A-3678/2007 - Abteilung I - Mehrwertsteuer - Mehrwertsteuer, Ermessenseinschätzung (1. Quartal ...

Abtei lung I
A-3678/2007 und A-3680/2007
{T 0/2}
U r t e i l v o m 1 8 . A u g u s t 2 0 0 9
Richter Markus Metz (Vorsitz), Richter Michael Beusch,
Richter Daniel Riedo,
Gerichtsschreiber Jürg Steiger.
A._______,
Beschwerdeführer,
gegen
Eidgenössische Steuerverwaltung ESTV,
Hauptabteilung Mehrwertsteuer, Schwarztorstrasse 50,
3003 Bern,
Vorinstanz.
Mehrwertsteuer, Ermessenseinschätzung (MWSTV,
MWSTG; 1. Quartal 1999 bis 3. Quartal 2004).
B u n d e s v e r w a l t u n g s g e r i c h t
T r i b u n a l a d m i n i s t r a t i f f é d é r a l
T r i b u n a l e a m m i n i s t r a t i v o f e d e r a l e
T r i b u n a l a d m i n i s t r a t i v f e d e r a l
Besetzung
Parteien
Gegenstand
A-3678/2007 und A-3680/2007
Sachverhalt:
A.
A._______ betreibt in (...) unter der Bezeichnung (...) ein Restaurant.
Er ist seit dem 4. Oktober 1995 im Register der Mehrwert-
steuerpflichtigen bei der Eidgenössischen Steuerverwaltung (ESTV)
als Steuerpflichtiger eingetragen. Die ESTV führte bei A._______ am
13. Dezember 2004 eine Kontrolle bezüglich der Abrechnungsperioden
vom 1. Quartal 1999 bis 3. Quartal 2004 (Zeit vom 1. Januar 1999 bis
30. September 2004) durch.
Am 13. Dezember 2004 forderte die ESTV von A._______ aufgrund
der Kontrolle unter anderen mit der Ergänzungsabrechnung (EA)
Nr. 280'437 betreffend den Zeitraum vom 1. Januar 1999 bis 31. De-
zember 2000 Fr. 12'963.-- nach. Zur Begründung legte sie dar, dass
die Buchhaltung mangelhaft sei, da Umsatzrückvergütungen von
Lieferanten nicht und der Wareneinkauf nicht vollständig verbucht
worden seien. Auf der Basis des Jahres 2001 legte sie den nicht
verbuchten Warenaufwand auf die Jahre 1999 und 2000 um und nahm
eine kalkulatorische Umsatzermittlung vor, wobei sie davon ausging,
dass der Warenaufwand 30% des Umsatzes entspricht. Für das Jahr
1999 resultiere eine Umsatzdifferenz (kalkulatorisch ermittelter minus
verbuchter Umsatz) von Fr. 33'366.-- und für das Jahr 2000 eine
solche von Fr. 139'485.--. Gleich ging die ESTV mit der EA Nr. 280'438
vom 13. Dezember 2004 für den Zeitraum vom 1. Januar 2001 bis
31. Dezember 2003 vor. Hier führte die kalkulatorische Umsatzermitt-
lung zu Umsatzdifferenzen von Fr. 68'200.-- (Jahr 2001), Fr. 100'722.--
(2002) und Fr. 150'471.-- (2003). Für den Zeitraum vom 1. Januar bis
30. September 2004 schätzte die ESTV aufgrund des durch-
schnittlichen Fehlbetrags der Jahre 1999-2003 im Verhältnis zum
Umsatz gemäss Buchhaltung von 5,72% eine Umsatzdifferenz in der
Höhe von Fr. 74'546.--. Mit der EA Nr. 280'438 forderte die ESTV von
A._______ schliesslich den Betrag von Fr. 29'939.-- Mehrwertsteuer
nach.
B.
