und Z in Horgen durch
den unter den beiden Grundstücken verlaufenden Eisenbahntunnel und durch den
Eisenbahnbetrieb verursachten Mehrkosten sowie
b. für die durch den Tunnel und durch den darin abgewickelten Eisenbahnbetrieb ver-
ursachten Minderwert der Stockwerkeinheiten auf den Grundstücken Y und Z.
vollumfänglich zu entschädigen.
3.
Das Verfahren sei zur Durchführung des Schätzungsverfahrens und zum Neuent-
scheid an die Vorinstanz zurückzuweisen.
4.
Eventuell sei der angefochtene Entscheid aufzuheben und es seien die Verfahrensak-
ten zur Erteilung des Enteignungsrechts an die Beschwerdegegnerin an das UVEK zu
überweisen.
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5.
Dispositiv Ziff. 3 des angefochtenen Entscheids sei insoweit aufzuheben, als die vor
der Vorinstanz geltend gemachte Parteientschädigung in dem Fr 19'393.90 (inkl.
MwSt) übersteigenden Betrag abgewiesen wurde, und die Beschwerdegegnerin sei zu
verpflichten, die Beschwerdeführerin für das vorinstanzliche Verfahren mit
Fr. 24'698.50 zzgl. MwSt von 7.6% (CHF 1'877.10), insgesamt mit Fr. 26'575.60 zu
entschädigen.
alles unter Kosten- und Entschädigungsfolge zulasten der SBB.
Im Wesentlichen begründete sie die Beschwerde damit, dass im Ent-
eignungsverfahren zum Bau des Zimmerbergtunnels von 1894/95
Dienstbarkeiten zu Lasten der Liegenschaften Y und Z weder errichtet
noch entschädigt worden seien. Der Tunnel habe die Grundstücke
nicht gestützt auf ein dingliches Recht, sondern in einem einstweilen
rechtsfreien Bereich unterquert. Das rechtliche Interesse und die
Herrschaftsmöglichkeit des Grundeigentümers hätten sich damals
nicht bis zum Tunnel erstreckt.
Das Eigentumsrecht habe sich erstmals im Zeitpunkt des Erwerbs der
Liegenschaften durch die Beschwerdeführerin bis zum Tunnel ausge-
dehnt. Erst dann habe der Tunnel den Bau der Terrassenhäuser auf
den Liegenschaften Y und Z erschwert, behindert und verteuert.
Daraus folge, dass die Beschwerdegegnerin 2005 ein Recht in
Anspruch genommen habe, das nicht in der Rechtserwerbstabelle von
1894/1895 enthalten gewesen sei. Dies führe zu einer nachträglichen
Entschädigung zugunsten der Beschwerdeführerin.
Im Übrigen habe sie sich aufgrund der vorgängigen Einsicht ins
Grundbuch und dem Fehlen von eingetragenen Dienstbarkeiten beim
Erwerb des Kaufsrecht – dem massgebenden Zeitpunkt – im berech-
tigten Glauben befunden, dass die Grundstücke unbelastet seien. Der
Tunnel sei auch anlässlich der Begehung der Z durch C._______
(Verwaltungsratspräsident der Beschwerdeführerin) nicht erkennbar
gewesen.
Bezüglich der gesprochenen Parteientschädigung hielt die Beschwer-
deführerin dafür, dass der vorliegende Fall in sachverhaltlicher und
rechtlicher Hinsicht ausserordentlichen Aufwand verursacht habe und
die eingereichte Kostennote zumindest in zeitlicher Hinsicht gerecht-
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fertigt sei. Die Schätzungskommission hätte ihr deshalb Fr. 26'575.60
zusprechen müssen.
G.
Die Schätzungskommission (nachfolgend Vorinstanz) verzichtete am
14. Februar 2008 auf die Einreichung einer Vernehmlassung.
H.
Mit Beschwerdeantwort vom 13. März 2008 führten die SBB (nachfol-
gend Beschwerdegegnerin) aus, falls überhaupt ein Anspruch der Be-
schwerdeführerin auf Entschädigung bestehen sollte, sei dieser ver-
wirkt, allenfalls verjährt.
Für den Beginn der Verwirkungsfrist müsse sich die Beschwerdeführe-
rin das Verhalten der früheren Grundeigentümer und damit auch der
Verkäuferschaft anrechnen lassen. Der Anspruch, nachträglich für die-
se Rechte eine Entschädigungsforderung zu stellen, sei daher bereits
zu Beginn des Jahres 1895 verwirkt. Sollte das Bundesverwaltungsge-
richt dieser Auffassung nicht Folge leisten, sei die Verwirkungsfolge
1932 eingetreten, 30 Tage nach Inkrafttreten des Enteignungsgesetzes
(Bundesgesetz über die Enteignung vom 20. Juni 1930, EntG, SR
711). Falls auch davon nicht ausgegangen werde, sei die Verwirkungs-
frist nach Massgabe des neuen Rechts nicht eingehalten worden. Es
sei erwiesen, dass der Beschwerdeführerin mehr als 6 Monate vor
Klageeinreichung alle Kenntnisse vorgelegen hätten, welche eine frü-
here Klageeinreichung ermöglicht hätten. Mit den Eingaben vom 5. Ap-
ril 2005 bzw. vom 10. Juni 2005 bei der Schätzungskommission sei die
6-monatige Frist demnach nicht eingehalten worden.
Wenn nicht verwirkt, sei ein allfälliger Anspruch der Beschwerdeführe-
rin sodann sicherlich verjährt. Öffentlich-rechtliche Ansprüche unterlä-
gen einer 5-jährigen Verjährungsfrist. Diese habe mit Inbetriebnahme
des Tunnels begonnen und sei daher längst verstrichen. Nebst fehlen-
den rechtlichen Einschränkungen sei es auch in technischer Hinsicht
bereits unmittelbar nach der Erstellung des Tunnels, spätestens aber
nach Zuweisung der fraglichen Parzellen in die Bauzone im Jahre
1965, durchaus möglich gewesen, Tiefbauten von 4 bis 8 Metern oder
mehr zu erstellen. Das Interesse habe daher schon vor Jahrzehnten
ins Erdreich hinein gereicht und allfällige Ansprüche hätten bereits da-
mals geltend gemacht werden müssen. Von der Voraussehbarkeit einer
solchen Nutzung erst ab 2005 könne daher keine Rede sein.
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Weiter hätten im damaligen Enteignungsverfahren die Eigentümer der
fraglichen Parzellen ihre Forderungen ordnungsgemäss und fristger-
echt angemeldet und seien vollumfänglich, d.h. auch für allfällige Min-
derwerte, entschädigt worden. Die Bahnbetreiberin habe im Plangene-
hmigungs- und Entschädigungsverfahren in den Jahren 1894/95 für
sich und alle Rechtsnachfolger das Recht zum Betrieb eines Eisen-
bahntunnels im Bereich der fraglichen Parzellen nach Massgabe des
Bauprojekts erworben und halte dieses auch heute noch inne.
Abgesehen von einer späteren Verlegung des Tunnelportals in westli-
cher Richtung seien seit 1894 keine massgebenden baulichen Verän-
derungen, insbesondere keine Erweiterungen, vorgenommen worden.
Auch sei seit längerer Zeit kein Rollmaterial neu zum Einsatz gekom-
men, welches zu erheblich neuen oder anderen Beeinträchtigungen
geführt habe. Der Betrieb des Bahntunnels habe in den letzten Jahren
nichts mit sich gebracht, was als unvorhersehbar zu werten und damit
zu entschädigen sei. Es handle sich vorliegend zudem nicht um eine
Bautätigkeit der Beschwerdegegnerin, sondern um eine Nutzungsän-
derung der Beschwerdeführerin, weshalb eine nachträgliche Entschä-
digung grundsätzlich ausgeschlossen sei.
Die Beschwerdegegnerin fügte weiter an, dass die Beschwerdeführe-
rin den für den Bau der Eigentumswohnungen angefallenen Mehrauf-
wand aufgrund der Bahngesetzgebung selber zu tragen und zu be-
zahlen habe. Dieser könne nicht auf dem Weg des Enteignungsrechts
geltend gemacht werden, da er von der Beschwerdeführerin mit der
Baubewilligung bereits rechtskräftig akzeptiert worden sei.
