B u n d e s v e rw a l t u ng s g e r i ch t
T r i b u n a l ad m i n i s t r a t i f f éd é r a l
T r i b u n a l e am m in i s t r a t i vo f e d e r a l e
T r i b u n a l ad m i n i s t r a t i v fe d e r a l
Abteilung I
A-3696/2012
U r t e i l v o m 1 4 . J u n i 2 0 1 3
Besetzung
Richter Michael Beusch (Vorsitz),
Richter Daniel Riedo, Richter Markus Metz,
Gerichtsschreiber Ralf Imstepf.
Parteien
A._______ AG,
Beschwerdeführerin,
gegen
Eidgenössische Steuerverwaltung ESTV, Hauptabteilung
Mehrwertsteuer, Schwarztorstrasse 50, 3003 Bern,
Vorinstanz.
Gegenstand
Eigenverbrauchssteuer und Vorsteuerabzugskürzung.
A-3696/2012
Seite 2
Sachverhalt:
A.
A.a Die A._______ AG mit Sitz in Z._______ (…) bezweckt den Betrieb
eines Logistikunternehmens. Sie wurde per 15. Mai 2006 ins Register der
Mehrwertsteuerpflichtigen eingetragen. Gemäss übereinstimmender
Sachverhaltsvorbringen der A._______ AG und der Eidgenössischen
Steuerverwaltung (ESTV) wird die A._______ AG zu 100% durch die
B._______ AG gehalten, deren Alleinaktionär Dr. h.c. C._______ sei.
Daneben halte C._______ rund 70% der Anteile der börsenkotierten
D._______ Holding AG, welche ihrerseits zu 100% die D._______ AG
halte. Die D._______ Gruppe beschäftige über 1000 Mitarbeiter. Sie sei
Entwicklerin und Herstellerin von kundenspezifischen (…) Indikationen.
A.b Am 28. Oktober 2009 führte die ESTV bei der Revisionsstelle der
A._______ AG Kontrollen betreffend die Steuerperioden vom 2. Quartal
2006 bis zum 2. Quartal 2009 (Zeitraum vom 15. Mai 2007 bis zum 30.
Juni 2009) durch. Die ESTV stellte dabei fest, dass das Hauptaktivum in
der Bilanz der A._______ AG, das Flugzeug mit dem Kennzeichen HB-…,
dank zinsloser Darlehen der B._______ AG erworben und anschliessend
der E._______ AG ins Aircraft-Management übergeben worden sei. Ne-
ben Flugleistungen für "Drittkunden" (sog. gewerbsmässige Operationen)
seien durch die E._______ AG auch Flüge für die A._______ AG (sog.
private Operationen) erbracht worden. Für die Flüge für "Drittkunden" ha-
be die E._______ AG sämtliche operationellen Kosten getragen und der
Steuerpflichtigen eine nach Flugminuten ausgewiesene Mietentschädi-
gung bezahlt; für die Flüge für die A._______ AG seien ihr die Aufwen-
dungen der E._______ AG sowie angefallene Drittkosten (weiter-
)verrechnet worden. Da das Flugzeug auch für "private Operationen" ge-
nutzt geworden sei, habe auf dem Umfang der entsprechenden Aufwen-
dungen kein Anspruch auf Vorsteuerabzug bestanden. Infolge eines
Nachlassverfahrens über die E._______ AG habe die A._______ AG den
Aircraft-Management-Vertrag im Dezember 2008 aufgelöst, das Flugzeug
von der E._______ AG abgezogen und es dem Verein F._______ ins
Aircraft-Management übergeben. Ab diesem Zeitpunkt habe die
A._______ AG keine (genügenden) steuerbaren Umsätze mehr getätigt,
weshalb die Löschung im Mehrwertsteuerregister per 30. Juni 2009 zu er-
folgen habe.
Infolgedessen forderte die ESTV gegenüber der A._______ AG für die
betreffenden Perioden mit Ergänzungsabrechnung (EA) Nr. 308'977 vom
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15. Dezember 2009 den Steuerbetrag von Fr. 375'880.-- nach, welcher
sich einerseits aus der Rückbelastung der geltend gemachten Vorsteuern
auf den den "privaten Operationen" zuordenbaren Betriebskosten der
Jahre 2006 bis 2009 und andererseits aus der Rückbelastung der nicht
zum Abzug berechtigenden Anteilen an Vorsteuern auf dem Investitions-
gut (dem Flugzeug) zusammensetze.
A.c Nach diverser Korrespondenz und einem Telefongespräch mit der
ESTV bezog die A._______ AG mit Schreiben vom 28. Januar 2010 Stel-
lung zur Löschung im Register der Steuerpflichtigen. Die Löschung stehe
im Widerspruch zu Art. 56 Abs. 3 des (alten) Bundesgesetzes vom
2. September 1999 über die Mehrwertsteuer (aMWSTG; AS 2000 1300).
Falls die ESTV an der Löschung dennoch festhalten wolle, verlangte sie
die Zustellung einer anfechtbaren Verfügung. Eventualiter beantragte sie
den Eintrag ins Register auf den 1. Januar 2010 gestützt auf das Bun-
desgesetz vom 12. Juni 2009 über die Mehrwertsteuer (MWSTG;
SR 641.20).
A.d Im Nachgang zur Besprechung der Parteien vom 15. Juni 2010 er-
suchte die ESTV mit Schreiben vom 27. Juni 2011 um Einreichung weite-
rer Unterlagen. Mit Schreiben vom 29. Juli 2011 liess die A._______ AG
der ESTV die geforderten Unterlagen mit Ausnahme der einverlangten
Angaben zu den Passagieren, welche weder vorhanden noch relevant
seien, zukommen. In rechtlicher Hinsicht bestritt die A._______ AG die
Löschung durch die ESTV und bestritt die in der EA Nr. 308'977 vorgese-
hene Aufrechnung. Die A._______ AG brachte hierzu vor, dass sie ihre
Aufwendungen ausschliesslich für vorsteuerabzugsberechtigte Aus-
gangsumsätze verwendet habe, wozu insbesondere auch die Umsätze
aus den Flügen für die B._______ AG bzw. diejenigen für C._______ zäh-
len würden.
B.
Am 31. Mai 2012 verfügte die ESTV gestützt auf Art. 82 MWSTG, die
A._______ AG schulde ihr für die Steuerperioden vom 2. Quartal 2006 bis
zum 4. Quartal 2009 (Zeitraum vom 1. April 2006 bis zum 31. Dezember
2009) Mehrwertsteuern im Betrag von Fr. 343'470.-- zuzüglich die gesetz-
lichen Verzugszinsen (wobei die bereits geleisteten Zahlungen in der Hö-
he von gesamthaft Fr. 60'000.-- anzurechnen seien). Daneben kam sie
auf die per 30. Juni 2009 vorgenommene Löschung der A._______ AG
zurück und stellte fest, dass die A._______ AG im Register der Mehr-
wertsteuerpflichtigen eingetragen bleibe. Zur Begründung führte die
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ESTV im Wesentlichen an, es liege "offensichtlich" eine gemischte Ver-
wendung des Flugzeugs vor, was zu einer Kürzung des Vorsteuerabzugs
führen müsse. Steuerbare respektive steuerbefreite Beförderungsleistun-
gen würden nämlich nur dann vorliegen, wenn die A._______ AG nach-
gewiesen hätte, dass die Leistungsempfänger die Flugleistungen für ge-
schäftsmässig begründete "sprich steuerbare" Zwecke verwendet hätten.
Diesen Nachweis vermöge die Beschwerdeführerin mangels vollständiger
Passagierlisten, welche den Grund für den jeweiligen Flug angäben, nicht
zu erbringen, womit es an einem Leistungsaustausch bei den privaten
Operationen fehle. Dies gelte insbesondere auch für die Flüge für die
D._______ AG respektive die D._______ Holding AG. Aus diesen Grün-
den dringe die A._______ AG mit ihren Rügen bezüglich der Vorsteuer-
abzugskürzungen nicht durch.
In Bezug auf die von der A._______ AG angebrachte Kritik an dem von
der ESTV angewendeten Vorsteuerkürzungsschlüssel führte die ESTV
aus, die von ihr gewählte Methode sei sachgerecht. Die Überprüfung des
Schlüssels habe indes zwei Unstimmigkeiten ergeben, was zur Gutschrift
zu Gunsten der A._______ AG in der Höhe von Fr. 32'410.-- führe
(Gutschriftsanzeige [GS] Nr. 308'281).
C.
Gegen die Verfügung der ESTV vom 31. Mai 2012 gelangte die
A._______ AG (nachfolgend: die Beschwerdeführerin) am 2. Juli 2012 via
die ESTV an das Bundesverwaltungsgericht und verlangt, die Beschwer-
de gemäss Art. 83 Abs. 4 MWSTG als Sprungbeschwerde entgegenzu-
nehmen oder eventualiter als Einsprache der Vorinstanz zu überweisen.
Weiter beantragt die Beschwerdeführerin, die Ziffern 1 und 2 des Disposi-
tivs der Verfügung vom 31. Mai 2012 betreffend die Nachbelastung in der
Höhe von Fr. 343'470.-- und deren teilweisen Verrechnung mit der bereits
geleisteten Zahlung von Fr. 60'000.-- aufzuheben und die ESTV anzuwei-
sen, die bereits unter Vorbehalt geleisteten Zahlungen in der Höhe von
Fr. 60'000.-- zuzüglich Vergütungszins zurückzuerstatten bzw. gutzu-
schreiben. Eventualiter sei die Steuernachforderung (Eigenverbrauchs-
steuer und Vorsteuerabzugskürzung) neu zu berechnen und zwar auf-
grund einer in der Beilage zur Beschwerde spezifizierten Methode, wel-
che auf "die effektive Verwendung des Flugzeugs" abstelle, dies alles un-
ter Kosten- und Entschädigungsfolge zu Lasten der ESTV. Zur Begrün-
dung ihres Hauptantrags − der Aufhebung der Ziffern 1 und 2 der Verfü-
gung vom 31. Mai 2012 − bringt die Beschwerdeführerin zunächst vor,
dass Leistungen an Nahestehende ebenfalls Leistungsaustauschverhält-
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nisse darstellen würden. Es sei nicht ersichtlich, weshalb dies in sog.
"Flugzeugfällen" anders sein sollte. Der für die Annahme eines Leis-
tungsaustauschs in solchen Fällen von der ESTV geforderte Nachweis,
dass die nahestehende Person (also der Leistungsempfänger) das Flug-
zeug für einen geschäftsmässig begründeten Zweck verwende, fehle jeg-
liche gesetzliche Grundlage und höhle die Grundprinzipien des Mehr-
wertsteuerrechts völlig aus. Aufgrund des Vorsteuerabzugsrechts bei be-
freiten Auslandsumsätzen sei es "nichts Aussergewöhnliches", dass es zu
Vorsteuerüberhängen komme, was aber für sich allein nicht zu einer Ver-
weigerung des Vorsteuerabzugs führen dürfe.