Da A._______ die beiden EA bestritt, traf die ESTV am 17. Januar
2005 zwei formelle Entscheide, welche die Nachbelastungen
bestätigten. Gegen diese Entscheide erhob A._______ am 15. Februar
2005 Einsprache. In der Folge erliess die ESTV am 26. April 2007
zwei praktisch gleich lautende Einspracheentscheide, in denen sie die
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Einsprachen teilweise guthiess. Die ESTV nahm zwar weiterhin eine
kalkulatorische Umsatzermittlung vor. Zum Warenaufwand wurde neu
aber nur der konkret festgestellte, aber nicht verbuchte Warenaufwand
hinzugerechnet. Da die ESTV für das Jahr 1999 keinen unverbuchten
Warenaufwand gefunden hatte, verzichtete sie für dieses Jahr auf eine
Korrektur. Für die Abrechnungsperioden vom 1. Quartal 1999 bis
4. Quartal 2000 resultierte noch eine Steuernachforderung von
Fr. 7'554.-- zuzüglich Verzugszins seit dem 5. August 2000. Für die
Abrechnungsperioden vom 1. Quartal 2001 bis 3. Quartal 2004 ergab
sich noch eine Nachforderung von Fr. 17'433.-- zuzüglich Verzugszins
seit dem 30. Juni 2003. Dabei schätzte die ESTV für die Zeit vom
1. Januar bis 30. September 2004 die Umsatzdifferenz auf
Fr. 52'119.-- (aufgrund des durchschnittlichen Fehlbetrags der Jahre
2000-2003 im Verhältnis zum Umsatz gemäss Buchhaltung in der
Höhe von 4%).
C.
Gegen die Einspracheentscheide vom 26. April 2007 liess A._______
(nachfolgend Beschwerdeführer) am 29. Mai 2007 Beschwerde an das
Bundesverwaltungsgericht einreichen mit dem Begehren, die ange-
fochtenen Einspracheentscheide seien aufzuheben resp. an die ESTV
zur erneuten Überprüfung zurückzuweisen. Er machte geltend, die
Ermessenseinschätzungen seien zu Unrecht durchgeführt worden und
die angewendeten Kennzahlen seien nicht auf seine Verhältnisse
anwendbar. Im Wesentlichen liess er anführen, dass sowohl im
Verhältnis zum jährlichen Gesamtumsatz als auch zum Warenaufwand
die durch die ESTV aufgerechneten unverbuchten Beträge einen
unbedeutenden Anteil ausmachten. Der Schluss von nicht verbuchtem
Warenaufwand auf nicht verbuchten Umsatz sei willkürlich. Seine
Umsatzkennzahlen würden dem von der ESTV verwendeten Rahmen
entsprechen. Sein Warenaufwand betrage rund 31%; die Differenz von
1% führe zur bestrittenen Nachforderung.
D.
In der Vernehmlassung vom 19. September 2007 beharrte die ESTV
auf ihrer kalkulatorischen Berechnung des Umsatzes mit einer
Bruttogewinnmarge von 70% und beantragte die Abweisung der
Beschwerden. Entgegen der Auffassung des Beschwerdeführers sei
die Buchhaltung infolge gravierender materieller Mängel
zurückzuweisen. Im Übrigen schliesse ihre Erfahrungszahl den
Eigenverbrauch ein. Werde diese Position nicht berücksichtigt, ändere
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sich – aufgrund geänderter Basis – anschliessend die Erfahrungszahl.
Auf die weiteren entscheidrelevanten Begründungen der Verfahrens-
parteien wird das Bundesverwaltungsgericht im Rahmen seiner
Erwägungen zurückkommen.
Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung:
1.
1.1 Das Verfahren vor Bundesverwaltungsgericht richtet sich nach
dem Bundesgesetz vom 20. Dezember 1968 über das Verwaltungs-
verfahren (VwVG, SR 172.021), soweit das Bundesgesetz vom
17. Juni 2005 über das Bundesverwaltungsgericht (Verwaltungs-
gerichtsgesetz, VGG, SR 173.32) nichts anderes bestimmt (Art. 2
Abs. 4 VwVG; Art. 37 VGG). Das Bundesverwaltungsgericht beurteilt
Beschwerden gegen Verfügungen nach Art. 5 VwVG, sofern keine
Ausnahme nach Art. 32 VGG gegeben ist (Art. 31 VGG). Eine solche
liegt nicht vor. Die ESTV ist zudem als Behörde im Sinn von Art. 33
VGG zu qualifizieren. Das Bundesverwaltungsgericht ist daher für die
Beurteilung der vorliegenden Beschwerde sachlich wie funktionell
zuständig. Auf die im Übrigen form- und fristgerecht eingereichten
Beschwerden ist einzutreten.