Im Übrigen könne die Beschwerdeführerin bereits beim Abschluss des
Kaufrechtsvertrages nicht mehr gutgläubig gewesen sein. Aufgrund ei-
ner Anmerkung im Vertrag und der offenkundigen Erkennbarkeit der
Eisenbahnlinie hätte die Beschwerdeführerin auf den Bestand eines
Tunnels schliessen und dementsprechend nähere Abklärungen treffen
müssen. Die Beschwerdeführerin habe die beiden Liegenschaften da-
her in voller Kenntnis der Situation erworben und allfällige kalkulatori-
sche Fehler selber zu tragen.
Die Beschwerdegegnerin hielt weiter dafür, dass die gesprochene Par-
teientschädigung angemessen und damit nicht zu beanstanden sei.
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I.
Mit Replik vom 29. Mai 2008 präzisierte die Beschwerdeführerin ihren
Eventualantrag (Ziff. 4) wie folgt:
4.
Eventuell sei der angefochtene Entscheid aufzuheben und es seien die Verfahrensak-
ten zur Anordnung des Enteignungsverfahrens an das UVEK zu überweisen.
Im Weiteren stellte sie fest, für den Umfang der 1894/95 abgetretenen
Rechte sei der Bau- oder Werkplan massgebend. Nachdem ein sol-
cher Plan offensichtlich nicht vorliege, fehle es an der Bestimmtheit
der damals vermeintlich abgetretenen Rechte. Aus diesem Grund sei
auch keine Dienstbarkeit erworben worden. Der damalige Grundstück-
eigentümer sei nur insoweit in das Expropriationsverfahren miteinbe-
zogen worden, als er eine Teilfläche seines Grundstücks zu Eigentum
habe abtreten müssen. Er hab keine weiteren Forderungen stellen
müssen, da sein Eigentum bzw. das rechtliche Interesse nicht bis zum
Tunnel gereicht habe. Dementsprechend habe auch keine Verwir-
kungsfrist zu laufen begonnen. Die damalige Rechtslage habe der
heutigen entsprochen: Ausserhalb der Interessensphäre sei der Unter-
grund herrenloses Gut gewesen.
Da die Beschwerdegegnerin 1894/95 kein dingliches Recht erworben
habe, verfüge sie auch nicht über Eigentum am Tunnel. Mit dem Er-
werb der Liegenschaften am 10. November 2004 bzw. 7. Januar 2005
durch die Beschwerdeführerin stehe der unterquerende Tunnelab-
schnitt heute im Miteigentum der beiden Stockwerkeigentümerschaften
Y und Z. Die Beschwerdeführerin habe sich daher die ent-
eignungsrechtlichen Entschädigungsansprüche kaufvertraglich vorbe-
halten.
Bezüglich Art. 41 EntG stellte sich die Beschwerdeführerin auf den
Standpunkt, dass die Verwirkungsfolge nachträglicher Entschädi-
gungsansprüche zwingend angedroht werden müsse. Die Beschwer-
degegnerin habe den Nachweis nicht erbringen können, dass die Ver-
wirkungsfolge 1894/95 angedroht worden sei, weshalb diese hier auch
nicht Platz greife. Im Übrigen sei die Verwirkungsfrist mit den Eingaben
am 24. März 2005 bei der Beschwerdegegnerin und am 5. April 2005
bzw. 10. Juni 2005 bei der Vorinstanz gewahrt worden.
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Weiter sehe Art. 41 Abs. lit. b EntG drei Tatbestände – die nachträgli-
che Inanspruchnahme, die nachträgliche Schmälerung und die nicht
vorhersehbare Schädigung – vor, welche hier allesamt erfüllt seien.
Die nachträgliche Inanspruchnahme könne sehr wohl auch darauf be-
ruhen, dass wegen einer neuen, erlaubten Nutzung des Grundstücks
das rechtliche Interesse und damit das Eigentum sich ausdehne und
mit der anfänglichen nicht rechtswidrigen Nutzung des Werkbetriebs
kollidiere. Da der Grundeigentümer die sich daraus ergebenden nega-
torischen Ansprüche nicht durchsetzen könne, sei der Werkbetreiber
zur nachträglichen Enteignung verpflichtet.
Mit Erwerb des Grundstücks Z habe sich ihr Ausübungsinteresse und
damit die vertikale Ausdehnung des Grundeigentums in der sprich-
wörtlichen juristischen Sekunde auf eine Tiefe von ca. 15 Meter in den
Untergrund ausgedehnt, nämlich bis zur Basis des Eisenbahntunnels.
Dies sei gleichzeitig mit dem Eintrag der Anmeldungserklärung im
Tagebuch des Grundbuches Horgen, also am 10. November 2004,
geschehen. Erst ab diesem Zeitpunkt habe die Neuüberbauung des
Grundstücks festgestanden und ab dann habe die Beschwerdeg-
egnerin die Tunnel- und Eisenbahnbetriebsdienstbarkeit unberechtigt-
erweise in Anspruch genommen. Hiervon Kenntnis habe sie (die Be-
schwerdeführerin) aber erst Februar/März 2005 erhalten.
Die Errichtung der Einfamilienhäuser im Jahre 1950 habe noch keine
nachträgliche Inanspruchnahme durch die Beschwerdegegnerin be-
deutet. Diese hätten nur geringfügig ins Erdreich eingegriffen, insbe-
sondere nicht in den Fels. Das Grundeigentum habe sich dazumal
deshalb nicht tiefer in den Untergrund ausgedehnt. Dies gelte im Übri-
gen auch für die Zuweisung der Grundstücke zur Bauzone im Jahre
1963.
Allenfalls handle es sich um eine nachträgliche Schmälerung des Ei-
gentumsrechts, indem über den Umfang der (bestrittenen) Dienstbar-
keit hinaus, für den Fall einer Neuüberbauung des Grundstücks, Ver-
pflichtungen zum Schutz des Tunnels und des Eisenbahnbetriebs auf-
erlegt worden seien. Diese Verpflichtungen hätten Mehrkosten für die
Liegenschaften zur Folge, welche nicht Gegenstand des Enteignungs-
verfahrens 1894/95 und damals auch nicht vorhersehbar gewesen sei-
en.
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Vorliegend sei auch der dritte Tatbestand – die nicht voraussehbare
und nicht in ihrem Umfang vorauszusehende Schädigung – erfüllt. Die
Verwirkungsfrist beginne dabei mit der Kenntnis der Tatsache und des
wesentlichen Umfangs des Schadens, sodass eine Forderung ange-
meldet werden könne. 1894/95 und 1950 – erstmalige Überbauung der
Parzellen – hätten die verursachten Mehrkosten und Minderwerte nicht
vorausgesehen werden können. Endgültig festgestanden seien die
Kosten erst nach Vollendung des Gebäudes beim Vorliegen der Bau-
abrechnung.
Hinsichtlich der von der Beschwerdegegnerin geltend gemachten Ver-
jährung hielt die Beschwerdeführerin dafür, ihr Anspruch könne nicht
verjähren, da es sich nicht bloss um einen Anspruch auf Entschädi-
gung aus Enteignung nachbarrechtlicher Unterlassungsansprüche we-
gen übermässigen Immissionen handle, sondern um einen Entschädi-
gungsanspruch wegen direktem Eingriff in das Grundeigentum.
Bezüglich des guten Glaubens hält die Beschwerdeführerin an ihren
Ausführungen fest. Sie habe im Februar 2004 vom Tunnel Kenntnis er-
halten. Für die Frage des guten Glaubens sei aber auf den Zeitpunkt
der Vormerkung des Kaufsrecht und nicht auf jenen des Eigentums-
übergangs abzustellen.
Für die Begründung der Parteientschädigung hielt die Beschwerdefüh-
rerin an ihren bisherigen Ausführungen fest.
J.
Die Vorinstanz verzichtete am 9. Juni 2008 auf eine Stellungnahme zur
Replik.
K.
Mit Verfügung vom 25. Juni 2008 teilte das Bundesverwaltungsgericht
den Verfahrensbeteiligten mit, es beabsichtige, die Beschwerdeanträ-
ge auf Aufhebung von Dispositivziffer 1 des angefochtenen Entschei-
des abzuweisen und Dispositivziffer 3 (Parteikostenentschädigung) zu
Ungunsten der Beschwerdeführerin zu ändern (reformatio in peius). Es
gab der Beschwerdeführerin deshalb die Gelegenheit, sich zur drohen-
den Schlechterstellung zu äussern. Gleichzeitig wurde der Beschwer-
degegnerin die Frist zur Einreichung einer Duplik abgenommen.