Für den Fall, dass die ESTV im Übrigen im Rahmen der Vernehmlassung
Art. 38 Abs. 8 aMWSTG anzuwenden gedenke, bringt die Beschwerde-
führerin zudem vor, dass Darlehen nicht als Gesellschafterbeiträge quali-
fiziert werden dürften. Und selbst wenn Gesellschafterbeiträge vorliegen
würden, sei festzuhalten, dass die Finanzierung durch einen Gesellschaf-
ter grundsätzlich noch nicht zu einer Vorsteuerabzugskürzung führte,
ausser es läge eine Spende vor. Eine solche sei vorliegend jedoch nicht
auszumachen.
In Bezug auf ihren Eventualantrag − der Neuberechnung der Vorsteuer-
abzugskürzung und der Eigenverbrauchssteuer aufgrund der angeblich
gemischten Verwendung − bringt die Beschwerdeführerin vor, die von der
ESTV angewendete Kürzungsmethode sei rechtswidrig. Gestützt auf
Art. 41 aMWSTG habe die Kürzung nach dem Verhältnis der Verwendung
zu erfolgen. Es sei darauf abzustellen, inwiefern Eingangsleistungen in
abzugsberechtigte oder eben nicht abzugsberechtigte Ausgangsumsätze
fliessen würden. Die Finanzierung sei aber gerade kein Indikator für die
Verwendung einer vorsteuerbelasteten Aufwendung.
Auch eine Steuerumgehung könne vorliegend nicht in Betracht kommen,
da die Beschwerdeführerin mit dem Flugzeug Drittflüge durchgeführt und
Umsätze mit Dritten erzielt habe, womit sie nicht nur den privaten Bedürf-
nissen des Aktionärs diene.
D.
In ihrer Vernehmlassung vom 2. November 2012 beantragt die ESTV die
Abweisung der Beschwerde unter Kostenfolge zu Lasten der Beschwer-
deführerin. Zur Begründung führt sie im Wesentlichen an, dass gemäss
(neuer) bundesgerichtlicher Rechtsprechung bei Flugzeugeigentümerge-
sellschaften, die steuerbare respektive steuerbefreite Drittumsätze erzie-
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len, die aber das Flugzeug auch dem wirtschaftlichen Berechtigen und
ihm nahestehende Personen zum privaten Gebrauch überlassen, im Um-
fang dieser privaten Verwendung von einer Steuerumgehung auszugehen
sei. Die Flugzeugeigentümergesellschaft habe den Nachweis des ge-
schäftlichen Zwecks für jeden einzelnen Flug des wirtschaftlich Berechtig-
ten sowie der ihr zuzurechnenden nahestehenden Personen zu erbrin-
gen, wenn sie daraus Ansprüche auf Vorsteuerrückerstattungen ableiten
wolle. Diesen Nachweis habe die Beschwerdeführerin mit den von ihr
eingereichten Passagierlisten nicht erbringen können. Es fehlten die nach
Flug sortierten notwendigen Angaben bezüglich der Passagiere und des
geschäftlichen Zwecks der jeweiligen Flugreise. In Anwendung der geän-
derten Rechtsprechung des Bundesgerichts sei mit Bezug auf die Flüge
von C._______, der D._______ Holding AG respektive der D._______ AG
sowie der B._______ AG (im Gegensatz zu den Ausführungen in der Ver-
fügung vom 31. Mai 2012) zwar nicht mehr von einem Innenumsatz aus-
zugehen, sondern von einem "Leistungsaustausch" zwischen der Be-
schwerdeführerin und ihrem wirtschaftlich Berechtigten und der naheste-
henden Gesellschaften. Die Beschwerdeführerin bleibe aber den nach
der neuen Praxis des Bundesgerichts geforderten Nachweis für eine
steuerpflichtige Verwendung des Flugzeugs insgesamt schuldig, womit
sich daraus die natürliche Vermutung ergäbe, dass das Flugzeug auch für
private Zwecke der Nahestehenden verwendet würde. Eine Vorsteuerab-
zugskürzung sei deshalb in allen diesen Fällen der Steuerumgehung un-
erlässlich.
Im Übrigen bringt sie erstmals vor, C._______ habe die A._______ AG
via die B._______ AG mit einem Aktienkapital von Fr. 250'000.-- ausges-
tattet und die weiteren zur Finanzierung der Tätigkeit nötigen Mittel darle-
hensweise zur Verfügung gestellt, wobei die Aktionärsdarlehen in der Hö-
he von ca. Fr. 5'000'000.-- nicht verzinst worden seien. Soweit diesen
Beiträgen Aufwendungen gegenüberstünden, welche nicht in steuerbare
oder steuerbefreite Umsätze mündeten, so wie für die privaten Flüge von
C._______ oder wie für die Flüge der B._______ AG, der D._______
Holding AG bzw. der D._______ AG, seien die Beiträge als Spenden zu
qualifizieren und machten gemäss Art. 38 Abs. 8 aMWSTG eine verhält-
nismässige Vorsteuerabzugskürzung nötig.
Zur Kürzung des Vorsteuerabzugs führt die ESTV aus, dass die gewählte
Methode − anders als der von der Beschwerdeführerin vorgeschlagene
Kürzungsschlüssel − sowohl der privaten sowie nicht nachgewiesenen
geschäftlichen Verwendung des Flugzeugs als auch der Finanzierung der
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Beschwerdeführerin mit Spendencharakter in sachgerechter Weise
Rechnung trage. Am Ergebnis der angefochtenen Verfügung sei daher in
der Folge vollumfänglich festzuhalten.
E.
Mit einem als "Replik" bezeichneten Schreiben vom 5. Februar 2013 be-
zieht die Beschwerdeführerin Stellung zur Vernehmlassung der ESTV. Sie
legt im Wesentlichen dar, dass das von ihr gehaltene Flugzeug an die
E._______ AG bzw. nach deren Nachlassstundung an den Verein
F._______ vermietet worden sei. Gemessen an den Flugminuten sei es
hauptsächlich zur Durchführung von Drittflügen eingesetzt worden. Schon
allein aufgrund dieser Drittflüge sei offenkundig, dass für das Halten des
Flugzeugs ein geschäftlicher Zweck bestehe. Zusätzlich sei das Flugzeug
für Geschäftsflüge der nahestehenden Unternehmen D._______ AG und
B._______ AG genutzt worden. Obwohl sie hierfür nicht beweispflichtig
sei, habe die Beschwerdeführerin ausreichend dargelegt, dass es sich bei
diesen Flügen um Geschäftsflüge gehandelt habe. Nur zu einem gerin-
gen Teil seien private Flüge für C._______ durchgeführt worden. Es liege
daher keine Steuerumgehung vor.
Im Übrigen liege mit den Darlehen (auch soweit Rangrücktritt erklärt wur-
de) und dem ihr von der ESTV unterstellten Zinsverzicht keine Spende
vor. Daher entbehre auch der von der ESTV gewählte Kürzungsschlüssel
mit Einbezug von kalkulatorischen Zinsen jeglicher Rechtsgrundlage.
F.
Mit Schreiben vom 15. März 2013 bezieht die ESTV Stellung zur Replik
der Beschwerdeführerin vom 5. Februar 2013. Sie macht geltend, dass
die Beschwerdeführerin die mit der Replik eingereichten Nachweise für
die Verwendung der Flüge der ihr nahestehenden Personen für ge-
schäftsmässige Zwecke verspätet eingereicht habe. Der ESTV dürfe bei
einer allfälligen teilweisen Gutheissung daher keinerlei Kosten erwach-
sen.
Gemäss bundesgerichtlicher Rechtsprechung könnten steuerbare Um-
sätze der steuerpflichtigen Person nur dann vorliegen, wenn sie den
Nachweis erbringe, dass die ihr nahestehende Person die vorsteuerbe-
lasteten Eingangsumsätze der steuerpflichtigen Person für eigenen ge-
schäftliche Zwecke eingesetzt habe. Könne dieser Nachweis nicht er-
bracht werden, liege eine Steuerumgehung vor. Nachdem die Beschwer-
deführerin die erforderlichen Nachweise für die Mehrheit der Flüge (even-
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Seite 8
tuell für sämtliche Flüge) für die D._______ AG nunmehr erbracht habe,
sei die Beschwerde diesbezüglich gutzuheissen. In Bezug auf die Flüge
für die B._______ AG erbringe die Beschwerdeführerin dagegen weiter-
hin keine Nachweise der geschäftlichen Verwendung. Im Umfang dieser
Flüge wie auch der privaten Flüge für C._______ seien die Vorsteuerab-
züge der Steuerpflichtigen zu kürzen.
G.
Mit als "Stellungnahme zur Duplik der ESTV" bezeichnetem Schreiben
vom "4. Februar 2013" (recte: 4. April 2013) äussert sich die Beschwerde-
führerin zu den Vorbringen der ESTV vom 15. März 2013. Für die Frage,
ob beim Steuerpflichtigen ein "steuerbarer Umsatz" und damit eine der
Voraussetzungen des Vorsteuerabzugs vorliege, sei es unerheblich, wie
der Leistungsempfänger (die nahestehende Person) das Flugzeug einge-
setzt habe. Der Nachweis der geschäftlichen Verwendung durch Nahe-
stehende müsse vom Steuerpflichtigen nur geführt werden, wenn die be-
gründete Vermutung bestehe, dass keine geschäftlichen Gründe für das
Halten des Flugzeugs vorliegen würden. Dies sei vorliegend nicht der
Fall. Daher hätte die ESTV auch ohne die eingereichten Unterlagen die
strittige Nachforderung nicht verfügen dürfen und das Beschwerdeverfah-
ren sei folglich von der ESTV und nicht von der Beschwerdeführerin ver-
ursacht.
H.
Mit Schreiben vom 15. Mai 2013 ersucht die ESTV um Sistierung des
Verfahrens. Sie habe gegen das Urteil des Bundesverwaltungsgerichts
A-3688/2012 vom 8. April 2013 am 13. Mai 2013 fristgerecht Beschwerde
beim Bundesgericht erhoben. Da das nun vor Bundesgericht hängige
Verfahren auch für das vorliegende Verfahren von präjudizieller Bedeu-
tung sei, rechtfertige sich eine Sistierung.
I.
Mit Schreiben vom 24. Mai 2013 bezieht die Beschwerdeführerin Stellung
zum Sistierungsgesuch der ESTV. Dem Gesuch sei nicht stattzugeben,
da von Seiten der Beschwerdeführerin ein Interesse an ihrer Auflösung
bestehen würde, was solange nicht möglich sei, als dass das vorliegende
Verfahren hängig sei. Anderseits sei es auch im allgemeinen Interesse,
wenn das Bundesgericht zur Festsetzung seiner neuen Praxis zu den
Flugzeugfällen mit dem vorliegenden Verfahren einen weiteren Sachver-
halt zu beurteilen hätte.