1.2 Grundsätzlich bildet jeder vorinstanzliche Entscheid ein selbstän-
diges Anfechtungsobjekt und ist deshalb einzeln anzufechten. Eine Ab-
weichung von diesem Grundsatz in Form der Anfechtung in einem ge-
meinsamen Verfahren mit einem einzigen Urteil rechtfertigt sich dann,
wenn die einzelnen Sachverhalte in einem engen inhaltlichen Zusam-
menhang stehen und sich in allen Fällen gleiche oder ähnliche Rechts-
fragen stellen. Unter den gleichen Voraussetzungen können auch
getrennt eingereichte Beschwerden in einem Verfahren vereinigt
werden (vgl. BGE 131 V 222 E. 1; Urteile des Bundesverwal-
tungsgerichts A-1612/2006 vom 9. Juli 2009 E. 1.2, A-7342/2008 und
A-7426/2008 vom 5. März 2009 E. 1.3 mit Hinweisen). Ein solches
Vorgehen dient der Verfahrensökonomie und liegt im Interesse aller
Beteiligten (ANDRÉ MOSER/MICHAEL BEUSCH/LORENZ KNEUBÜHLER, Prozessie-
ren vor dem Bundesverwaltungsgericht, Basel 2008, N. 3.17).
Die Voraussetzungen für eine Verfahrensvereinigung sind vorliegend
erfüllt, ist doch in beiden Fällen dasselbe Steuersubjekt betroffen, ste-
hen die Sachverhalte in engem inhaltlichen Zusammenhang und stel-
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len sich gleiche oder gleichartige Rechtsfragen. Die Verfahren
A-3678/2007 und A-3680/2007 sind zu vereinigen.
1.3 Am 1. Januar 2001 sind das Mehrwertsteuergesetz vom
2. September 1999 (MWSTG, SR 641.20) sowie die zugehörige
Verordnung vom 29. März 2000 zum Bundesgesetz über die
Mehrwertsteuer (MWSTGV, SR 641.201) in Kraft getreten. Der zu
beurteilende Sachverhalt bezieht sich auf die Jahre 1999 bis 2004, so
dass auf die vorliegende Beschwerde betreffend den Sachverhalt bis
Ende 2000 noch das Recht der Verordnung vom 22. Juni 1994 über
die Mehrwertsteuer (MWSTV, AS 1994 1464) und für die restliche Zeit
neues Recht anwendbar ist (Art. 93 und 94 MWSTG).
2.
2.1 Die Veranlagung und Entrichtung der Mehrwertsteuer erfolgt nach
dem Selbstveranlagungsprinzip (Art. 37 f. MWSTV, Art. 46 f. MWSTG;
