A-3801/2009 - Abteilung I - Personen- und Warentransport - Konzession (Transport von Personen)

Abtei lung I
A-3801/2009
{T 0/2}
U r t e i l v o m 2 1 . O k t o b e r 2 0 0 9
Richter Beat Forster (Vorsitz), Richter André Moser, Rich-
terin Claudia Pasqualetto Péquignot,
Gerichtsschreiber Stefan von Gunten.
A._______,
Beschwerdeführerin,
gegen
PostAuto Schweiz AG (PAG), Region Ostschweiz,
St. Leonhardstrasse 20, Postfach, 9001 St. Gallen,
Beschwerdegegnerin,
Bundesamt für Verkehr BAV, 3003 Bern,
Vorinstanz.
Konzession (Transport von Personen).
B u n d e s v e r w a l t u n g s g e r i c h t
T r i b u n a l a d m i n i s t r a t i f f é d é r a l
T r i b u n a l e a m m i n i s t r a t i v o f e d e r a l e
T r i b u n a l a d m i n i s t r a t i v f e d e r a l
Besetzung
Parteien
Gegenstand
A-3801/2009
Sachverhalt:
A.
Mit Verfügung vom 14. Mai 2009 erteilte das Bundesamt für Verkehr
(BAV) der A._______ die Buskonzession für die regel- und
gewerbsmässige Personenbeförderung auf der Linie Alt St. Johann –
Unterwasser – Wildhaus rückwirkend ab 19. Dezember 2008 bis zum
Fahrplanwechsel im Dezember 2013. Die Konzession ist auf den
Betrieb eines Nachtangebotes in der Wintersaison von jeweils
Dezember bis April beschränkt und die Fahrten dürfen erst nach
Einstellung des abgeltungsberechtigten Angebotes der Postautolinie
durchgeführt werden, d.h. frühestens 30 Minuten nach dem letzten
Kurs, um ca. 23.45 Uhr.
B.
Gegen diese Verfügung gelangt die A._______ (Beschwerdeführerin)
mit Beschwerde vom 11. Juni 2009 an das Bundesverwaltungsgericht
(sinngemäss) mit dem Begehren, der Busbetrieb sei ihr zeitlich bereits
ab 22 Uhr zu gewähren. Sie konkurrenziere die Postautolinie nicht und
nehme dieser keine Kunden weg. Sie würde den Fahrplan so regeln,
dass der Nachtbus zeitlich nach dem Postauto an die Haltestelle
käme, wo überhaupt eine örtliche Überschneidung bestünde. Sinn ma-
che ihr Angebot nur als ganzes Konzept, d.h. von 22 – 03 Uhr. Vom
19. Dezember 2008 bis 11. April 2009 habe bereits ein Pilotbetrieb in
den Nächten Freitag/Samstag und Samstag/Sonntag stattgefunden.
C.
Mit Schreiben vom 20. Juli 2009 verzichtet die PostAuto Schweiz AG
(PAG; Beschwerdegegnerin) auf eine Beschwerdeantwort, verweist auf
ihre Eingabe im vorinstanzlichen Verfahren und verlangt sinngemäss
die Abweisung der Beschwerde.
D.
Am 31. August 2009 reicht das BAV (Vorinstanz) eine Vernehmlassung
ein und verlangt die Abweisung der Beschwerde. Die beantragte
Nachtbuslinie verkehre auf derselben Strecke wie die bestehende
Postautolinie und konkurrenziere diese. Die Konkurrenzierung betreffe
örtlich die Strecke von Starkenbach bis Wildhaus Dorfplatz/Post zwi-
schen 22 Uhr und 23.45 Uhr und sei auch vorhanden, wenn die einzel-
nen Haltstellen nicht identisch seien: Die Erschliessungsfunktion der
Orte – und der Gastronomiebetriebe – werde mit den bestehenden
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Postauto-Haltestellen sichergestellt. Es entspreche der schweizweiten
Praxis, dass die spezifischen Nachtangebote mit Spezialtarifen den
Betrieb erst 30 Minuten nach Einstellung des Betriebes des von Bund
und Kanton bestellten Regionalverkehrsangebotes aufnähmen.