A-3696/2012
Seite 9
J.
Auf die weiteren Vorbringen in den Eingaben der Parteien wird − soweit
entscheidwesentlich − in den nachfolgenden Erwägungen eingegangen.
Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung:
1.
1.1
Das Bundesverwaltungsgericht beurteilt gemäss Art. 31 des Bundesge-
setzes vom 17. Juni 2005 über das Bundesverwaltungsgericht (VGG;
SR 173.32) Beschwerden gegen Verfügungen nach Art. 5 des Bundesge-
setzes vom 20. Dezember 1968 über das Verwaltungsverfahren (VwVG;
SR 172.021), sofern keine Ausnahme nach Art. 32 VGG gegeben ist. Ei-
ne solche liegt hier nicht vor. Die Vorinstanz ist eine Behörde im Sinne
von Art. 33 VGG. Das Bundesverwaltungsgericht ist demnach für die Be-
urteilung der vorliegenden Beschwerde sachlich zuständig.
1.2 Am 1. Januar 2010 ist das MWSTG in Kraft getreten. Der vorliegend
zu beurteilende Sachverhalt hat sich in den Jahren 2006 bis 2009 zuge-
tragen, also vor dem Inkrafttreten des MWSTG. Gemäss Art. 112 Abs. 1
MWSTG bleiben die bisherigen gesetzlichen Bestimmungen sowie die
gestützt darauf erlassenen Vorschriften grundsätzlich weiterhin auf alle
während ihrer Geltungsdauer eingetretenen Tatsachen und entstandenen
Rechtsverhältnisse anwendbar. Das vorliegende Verfahren untersteht
deshalb in materieller Hinsicht dem aMWSTG sowie der dazugehörigen
Verordnung vom 29. März 2000 (aMWSTGV; AS 2000 1347).
Demgegenüber ist das neue mehrwertsteuerliche Verfahrensrecht im
Sinne von Art. 113 Abs. 3 MWSTG auf sämtliche im Zeitpunkt des Inkraft-
tretens hängige und damit grundsätzlich auch auf das vorliegende Verfah-
ren anwendbar. Allerdings ist Art. 113 Abs. 3 MWSTG insofern restriktiv
zu handhaben, als gemäss höchstrichterlicher Rechtsprechung nur ei-
gentliche Verfahrensnormen sofort auf hängige Verfahren anzuwenden
sind und es dabei nicht zu einer Anwendung von neuem materiellen
Recht auf altrechtliche Sachverhalte kommen darf (ausführlich: Urteil des
Bundesverwaltungsgerichts A-1113/2009 vom 23. Februar 2010 E. 1.3).
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Seite 10
1.3
1.3.1 Im vorliegenden Fall wurde die Verfügung vom 31. Mai 2012 der
Vorinstanz angefochten. Hinsichtlich der funktionalen Zuständigkeit ist
Folgendes zu bemerken.
1.3.2
1.3.2.1 Die Einsprache ist das vom Gesetz besonders vorgesehene förm-
liche Rechtsmittel, mit dem eine Verfügung bei der verfügenden Verwal-
tungsbehörde zwecks Neuüberprüfung angefochten wird. Die Einsprache
ist kein devolutives Rechtsmittel, welches die Entscheidungszuständigkeit
an eine Rechtsmittelinstanz übergehen lässt (vgl. BGE 132 V 368 E. 6.1,
131 V 407 E. 2.1.2.1; ULRICH HÄFELIN/GEORG MÜLLER/FELIX UHLMANN,
Allgemeines Verwaltungsrecht, 6. Aufl., Zürich/St. Gallen 2010, N. 1815).
Das Einspracheverfahren ermöglicht eine Abklärung komplexer tatsächli-
cher oder rechtlicher Verhältnisse und eine umfassende Abwägung der
verschiedenen von einer Verfügung berührten Interessen (HÄFE-
LIN/MÜLLER/UHLMANN, a.a.O., N. 1816).
1.3.2.2 Im Bereich der Mehrwertsteuer ist das Einspracheverfahren in
Art. 83 MWSTG gesetzlich vorgesehen. Eine Ausnahme hierzu bildet die
sog. "Sprungbeschwerde": Richtet sich die Einsprache gegen eine ein-
lässlich begründete Verfügung der ESTV, so ist sie auf Antrag oder mit
Zustimmung des Einsprechers oder der Einsprecherin als Beschwerde an
das Bundesverwaltungsgericht weiterzuleiten (Art. 83 Abs. 4 MWSTG;
vgl. zur Sprungbeschwerde Urteil des Bundesverwaltungsgerichts
A-1184/2012 vom 31. Mai 2012 E. 2 ff. auch zum Folgenden). Der Erlass
eines Einspracheentscheids setzt ausführungsgemäss voraus, dass vor-
gängig eine Verfügung ergangen ist, welche überhaupt Gegenstand eines
Einspracheverfahrens bilden kann.
1.3.3 Bei der vorliegend angefochtenen Verfügung vom 31. Mai 2012
handelt es sich unbestrittenermassen um eine im Sinne des Art. 83 Abs. 4
MWSTG einlässlich begründete Verfügung, welche auf Antrag der Be-
schwerdeführerin durch die ESTV an das Bundesverwaltungsgericht wei-
tergeleitet wurde. Das Bundesverwaltungsgericht ist demnach für die Be-
urteilung der vorliegenden Beschwerde auch funktional zuständig. Auf die
im Übrigen frist- und formgerecht eingereichte Beschwerde ist einzutre-
ten.
1.4 Die Steuerbehörde trägt die Beweislast für Tatsachen, welche die
Steuerpflicht als solche begründen oder die Steuerforderung erhöhen,
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Seite 11
das heisst für die steuerbegründenden und -mehrenden Tatsachen. Dem-
gegenüber ist die steuerpflichtige Person für die steueraufhebenden und
steuermindernden Tatsachen beweisbelastet, das heisst für solche Tatsa-
chen, welche Steuerbefreiung oder Steuerbegünstigung bewirken (statt
vieler: Urteil des Bundesgerichts vom 14. Juli 2005, veröffentlicht in: Ar-
chiv für schweizerisches Abgaberecht [ASA] 75 S. 495 ff. E. 5.4; Urteil
des Bundesverwaltungsgerichts A-1373/2006 vom 16. November 2007
E. 2.1). Von der steuerpflichtigen Person zu beweisende steuermindernde
Tatsachen stellen etwa die Erfüllung der Voraussetzungen für das Recht
zum Vorsteuerabzug dar (Urteil des Bundesgerichts 2A.406/2002 vom 31.
März 2004 E. 3.4; Urteil des Bundesverwaltungsgerichts A-1648/2006
vom 27. April 2009 E. 2.7).
1.5
1.5.1 Gemäss Art. 29 Abs. 1 und 2 der Bundesverfassung der Schweize-
rischen Eidgenossenschaft vom 18. April 1999 (SR 101) sowie (in Bezug
auf zivilrechtliche Ansprüche und Verpflichtungen und strafrechtliche An-
klagen) Art. 6 Ziff. 1 der Konvention vom 4. November 1950 zum Schutze
der Menschenrechte und Grundfreiheiten (SR 0.101) haben die Parteien
eines Gerichtsverfahrens Anspruch auf rechtliches Gehör und auf ein fai-
res Gerichtsverfahren, unter Beachtung des Grundsatzes der Waffen-
gleichheit. Diese Garantien umfassen das Recht, von allen bei Gericht
eingereichten Stellungnahmen Kenntnis zu erhalten und sich dazu äus-
sern zu können, unabhängig davon, ob die Eingaben neue und/oder we-
sentliche Vorbringen enthalten. Es ist Sache der Parteien zu beurteilen,
ob eine Entgegnung erforderlich ist oder nicht. Nach der neueren bun-
desgerichtlichen Rechtsprechung besteht dieses Replikrecht denn auch
unabhängig davon, ob ein zweiter Schriftenwechsel angeordnet, eine
Frist zur Stellungnahme angesetzt oder die Eingabe lediglich zur Kennt-
nisnahme oder zur Orientierung zugestellt worden ist. Dabei wird freilich
erwartet, dass eine Partei, die eine Eingabe ohne Fristansetzung erhält
und dazu Stellung nehmen will, dies umgehend tut oder zumindest bean-
tragt; ansonsten wird angenommen, sie habe auf eine weitere Eingabe
verzichtet (BGE 138 I 484 E. 2.1 f., mit weiteren Hinweisen).
1.5.2 Die Vernehmlassung der Vorinstanz wurde der Beschwerdeführerin
mit Verfügung vom 18. November 2012 zugestellt, ohne dass ausdrück-
lich eine Frist zur Einreichung einer Replik angesetzt worden wäre. Am
18. Januar 2013 meldete sich daraufhin die Beschwerdeführerin telefo-
nisch und bat um die Zustellung von Beilagen zur vorinstanzlichen Ver-
nehmlassung, was gleichentags erfolgte. Am 5. Februar 2013 reichte die
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Seite 12
Beschwerdeführerin alsdann ein als "Replik" bezeichnetes Schreiben ein
(vgl. oben E). Ob diese im Lichte der erwähnten bundesgerichtlichen An-
forderungen noch als zeitgerecht bezeichnet werden kann, ist zwar zwei-
felhaft (vgl. Urteil des Bundesverwaltungsgerichts A-2628/2012 vom 5.
Februar 2013 E. 1.2.6). Die Frage kann mangels Relevanz der in der
Replik enthaltenen Äusserungen für den vorliegenden Entscheid aber of-
fen bleiben.
1.6
1.6.1 Die ESTV verlangt mit Schreiben vom 15. Mai 2013 die Sistierung
des vorliegenden Verfahrens. Die Sistierung des Beschwerdeverfahrens
muss durch zureichende Gründe gerechtfertigt sein, andernfalls von einer
mit dem Beschleunigungsgebot von Art. 29 BV nicht zu vereinbarenden
Rechtsverzögerung auszugehen wäre (ANDRÉ MOSER/MICHAEL
BEUSCH/LORENZ KNEUBÜHLER, Prozessieren vor dem Bundesverwal-
tungsgericht, Basel 2008, N. 3.14 ff.). Eine Verfahrenssistierung fällt ins-
besondere in Betracht, wenn ein anderes Verfahren hängig ist, dessen
Ausgang für das zu sistierende von präjudizieller Bedeutung ist (BGE 123
II 1 E. 2b; BGE 122 II 211 E. 3e). Als weiterer Sistierungsgrund gilt ferner
der Umstand, dass Verhandlungen betreffend eine allfällige einvernehmli-
che Lösung zwischen den Beteiligten aufgenommen wurden, wobei die
konkrete Verhandlungsbereitschaft aller Beteiligten vorauszusetzen ist
und die Verhandlungen darauf abzielen müssen, eine Lösung herbeizu-
führen, die das Beschwerdeverfahren zumindest teilweise gegenstands-
los werden liesse. Eine Sistierung ist des Weiteren auch zulässig, wenn
sie aus anderen wichtigen Gründen geboten erscheint und ihr keine
überwiegenden öffentlichen und privaten Interessen entgegenstehen.