vgl. ERNST BLUMENSTEIN/PETER LOCHER, System des schweizerischen
Steuerrechts, 6. Aufl., Zürich 2002, S. 421 ff.). Dies bedeutet, dass der
Steuerpflichtige selbst und unaufgefordert über seine Umsätze und
Vorsteuern abzurechnen und innerhalb von 60 Tagen nach Ablauf der
Abrechnungsperiode den geschuldeten Mehrwertsteuerbetrag (Steuer
vom Umsatz abzüglich Vorsteuern) an die ESTV abzuliefern hat. Die
ESTV ermittelt die Höhe des geschuldeten Mehrwertsteuerbetrages
nur dann an Stelle des Steuerpflichtigen, wenn dieser seinen Pflichten
nicht nachkommt (ALOIS CAMENZIND/NIKLAUS HONAUER/KLAUS A. VALLENDER,
Handbuch zum neuen Mehrwertsteuergesetz [MWSTG], 2. Aufl., Bern
2003, Rz. 1680 ff.). Der Steuerpflichtige hat seine Mehrwert-
steuerforderung selbst festzustellen; er ist allein für die vollständige
und richtige Versteuerung seiner steuerbaren Umsätze und für die
korrekte Ermittlung der Vorsteuer verantwortlich (vgl. Kommentar des
Eidgenössischen Finanzdepartementes zur Verordnung vom 22. Juni
1994 über die Mehrwertsteuer [Kommentar EFD], S. 38). Ein Verstoss
des Steuerpflichtigen gegen diesen Grundsatz ist als schwerwiegend
anzusehen, da der Steuerpflichtige durch das Missachten dieser
Vorschrift die ordnungsgemässe Erhebung der Mehrwertsteuer
gefährdet (Urteile des Bundesverwaltungsgerichts A-4360/2007 vom
3. Juli 2009 E. 2.1, A-1634/2006 vom 31. März 2009 E. 3.4,
A-1527/2006 vom 6. März 2008 E. 2.1, A-1406/2006 vom 30. Januar
2008 E. 2.1 mit weiteren Hinweisen).
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2.2 Gemäss Art. 47 Abs. 1 MWSTV bzw. Art. 58 Abs. 1 MWSTG hat
der Mehrwertsteuerpflichtige seine Geschäftsbücher ordnungsgemäss
zu führen und so einzurichten, dass sich aus ihnen die für die
Feststellung der Mehrwertsteuerpflicht sowie für die Berechnung der
Steuer und der abziehbaren Vorsteuern massgebenden Tatsachen
leicht und zuverlässig ermitteln lassen. Die ESTV kann hierüber
nähere Bestimmungen aufstellen. Von dieser Befugnis hat sie mit dem
Erlass der "Wegleitung 1997 für Mehrwertsteuerpflichtige" vom
Frühling 1997 (Wegleitung 1997) und der "Wegleitung 2001 zur
Mehrwertsteuer" vom Sommer 2000 (Wegleitung 2001), gültig ab
1. Januar 2001, Gebrauch gemacht. Darin sind genauere Angaben
enthalten, wie eine Buchhaltung auszugestalten ist (Rz. 870 ff.
Wegleitung 1997, Rz. 878 ff. Wegleitung 2001). Alle Geschäftsfälle
müssen fortlaufend, chronologisch und lückenlos aufgezeichnet
werden (Rz. 874 Wegleitung 1997, Rz. 884 Wegleitung 2001) und alle
Eintragungen haben sich auf entsprechende Belege zu stützen, so
dass die einzelnen Geschäftsvorfälle von der Eintragung in die Hilfs-
und Grundbücher bis zur Steuerabrechnung und bis zum
Jahresabschluss sowie umgekehrt leicht und genau verfolgt werden
können ("Prüfspur"; vgl. Rz. 879 Wegleitung 1997, Rz. 890 Wegleitung
2001).
2.3 Liegen keine oder nur unvollständige Aufzeichnungen vor, oder
stimmen die ausgewiesenen Ergebnisse mit dem wirklichen Sach-
verhalt offensichtlich nicht überein, so nimmt die ESTV nach Art. 48
MWSTV bzw. Art. 60 MWSTG eine Schätzung nach pflichtgemässem
Ermessen vor. Eine Ermessenstaxation ist somit immer dann nötig,
wenn eine steuerpflichtige Person ihren Obliegenheiten zur Mitwirkung
nicht ordnungsgemäss nachkommt und entweder überhaupt keine
oder aber unvollständige oder ungenügende Aufzeichnungen führt
(DIETER METZGER, Kurzkommentar zum Mehrwertsteuergesetz, Bern
2000, S. 190 Rz. 1). Die Ermessenseinschätzung ist logische Folge
von Art. 50 MWSTV bzw. Art. 62 MWSTG, der die ESTV beauftragt,
die Erfüllung der den Steuerpflichtigen obliegenden Pflichten zu
überprüfen (Urteile des Bundesverwaltungsgerichts A-4360/2007 vom
3. Juli 2009 E. 2.3, A-1549/2006 vom 16. Mai 2008 E. 2.3; PASCAL
MOLLARD, TVA et taxation par estimation, veröffentlicht in Archiv für
Schweizerisches Abgaberecht [ASA] 69 S. 519).
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3.