L.
Die Beschwerdeführerin teilte am 15. August 2008 mit, dass sie die
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Beschwerde nicht zurückziehen wolle. Die reformatio in peius komme
allenfalls nur in Bezug auf den Haupt-, nicht aber beim Eventualantrag
zur Anwendung. Im Weiteren äusserte sie sich (unaufgefordert) zu den
vom Bundesverwaltungsgericht am 25. Juni 2008 bekanntgegebenen
Gründen der Abweisung des Hauptantrages.
M.
Am 20. Oktober 2008 wies das Bundesverwaltungsgericht ein Aus-
standsbegehren der Beschwerdeführerin gegen den Instruktionsrichter
ab (A-5698/2008).
N.
Auf die weiteren Vorbringen der Parteien wird, sofern sie für den Ent-
scheid wesentlich sind, in den Erwägungen eingegangen.
Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung:
1.
1.1 Die Zuständigkeit zur Beurteilung der vorliegenden Beschwerde
ergibt sich aus Art. 77 Abs. 1 EntG. Danach können Entscheide der
Schätzungskommission beim Bundesverwaltungsgericht angefochten
werden. Das Verfahren richtet sich nach dem Verwaltungsgerichtsge-
setz vom 17. Juni 2005 (VGG, SR 173.32), soweit das EntG nichts an-
deres bestimmt (Art. 77 Abs. 2 EntG). Das VGG verweist in Art. 37 er-
gänzend auf das Bundesgesetz vom 20. Dezember 1968 über das Ver-
waltungsverfahren (VwVG, SR 172.021).
1.2 Die Berechtigung zur Beschwerde richtet sich nach Art. 78 Abs. 1
EntG. Im Übrigen gelten die allgemeinen Voraussetzungen nach
Art. 48 Abs. 1 VwVG. Die Beschwerdeführerin ist mit ihren Begehren
vor der Schätzungskommission nicht durchgedrungen und hat an der
Aufhebung bzw. Änderung des Entscheids der Vorinstanz offensichtlich
ein schutzwürdiges Interesse. Sie ist deshalb zur Beschwerde berech-
tigt.
1.3 Auf die im Übrigen form- und fristgerecht eingereichte Beschwerde
kann aus diesen Gründen eingetreten werden.
1.4 Das Bundesverwaltungsgericht entscheidet grundsätzlich mit un-
eingeschränkter Kognition. Gerügt werden kann nicht nur die Verlet-
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zung von Bundesrecht, einschliesslich Überschreitung oder Miss-
brauch des Ermessens, oder die unrichtige bzw. unvollständige Fest-
stellung des rechtserheblichen Sachverhalts, sondern auch die Unan-
gemessenheit des angefochtenen Entscheids (Art. 49 VwVG).
1.5 Der Beschwerdeführerin wurde mit Verfügung vom 25. Juni 2008
bekannt gegeben, der Spruchkörper beabsichtige, den angefochtenen
Entscheid im Kostenpunkt zu ihren Ungunsten zu ändern. Hierzu wur-
den ihr auch die Gründe angezeigt, die zur Abweisung der Beschwer-
de führen dürften. Die Beschwerdeführerin stösst sich in ihrer Eingabe
vom 15. August 2008 daran, dass ihr vom Instruktionsrichter nur das
Recht erteilt wurde, sich zur eigentlichen Schlechterstellung zu äu-
ssern. Eine Stellungnahme zu den Gründen der Abweisung des Haupt-
antrages sei ihr zu Unrecht verwehrt worden. Gerügt wird damit eine
Verletzung des rechtlichen Gehörs.
1.5.1 Das rechtliche Gehör gemäss Art. 29 Abs. 2 der Bundesverfas-
sung der Schweizerischen Eidgenossenschaft vom 18. April 1999 (BV,
SR 101) dient einerseits der Sachaufklärung. Anderseits stellt es ein
persönlichkeitsbezogenes Mitwirkungsrecht beim Erlass eines Ent-
scheids dar, welcher in die Rechtsstellung des Einzelnen eingreift.
Dazu gehört das Recht des Betroffenen, sich vor dem Entscheid zur
Sache zu äussern (BGE 127 I 54 E. 2b mit Hinweis). Gestützt auf die-
se verfassungsrechtliche Garantie des rechtlichen Gehörs schreibt
Art. 62 Abs. 3 VwVG vor, dass der Partei eine beabsichtigte Schlech-
terstellung im Kostenpunkt anzuzeigen und ihr die Möglichkeit zur Ge-
genäusserung einzuräumen ist. Gemäss Rechtsprechung ist sie dabei
ausdrücklich auf die Möglichkeit eines Beschwerderückzuges hinzu-
weisen (BGE 131 V 414 E. 1; BGE 129 II 385 E. 4.4.3).
Darüber hinaus steht einer Partei jedoch kein genereller Anspruch dar-
auf zu, sich zu den Entscheidmotiven vorgängig äussern zu können.
Der Anspruch auf vorgängige Anhörung erstreckt sich nur dann auf die
rechtliche Würdigung eines Sachverhalts, wenn das Gericht seinen
Entscheid mit einem Rechtssatz oder einem Rechtstitel zu begründen
beabsichtigt, der im bisherigen Verfahren nicht herangezogen wurde,
auf den sich die Parteien nicht berufen haben und mit dessen Erheb-
lichkeit im konkreten Fall sie nicht rechnen konnten. Ein entsprechen-
der Anspruch besteht im Übrigen unter Umständen, wenn das Gericht
in Anwendung einer unbestimmt gehaltenen Norm oder in Ausübung
eines besonders grossen Ermessensspielraums einen Entscheid von
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grosser Tragweite für die Betroffenen zu fällen beabsichtigt (vgl. zum
Ganzen BGE 131 V 9 E. 5.4.1, BGE 128 V 272 E. und 5b.dd, je
mit weiteren Hinweisen; ULRICH HÄFELIN/GEORG MÜLLER/FELIX UHLMANN,
Allgemeines Verwaltungsrecht, 5. Aufl., Zürich/Basel/Genf 2006, Rz.
1634, 1681 und 1708).
1.5.2 Vorliegend ist keine dieser Voraussetzungen erfüllt. Soweit die
Ausführungen in der Zwischenverfügung vom 25. Juni 2008 daran an-
knüpften, dass der Zimmerbergtunnel im Jahre 1894 im herrenlosen
Untergrund errichtet worden sei, lag ihnen dieselbe Annahme zugrun-
de, von der auch in der Beschwerde vom 18. Januar 2008 ausgegan-
gen wird (vgl. Beschwerdeschrift, S. 14 f., Rz. 14-17). Damit wurde das
Äusserungsrecht der Beschwerdeführerin folgerichtig auf die Frage
der Schlechterstellung im Kostenpunkt beschränkt. Ohnehin ist festzu-
stellen, dass die Beschwedeführerin am 15. August 2008 unaufgefor-
dert dennoch auch zu den rechtlichen Ausführungen in der Zwischen-
verfügung vom 25. Juni 2008, die sich auf die Hauptsache bezogen,
Stellung genommen hat. Ihre Eingabe wurde insoweit nicht formell aus
dem Recht gewiesen. Damit können ihre Äusserungen in Anwendung
von Art. 32 Abs. 2 VwVG nachfolgend berücksichtigt werden, soweit
sie ausschlaggebend sind (vgl. Zwischenentscheid A-5698/2008 vom
20. Oktober 2008 E. 3.2.4). Eine Verletzung des rechtlichen Gehörs
der Beschwerdeführerin im Instruktionsverfahren liegt deshalb so oder
anders nicht vor.
2.