Beim Entscheid darüber, ob ein Verfahren zu sistieren ist, steht dem Rich-
ter ein erheblicher Ermessensspielraum zu (BGE 119 II 386 E. 1b).
1.6.2 Der vorliegend zu beurteilende Sachverhalt ist liquid und entscheid-
reif. Mit Blick auf das verfassungsrechtliche Beschleunigungsgebot recht-
fertigt sich daher die vorliegende, direkte Entscheidung in der Sache. Das
Bundesgericht hat mit mehreren neueren Entscheiden seine Rechtspre-
chung zu den Flugzeugfällen angepasst (E. 2.1.4). Diese Rechtspre-
chung hat das Bundesverwaltungsgericht aufgenommen und in der nach
seiner Auffassung korrekten Weise in einem Fall angewendet (vgl. Urteil
des Bundesverwaltungsgerichts A-3688/2012 vom 8. April 2013), den die
ESTV an das Bundesgericht weitergezogen hat. Die Beurteilung des vor-
liegenden Sachverhalts durch das Bundesgericht würde (falls das vorlie-
gende Urteil denn angefochten wird) zur weiteren Klärung der Rechtslage
A-3696/2012
Seite 13
beitragen. Der Antrag der ESTV auf Sistierung des Verfahrens ist somit
abzuweisen.
2.
2.1
2.1.1 Der Mehrwertsteuer unterliegen die im Inland gegen Entgelt er-
brachten Lieferungen von Gegenständen und Dienstleistungen (Art. 5
Bst. a und b aMWSTG). Zum Entgelt gehört alles, was der Empfänger
oder an seiner Stelle ein Dritter für die Lieferung oder Dienstleistung auf-
wendet. Dies erfasst auch den Ersatz aller Kosten, selbst wenn diese ge-
sondert in Rechnung gestellt werden (Art. 33 Abs. 2 aMWSTG). Als
Dienstleistung gilt jede Leistung, die keine Lieferung eines Gegenstandes
ist (Art. 7 Abs. 1 aMWSTG).
2.1.2 Damit überhaupt eine steuerbare Leistung vorliegt, muss sie im
Austausch mit einem Entgelt erfolgen (sog. "Leistungsverhältnis"; vgl.
hierzu IVO P. BAUMGARTNER/DIEGO CLAVADETSCHER/MARTIN KOCHER, Vom
alten zum neuen Mehrwertsteuergesetz, Langenthal 2010, § 4 N. 3; ALOIS
CAMENZIND/NIKLAUS HONAUER/KLAUS A. VALLENDER/MARCEL R.
JUNG/SIMEON L. PROBST, Handbuch zum Mehrwertsteuergesetz
[MWSTG], 3. Aufl., Bern/Stuttgart/Wien 2012, Rz. 592; FELIX GEIGER, in:
Felix Geiger/Regine Schluckebier [Hrsg.], MWSTG Kommentar, Zürich
2012, N. 2 zu Art. 18). Die Entgeltlichkeit stellt – vom Eigenverbrauch ab-
gesehen (vgl. Art. 5 Bst. c aMWSTG) – ein unabdingbares Tatbestands-
merkmal einer mehrwertsteuerlichen Leistung dar. Besteht zwischen Leis-
tungserbringer und -empfänger kein Austauschverhältnis im erwähnten
Sinn, ist die Aktivität mehrwertsteuerlich irrelevant und fällt nicht in den
Geltungsbereich der Mehrwertsteuer (anstelle zahlreicher: BGE 132 II
353 E. 4.3 mit Hinweisen; Urteil des Bundesverwaltungsgerichts
A-5745/2008 vom 11. Juni 2010 E. 2.3).
2.1.3 Die Annahme eines solchen Leistungsverhältnisses setzt voraus,
dass zwischen Leistung und Entgelt eine innere wirtschaftliche Verknüp-
fung gegeben ist (BGE 138 II 239 E. 3.2; 132 II 353 E. 4.1; 126 II 443
E. 6a mit Hinweisen; Urteil des Bundesgerichts 2A.410/2006 vom
18. Januar 2007 E. 5.1). Die Beurteilung, ob ein Leistungsverhältnis be-
steht, hat in erster Linie nach wirtschaftlichen, tatsächlichen Kriterien zu
erfolgen (sog. "wirtschaftliche Betrachtungsweise"). Die zivil- bzw. ver-
tragsrechtliche Sicht ist nicht entscheidend, hat aber immerhin Indizwir-
kung (statt vieler: Urteil des Bundesgerichts 2A.304/2003 vom 14. No-
vember 2003 E. 3.6.1; BVGE 2007/23 E. 2.3.2 mit Hinweisen; Urteil des
A-3696/2012
Seite 14
Bundesverwaltungsgerichts A-6001/2011 vom 21. Mai 2013 E. 2.1.3). Für
die Annahme eines Leistungsverhältnisses genügt es, dass Leistung und
Entgelt innerlich derart verknüpft sind, dass die Leistung das Entgelt aus-
löst. Ausreichend kann folglich auch sein, wenn einer Leistung ein erwar-
tetes (Üblichkeit) oder erwartbares Entgelt (nach den Umständen ist er-
wartbar, dass eine Leistung die Entrichtung eines Entgelt auslöst) gegen-
übersteht, d.h. dass nach den Umständen davon auszugehen ist, die
Leistung löse die Entrichtung eines Entgelts aus (statt vieler: Urteil des
Bundesverwaltungsgerichts A-6001/2011 vom 21. Mai 2013 E. 2.1.4 mit
Hinweisen).
2.1.4 Damit von einem steuerbaren Leistungsverhältnis gesprochen wer-
den kann, muss die Leistung die betriebliche Sphäre verlassen und sich
an einen Leistungsempfänger richten. Ein Leistungsverhältnis setzt ge-
mäss bundesgerichtlicher Rechtsprechung bereits begriffsnotwendig das
Vorhandensein mehrerer Beteiligter – eines Leistungserbringers und ei-
nes Leistungsempfängers – voraus. In zwei älteren Entscheiden ging das
Bundesgericht davon aus, dass es sich bei Tätigkeiten einer Gesellschaft
zu Gunsten einer ihr nahestehenden Person (insbesondere zu Gunsten
ihres Alleinaktionärs) mangels voneinander unabhängigen Beteiligten
nicht um steuerbare Leistungsverhältnisse handeln würde, sondern um
nichtsteuerbare "Innenleistungen" (Urteile des Bundesgerichts
2A.748/2005 vom 25. Oktober 2006 E. 3.2; 2C_632/2007 vom 7. April
2008 E. 2.1). Mit seinem Urteil 2A.264/2006 vom 3. September 2008
E. 3.3 f. hat das Bundesgericht diese Rechtsprechung geändert. Dem-
nach sind Leistungen gegenüber nahestehenden Personen mit Bezug auf
die Steuerbarkeit nicht anders zu behandeln als Leistungen gegenüber
unabhängigen Dritten. Neuerdings ist im Verhältnis zwischen der juristi-
schen Person und dem Nahestehenden zu prüfen, ob es sich bei der
fraglichen Tätigkeit um eine Innenleistung zur betrieblichen oder unter-
nehmerischen Leistungserstellung handelt oder ob es sich bei der Leis-
tung bereits um das Endprodukt handelt, das den betrieblichen Bereich
verlässt (vgl. zu dieser Änderung der Rechtsprechung ausdrücklich das
Urteil des Bundesgerichts 2C_836/2009 vom 15. Mai 2012 E. 5 insb.
E. 5.2).
2.2 Mehrwertsteuerpflichtig ist grundsätzlich, wer eine mit der Erzielung
von Einnahmen verbundene gewerbliche oder berufliche Tätigkeit selbst-
ständig ausübt, sofern seine Lieferungen und seine Dienstleistungen im
Inland jährlich gesamthaft Fr. 75'000.-- übersteigen (Art. 21 Abs. 1
aMWSTG). Eine Ausnahme von der Steuerpflicht besteht insofern, als die
A-3696/2012
Seite 15
nach Abzug der Vorsteuer verbleibende Steuer (sog. Steuerzahllast) re-
gelmässig nicht mehr als Fr. 4'000.-- beträgt; diese Ausnahme bleibt auf
Jahresumsätze bis zu Fr. 250'000.-- beschränkt (Art. 25 Abs. 1 Bst. a
aMWSTG).
2.3
2.3.1 Verwendet der Steuerpflichtige Gegenstände oder Dienstleistungen
für steuerbare Ausgangsleistungen, so kann er in seiner Steuerabrech-
nung die auf seinen Eingangsleistungen lastende Steuer als Vorsteuer
abziehen (Art. 38 Abs. 1 und 2 aMWSTG). Der Vorsteuerabzug, der ein
zentrales Element des Mehrwertsteuersystems (Netto-Allphasensystem)