3.1 Zu unterscheiden sind zwei voneinander unabhängige Konstel-
lationen, welche zu einer Ermessenseinschätzung gemäss Art. 48
MWSTV bzw. Art. 60 MWSTG führen. Erstens geht es um diejenige
der ungenügenden Aufzeichnung, wobei eine Schätzung insbesondere
dann erfolgen muss, wenn die Verstösse gegen die formellen
Buchhaltungsregeln derart gravierend sind, dass sie die materielle
Richtigkeit der Buchhaltungsergebnisse in Frage stellen (statt vieler:
Urteil des Bundesgerichts 2A.437/2005 vom 3. Mai 2006 E. 3.1; Urteile
des Bundesverwaltungsgerichts A-4360/2007 vom 3. Juli 2009 E. 3.1,
A-1531/2006 vom 10. Januar 2008 E. 2.4). Zweitens kann selbst eine
formell einwandfreie Buchführung die Durchführung einer Schätzung
erfordern, wenn die ausgewiesenen Ergebnisse mit dem wirklichen
Sachverhalt offensichtlich nicht übereinstimmen. Dies ist nach der
Rechtsprechung der Fall, wenn die in den Büchern enthaltenen Ge-
schäftsergebnisse von den von der Steuerverwaltung erhobenen bran-
chenspezifischen Erfahrungszahlen wesentlich abweichen, voraus-
gesetzt der Steuerpflichtige ist nicht in der Lage, allfällige besondere
Umstände, auf Grund welcher diese Abweichung erklärt werden kann,
nachzuweisen oder zumindest glaubhaft zu machen (statt vieler:
Urteile des Bundesverwaltungsgerichts A-1406/2006 vom 30. Januar
2008 E. 2.3, A-5712/2007 vom 17. Januar 2008 E. 2.6). Für das
Vorliegen der Voraussetzungen zur Vornahme einer Ermessensein-
schätzung ist nach den allgemeinen Regeln die ESTV beweisbelastet
(Urteile des Bundesverwaltungsgerichts A-4360/2007 vom 3. Juli 2009
E. 3.1, A-1578/2006 vom 2. Oktober 2008 E. 5.3, A-1527/2006 vom
6. März 2008 E. 2.4, A-1531/2006 vom 10. Januar 2008 E. 2.4;
BLUMENSTEIN/LOCHER, a.a.O., S. 454).
3.2 Sind die Voraussetzungen für eine Ermessenstaxation erfüllt, ist
die ESTV nicht nur berechtigt, sondern verpflichtet, eine solche nach
pflichtgemässem Ermessen vorzunehmen. Die Fälle, in denen die
Steuerpflichtigen ihre Mitwirkungspflichten nicht wahrnehmen und
keine, unvollständige oder ungenügende Aufzeichnungen über ihre
Umsätze führen, dürfen keine Steuerausfälle zur Folge haben
(Kommentar EFD zu Art. 48 MWSTV; Urteil des Bundesgerichts
2A.552/2006 vom 1. Februar 2007 E. 3.2: Urteile des Bundesverwal-
tungsgerichts A-4360/2007 vom 3. Juli 2009 E. 3.2, A-1549/2006 vom
16. Mai 2008 E. 3.2).
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4.
4.1 Die ESTV hat die Schätzung nach pflichtgemässem Ermessen
vorzunehmen, d.h. diejenige Schätzungsmethode zu wählen, die den
individuellen Verhältnissen im Betrieb der Steuerpflichtigen soweit als
möglich Rechnung trägt, auf plausiblen Angaben beruht und deren
Ergebnis der wirklichen Situation möglichst nahe kommt (Urteile des
Bundesgerichts 2C_426/2007 vom 22. November 2007 E. 3.2,
2A.253/2005 vom 3. Februar 2006 E. 4.1, vom 29. August 1991,
veröffentlicht in ASA 61 S. 819 E. 3a, vom 4. Mai 1983, veröffentlicht in
ASA 52 S. 238 E. 4). Die Ermessensveranlagung hat somit zum Ziel,
den tatsächlichen Gegebenheiten möglichst gerecht zu werden. Es
haftet ihr deshalb eine gewisse Unsicherheit an, die der Steuer-
pflichtige aufgrund seiner Pflichtverletzung jedoch selber zu vertreten
hat (Urteil des Bundesgerichts 2A.437/2005 vom 3. Mai 2006 E. 3.2;
Urteile des Bundesverwaltungsgerichts A-4360/2007 vom 3. Juli 2009
E. 4.1, A-1523/2006 vom 10. Dezember 2008 E. 2.3.3, A-1526/2006
vom 28. Januar 2008 E. 3.3 und 3.4, A-1531/2006 vom 10. Januar
2008 E. 2.5.1 mit Hinweisen). Ein pflichtgemässes Ermessen schliesst
ein, dass die ESTV in zumutbarem Rahmen Auskünfte, Nachweise
und Belege bei Dritten einholt (METZGER, a.a.O., S. 190 Rz. 3). Im
Weiteren ist dem Steuerpflichtigen Gelegenheit zur Stellungnahme zu
geben und Akteneinsicht zu gewähren (vgl. Urteil des Bundesver-
waltungsgerichts A-1549/2006 vom 16. Mai 2008 E. 4.1).