E.
In ihrem Schreiben vom 28. September 2009 hält die Beschwerdefüh-
rerin an ihrer Beschwerde fest.
F.
Auf die weiteren Vorbringen wird, soweit für den Entscheid wesentlich,
in den nachfolgenden Erwägungen eingegangen.

Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung:
1.
1.1 Der angefochtene Entscheid der Vorinstanz vom 11. Juni 2009
stellt eine Verfügung im Sinne von Art. 5 des Bundesgesetzes vom
20. Dezember 1968 über das Verwaltungsverfahren (VwVG, SR
172.021) dar. Gemäss Art. 31 des Verwaltungsgerichtsgesetzes vom
17. Juni 2005 (VGG, SR 173.32) beurteilt das Bundesverwaltungsge-
richt Beschwerden gegen Verfügungen nach Art. 5 VwVG. Das BAV
gehört zu den Behörden nach Art. 33 VGG und ist daher eine Vorin-
stanz des Bundesverwaltungsgerichts. Eine Ausnahme, was das Sach-
gebiet angeht, ist nicht gegeben (Art. 32 VGG). Das Bundesverwal-
tungsgericht ist daher zur Beurteilung der vorliegenden Beschwerde
zuständig.
1.2 Zur Beschwerde ist nach Art. 48 Abs. 1 VwVG berechtigt, wer vor
der Vorinstanz am Verfahren teilgenommen hat oder keine Möglichkeit
zur Teilnahme erhalten hat, durch die angefochtene Verfügung beson-
ders berührt ist und ein schutzwürdiges Interesse an deren Aufhebung
oder Änderung hat. Die Beschwerdeführerin ist im Verfahren vor der
Vorinstanz mit ihren Anträgen nicht vollständig durchgedrungen, durch
den angefochtenen Entscheid auch materiell beschwert und deshalb
zur Beschwerde befugt.
1.3 Auf die ansonsten frist- und formgerecht eingereichte Beschwerde
(Art. 50 und 52 VwVG) ist somit einzutreten.
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2.
Nach Art. 2 des Bundesgesetzes über die Personenbeförderung und
die Zulassung als Strassentransportunternehmung (Personenbeförde-
rungsgesetz, PBG, SR 744.10) hat der Bund grundsätzlich das aus-
schliessliche Recht, Reisende mit regelmässigen Fahrten zu beför-
dern. Die Schweizerische Post stellt im Rahmen der Gesetzgebung
über den öffentlichen Verkehr die regelmässige Personenbeförderung
sicher (Art. 2a Abs. 1 PGB). Das Eidgenössische Departement für Um-
welt, Verkehr, Energie und Kommunikation (UVEK) bzw. das BAV kann
aber nach Anhören der betroffenen Kantone Konzessionen für die ge-
werbsmässige Beförderung von Reisenden mit regelmässigen Fahrten
erteilen (Art. 4 Abs. 1 PBG i.V.m. Art. 49 Abs. 1 des Regierungs- und
Verwaltungsorganisationsgesetzes vom 21. März 1997 [RVOG,
SR 172.010] und der Unterschriftsdelegation an die Direktion BAV vom
21. Dezember 1998, Beilage 1 der Vernehmlassung).
2.1 Eine Konzession darf nur erteilt werden, wenn zum bestehenden
Angebot anderer öffentlicher Transportunternehmungen keine volks-
wirtschaftlich nachteiligen Wettbewerbsverhältnisse entstehen, insbe-
sondere keine von der öffentlichen Hand durch Betriebs- oder Investi-
tionsbeiträge mitfinanzierten Verkehrsangebote wesentlich konkurren-
ziert werden (Art. 4 Abs. 2 Bst. b PBG i.V.m. Art. 13 Abs. 2 Bst. b
Ziff. 2 der Verordnung über die Personenbeförderungskonzession
[VPK, SR 744.11]). Der Bund kann damit verhindern, dass von Bund
und Kantonen bestellte, defizitäre Angebote zusätzlich konkurrenziert
werden und damit der Abgeltungsbedarf noch erhöht wird (BBl 1997 I
909).