darstellt, bewirkt, dass der Unternehmer nur seinen Nettoumsatz versteu-
ern muss, obgleich die Bemessungsgrundlage das Gesamtentgelt ohne
Umsatzsteuer ist (vgl. Urteil des Bundesgerichts 2C_653/2008 vom
24. Februar 2009 E. 6.3).
2.3.2 Als im Sinne von Art. 38 Abs. 2 aMWSTG verwendet hat eine Ein-
gangsleistung dann zu gelten, wenn sie in steuerbare Ausgangsleistun-
gen einfliesst, d.h. für einen geschäftlich begründeten Zweck eingesetzt
wird. Trifft dies nicht zu, liegt mit Bezug auf diese Eingangsleistung End-
verbrauch beim Steuerpflichtigen vor (vgl. BGE 132 II 353 E. 10, ferner
E. 8.2; DANIEL RIEDO, Vom Wesen der Mehrwertsteuer als allgemeine
Verbrauchsteuer und von den entsprechenden Wirkungen auf das
schweizerische Recht, Bern 1999, S. 141 f.). Denn Endverbrauch ist nicht
zwingend privat. Auch steuerpflichtige Unternehmen können ein Neben-
einander von unternehmerischer und nichtunternehmerischer Betätigung
aufweisen (sog. "Verbrauch in der Unternehmenssphäre"; statt vieler:
BGE 123 II 295 E. 7a). Von der Steuer ausgenommene Umsätze, Nicht-
umsätze und Umsätze aus hoheitlicher Gewalt berechtigen nicht zum
Vorsteuerabzug. Dienen die bezogenen Gegenstände und Dienstleistun-
gen sowohl der Erzielung steuerbarer Umsätze als auch anderen Zwe-
cken, so ist der Abzug nach dem Verhältnis der Verwendung zu kürzen
(Art. 41 Abs. 1 aMWSTG). Eine detaillierte Regelung der Kür-
zungsmethoden lässt sich dem aMWSTG nicht entnehmen. Gemäss der
Rechtsprechung hat die Kürzung "sachgerecht" zu erfolgen und muss
"den tatsächlichen Verhältnissen des Einzelfalls soweit als möglich ent-
sprechen" (Urteil des Bundesverwaltungsgerichts A-1595/2006 vom
2. April 2009 E. 2.7; bestätigt mit Urteil des Bundesgerichts 2C_309/2009
vom 1. Februar 2010). Gemäss der von der ESTV als gesetzlich bzw. ef-
fektiv bezeichneten Methode erfolgt die Kürzung primär nach dem Ver-
hältnis der effektiven Verwendung. Dabei sind zuerst sämtliche Aufwen-
A-3696/2012
Seite 16
dungen und Investitionen aufgrund ihrer Verwendung entweder den steu-
erbaren oder den von der Mehrwertsteuer ausgenommenen Tätigkeiten
zuzuordnen, wobei für jeden einzelnen Gegenstand und jede Dienstleis-
tung soweit möglich aufgrund von betriebswirtschaftlichen, sachgerechten
Kriterien eine direkte Zuordnung vorzunehmen ist. Soweit eine direkte
Zuordnung zu abzugsberechtigenden und nicht abzugsberechtigenden
Umsätzen nicht möglich ist, muss die Zuordnung mit Hilfe von Schlüsseln
erfolgen, welche auf betrieblich-objektiven Kriterien beruhen (z.B. Fläche,
Volumen, Umsätze, Lohnsumme). Weil die gesetzliche Methode oft als
wenig praktikabel erscheint bzw. dem Steuerpflichtigen unverhältnismäs-
sig hohen Aufwand verursacht, sieht die Praxis der ESTV die Möglichkeit
vor, den Vorsteuerabzug anhand von Pauschalmethoden zu kürzen
(Art. 58 Abs. 3 aMWSTG; zum Ganzen statt vieler: Urteil des Bundesver-
waltungsgerichts A-1595/2006 vom 2. April 2009 E. 2.7 mit Hinweisen;
bestätigt mit Urteil des Bundesgerichts 2C_309/2009 vom 1. Februar
2010; zu den einzelnen Pauschalmethoden vgl. statt vieler: Urteil des
Bundesverwaltungsgerichts A-1394/2006 vom 3. Juni 2008 E. 2.5).
2.3.3
2.3.3.1 Als Spenden gelten freiwillige geldwerte Unterstützungen an Dritte
ohne entsprechende Gegenleistung. Soweit ein steuerpflichtiges Unter-
nehmen solche Zuwendungen erhält, ist sein Vorsteuerabzug verhältnis-
mässig zu kürzen (Art. 38 Abs. 8 aMWSTG; BGE 132 II 353 E. 7.1;
BVGE 2007/39 E. 3.4.1).
2.3.3.2 Von den Spenden zu unterscheiden sind die Beiträge (Einlagen)
eines Gesellschafters an die Gesellschaft. Solche Leistungen werden
aufgrund der gesellschaftsrechtlichen Beteiligungsverhältnisse erbracht.
Es handelt sich um Finanzierungsvorgänge – Einlagen in das Eigenkapi-
tal oder Darlehen –, die keinen Umsatz im mehrwertsteuerrechtlichen
Sinn bewirken. Sie fliessen weder direkt noch indirekt in die Leistungser-
stellung ein und stehen ausserhalb des Mehrwertsteuerrechts (BGE 132
II 353 E. 4.3, Urteil des Bundesgerichts 2C_229/2008 vom 13. Oktober
2008 E. 5.4). Sie geben daher grundsätzlich keinen Anspruch auf Abzug
der Vorsteuer (mit Ausnahme der Vorsteuern auf Gründungskosten, Kos-
ten bei Kapitalerhöhung u.ä., BGE 132 II 353 E. 6.2).
2.3.3.3 Solche Finanzierungsvorgänge wirken sich in der Regel auch
nicht derart aus, dass der Vorsteuerabzug gekürzt werden müsste (BGE
132 II 353 E. 10). Dabei kommt es nicht darauf an, ob die Gesellschaft
unter Berücksichtigung betriebswirtschaftlicher Grundsätze eine ange-
A-3696/2012
Seite 17
messene Rentabilität erzielt (BGE 132 II 353 E. 9.2) und ob die Gesell-
schafterbeiträge von einem direkt an der Kapitalgesellschaft bzw. Genos-
senschaft Beteiligten stammen. Einlagen in das Eigenkapital und das
Gewähren von Fremdkapital durch die Gesellschafter gelten vielmehr als
sog. Gesellschaftereinlagen, die nicht zu einer Kürzung des Vorsteuerab-
zugs nach Art. 38 Abs. 8 MWSTG führen (SONJA BOSSART, Zum Einfluss
von Nichtumsätzen auf den Vorsteuerabzug bzw. die Vorsteuerabzugs-
kürzung, in: Michael Beusch/ISIS [Hrsg.], Entwicklungen im Steuerrecht
2009, Zürich/Basel/Genf 2009, S. 366 ff.). Solche Kapitaleinlagen wie
auch Darlehen von Gesellschaftern stellen blosse Finanzierungsmittel
dar, die es der Gesellschaft ermöglichen sollen, eine Mehrwert generie-
rende Tätigkeit nach den Gesetzen des Marktes auszuüben. Anders wür-
de es sich nur verhalten, wenn die Gesellschaft private Zwecke verfolgen
würde (etwa private Anliegen ihres Aktionärs, BGE 132 II 353 E. 10; Urteil
des Bundesgerichts 2C_229/2008 vom 13. Oktober 2008 E. 5.4;
BVGE 2007/39 E. 3).
2.4
2.4.1 Eine Steuerumgehung wird nach der bundesgerichtlichen Recht-
sprechung angenommen, wenn erstens eine von den Beteiligten gewähl-
te Rechtsgestaltung als ungewöhnlich (insolite), sachwidrig oder abson-
derlich, jedenfalls den wirtschaftlichen Gegebenheiten völlig unangemes-
sen erscheint. Für die Annahme einer Steuerumgehung muss m.a.W. ei-
ne Sachverhaltsgestaltung vorliegen, die – wenn man von den steuerli-
chen Aspekten absieht – jenseits des wirtschaftlich Vernünftigen liegt
(sog. "objektives" Element oder "Umwegstruktur"). Zweitens muss ange-
nommen werden können, dass die gewählte Rechtsgestaltung miss-
bräuchlich lediglich deshalb getroffen wurde, um Steuern einzusparen,
die bei sachgemässer Ordnung der Verhältnisse geschuldet wären. Die-
ses sog. "subjektive" Element spielt insofern eine entscheidende Rolle,
als die Annahme einer Steuerumgehung ausgeschlossen bleibt, wenn
andere als blosse Steuerersparnisgründe bei der Rechtsgestaltung eine
relevante Rolle spielen. Drittens müsste das gewählte Vorgehen tatsäch-
lich zu einer erheblichen Steuerersparnis führen, sofern es von den Steu-
erbehörden hingenommen würde (sog. "effektives" Element). Ob diese
Voraussetzungen erfüllt sind, ist aufgrund der konkreten Umstände des
Einzelfalls zu prüfen. Wird eine Steuerumgehung bejaht, ist der Besteue-
rung die Rechtsgestaltung zugrunde zu legen, die sachgemäss gewesen
wäre, um den erstrebten wirtschaftlichen Zweck zu erreichen (statt vieler:
BGE 131 II 627 E. 5.2; 138 II 239 E. 4.1 m.w.H.; zur bundesgerichtlichen
A-3696/2012
Seite 18
Rechtsprechung vgl. MARLENE KOBIERSKI, Der Durchgriff im Gesell-
schafts- und Steuerrecht, Diss. Bern 2012, S. 87 ff.).
2.4.2 Das Bundesgericht will die Steuerumgehungsdoktrin – im Sinne ei-
ner rechtsmissbräuchlichen Anrufung des als massgeblich geltenden
Sinns einer Norm – nur in ganz ausserordentlichen Situationen anwen-
den. Eine solche liegt vor, wenn trotz Heranziehung des Normsinns als
Auslegungsschranke eine Besteuerung oder eine Steuerbefreiung nicht
möglich ist, das Gesetz also angewendet werden kann, das Ergebnis
aber aufgrund der konkreten Ausgestaltung des Sachverhalts in hohem
Mass als stossend erscheint bzw. einer Willkür gleichkäme. Wird das Vor-
liegen einer Steuerumgehung mit dieser Gewichtung geprüft, so stellen
die genannten Kriterien einen tauglichen Prüfraster für die Abgrenzung
von der steuerlich zu akzeptierenden Steuervermeidung dar (BGE 138 II
239 E. 4.1 m.w.H.).
2.4.3 Diese Rechtsprechung gilt ausdrücklich auch für die Mehrwertsteu-
er. In seiner mittlerweile präzisierten Rechtsprechung geht das Bundes-
gericht davon aus, dass das Halten eines Flugzeugs über eine Gesell-
schaft nicht in jedem Fall als ungewöhnlich im Sinne der Steuerumge-
hungstheorie angesehen werden kann. Anders ist aber die Situation zu
beurteilen, wenn eine Gesellschaft in erster Linie dazu da ist, dem Allein-
aktionär für dessen privaten Belange ein Flugzeug zur Verfügung zu stel-
len. Zwar liegt der Missbrauch in solchen Fällen nicht darin, dass für das
Halten eines privat verwendeten Flugzeugs eine juristische Person ge-
gründet wird. Missbräuchlich ist es jedoch, wenn mit einer solchen Ge-
sellschaft überdies versucht wird, Steuern zu sparen. Es ist daher in sol-
chen Konstellationen zu prüfen, ob sich der Einsatz der Gesellschaft
bloss rechnet, weil damit vom Vorsteuerabzug profitiert werden kann
(BGE 138 II 239 E. 4.3.2 f.; Urteile des Bundesgerichts 2C_487/2011 vom
13. Februar 2013 E. 2.8 [betr. Fürstentum Liechtenstein]; 2C_146/2010
vom 15. August 2012 E. 4.1; 2C_129/2012 vom 15. Juni 2012 E. 5 und
2C_732/2010 vom 28. Juni 2012 E. 5; Urteile des Bundesverwaltungsge-
richts A-3688/2012 vom 8. April 2013 E. 2.4.3; A-4695/2010 vom
14. Januar 2013 E. 4; DIEGO CLAVADETSCHER, Mehrwertsteuerliche Flug-
zeugfälle, Der Schweizer Treuhänder 2013/1-2, S. 83 ff.; ROGER ROHNER,
Mehrwertsteuerliche Behandlung der Nutzung von Flugzeugen durch den
Alleinaktionär, zsis) 2013 Best Case Nr. 1, Ziff. 2.2.2).