2.1 Die Beschwerdeführerin bringt (inhaltlich) im Wesentlichen vor, im
Enteignungsverfahren von 1894/1895 sei kein Tunnel- und Eisenbahn-
servitut erstellt worden. Der damalige Eigentümer der fraglichen Par-
zellen habe auch keine Rechte abtreten und diesbezügliche Forderun-
gen stellen müssen, da die Rechtslage der heutigen entsprochen und
sein Grundeigentum nicht bis zum Tunnel gereicht habe. Der Tunnel
habe die Grundstücke einstweilen in einem rechtsfreien bzw. herrenlo-
sen Bereich unterquert. Mit dem Kauf der beiden Liegenschaften habe
sich das erworbene Grundeigentum in das Erdreich bis zur Tunnelba-
sis ausgedehnt. Die Beschwerdegegnerin habe damit fortan ein Recht
in Anspruch genommen, das nicht in der Rechtserwerbstabelle von
1894/1895 enthalten gewesen sei. Dies führe zu einem nachträglichen
Entschädigungsanspruch gestützt auf Art. 41 EntG, der weder verwirkt
noch verjährt sei.
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3.
3.1 Damals wie heute bestand ein Eisenbahninfrastruktur- und Eisen-
bahnbetriebsmonopol des Bundes (Art. 23 und 26 der Bundesverfas-
sung der Schweizerischen Eidgenossenschaft vom 3. Mai 1874 [aBV,
BS 1 3] i.V.m. Art. 1 des Bundesgesetzes über den Bau und Betrieb
von Eisenbahnen auf dem Gebiet der schweizerischen Eidgenossen-
schaft vom 23. Dezember 1872 [aEBG; BS 7 3]; Art. 81 und 87 BV
i.V.m. Art. 5 ff des Eisenbahngesetzes vom 20. Dezember 1957 [EBG,
SR 742.101]). Es handelt sich dabei um ein unmittelbar rechtliches
Monopol. Ein rechtliches Monopol liegt vor, wenn eine bestimmte wirt-
schaftliche Tätigkeit den Privaten durch Rechtsnorm untersagt und
ausschliesslich dem Staat vorbehalten ist (HÄFELIN/MÜLLER/UHLMANN,
a.a.O., Rz. 2561 ff. und 2591 ff.). Wo der Staat ein unmittelbar rechtli-
ches Monopol besitzt, kann er durch eine Monopolkonzession Privaten
das Recht einräumen, die an sich ausschliesslich dem Staat vorbehal-
tene wirtschaftliche Tätigkeit auszuüben. Da es sich um eine wirt-
schaftliche Tätigkeit handelt, die aus Gründen des öffentlichen Wohls
monopolisiert worden ist, handelt es sich gleichzeitig um die Übertra-
gung einer öffentlichen Aufgabe. Als Beispiele dienen die Eisenbahn-
infrastruktur- und Eisenbahnbetriebskonzession (HÄFELIN/
MÜLLER/UHLMANN, a.a.O., Rz. 1510 f.).
3.2 Unbestritten ist, dass die SNoB mit Bundesbeschluss vom 25. Juni
1890 die Konzession für eine Eisenbahn von Thalwil über Sihlbrugg
nach Zug erhalten hat. Die Beschwerdeführerin bestreitet hingegen
sinngemäss, dass das Recht zum Bau und Betrieb des einspurigen
Zimmerbergtunnels von Oberrieden/Horgen nach Sihlbrugg direkt ge-
stützt auf die Konzession (Bundesbeschluss von 25. Juni 1890) erteilt
worden ist. Dabei übersieht sie jedoch, dass in der Botschaft des Bun-
desrates vom 10. Dezember 1889 an die Bundesversammlung betref-
fend Konzession für eine Eisenbahn von Thalweil über Sihlbrücke nach
Zug (BBl 1889 IV 1120, insb. S. 1125) der fragliche Tunnel explizit er-
wähnt wird. Damit steht ausser Zweifel, dass der Bund der SNoB 1890
auch das Recht eingeräumt hat, den Zimmerbergtunnel zu bauen und
betreiben. Er hat ihr in diesem Sinne ein rechtliches Monopol verliehen
und sie mit einer öffentlichen Aufgabe beauftragt.
3.2.1 Die Beschwerdeführerin bringt in ihrer unaufgeforderten Eingabe
vom 15. August 2008 vor, die Verweigerung des Beizugs der Konzessi-
on und der Einsichtnahme in diese Urkunde verletze ihren Gehörsan-
spruch. Sie reichte deshalb den beim Bundesamt für Verkehr eingehol-
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ten Bundesbeschluss vom 25. Juni 1890 selbst ein und äusserte sich
dahingehend, dass er den Tunnel mit keinem Wort erwähne und des-
halb der SNoB auch keine Rechtsposition am Untergrund verschafft
habe, die sich die nachmalige Grundeigentümerin bei der Ausdehnung
des Eigentums entgegenhalten lassen müsse. Zur Übertragung von
Rechten am Untergrund und am Tunnel auf die SNoB sei die Konzessi-
onsbehörde denn auch nicht kompetent gewesen.
3.2.2 Die Parteien haben zwar im Beschwerdeverfahren einen An-
spruch darauf, dass die von ihnen angebotenen Beweise abgenom-
men werden, wenn diese zur Abklärung des Sachverhalts tauglich er-
scheinen (Art. 33 Abs. 1 VwVG). Dies ergibt sich unmittelbar aus dem
Anspruch auf rechtliches Gehör nach Art. 29 Abs. 2 BV. Das Gericht
darf aber – im Sinne einer antizipierten Beweiswürdigung – von der
Abnahme angebotener Beweismittel absehen, wenn ohne Willkür vor-
weg die Annahme getroffen werden kann, die rechtliche Überzeugung
würde durch weitere Beweiserhebungen nicht geändert, also insbe-
sondere dann, wenn der betreffende Sachverhalt bereits hinreichend
erstellt erscheint, das Gericht den Sachverhalt aufgrund eigener Sach-
kunde und der Aktenlage ausreichend würdigen kann oder von vorn-
herein gewiss ist, dass der angebotene Beweis keine wesentlichen Er-
kenntnisse zu vermitteln vermag (vgl. BGE 130 II 425 E. 2.1; ALFRED
KÖLZ/ISABELLE HÄNER, Verwaltungsverfahren und Verwaltungsrechtspflege
des Bundes, 2. Aufl., Zürich 1998, Rz. 111 und 320).
3.2.3 Mit der Aufforderung an die Beschwedegegnerin vom 4. Juni
2008, zusammen mit der Duplik die Eisenbahnkonzession vom
25. Juni 1890 einzureichen, war beabsichtigt, zu prüfen, ob ihr hin-
sichtlich der vorliegend strittigen enteignungsrechtlich erworbenen
Tunnelbau- und Betriebsdienstbarkeiten etwas erhellendes entnom-
men werden kann. Diese Abklärung erübrigte sich, weil – wie nachfol-
gend noch ausgeführt wird – erste rechtliche Abklärungen ergaben,
dass solche Dienstbarkeiten gar nicht erworben werden mussten.
Auch deshalb wurde der Beschwerdegegnerin am 25. Juni 2008 aus
prozessökonomischen Gründen die Frist zur Einreichung einer Duplik
und damit auch der Konzession abgenommen. Dass die SNoB mit der
Konzession von der Eidgenossenschaft das Recht zugesprochen er-
halten hat, die Eisenbahnlinie samt Tunnel zu bauen und zu betreiben,
bestritt zu diesem Zeitpunkt auch die Beschwerdeführerin nicht. Viel-
mehr vertrat sie die Auffassung, der Tunnel sei bis zu ihrem Erwerb
der beiden fraglichen Liegenschaften in einem herrenlosen Bereich
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verlaufen, ohne zu behaupten, der Tunnel sei bereits von Anfang an
unrechtmässig gebaut und betrieben worden.
Auch im Entscheidzeitpunkt erachtet das Bundesverwaltungsgericht
den Beizug der Konzession zu Klärung des Sachverhalts als nicht er-
forderlich. Denn die Frage, ob die Konzessionserteilung von 1890 tat-
sächlich auch das Recht der SNoB umfasst hat, den Zimmerbergtun-
nel zu bauen und betreiben, lässt sich hinreichend klar mit der ihr zu
Grunde liegenden Botschaft des Bundesrates belegen. Diese enthält
eine detaillierte Umschreibung des Projekts samt Tunnel, das zumin-
dest im fraglichen Bereich dementsprechend baulich umgesetzt wor-
den ist. Der nachträglich von der Beschwerdeführerin ins Recht geleg-
ten Konzession, deren Inhalt ebenfalls in der Botschaft des Bundesra-
tes enthalten war, kann im Übrigen nichts weitergehendes oder an-
derslautendes entnommen werden. In ihr wird der Tunnel nur insoweit
erwähnt, als gemäss Art. 5 die Arbeiten daran bis zum 1. April 1891 zu
beginnen hatten. Auch für die andere, nach Ansicht der Beschwerde-
führerin an Hand der Konzession zu klärenden Frage, welche Rechte
der SNoB am Untergrund eingeräumt worden sind, vermag die Kon-
zession nicht weiter zu führen, was aber bereits die Botschaft des
Bundesrates erkennen liess. Vielmehr ist die Frage der Rechte am Un-
tergrund in Würdigung der damaligen und heutigen Rechtslage und
unter Berücksichtigung von Rechtsprechung und Lehre zu beurteilen.