4.2 In Betracht fallen einerseits Schätzungsmethoden, die auf eine Er-
gänzung oder Rekonstruktion der ungenügenden Buchhaltung hinaus-
laufen, andererseits Umsatzschätzungen aufgrund unbestrittener Teil-
Rechnungsergebnisse in Verbindung mit Erfahrungssätzen (Urteile des
Bundesverwaltungsgericht A-1454/2006 vom 26. September 2007
E. 2.6.1, A-1398/2006 vom 19. Juli 2007 E. 2.4 mit Hinweisen;
vgl. auch MOLLARD, a.a.O., in: ASA 69 S. 526 ff.). Bei der Anwendung
von Erfahrungszahlen ist allerdings deren Streubreite zu beachten,
wenn eine den individuellen Verhältnissen gerecht werdende
Schätzung erfolgen soll (Urteile des Bundesgerichts vom 4. Mai 1983,
veröffentlicht in ASA 52 S. 234 E. 4, vom 31. März 1983, veröffentlicht
in ASA 50 S. 669 E. 2). Die brauchbaren Teile der Buchhaltung und
allenfalls vorhandene Belege sind soweit als möglich bei der
Schätzung mitzuberücksichtigen. Sie können durchaus als Basiswerte
der Ermessenstaxation fungieren (Urteile des Bundesverwaltungs-
gerichts A-4360/2007 vom 3. Juli 2009 E. 4.2, A-1634/2006 vom
31. März 2009 E. 3.7, A-1578/2006 vom 2. Oktober 2008 E. 4.2,
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A-3678/2007 und A-3680/2007
A-1549/2006 vom 16. Mai 2008 E. 4.2, A-1527/2006 vom 6. März 2008
E. 2.3).
5.
Ob die Voraussetzungen für die Vornahme einer Ermessens-
veranlagung gegeben sind, überprüft das Bundesverwaltungsgericht
uneingeschränkt (Urteile des Bundesverwaltungsgerichts A-4360/2007
vom 3. Juli 2009 E. 5.1, A-1523/2006 vom 10. Dezember 2008 E. 2.2,
A-1475/2006 vom 20. November 2008 E. 2.1, A-1406/2006 vom 30. Ja-
nuar 2008 E. 1.3 mit weiteren Hinweisen). Das Bundesverwaltungs-
gericht auferlegt sich indessen bei der Überprüfung von zulässiger-
weise erfolgten Ermessensveranlagungen eine gewisse Zurückhaltung
(Urteil des Bundesverwaltungsgerichts A-1596/2006 vom 2. April 2009
E. 2.5.3) und führt so die gefestigte diesbezügliche Rechtsprechung
der SRK weiter, die höchstrichterlich bestätigt worden ist (vgl. Urteil
des Bundesgerichts 2C_426/2007 vom 22. November 2007 E. 4.3).
6.
6.1 Im vorliegenden Fall schätzte die ESTV zunächst den
unverbuchten Warenaufwand des Beschwerdeführers, indem sie seine
verbuchten und die unverbuchten Warenbezüge von einigen ausge-
wählten Lieferanten im Jahr 2001 verglich, woraus sie unverbuchten im
Verhältnis zum verbuchten Warenaufwand von 4,03% errechnete (vgl.
amtl. Akten Nr. 2). Diesen Anteil von 4,03% unverbuchtem Waren-
aufwand legte sie auf die Jahre 1999 bis 2003 um. Im Weiteren ging
sie bei der vorgenommenen kalkulatorischen Umsatzermittlung von
einem Warenaufwand von 30% des Umsatzes aus.