2.4.4 Das Vorliegen der Voraussetzungen einer Steuerumgehung ist ge-
mäss bundesgerichtlicher Rechtsprechung durch die Steuerbehörde zu
A-3696/2012
Seite 19
beweisen. Diese kann sich dabei aber darauf beschränken darzulegen,
dass keine wirtschaftlichen oder geschäftlichen Gründe für das Halten
des Flugzeugs ersichtlich sind. Daraus ergibt sich – so das Bundesgericht
– die natürliche Vermutung, dass das Flugzeug für private Zwecke des
Aktionärs und ihm Nahestehender verwendet wird. Die Gesellschaft kann
diese Vermutung jedoch durch den Nachweis entkräften, dass das Flug-
zeug für geschäftliche Zwecke benötigt wird (vgl. BGE 138 II 239 E. 4.4;
Urteile des Bundesgerichts 2C_487/2011 vom 13. Februar 2013 E. 2.7 f.
[betr. Fürstentum Liechtenstein]; 2C_476/2010 vom 19. März 2012
E. 3.4).
3.
3.1
3.1.1 Streitgegenstand des vorliegenden Verfahrens bildet unter anderem
die Rechtmässigkeit von Steuernachforderungen der ESTV gegenüber
der Beschwerdeführerin in der Höhe von Fr. 343'470.-- (zuzüglich Ver-
zugszins seit 31. Mai 2008), welche sich zusammensetzen aus Rückfor-
derungen der bereits in den Jahren 2006, 2007, 2008 und 2009 geltend
gemachten Vorsteuern auf den Betriebskosten, welche gesamthaft den
Flügen für C._______ und ihm Nahestehenden zugeordnet worden wa-
ren, sowie der Rückbelastung der gemäss ESTV nicht zum Abzug be-
rechtigenden Vorsteuern auf dem Flugzeug in Folge Nutzungsänderung.
Die ESTV begründet diese Rückforderung im Wesentlichen damit, dass
die Verwendung des Flugzeugs für die Flüge für C._______, die
B._______ AG und die D._______ Holding AG bzw. die D._______ AG
privater und nicht geschäftlicher Natur gewesen sei, womit gemäss bun-
desgerichtlicher Rechtsprechung eine Steuerumgehung vorliege. Nach-
dem die Beschwerdeführerin mit ihrer Replik diverse Unterlagen ins
Recht gelegt hat, geht die ESTV nun davon aus, dass für die "Mehrheit
der Flüge, eventuell für sämtliche Flüge, der D._______ AG" der Nach-
weis der geschäftlichen Verwendung erbracht sei. Für die Flüge für die
B._______ und für C._______ sei der behauptete gesellschaftliche
Zweck nicht nachgewiesen, was im "Umfang dieser Flüge" zu einer Vor-
steuerkürzung führen müsse. Dagegen ist für die Beschwerdeführerin der
geforderte Nachweis, dass die nahestehende Person (also der Leis-
tungsempfänger) das Flugzeug für einen geschäftsmässig begründeten
Zweck verwende, rechtswidrig und willkürlich. Eine Steuerumgehung lie-
ge nicht vor, weil das Flugzeug nicht einzig den privaten Bedürfnissen
des (indirekten) Alleinaktionärs gedient habe.
A-3696/2012
Seite 20
3.1.2 Nicht mehr umstritten ist die Frage, ob zwischen der Beschwerde-
führerin als Leistungserbringerin und den Leistungsempfängern
(C._______, B._______ AG, D._______ AG bzw. D._______ Holding AG)
ein Leistungsverhältnis bestanden hat. Gemäss der neuesten Rechtspre-
chung des Bundesgerichts ist auch aus Sicht der Verfahrensbeteiligten
davon auszugehen, dass zwischen einem Steuerpflichtigen und seinem
Alleinaktionär bzw. seiner nahestehenden Personen Leistungsverhältnis-
se und nicht nur sog. "Innenumsätze" bestehen können (E. 2.1.4). Bei
den von den genannten Leistungsempfängern bezogenen Flügen handelt
es sich demnach um steuerbare Leistungen, zumal sie gegen Entgelt er-
folgten. Es bleibt zu prüfen, ob die von der Beschwerdeführerin bzw. ih-
rem Alleinaktionär gewählte Rechtsgestaltung eine Steuerumgehung dar-
stellt (E. 3.2) und daher eine Kürzung des Vorsteuerabzugs zu erfolgen
hat oder ob allenfalls eine verhältnismässige Kürzung gemäss Art. 38
Abs. 8 aMWSTG vorzunehmen ist (E. 3.3). Nur falls ein Grund für eine
Kürzung vorläge, wäre in einem dritten Schritt der von der ESTV ange-
wandte Vorsteuerabzugskürzungsschlüssel zu prüfen.
3.2
3.2.1 Das Nichtbeachten der Steuersubjektivität der Beschwerdeführerin
bzw. deren Anrecht auf Vorsteuerabzug für Eigentümerflüge rechtfertigt
sich gemäss Rechtsprechung des Bundesgerichts dann, wenn die drei
oben beschriebenen Voraussetzungen der Steuerumgehung (objektives,
subjektives und effektives Element) erfüllt sind (E. 2.4.1). Mit Bezug auf
das objektive Element hat das Bundesgericht in seiner neusten Recht-
sprechung festgehalten, es sei absonderlich und den wirtschaftlichen Ge-
gebenheiten völlig unangemessen, wenn eine Gesellschaft in erster Linie
dazu da sei, dem Alleinaktionär für dessen private Belange ein Flugzeug
zur Verfügung zu stellen (E. 2.4.3). Dabei ist für die Beantwortung der
Frage, ob eine ungewöhnliche Rechtsgestaltung (Umwegstruktur) vor-
liegt, auf die private Verwendung der Flüge durch den Alleinaktionär bzw.
die ihm Nahestehenden abzustellen und nicht etwa darauf, ob die Flug-
leistungen Teil der steuerbaren Geschäftstätigkeit der Leistungserbringern
– vorliegend also der Beschwerdeführerin – bilden. Anders als bei der
Beurteilung der Voraussetzungen der Mehrwertsteuerpflicht oder des
Vorsteuerabzugsrechts muss bei der Beurteilung der Voraussetzungen
der Steuerumgehung nämlich nicht der geschäftliche Charakter der Tätig-
keit der Beschwerdeführerin nachgewiesen werden, sondern die ge-
schäftliche Verwendung der Leistungen durch den nahestehenden Leis-
tungsempfänger (E. 2.4.3).
A-3696/2012
Seite 21
3.2.2
3.2.2.1 In Anwendung der bundesgerichtlichen Rechtsprechung gilt es
daher zunächst zu prüfen, ob die Beschwerdeführerin "in erster Linie" da-
zu da ist bzw. dazu da war, dem (indirekten) Alleinaktionär für dessen
"private Belange" das Flugzeug zur Verfügung zu stellen. Nur falls dies
zutrifft, kann von einer Umwegstruktur im Sinne der Steuerumgehungs-
doktrin ausgegangen werden. Das Bundesgericht stellt hierfür auf die
Gesamtumstände des konkreten Einzelfalls ab. Als Kriterium dient dabei
insbesondere das quantitative Verhältnis zwischen den Umsätzen aus
Flügen mit privatem Charakter und solchen mit geschäftlichem Charakter.
Überwiegen letztere, so kann – falls nicht weitere Umstände das Gegen-
teil nahelegen – nicht davon ausgegangen werden, dass die Beschwer-
deführerin "in erster Linie" der privaten Bedürfnisbefriedigung des Allein-
aktionärs dienen sollte (vgl. Urteil des Bundesgerichts 2C_487/2011 vom
13. Februar 2013 E. 3.7 e contrario). Demnach ist nachfolgend zunächst
zu prüfen, in welchem quantitativen Verhältnis die "privaten" zu den "ge-
schäftlichen" Umsätzen der Beschwerdeführerin stehen (E. 3.2.2.2).
3.2.2.2 Unbestrittenermassen hält bzw. hielt die Beschwerdeführerin im
Rahmen ihrer Zwecksetzung als Gesellschaft im Luftfahrtbereich als ein-
ziges Aktivum das Flugzeug mit dem Kennzeichen HB-…. C._______ ist
der alleinige Aktionär und wirtschaftlich Berechtigte an der B._______
AG, welche ihrerseits alle Anteile an der Beschwerdeführerin hält. Vorab
ist festzuhalten, dass das Flugzeug nur teilweise (und nicht vollständig)
dafür verwendet wurde, Flüge für den (indirekten) Alleinaktionär
C._______ auszuführen. Unbestrittenermassen wurden nämlich neben
den Flügen für C._______ und ihm Nahestehende, wozu die B._______
AG und die D._______ AG bzw. die D._______ Holding AG gehören,
auch Flüge für von ihm unabhängige Dritte angeboten. Gemäss unbestrit-
tenen Vorbringen der Beschwerdeführerin verteilen sich die in den Ge-
schäftsjahren 2006 bis 2009 geflogenen Flugminuten folgendermassen
auf die einzelnen Leistungsempfänger:
(Die Übersicht befindet sich auf der nächsten Seite)
A-3696/2012
Seite 22
Jahr Flugminuten
C._______
Flugminuten
B._______ AG/
D._______ AG
bzw. D._______
Holding AG
Flugminuten
unabhängige
Dritte (operiert
durch
E._______ AG
bzw. Verein
F._______ [ab
2009])
Flugminuten
Total
(inkl. der hier
nicht separat
ausgewiese-
nen Flugminu-
ten der
A._______ AG
für sich selber)
2006/07 1'001 (7.12%) 1'600 (11.73%) 11'400 (81.03%) 14'068 (100%)
2007/08 1'928 (7.48%) 1'017 (3.95%) 22'684 (87.96%) 25'789 (100%)
2008/09 4'618 (28.56%) 275 (1.7%) 11'203 (69.27%) 16'172 (100%)
2009/10 733 (25.09%) 95 (3.25%) 1'858 (63.61%) 2'921 (100%)
Für alle sich innerhalb des hier interessierenden Zeitraums befindlichen
Geschäftsjahre ergibt sich ein deutliches Überwiegen der Flugminuten –
und damit auch zwangsläufig der Umsätze aus den Flügen – für unab-
hängige Dritte.