Die Einschätzungen im Rahmen der Instruktion, die Eisenbahnkonzes-
sion vermöge für die hier entscheidrelevanten Fragen keine Aufschlüs-
se zu geben, welche nicht bereits als rechtsgenüglich bewiesen zu er-
achten sind, hält damit auch nachträglich einer Überprüfung stand. Rü-
gen der Beschwerdeführerin im Zusammenhang mit dem Verzicht auf
die Einholung der Konzession gehen deshalb fehl. Dies soweit sie
nicht als gegenstandslos zu erachten sind. Denn die Beschwerdefüh-
rerin hat die Konzession nachträglich selber eingereicht, dazu Stellung
genommen und das Bundesverwaltungsgericht konnte diese ebenfalls
in die rechtliche Würdigung einbeziehen (Art. 32 Abs. 2 VwVG).
3.3 1894 fand für den Bau der Eisenbahnlinie ein Enteignungsverfah-
ren statt, bei welchem die Grundeigentümer ihre Forderungen anmel-
den konnten. Aus den Unterlagen ist nicht genau ersichtlich, welche
damaligen Parzellen sich mit den heute fraglichen decken. Es dürfte
sich aber (unbestrittenermassen) um die Grundstücke von Robert
Stäubli handeln, die heute als Y und Z deklariert werden.
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Den damaligen Eingaben (insbesondere Forderungseingabe) ist zu
entnehmen, dass Robert Stäubli die Abtretung von Rebland, Baumgar-
ten (insgesamt 5'750 m²) und 28 Stück Bäumen eingefordert hatte.
Hinzu kamen noch zwei Abschnitte (vgl. Forderungseingabe II., insge-
samt 1'760 m²). Zudem machte er eine Entschädigung für den Min-
dertwert in Folge der Durchschneidung und Verunstaltung des grossen
Einfanges und Wegnahme des bestgelegenen Landes geltend (vgl.
Forderungseingabe III.). Aus der Grunderwerbstabelle ist ersichtlich,
dass Robert Stäubli schliesslich insgesamt 9'821,8 m² Grundfläche ab-
getreten und für diese inkl. Minderwert (Fr. 300.--), zwei unlesbaren
(Fr. 778.--) und zwei nicht deklarierten Kostenstellen (Fr. 281.--)
Fr. 9'807.30 erhalten hatte. Bei den unlesbaren und nicht deklarierten
Kostenstellen ist nicht davon auszugehen, dass es sich dabei um Ent-
schädigungen für Dienstbarkeiten handelt: einerseits ist nirgends von
Dienstbarkeiten (oder Ähnlichem) die Rede, andererseits erscheinen
die Beträge für Dienstbarkeiten von dieser Grössenordnung zu gering
zu sein.
Mit der Beschwerdeführerin ist daher einig zu gehen, dass damals
keine Tunnel- und Eisenbahnbetriebsservitute zu Lasten dieser Grund-
stücke errichtet bzw. entschädigt wurden. Diese Feststellung erscheint
im Lichte der nachfolgenden Erwägungen denn auch als zutreffend.
3.4 Die Bundesverfassung von 1874 befasste sich mit Fragen der Ei-
gentumsgarantie und des Eigentums an Grund und Boden nicht aus-
drücklich und in einem ordnenden System. Sie setzte die Geltung und
Anerkennung des Eigentumsrechts voraus. Die Rechts- und Wirt-
schaftsordnung sah im Privateigentum einen ihrer Grundpfeiler. Lehre
und Rechtsprechung zählten die Eigentumsgarantie zum ungeschrie-
benen Verfassungsrecht des Bundes. Erst mit der Ergänzung der alten
Bundesverfassung durch Art. 22ter wurde die Eigentumsgarantie zu ei-
nem ausdrücklich genannten Grundrecht. Diese Bestimmung enthielt
aber nichts, was nicht damals schon ungeschriebenes Verfassungs-
recht oder feststehende Rechtsprechung des Bundesgerichts war (vgl.
Botschaft des Bundesrates vom 15. August 1967 an die Bundesver-
sammlung über die Ergänzung der Bundesverfassung durch die Artikel
22ter und 22quater [BBl 1967 II 133, S. 146]).
In Bezug auf die zivilrechtlichen Eigentumsverhältnisse im Zeitraum
des Enteignungsverfahrens (1894) muss daher gelten, was das
Schweizerische Zivilgesetzbuchs vom 10. Dezember 1907 (ZGB, SR
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210) mit dessen Einführung ausformuliert und die Rechtsprechung in
der Folge festgelegt haben. Der Auffassung der Beschwerdeführerin,
dass die Rechtslage damals dieselbe wie heute war (Replik vom
29. Mai 2008, S. 6 [8]), ist deshalb zu teilen.
3.5 Nach Art. 667 Abs. 1 ZGB erstreckt sich das Eigentum an Grund
und Boden nach oben und unten auf den Luftraum und das Erdreich,
soweit für die Ausübung des Eigentums ein Interesse besteht. Das In-
teresse bestimmt mithin die Ausdehnung des Grundeigentums in verti-
kaler Richtung: im darüber hinausgehenden bzw. darunter liegendem
Raum kennt das ZGB kein privates Eigentum (BGE 119 Ia 390 E. 5bb).
Dies führt zur Frage, wer denn über den restlichen Teil des Erdkörpers
– also den "Untergrund" – verfügen darf. Diese Verfügungsbefugnis ist
dem Staat zuzugestehen, in dessen Gebiet sich der fragliche Unter-
grund befindet. Eine derartige Zuordnung entspricht auch dem Grund-
gedanken von Art. 664 ZGB, wonach die herrenlosen und öffentlichen
Sachen der staatlichen Hoheit der Kantone unterstehen (BGE
119 Ia 390 E. 5d).
3.6 Die hier massgeblichen Landparzellen Nrn. A und B wurden im
19. Jahrhundert bis Mitte des 20. Jahrhunderts landwirtschaftlich – als
Baumgarten und Rebland – genutzt. Es ist unbestritten, dass sich das
Interesse des damaligen Eigentümers nicht bis zum Tunnel-
scheitelpunkt, der gemäss angefochtenem Entscheid im fraglichen Be-
reich rund 5 Meter unter der Erdoberfläche liegt, erstreckt hat. Der
Tunnel wurde damals somit im herrenlosen, der Hoheit des Staates
unterstehendem Untergrund, ausserhalb des privaten Eigentums, ge-
baut. Auf die Eigentumsverhältnisse im Portalbereich muss hier nicht
eingegangen werden.
Der Enteignung unterlagen damals (gestützt auf das Bundesgesetz
vom 1. Mai 1850 über die Verbindlichkeit zur Abtretung von Privat-
rechten; AS I 319 [Expropriationsgesetz], Art. 1) wie heute (im Rah-
men des EntG, Art. 5 ff.) nur das private Eigentum bzw. hier nicht inter-
essierende Ausnahmen (vgl. HESS/WEIBEL, Enteignungsrecht des Bun-
des, Rn 7 ff. zu Art. 5). Die SNoB musste daher im
Enteignungsverfahren 1894/95 im Untergrund für den Tunnel keine
Enteignung vornehmen bzw. kein Bahnbetriebs- oder Tunnelservitut er-
richten.
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3.7 Das Recht des Bundes über den grundsätzlich unter der Hoheit
des Kantons liegenden Untergrund zu verfügen, gründete damals wie
heute in Art. 3 BV: Die Kantone sind souverän, soweit ihre Souveräni-
tät nicht durch die Bundesverfassung beschränkt ist, und üben als sol-
che alle Rechte aus, welche nicht der Bundesgewalt übertragen sind.