In den Einspracheentscheiden vom 26. April 2007 sah die ESTV
jedoch von der dargelegten Umlage des unverbuchten Waren-
aufwandes ab und legte der kalkulatorischen Umsatzermittlung den
tatsächlich bereinigten Warenaufwand zugrunde, d.h. dem verbuchten
Warenaufwand wurden nur die in den jeweiligen Jahren tatsächlich
festgestellten, unverbuchten Wareneinkäufe hinzugerechnet (wobei die
ESTV in den Jahren 1999 und 2003 keinen unverbuchten
Warenaufwand festgestellt hatte). Für die kalkulatorische Umsatz-
ermittlung nahm sie wie bis anhin einen Warenaufwand von 30% an.
Der Beschwerdeführer ist der Ansicht, sein Warenaufwand entspreche
rund 31% des Umsatzes und hält den angenommenen Warenaufwand
der ESTV von 30% für willkürlich und nicht den tatsächlichen
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Verhältnissen entsprechend. Er bemängelt aber nicht das Aufaddieren
des festgestellten unverbuchten Warenaufwands für die Jahre
2000-2002 durch die ESTV.
6.2
6.2.1 Offensichtlich kam die ESTV im Laufe des Einspracheverfahrens
zum Schluss, dass bezüglich der Berechnung des Warenaufwands
eine Schätzung angesichts der vorliegenden Geschäftsbücher nicht
notwendig war. Sie hiess die Einsprachen deshalb in einem
erheblichen Umfang gut und korrigierte den Warenaufwand bloss noch
um die konkret festgestellten, unverbuchten Lieferantenrechnungen.
Sie hielt indessen daran fest, den Umsatz kalkulatorisch aufgrund ihrer
Erfahrungszahlen zu ermitteln, wobei sie davon ausging, dass der
Warenaufwand 30% des Umsatzes entspricht.
Die unvollständige Verbuchung von Rechnungen einzelner Lieferanten
und damit von Aufwandpositionen stellt zwar einen Verstoss gegen die
formellen Buchhaltungsregeln dar, er ist vorliegend aber nicht derart
gravierend, dass die materielle Richtigkeit der Buchhaltungs-
ergebnisse generell in Frage zu stellen wäre (E. 2.3, 3.1). Entgegen
der Ansicht der ESTV lassen die unverbuchten Lieferantenrechnungen
nicht zwingend auf höhere Umsätze schliessen. Ihrem pauschalen
Einwand, es widerspreche der allgemeinen Lebenserfahrung, dass
Aufwendungen nicht verbucht würden und die daraus resultierenden
Umsätze hingegen schon (Vernehmlassung, Ziff. 2.1), kann in dieser
Form nicht gefolgt werden. Im Übrigen bestreitet der Beschwerde-
führer die Richtigkeit der Aufrechnungen des unverbuchten Waren-
aufwands nicht.
6.2.2 Zur Prüfung, ob die ESTV zu Recht eine Ermessens-
einschätzung des Umsatzes vorgenommen hat, bleibt die Frage zu
beantworten, ob die ausgewiesenen Umsätze erheblich von den von
der Steuerverwaltung erhobenen branchenspezifischen Erfahrungs-
zahlen abweichen (E. 3.1). Die ESTV geht bei Restaurationsbetrieben
wie dem vorliegenden mit hauptsächlich italienischer Küche davon
aus, dass der Warenaufwand 30% des Umsatzes entspricht. Unter
Berücksichtigung des nachträglich aufgerechneten unverbuchten
Warenaufwands ergibt sich beim Beschwerdeführer im Jahr 2000 ein
Warenaufwand von 31,81%, im Jahr 2001 ein solcher von 30,76%, im
Jahr 2002 30,97% und im Jahr 2003 31,35%, im Durchschnitt der
Jahre 2000 bis 2003 ein Warenaufwand von 31,22% des Umsatzes.