3.2.2.3 Mit Bezug auf die Flüge für C._______ wird nicht geltend ge-
macht, dass diese geschäftlicher Natur wären. Zwischen den Parteien
besteht vielmehr Einigkeit darüber, dass diese Flüge privat verwendet
wurden. Es sind denn auch – die Flüge für C._______ betreffend – keine
wirtschaftlichen Gründe für deren Bezug ersichtlich. Bei den Umsätzen
aus Flügen für unabhängige Dritte ist unbestrittenermassen von deren
geschäftlichem Charakter auszugehen. Um beurteilen zu können, ob die
Beschwerdeführerin in erster Linie nur darum besteht, um die privaten
Bedürfnisse des Alleinaktionärs zu befriedigen, braucht aufgrund des kla-
ren Überwiegens der Flüge für unabhängige Dritte (E. 3.2.2.2) nicht ge-
prüft zu werden, ob die Flüge für die B._______ AG und diejenigen für die
D._______ Holding AG bzw. die D._______ AG privater oder geschäftli-
cher Natur waren. Denn aufgrund ihres verhältnismässig geringen Anteils
an den Gesamtflügen vermöchten diese Flüge das Gesamtbild – selbst
wenn es sich um privat verwendete Flüge handeln sollte – nicht zu än-
dern.
3.2.2.4 Das dargestellte Verhältnis zwischen "privaten" und "geschäftli-
chen" Flügen (bzw. Umsätzen) lässt somit den Schluss zu, dass die Be-
schwerdeführerin – entgegen den Vorbringen der ESTV – zur aktiven
A-3696/2012
Seite 23
Teilnahme am Wirtschaftsleben gegründet wurde (respektive geführt
wird).
3.2.2.5 Auch die ins Recht gelegten Verträge, welche die Beschwerdefüh-
rerin mit der E._______ AG bzw. mit dem Verein F._______ geschlossen
hat, lassen nicht den Schluss zu, dass die Beschwerdeführerin allein die
Zurverfügungstellung eines Flugzeugs für die private Verwendung durch
C._______ bezweckt bzw. bezweckt hat. So wurde im Vertrag zwischen
der Beschwerdeführerin und der E._______ AG vom 1. April 2006 zwar
vereinbart, dass das Flugzeug "in einem ersten Schritt ausschliesslich im
Rahmen einer privaten Operation für den Eigentümer oder durch ihn be-
stimmte Drittpersonen" eingesetzt werden darf. Doch wurde ebenfalls
festgelegt, dass "in einem zweiten Schritt im Rahmen einer gewerbsmäs-
sigen Operation unter (…) der E._______ für Dritt-Kunden" Flüge durch-
geführt werden sollen. Bei Konflikten zwischen Buchungen durch die Be-
schwerdeführerin und Drittkunden genoss die Beschwerdeführerin nicht
in jedem Fall Priorität. Sie musste sich gemäss Vertrag in jedem Fall vor-
gängig anmelden. Erfolgte die Anmeldung nicht mindestens 72 Stunden
vor Abflug, garantierte die E._______ AG die Verfügbarkeit des Flug-
zeugs nicht. Die E._______ AG verpflichtete sich zudem – falls das Flug-
zeug nicht mehr als 150 Jahresstunden für die Beschwerdeführerin ein-
gesetzt wurde und es mehrheitlich in der Schweiz stationiert blieb –, das
Flugzeug für mindestens 200 Jahresstunden an ihre Drittkunden zu "ver-
mieten". Anders als im Sachverhalt, welcher dem Urteil des Bundesge-
richts 2C_732/2010 vom 28. Juni 2012 zu Grunde lag, hatte die Be-
schwerdeführerin (bzw. C._______) somit nicht zu jeder Zeit Zugriff auf
das Flugzeug. Auch war – anders als im zitierten Entscheid – eine Zu-
stimmung der Beschwerdeführerin für die Zurverfügungstellung an Dritt-
personen nicht notwendig (vgl. Urteil des Bundesgerichts 2C_732/2010
vom 28. Juni 2012 E. 5.5; Urteil des Bundesgerichts 2C_1003/2011 vom
18. Februar 2013 E. 4.7).
Nicht wesentlich anders präsentiert sich die Rechtslage unter dem Ver-
trag vom 30. Oktober 2009 der Beschwerdeführerin mit dem Verein
F._______. Zwar verpflichtete sich der Verein F._______, die Operation
und das Management ausschliesslich für Mitglieder des Vereins oder Flü-
ge für durch Mitglieder bestimmte Drittpersonen durchzuführen. Mit ande-
ren Worten durfte der Verein F._______ keine Flüge für Dritte ohne Zu-
stimmung der Vereinsmitglieder anbieten. Nichtsdestotrotz ist auch unter
dem Vertrag vom 30. Oktober 2009 das Rechtsverhältnis zwischen der
Beschwerdeführerin und dem Verein F._______ nicht derart ausgestaltet,
A-3696/2012
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dass der Alleinaktionär (durch die Beschwerdeführerin) jederzeit Zugriff
auf das Flugzeug gehabt hätte. So wird ausdrücklich festgehalten, dass
die Reservationen des Flugzeugs "nach dem Prinzip der Erstanfrage" be-
rücksichtigt werden.
3.2.2.6 Nach dem Angeführten legen der Vergleich der Umsatzzahlen
(E. 3.2.2.2 ff.) und der Wortlaut der Verträge vom 1. April 2006 und vom
30. Oktober 2009 (E. 3.2.2.5) somit nicht den Schluss nahe, dass die Be-
schwerdeführerin in erster Linie dazu da ist bzw. dazu da war, ihrem (indi-
rekten) Alleinaktionär C._______ für dessen private Belange ein Flugzeug
zur Verfügung zu stellen. An diesem Gesamtbild vermag – entgegen dem
entsprechenden Vorbringen der ESTV – die Finanzierung der Beschwer-
deführerin durch das Aktionärsdarlehen mit Rangrücktritt nichts zu än-
dern. Zwar kann die Art der Finanzierung zur Beantwortung der Frage, ob
eine Umwegstruktur vorliegt, als Kriterium herangezogen werden. Im vor-
liegenden Fall muss aber das Kriterium der Finanzierung mit Blick auf die
anderen Kriterien – insbesondere dem Vorliegen massgeblicher Umsätze
aus Flügen mit geschäftlichem Charakter – vollends in den Hintergrund
treten. Auch ändert der Umstand, dass die Beschwerdeführerin nicht Ge-
winn bringend gewirtschaftet hat, nichts an der vorgenommenen Beurtei-
lung. So ist nicht unüblich, dass Unternehmungen zu Beginn der Ge-
schäftstätigkeit Verluste erzielen. Die Erklärungen der Beschwerdeführe-
rin, das wirtschaftliche Umfeld in den Jahren 2008 und 2009 hätte eine
diesbezügliche Verbesserung verhindert, erachtet das Bundesverwal-
tungsgericht insbesondere aufgrund der vorliegenden Veränderungen bei
der Anzahl Flugminuten in besagtem Zeitraum als glaubhaft (zur Finan-
zierung auch E. 3.3). Gemäss der bundesgerichtlichen Rechtsprechung
liegt somit im Zusammenhang mit dem Halten des Flugzeugs durch die
Beschwerdeführerin keine absonderliche oder den wirtschaftlichen Gege-
benheiten völlig unangemessene Rechtsgestaltung (Umwegstruktur) vor.
Der alleinige Umstand, dass das Flugzeug auch durch den (indirekten) Al-
leinaktionär der Beschwerdeführerin mitbenutzt wird bzw. wurde, kann für
sich alleine nicht dazu führen, dass die gewählte Rechtsgestaltung als
rechtsmissbräuchlich im Sinne der Steuerumgehungsdoktrin zu qualifizie-
ren ist (E. 2.4.2). Eine solche ist demnach vorliegend nicht anzunehmen.
3.2.2.7 Da mangels ungewöhnlicher Rechtsgestaltung keine Steuerum-
gehung vorliegt, ist auch das Halten des Flugzeugs mit Bezug auf die
Umsätze der Beschwerdeführerin aus den Flügen für C._______ und al-
lenfalls für die ihm Nahestehenden nicht als (teilweise) Steuerumgehung
zu qualifizieren. Bei diesen Umsätzen handelt es sich somit grundsätzlich
A-3696/2012
Seite 25
um bei der Beschwerdeführerin steuerbare (bzw. steuerbefreite) Leistun-
gen (hier unbestrittenermassen gegen Entgelt), welche zu keiner Vor-
steuerabzugskürzung führen. Eine separate Beurteilung der Umsätze aus
Flügen mit privater Natur und solchen aus Flügen mit geschäftlicher Natur
drängt sich gemäss bundesgerichtlicher Rechtsprechung nur auf, falls die
Voraussetzungen der Steuerumgehung erfüllt sind. In solchen Fällen ist
mit Bezug auf die Umsätze aus Flügen mit privater Natur von einer (teil-
weisen) Steuerumgehung auszugehen. Die Umsätze aus Flügen mit ge-
schäftlichem Charakter bleiben dagegen von der Steuerumgehung
grundsätzlich unberührt (vgl. Urteil des Bundesgerichts 2C_732/2010
vom 28. Juni 2012 E. 5.5; CLAVADETSCHER, a.a.O., S. 86).
3.3
3.3.1 Die ESTV bringt – erstmals im Rahmen ihrer Vernehmlassung – zur
Begründung der Kürzung der Vorsteuer alternativ vor, dass eine solche
nicht nur aufgrund der Steuerumgehung (und damit wegen Art. 34 Abs. 4
aMWSTG), sondern auch aufgrund von Art. 38 Abs. 8 aMWSTG zu erfol-
gen habe. So habe C._______ die Beschwerdeführerin "via" B._______
AG mit einem Aktienkapital von Fr. 250'000.-- und unverzinslichen Aktio-
närsdarlehen in der Höhe von Fr. 5'000'000.-- finanziert. Ein Teil der Dar-
lehen seien zudem mit einem Rangrücktritt versehen worden. Soweit die-
sen Beiträgen des Gesellschafters Aufwendungen gegenüberstehen wür-
den, die nicht in steuerbare oder steuerbefreite Umsätze münden, so wie
für die privaten Flügen von C._______ oder wie für die geschäftsmässig
nicht nachgewiesenen Flüge der B._______ AG und der D._______ Hol-
ding AG resp. der D._______ AG, seien die Beiträge wie oben dargelegt
als Spenden zu qualifizieren und würden von Gesetzes wegen eine ver-
hältnismässige Vorsteuerabzugskürzung nötig machen. Dagegen bringt
die Beschwerdeführerin vor, ein Gesellschafterbeitrag liege mit dem ge-
währten Rangrücktritt auf einem Teil der Darlehen nicht vor. Auch eine
Spende könne nicht angenommen werden, da zum Zeitpunkt der Grün-
dung von einer erfolgreichen Entwicklung der Beschwerdeführerin aus-
gegangen werden konnte.