Wie bereits ausgeführt (E. 3.1) bestand damals wie auch heute ein Ei-
senbahninfrastruktur- und Eisenbahnbetriebsmonopol. Nach Art. 1
aEBG war für den Bau und Betrieb von Eisenbahnen auf schweizeris-
chem Gebiet in jedem Fall eine staatliche Konzession erforderlich. Die
Erteilung von Konzessionen war (und ist) Sache des Bundes. Die Kan-
tone wirkten lediglich bei den vorbereitenden Aufgaben mit.
Der Bau und Betrieb von Eisenbahnen war daher Aufgabe des Bundes
und schränkte die Souveränität der Kantone, d.h. auch die Hoheit über
den Untergrund im Tunnelbereich, zugunsten des Bundes ein.
Indem der Bund der SNoB die Konzession für den Bau und Betrieb der
Eisenbahnstrecke Thalwil – Zug erteilte, erhielt diese die dafür benö-
tigten Rechte zugesprochen, soweit nicht der Enteignung unterliegen-
de (private) Rechte betroffen waren. Die Hoheit des Kantons Zürich
über den Untergrund fand damit im Bereich der fraglichen Parzellen
seine Grenze an den von der Eidgenossenschaft der SNoB verliehe-
nen bundesrechtlichen Eisenbahn- und Tunnelrechten.
3.8 Mit Einführung des Bundesgesetzes betreffend die Erwerbung und
den Betrieb von Eisenbahnen für Rechnung des Bundes und die Orga-
nisation der Verwaltung der schweizerischen Bundesbahnen vom
15. Oktober 1897 (Rückkaufsgesetz, BBl 1897 IV 471) schaffte der
Bund die Grundlage für den Rückkauf der konzessionierten Bahnstre-
cken, damit er diese unter dem Namen "Schweizerische Bundesbah-
nen" für seine Rechnung einheitlich betreiben konnte (vgl. Art. 1 Rück-
kaufsgesetz). Der Rückkauf fand gemäss den Bestimmungen der Bun-
desgesetzgebung und der Konzession statt (Art. 2 Abs. 1 Rückkaufs-
gesetz). Durch den Rückkauf der Bahnlinien der SNoB wurde der
Bund Eigentümer der Bahnstrecke Thalwil - Zug (inkl. Tunnel) mit ih-
rem Betriebsmaterial und allen übrigen Zugehören (Art. 26 lit. c des
Bundesbeschlusses vom 25. Juni 1890) und erwarb das ihm grund-
sätzlich ausschliesslich zustehende Recht zum Betrieb der Eisenbahn
(inkl. Tunnel) von der SNoB zurück. Mit dem Übergang der Bahn an
den Bund erloschen sämtliche Bestimmungen der bezüglichen Kon-
zession (Art. 9 Rückkaufsgesetz).
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3.8.1 Zur Auffassung der Beschwerdeführerin, wonach gestützt auf
Art. 9 Rückkaufsgesetz die Rechtsposition der SNoB am Untergrund
der fraglichen Liegenschaften erloschen sei, ist folgendes zu bemer-
ken: Die Erteilung einer Konzession ist als Zweiparteienverhältnis an-
zusehen. Der Bund erteilt dem Privaten ein ihm (dem Bund) aus-
schliesslich zustehendes Recht. Beim Rückkauf erlöscht zwar das
Recht des Privaten, jedoch geht es als solches nicht unter, sondern
fällt an den Bund zurück. Er kann dieses Recht fortan wieder selbst
ausüben. Bezüglich der durch die Konzession überbundenen Verpflich-
tungen hält Art. 9 Rückkaufsgesetz denn auch ausdrücklich fest, dass
diese auf den Bund übergehen (vgl. auch Art. 6 Rückkaufsgesetz).
Damit trifft zwar zu, dass die SNoB durch die Einführung und den Voll-
zug des Rückkaufsgesetzes 1897 die "Rechtsposition am Untergrund"
verloren hat. Die Beschwerdeführerin kann daraus aber keinen Nutzen
ziehen, da das Recht am Betrieb und das Eigentum an der Infrastruk-
tur (inkl. Tunnel) auf den Bund übergegangen ist und fortan durch die-
sen ausgeübt wurde.
3.9 Mit Einführung des Bundesgesetzes über die Schweizerischen
Bundesbahnen vom 20. März 1998 (SBBG, SR 742.31) übernahm die
Beschwerdegegnerin als spezialgesetzliche Aktiengesellschaft das Ei-
gentum an der Bahnstrecke und am Tunnel sowie das Recht zum Be-
trieb der Bahn. Hierfür bedarf sie keiner Konzession mehr (Art. 4
Abs. 1 SBBG).
3.10 Als Zwischenergebnis ist somit festzuhalten, dass die SNoB mit
der Konzessionierung der Eisenbahnstrecke Thalwil – Zug direkt ge-
stützt auf die Konzession das dem Bund zustehende Recht erhalten
hat, auch im herrenlosen Untergrund der beiden fraglichen Grundstü-
cke Y und Z den Zimmerbergtunnel zu bauen und zu betreiben.
Rechtmässige Inhaberin dieses Tunnel- und Eisenbahnbetriebsrechts
war in den letzten Jahren, zumindest bis zum Zeitpunkt des Erwerbs
der beiden Grundstücke durch die Beschwerdeführerin, die
Beschwerdegegnerin.
4.
4.1 Die Beschwerdeführerin macht nun geltend, dass sich mit dem Er-
werb der Grundstücke das Ausübungsinteresse und damit das (verti-
kale) Grundeigentum in der sprichwörtlichen "juristischen Sekunde"
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auf eine Tiefe von ca. 15 Meter, bis zur Basis des Eisenbahntunnels, in
den Untergrund ausgedehnt habe. Die Beschwerdegegnerin habe ab
diesem Zeitpunkt unberechtigterweise eine Tunnel- und Eisenbahnbe-
triebsdienstbarkeit in Anspruch genommen. Die bei der Ausübung ihrer
Eigentumsrechte entstandenen Mehrkosten sowie der Minderwert der
Liegenschaften seien ihr von der Beschwerdegegnerin zu ersetzen.
Eventualiter seien die Akten dem UVEK zu überweisen, damit ein Ent-
eignungsverfahren eingeleitet werden könne.
4.2 Wie bereits ausgeführt (E 3.5), erstreckt sich das Eigentum an
Grund und Boden gemäss Art. 667 Abs. 1 ZGB nach oben und unten
auf den Luftraum und das Erdreich, soweit für die Ausübung des Ei-
gentums ein Interesse besteht.
Das Interesse an der Ausübung des Eigentums muss schutzwürdig
sein. Ein solches Interesse liegt mit Bezug auf einen bestimmten
Raum über oder unter dem Erdboden nur vor, wenn der Grundeigentü-
mer diesen Raum beherrschen und darin aus dem Eigentum fliessen-
de Nutzungsbefugnisse ausüben kann, oder wenn Vorkehren Dritter in
diesem Raum die Nutzung seines Grundstücks beeinträchtigen wür-
den. Ob an einer bestimmten Art der Ausübung des Eigentums ein
derartiges Interesse besteht, hängt von den Umständen des einzelnen
Falles ab (vgl. BGE 93 II 170 E. 5). Die Ausübung eines solchen Inter-
esses muss unter objektiven Gesichtspunkten einerseits technisch
möglich und andererseits rechtlich zulässig sein (HEINZ REY, in: Basler
Kommentar, Zivilgesetzbuch II, 2. Aufl., Basel 2003, N. 6 zu Art. 667
ZGB). Ein schützenswertes Interesse kann nicht vorliegen, wenn z.B.
ein Tunnel in einer solchen Tiefe gegraben wird, dass Erschütterun-
gen, Senkungen der Fundamente oder weitere Einwirkungen ausge-
schlossen sind (HEINZ REY, a.a.O., N. 8 zu Art. 667 ZGB mit
Hinweisen).
Mit Art. 667 Abs. 1 ZGB wird eine Schranke für die Ausübung der Ei-
gentümerbefugnisse normiert, insbesondere um die Erfüllung öffentli-
cher Infrastrukturaufgaben (z.B. Tunnel- und Leitungsbau) zu erleich-
tern und unbegründeten Widerstand privater Grundeigentümer zu ver-
meiden (Amtliches Bulletin Nationalrat [AB NR] 1906, S. 534).