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Der tatsächlich ausgewiesene Warenaufwand des Beschwerdeführers
von durchschnittlich 31,22% liegt nicht derart weit vom erhobenen
Branchendurchschnitt von 30% der ESTV, dass eine Korrektur
gerechtfertigt erscheint; er liegt vielmehr in einer den individuellen
Verhältnissen durchaus gerecht werdenden Streubreite (E. 4.2). Die
ESTV legt auch nicht dar, inwiefern ihr errechneter Erfahrungs-
durchschnitt den tatsächlichen Verhältnissen des Beschwerdeführers
besser entspreche. Damit bleibt für eine Umsatzschätzung aufgrund
von Erfahrungszahlen kein Raum mehr.
6.2.3 Die Voraussetzungen für eine Ermessenstaxation sind nicht
erfüllt und die ESTV ist weder berechtigt noch verpflichtet, eine solche
vorzunehmen (E. 3.2). Vielmehr ist grundsätzlich der verbuchte
Umsatz des Beschwerdeführers (korrigiert durch die nicht im Streit
liegenden Positionen wie Personalverpflegung und Naturalbezüge, vgl.
Einspracheentscheid, Seite 6) massgebend. Die Beschwerde ist
deshalb gutzuheissen und die Angelegenheit zur korrekten
Berechnung der Mehrwertsteuern im Sinn der Erwägungen für die Zeit
vom 1. Januar 1999 bis 30. September 2004 an die ESTV
zurückzuweisen.
7.
Bei diesem Ausgang des Verfahrens hat der Beschwerdeführer nach
Art. 63 Abs. 1 VwVG keine Verfahrenskosten zu tragen. Der geleistete
Kostenvorschuss von Fr. 4'300.-- (für beide Verfahren) wird ihm
zurückerstattet. Die Vorinstanz hat dem obsiegenden Beschwerdefüh-
rer eine Parteientschädigung auszurichten (Art. 64 Abs. 1 und 2 VwVG;
Art. 7 ff. des Reglements vom 21. Februar 2008 über die Kosten und
Entschädigungen vor dem Bundesverwaltungsgericht [VGKE, SR
173.320.2]). Die Parteientschädigung wird in Anwendung von Art. 7
Abs. 1 VGKE auf Fr. 3'000.-- (inkl. Auslagen und Mehrwertsteuer)
festgesetzt.
Demnach erkennt das Bundesverwaltungsgericht:
1.
Die Verfahren A-3678/2007 und A-3680/2007 werden vereinigt.
2.
Die Beschwerden werden im Sinne der Erwägungen gutgeheissen.
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A-3678/2007 und A-3680/2007
3.
Die Einspracheentscheide der Eidgenössischen Steuerverwaltung vom
26. April 2007 (Ref-Nr. ...) werden aufgehoben und die Sache zur
Fällung eines neuen Einspracheentscheids im Sinn der Erwägungen
an die Eidgenössische Steuerverwaltung zurückgewiesen.
4.
Es werden keine Verfahrenskosten erhoben. Der Kostenvorschuss von
Fr. 4'300.-- wird dem Beschwerdeführer nach Eintritt der Rechtskraft
des vorliegenden Urteils zurückerstattet.
5.
Die Eidgenössische Steuerverwaltung wird verpflichtet, dem
Beschwerdeführer eine Parteientschädigung von Fr. 3'000.-- zu
bezahlen.
6.
Dieses Urteil geht an:
- den Beschwerdeführer (Gerichtsurkunde)
- die Vorinstanz (Ref-Nr. ...; Gerichtsurkunde)
Der vorsitzende Richter: Der Gerichtsschreiber:
Markus Metz Jürg Steiger
Rechtsmittelbelehrung:
Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen nach Eröffnung beim
Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, Beschwerde in öffentlich-
rechtlichen Angelegenheiten geführt werden (Art. 82 ff., 90 ff. und 100
des Bundesgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 [BGG, SR 173.110]).
Die Rechtsschrift ist in einer Amtssprache abzufassen und hat die
Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die
Unterschrift zu enthalten. Der angefochtene Entscheid und die
Beweismittel sind, soweit sie die beschwerdeführende Partei in
Händen hat, beizulegen (vgl. Art. 42 BGG).
Versand:
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