3.3.2 Vorliegend ist somit strittig, ob die von der B._______ AG der Be-
schwerdeführerin gewährten Darlehen in der Höhe von rund
Fr. 5'000'000.-- (teilweise mit Rangrücktritt) und der damit verbundene
Zinsverzicht eine Vorsteuerabzugskürzung gemäss Art. 38. Abs. 8
aMWSTG nach sich ziehen. Wie bereits dargestellt (E. 2.3.3), gelten als
Spenden, welche zu einer Vorsteuerkürzung führen, freiwillige geldwerte
Unterstützungen an Dritte ohne entsprechende Gegenleistung. Nicht zu
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Seite 26
einer verhältnismässigen Kürzung führen dagegen sog. Gesellschafter-
beiträge. Gemäss bundesgerichtlicher Rechtsprechung kommt es dabei
aber nicht darauf an, ob die Gesellschaft eine angemessene Rentabilität
erzielt. Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts zeichnet sich eine
nicht zu einer verhältnismässigen Vorsteuerabzugskürzung führende Fi-
nanzierung einer Gesellschaft mittels einer Kapitaleinlage bzw. einem
Gesellschafterbeitrag (im Unterschied zu einer Spende) dadurch aus,
dass sie die Gesellschaft befähigen soll, eine Mehrwert generierende Tä-
tigkeit nach den Gesetzen des Marktes auszuüben (E. 2.3.3.2 f.). Das
Bundesverwaltungsgericht hat hieraus abgeleitet, dass mit dem Gesell-
schafterbeitrag zumindest die Hoffnung auf eine wirtschaftlichen Vorteil
für den Aktionär verbunden sein muss (BVGE 2007/39 E. 4.2.2 f.). Im an-
geführten Fall wurde dabei entschieden, dass bei einer Gesellschaft, wel-
che über zehn Jahre defizitär Zeitungen verlegt hatte und nur aufgrund
der Zuschüsse des Aktionärs überleben konnte, diese Hoffnung nicht be-
steht. Es hätten vielmehr ideelle Interessen an der Aufrechterhaltung der
Herausgabe der Zeitung (u.a. das Interesse an der Erhaltung der Mei-
nungsvielfalt) im Vordergrund gestanden. Angesichts der schlechten Fi-
nanzlage der Gesellschaft war augenfällig, dass es sich bei den Interes-
sen des Aktionärs nicht um wirtschaftliche handeln konnte und ein wirt-
schaftlicher Vorteil aus den Zuschüssen nicht zu erwarten war.
3.3.3 Die Beschwerdeführerin war während der Geschäftsjahre 2006 bis
2010 defizitär. Um nicht den handelsrechtlichen Überschuldungstatbe-
stand zu erfüllen (Art. 725 Abs. 2 des Obligationenrechts vom 30. März
1911 [OR; SR 220]), war das Aktionariat vom ersten Geschäftsjahr an ge-
zwungen, zwecks Kompensation eines Teils des alljährlichen Verlusts auf
dem ganzen Darlehensbetrag auf Zinseinnahmen zu verzichten und ei-
nen Teil des Darlehens mit einem Rangrücktritt zu versehen. Dies kann
für sich alleine aber nicht genügen, um die Darlehen (mit Rangrücktritt)
bzw. der Zinsverzicht oder allenfalls sogar das liberierte Aktienkapital als
Spende im Sinne von Art. 38 Abs. 8 aMWSTG anzusehen. Bei der Be-
schwerdeführerin handelte es sich nämlich im vorliegend interessieren-
den Zeitraum vom 2006 bis 2010 um eine Gesellschaft, welche sich noch
immer in einer eigentlichen wirtschaftlichen Aufbauphase befand, in wel-
cher Verluste nicht unüblich sind. Die Beschwerdeführerin kann glaubhaft
darlegen, dass sie zumindest bis zur Reorganisation des Aircraft-
Managements im Jahr 2009 das Ziel verfolgte, durch die Durchführung
von Drittflügen eine Mehrwert generierende Tätigkeit nach den Gesetzen
des Marktes auszuüben. Dafür spricht insbesondere auch der verhältnis-
mässig hohe Anteil an Drittflügen (E. 3.2.2.2) und der in den Anfangsjah-
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Seite 27
ren erzielte positive Cash Flow. Aber auch die nunmehr geäusserte Ab-
sicht der Beschwerdeführerin – nachdem unter dem neuen Aircraft-
Management-Vertrag mit dem Verein F._______ die Umsatzzahlen ein-
gebrochen sind –, ihr Flugzeug zu veräussern und sich aufzulösen, deu-
ten eher auf die von ihr geltend gemachte, im Zeitpunkt der Gründung
bestandende Absicht hin, am Markt wirtschaftlich erfolgreich zu sein. Die
Sachlage präsentiert sich im Ergebnis somit anders als in dem zitierten
Entscheid BVGE 2007/39 des Bundesverwaltungsgerichts. In Anbetracht
dessen, dass eine Finanzierung einer Gesellschaft über Gesellschafter-
beiträge gemäss bundesgerichtlicher Rechtsprechung nur in engen
Grenzen als Spende anzusehen ist (E. 2.3.3.3), darf in der vorliegenden
Konstellation nicht von einer solchen mehrwertsteuerlichen Spende aus-
gegangen und diesbezüglich keine Vorsteuerabzugskürzung vorgenom-
men werden.
3.4 Die Beschwerde ist nach dem Ausgeführten im Sinne der Erwägun-
gen gutzuheissen. Auf das Eventualvorbringen der Beschwerdeführerin
betreffend des Vorsteuerabzugskürzungsschlüssels ist aufgrund der Gut-
heissung der Beschwerde nicht einzugehen.
4.
4.1 Bei diesem Verfahrensausgang hat die Beschwerdeführerin keine
Verfahrenskosten zu tragen. Der ESTV sind ebenfalls keine Verfahrens-
kosten aufzuerlegen (Art. 63 Abs. 1 und 2 VwVG). Der dem Bundesver-
waltungsgericht einbezahlte Kostenvorschuss im Umfang von
Fr. 10'000.-- ist der Beschwerdeführerin nach Eintritt der Rechtskraft des
vorliegenden Entscheids zurückzuerstatten.
4.2 Die ESTV hat der obsiegenden Beschwerdeführerin die ihr erwach-
senen notwendigen Kosten zu entschädigen (Art. 64 Abs. 1 und 2 VwVG;
Art. 7 ff. des Reglements vom 21. Februar 2008 über die Kosten und Ent-
schädigungen vor dem Bundesverwaltungsgericht [VGKE;
SR 173.320.2]). Die Beschwerdeführerin reichte für das vorliegende Be-
schwerdeverfahren am 4. April 2013 eine detaillierte Kostennote in der
Höhe von insgesamt Fr. 50'389.55 (inkl. MWST) ein. Diese Kostennote
erweist sich als ausreichend detailliert (vgl. MOSER/BEUSCH/KNEUBÜHLER,
a.a.O., Rz. 4.85), so dass von ihr ausgegangen werden kann. Der ver-
rechnete Ansatz von Fr. 350.-- pro Stunde für die anwaltliche Vertretung
entspricht den Vorgaben von Art. 10 Abs. 3 VGKE. Die Parteikosten sind
– unter Vorbehalt der nachfolgenden Ausführungen – auch als notwendig
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Seite 28
zu betrachten (Art. 7 ff. VGKE), da sie zur sachgerechten und wirksamen
Rechtsverfolgung oder Rechtsverteidigung unerlässlich erscheinen.
4.3 Für die Kostenverteilung bzw. für die Zuweisung der Parteientschädi-
gung ist schliesslich – entgegen einem entsprechenden Vorbringen der
ESTV – unerheblich, dass seitens der Beschwerdeführerin erst vor Bun-
desverwaltungsgericht Beweismittel (von der ESTV akzeptierte Nachwei-
se für die Geschäftsmässigkeit der Flüge für die D._______ AG) einge-
reicht wurden. Wie bereits dargestellt (E. 3.2.2.3), brauchte vorliegend
aufgrund des klaren Überwiegens der durchgeführten Drittflüge nicht ge-
prüft zu werden, ob die Flüge für die D._______ Holding AG bzw. die
D._______ AG privater oder geschäftlicher Natur sind. Die von der Be-
schwerdeführerin vorgebrachten Nachweise bezüglich der D._______ AG
bzw. deren allfällige verspätete Edition und die diesbezüglichen rechtli-
chen Vorbringen in der "Replik" vom 5. Februar 2013 und der "Stellung-
nahme zur Duplik" vom 4. April 2013 sind damit für die Beurteilung und
den Ausgang des Verfahrens unerheblich (oben E. 1.2.5). Das Verfahren
vor Bundesverwaltungsgericht ist somit zwar nicht durch das allfällig ver-
spätete Einreichen der Nachweise durch die Beschwerdeführerin verur-
sacht. Die diesbezüglichen Kosten erweisen sich aber nicht als notwendig
im Sinne der Art. 7 ff. VGKE, womit die eingereichte Kostennote im Um-
fang des dadurch entstandenen Aufwands in der Höhe von Fr. 17'298.35
(inkl. MWST) zu kürzen ist. Die von der ESTV zu erstattenden Parteikos-
ten belaufen sich im Ergebnis auf Fr. 33'091.20 (inkl. MWST).
Demnach erkennt das Bundesverwaltungsgericht:
1.
Das Gesuch um Sistierung des vorliegenden Verfahrens A-3696/2012
wird abgewiesen.
2.
Die Beschwerde wird im Sinne der Erwägungen gutgeheissen. Die Ziffern
1 und 2 der Verfügung der Eidgenössischen Steuerverwaltung vom
31. Mai 2012 werden aufgehoben.
3.
Es werden keine Verfahrenskosten erhoben. Der Kostenvorschuss von
Fr. 10'000.-- wird der Beschwerdeführerin nach Eintritt der Rechtskraft
des vorliegenden Urteils zurückerstattet.
A-3696/2012
Seite 29
4.
Die Eidgenössische Steuerverwaltung wird verpflichtet, der Beschwerde-
führerin eine Parteientschädigung von Fr. 33'091.20 (inkl. MWST) zu be-
zahlen.
5.
Dieses Urteil geht an:
– die Beschwerdeführerin (Gerichtsurkunde)
– die Vorinstanz (Ref-Nr. …; Gerichtsurkunde)
Der vorsitzende Richter: Der Gerichtsschreiber:
Michael Beusch Ralf Imstepf
Rechtsmittelbelehrung:
Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen nach Eröffnung beim Bun-
desgericht, 1000 Lausanne 14, Beschwerde in öffentlich-rechtlichen An-
gelegenheiten geführt werden (Art. 82 ff., 90 ff. und 100 des Bundesge-
richtsgesetzes vom 17. Juni 2005 [BGG, SR 173.110]). Die Rechtsschrift
ist in einer Amtssprache abzufassen und hat die Begehren, deren Be-
gründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift zu enthalten.
Der angefochtene Entscheid und die Beweismittel sind, soweit sie der
Beschwerdeführer in Händen hat, beizulegen (Art. 42 BGG).
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