4.3 Als der Tunnel gebaut wurde, wurden die fraglichen Landstücke
als Baumgarten und Rebland genutzt. Unbestritten ist, dass sie da-
mals keinen Einwirkungen durch den Betrieb des Tunnels ausgesetzt
waren. Weiter ist festzustellen, dass der Tunnel gestützt auf den Bun-
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desbeschluss vom 25. Juni 1890 rechtmässig gebaut und betrieben
wurde. Er bildete deshalb schon damals die Schranke für die Aus-
übung privater Eigentümerbefugnisse.
Wie bereits ausgeführt, verfügte die Beschwerdegegnerin als Rechts-
nachfolgerin der SNoB im Zeitpunkt des Erwerbs der Liegenschaften Y
und Z durch die Beschwerdeführerin rechtmässig über die Tunnel- und
Eisenbahnbetriebsrechte in deren Untergrund. Diese Rechte der
Beschwerdegegnerin stellen daher im Zeitpunkt des Erwerbs der
Liegenschaften und auch heute die Schranke für die Ausübung des
privaten Grundeigentums durch die Beschwerdeführerin dar. Die
Ausdehnung des Eigentumsinteresses nach unten in den Tunn-
elbereich ist deshalb bereits aus rechtlichen Gründen nicht zulässig.
Im Übrigen würde es Sinn und Zweck von Art. 667 ZGB zuwider lau-
fen, wenn einerseits der Bau von öffentlicher Infrastruktur erleichtert
werden soll, andererseits aber jeder Eigentümer, der sich entschliesst,
in die Tiefe seines Grundstücks zu bauen, Eigentumsrechte im Bereich
eines rechtmässig bereits bestehenden Eisenbahntunnels geltend ma-
chen könnte.
Betrachtet man zudem den Einzelfall in seiner zeitlichen Entwicklung,
ist folgendes festzuhalten: Der Tunnel wurde im 19. Jahrhundert ge-
baut und die Grundstücke erstmals 1950 überbaut. Selbst mit dem
Einbezug in die Bauzone (1965) hat sich das Interesse wohl nur weni-
ge Meter in den Boden erstreckt. Die Tunnel- und Eisenbahnbetriebs-
rechte bestanden daher bis zum Erwerb der Liegenschaften durch die
Beschwerdeführerin, d.h. mehr als ein Jahrhundert, ohne jeglichen Be-
rührungspunkt mit dem Privateigentum der jeweiligen Grundeigentü-
mer. Es wäre daher äusserst stossend und widerspräche jeglichem
Gerechtigkeitsgedanken, müsste das Recht der Beschwerdegegnerin
nun dem Ausübungsinteresse der Beschwerdeführerin weichen.
4.4 Es kann aus diesen Gründen festgehalten werden, dass die Be-
schwerdeführerin kein schützenswertes Interesse an der Ausdehnung
ihres Grundeigentums in den Tunnelbereich zu begründen vermag. Ihr
Eigentum am Untergrund wird somit begrenzt durch jenen Bereich, der
von den SBB für den (sicheren) Betrieb des Tunnels benötigt wird. In
diesem Bereich besteht somit auch heute kein Privateigentum der Be-
schwerdeführerin.
Bereits aus diesem Grund geht ihr Vergleich mit dem Leitungsrecht
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fehl, wonach bei blossen Durchleitungsrechten der Werkeigentümer
seine Leitung verlegen oder Bauverbotsservitute erwerben müsse,
falls der Grundeigentümer sein Land überbauen wolle (BGE 115 Ib 13
E. 2 und 5b, mit Hinweisen). Denn diese Rechtsprechung setzt voraus,
dass die Leitung Privateigentum durchläuft. Die von der Beschwerde-
führerin beantragte Überweisung ans UVEK zur Anordnung des Ent-
eignungsverfahrens ist deshalb nicht angezeigt und der Eventualan-
trag abzuweisen.
5.
5.1 Damit bleibt nachfolgend zu prüfen, wie es sich mit dem Hauptan-
trag der Beschwerdeführerin, der nachträglichen Entschädigungsfor-
derung gestützt auf Art. 41 EntG, verhält.
5.2 Die Beschwerdeführerin macht geltend, dass ihr die Beschwerde-
gegnerin aufgrund von Art. 41 Abs. 1 lit. b EntG die für den Neubau
entstandenen, durch den Tunnel bedingten Mehrkosten und den verur-
sachten Minderwert der Liegenschaften zu entschädigen habe. Es ge-
höre nicht zu den Tatbestandsmerkmalen von dieser Bestimmung,
dass eine Änderung des vorhandenen Zustandes durch den Enteigner
erfolge. Die Inanspruchnahme eines Rechts durch den Werkbetreiber
genüge.
5.3 Art. 41 Abs. 1 lit. b EntG setzt eine Inanspruchnahme oder
Schmälerung von Eigentumsrechten des Enteigneten oder dessen
Schädigung voraus. Die vorstehenden Ausführungen haben zum
Ergebnis geführt, dass die Beschwerdeführerin im Tunnelbereich gar
kein Privateigentum geltend machen kann. Bereits dieser Umstand
steht der Annahme entgegen, die Beschwerdegegnerin nehme
Eigentumsrechte der Beschwerdeführerin in Anspruch bzw. schmälere
diese. Hinsichtlich der Frage, ob der Tunnelbetrieb sonstwie die
Eigentumsnutzung der Beschwerdeführerin beeinträchtigt oder ihr
einen Schaden zufügt und eine nachträgliche Entschädigungspflicht
auslöst, ist ausserdem folgendes zu beachten:
Entgegen der Auffassung der Beschwerdeführerin ist der Enteigner
nur dann nach Art. 41 Abs. 1 lit. b EntG entschädigungspflichtig, wenn
der Enteignungsschaden als Folge seines eignen Verhaltens grösser
ausgefallen ist, als der Enteignete im Zeitpunkt des Auflageverfahrens
hatte annehmen müssen (HESS/WEIBEL, a.a.O., Rz. 8 und 10 zu Art. 41).
Diese Auslegung rechtfertigt sich auch mit Blick auf den unter der Ei-
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senbahngesetzgebung geltenden Grundsatz, wonach jene Partei, die
später kommt und den bestehenden Zustand ändern will, die daraus
herrührenden Kosten zu tragen hat (Art. 19 Abs. 2, Art. 21 Abs. 2,
Art. 25 Abs. 1 und Art. 31 Abs. 2 EBG; BGE 126 II 54 E. 4; Urteil des
Bundesverwaltungsgerichts A-5867/2008 vom 27. Oktober 2008 E. 6.1
mit Hinweisen).
Vorliegend ist unbestritten, dass der Eisenbahnbetrieb seit 1894 keine
massgebenden baulichen Veränderungen, insbesondere keine Erwei-
terungen, erfahren hat. Auch ist seit längerer Zeit kein Rollmaterial neu
zum Einsatz gekommen, das zu erheblichen neuen oder anderen Be-
einträchtigungen geführt hat. Der Tunnelbetrieb hat somit in den letz-
ten Jahren nichts mit sich gebracht, was als unvorhersehbar zu werten
ist. Vielmehr hat das Verhalten der Beschwerdeführerin, den Unter-
grund neu bis in den Einflussbereich des Eisenbahntunnels bebauen
zu wollen, ihre nachträgliche Entschädigungsforderung ausgelöst. Die-
se Sachlage wird aber vom gerade umgekehrt liegenden Tatbestand
des Art. 41 EntG nicht erfasst. Die Beschwerdeführerin kann sich so-
mit nicht auf diese Bestimmung berufen. Damit ist auf die in den
Rechtsschriften eingehend erörterten Fragen der Verwirkung und Ver-
jährung der nachträglichen Entschädigungsansprüche sowie des guten
Glaubens im Zeitpunkt des Eigentumserwerbs nicht weiter einzuge-
hen.
6.
6.1 Letzten Endes verlangt die Beschwerdeführerin, Dispositiv Ziff. 3
des angefochtenen Entscheids sei insoweit aufzuheben, als die vor
der Vorinstanz geltend gemachte Parteientschädigung in dem
Fr. 19'393.90 (inkl. MwSt) übersteigenden Betrag abgewiesen worden
sei, und die Beschwerdegegnerin sei zu verpflichten, die Beschwerde-
führerin für das vorinstanzliche Verfahren mit Fr. 24'698.50 zuzüglich
MwSt von 7.6% (CHF 1'877.10), insgesamt mit Fr. 26'575.60, zu ent-
schädigen.
6.2 Nicht angefochten und damit vom Bundesverwaltungsgericht nicht
zu überprüfen ist Ziffer 2 des vorinstanzlichen Entscheids mit der Re-
gelung der Verfahrenskosten.
6.3 Die Vorinstanz hat der als obsiegend geltenden Beschwerdegeg-
nerin in Anwendung der allgemeinen Grundsätze des Enteignungsver-
fahrens (Art. 114 Abs. 1 und Art. 115 Abs. 1 EntG) eine Parteientschä-
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digung zugunsten der Beschwerdeführerin auferlegt. Dabei hat die
Vorinstanz jedoch übersehen, dass die Kostenfolge für das Verfahren
der nachträglichen Entschädigungsforderungen speziell geregelt ist.
Gemäss Art. 115 Abs. 4 i.V.m. Art. 114 Abs. 3 EntG sind die allgemei-
nen Grundsätze des Bundeszivilprozessgesetzes vom 4. Dezember
1947 (BZP, SR 273) über die Kosten anwendbar, sofern die Vorausset-
zungen für die nachträgliche Geltendmachung von Entschädigungsfor-
derungen gemäss Art. 41 EntG fehlen. Wird die Entschädigung zu Un-
recht erst nachträglich geltend gemacht, so soll der Enteigner nicht mit
den durch das Verfahren entstandenen Kosten belastet werden und es
sollen die allgemeinen Grundsätze zur Kostenverteilung gelten (Bot-
schaft des Bundsrates an die Bundesversammlung vom 20. Mai 1970
betreffend Revision des Bundesgesetzes über die Enteignung, BBl
1970 I 1010, S. 1015). Massgebend sind somit gestützt auf den Ver-
weis in Art. 69 Abs. 1 BZP die Art. 65, 66 und 68 des Bundesgesetzes
vom 17. Juni 2005 über das Bundesgericht (BGG, SR 173.110).
Damit hätte für das Verfahren vor der Schätzungskommission das Un-
terliegerprinzip (Art. 66 Abs. 1 und Art. 68 Abs. 2 BGG) und nicht der
enteignungsrechtliche Grundsatz der Kostenverlegung zur Anwendung
kommen sollen. Der vorinstanzliche Entscheid wäre damit in diesem
Punkt zu Ungunsten der Beschwerdeführerin abzuändern.
6.4 Der Beschwerdeführerin wurde in Anwendung von Art. 62 Abs. 3
VwVG diese beabsichtigte Schlechterstellung angezeigt, und sie wur-
de auf die Möglichkeit des Beschwerderückzuges hingewiesen. In ihrer
Stellungnahme vom 15. August 2008 stützt sie sich auf den Stand-
punkt, mit ihrem Eventualantrag habe sie die Überweisung der Akten
an das UVEK zur Anordnung eines Enteignungsverfahrens beantragt.
Insoweit gelte der enteignungsrechtliche Grundsatz der Kostenverle-
gung gemäss den Art. 114 Abs. 1 und Art. 115 Abs. 1 EntG. Danach
habe die Beschwerdegegnerin als Enteignerin die Verfahrenskosten zu
tragen und ihr eine Parteientschädigung auszurichten.
Die Beschwerdeführerin hat somit von der Möglichkeit eines Be-
schwerderückzuges keinen Gebrauch gemacht und Ziffer 3 des vorins-
tanzlichen Entscheides ist aufzuheben. Die Streichung der Parteient-
schädigung für die Beschwerdeführerin hat ersatzlos zu erfolgen. Zwar
beantragte die Beschwerdeführerin im vorinstanzlichen Verfahren ur-
sprünglich die Eröffnung des Enteignungsverfahrens (durch die Vorins-
tanz). In ihrer vorinstanzlichen Replik vom 3. März 2006 verzichtete sie
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darauf und beantragte (bloss) noch eine nachträgliche Entschädigung
gestützt auf Art. 41 Abs. 1 Bst. b EntG. Die Vorinstanz prüfte ihre Ein-
gabe einzig im Hinblick auf diesen Antrag und wies ihn ab. Bereits des-
halb findet für die Frage der Parteientschädigung im vorinstanzlichen
Verfahren die Ausnahmeregelung gemäss Art. 115 Abs. 4 i.V.m.
Art. 114 Abs. 3 EntG uneingeschränkt Anwendung.
6.5 Die Beschwerdeführerin muss der im vorinstanzlichen Verfahren
als obsiegend geltenden Beschwerdegegnerin hingegen keine Partei-
entschädigung ausrichten. Da es sich bei den SBB um eine mit öffent-
lich-rechtlichen Aufgaben betraute Organisation handelt, steht ihr in
Anwendung von Art. 68 Abs. 3 BGG keine Parteientschädigung zu
(vgl. THOMAS GEISER, Basler Kommentar zum BGG, Basel 2008, Art. 68
N 19 mit Verweis auf Art. 66 N 27).
7.
Die Kostenverlegung für das Verfahren vor dem Bundesverwaltungsge-
richt richtet sich bei unbegründeten nachträglichen Entschädigungsfor-
derungen gestützt auf Art. 41 EntG ebenfalls nach den allgemeinen
Grundsätzen des BZP bzw. BGG (Art. 116 Abs. 2 EntG). Demnach hat
die Beschwerdeführerin als unterliegende Partei die auf Fr. 10'000.--
festzusetzenden Verfahrenskosten zu tragen. Diese sind mit dem ge-
leisteten Kostenvorschuss in gleicher Höhe zu verrechnen. Der Um-
stand, dass die Beschwerdeführerin den Eventualantrag gestellt hat,
die Sache sei zur Erteilung des Enteignungsrechts an die SBB an das
UVEK zu überweisen, ändert daran nichts. Denn dieser Antrag wurde
gemäss Beschwerde für den Fall erhoben, dass die Vorinstanz als
nicht zuständig zur Beurteilung der Entschädigungsforderung erachtet
würde. Zudem ist auch der Eventualantrag auf die Leistung einer nach-
träglichen Entschädigung ausgerichtet. Schliesslich wurde er im vorlie-
genden Urteil nicht gesondert behandelt. Damit besteht kein Grund,
hierfür eine andere Kostenregelung vorzunehmen.
Ebenfalls gestützt auf den Verweis von Art. 116 Abs. 2 EntG steht der
obsiegenden Beschwerdegegnerin in Anwendung von Art. 68 Abs. 3
BGG keine Parteientschädigung zu (vgl. E. 6.4).
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Demnach erkennt das Bundesverwaltungsgericht:
1.
Ziffer 3 des Entscheides der Eidgenössischen Schätzungskommission
Kreis 10 vom 28. November 2007 wird aufgehoben.
2.
Im Übrigen wird die Beschwerde abgewiesen.
3.
Die Verfahrenskosten von Fr. 10'000.-- werden der Beschwerdeführerin
auferlegt. Sie werden mit dem geleisteten Kostenvorschuss verrechnet.
4.
Es wird keine Parteientschädigung gesprochen.
5.
Dieses Urteil geht an:
- die Beschwerdeführerin (Gerichtsurkunde )
- die Beschwerdegegnerin (Gerichtsurkunde)
- die Vorinstanz (Ref-Nr. SK 2005-183; Einschreiben)
Der vorsitzende Richter: Der Gerichtsschreiber:
Beat Forster Stefan von Gunten
Rechtsmittelbelehrung:
Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen nach Eröffnung beim
Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, Beschwerde in öffentlich-rechtli-
chen Angelegenheiten geführt werden (Art. 82 ff., 90 ff. und 100 des
Bundesgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 [BGG, SR 173.110]). Die
Frist steht still vom 18. Dezember bis und mit dem 2. Januar (Art. 46
Abs. 1 Bst. c BGG). Die Rechtsschrift ist in einer Amtssprache abzu-
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fassen und hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Be-
weismittel und die Unterschrift zu enthalten. Der angefochtene Ent-
scheid und die Beweismittel sind, soweit sie die beschwerdeführende
Partei in Händen hat, beizulegen (vgl. Art. 42 BGG).
Versand:
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