2.2 Die PAG bedient mit ihrer Buslinie 80.970 die Strecke Nesslau –
Wildhaus – Buchs SG mit folgenden Zwischenhalten:
• Nesslau-Neu St. Johann, Bahnhof
• Stein SG, Gemeindehaus
• Starkenbach
• Alt St. Johann, Post
• Unterwasser, Post
• Wildhaus, Lisighaus
• Wildhaus, Post
• Zollhaus b. Gams
• Gams, Post
• Grabs, Post
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• Buchs SG, Bahnhof
In Richtung Buchs SG beginnt die erste (ganze) Fahrt um 05.55 Uhr
und wird im Stundentakt weitergeführt. Sie dauert 1 Stunde. Die
letzten 3 (halben) Fahrten ab 21 Uhr enden bereits bei der Post in
Wildhaus. Sie dauern ca. 20 Minuten. Um 23.18 Uhr wird der Betrieb in
dieser Fahrtrichtung eingestellt.
In Richtung Nesslau beginnt die erste (ganze) Fahrt um 07.03 Uhr und
wird ebenfalls im Stundentakt weitergeführt. Sie dauert ebenfalls ca. 1
Stunde. Davor werden 3 (halbe) Fahrten von Wildhaus, Post, bis Ness-
lau angeboten. Diese dauern ca. 25 Minuten. Die letzte (ganze) Fahrt
beginnt um 21.03 Uhr und endet um 21.54 Uhr, wobei um 22.31 Uhr
(mit Ende um 22.54 Uhr) noch eine (halbe) Fahrt von Wildhaus, Post,
bis Nesslau-Neu St. Johann, Bahnhof, angeboten wird (vgl. Vorakten
Ziffer 9, Fahrplan). Um 22.54 Uhr wird der Betrieb in dieser Fahrtrich-
tung eingestellt.
2.3 Die Beschwerdeführerin plant nun eine Nachtbuslinie mit folgen-
den Zwischenhalten:
• Restaurant Churfirsten Starkenbach, Alt St. Johann
• Restaurant Drei Eidgenossen Starkenbach, Alt St. Johann
• Feuerwehrdepot, Alt St. Johann
• Hotel Rössli (Brücke), Alt St. Johann
• Restaurant Alpina, Unterwasser
• Hotel Sternen (Sternen-Pub), Unterwasser
• Hotel Wäldli, Unterwasser
• Hotel Schönau, Wildhaus
• Lisighaus (Postautohaltstelle), Wildhaus
• Bar Bank, Wildhaus
• Dorfplatz, Wildhaus
• Camping, Wildhaus
• Bären-Bar, Wildhaus
2.4 In Richtung Bären-Bar, Wildhaus, beginnt die erste geplante Fahrt
um 22.00 Uhr. Weitere Fahrten sind vorgesehen um 23.10 Uhr, 00.20
Uhr und 01.50 Uhr. Sie dauern jeweils ca. 34 Minuten. Die letzte Fahrt
endet um 02.24 Uhr.
In Richtung Restaurant Churfirsten Starkenbach, Alt St. Johann, be-
ginnt die erste Fahrt um 22.35 Uhr. Weitere Fahrten sind um 23.45
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Uhr, 01.15 Uhr und 02.25 Uhr vorgesehen. Sie dauern jeweils
ebenfalls ca. 34 Minuten. Die letzte Fahrt endet um 03.00 Uhr.
Der Fahrpreis beträgt Fr. 5.-- pro Person und Nacht.
2.5 Die Beschwerdeführerin hält dafür, die von der öffentlichen Hand
durch Betriebs- oder Investitionsbeiträge mitfinanzierte Postautolinie
80.790 nicht zu konkurrenzieren und dies auch nicht zu beabsichtigen.
Sie würde den Fahrplan so regeln, dass der Nachtbus zeitlich nach
dem Postauto an die Haltestelle käme, wo örtlich eine Überschneidung
bestünde.
2.6 Die Vorinstanz meint hingegen, die geplante Linienführung der Be-
schwerdeführerin sei auf der Hauptstrasse mit dieser identisch. Die
beantragte Nachtbuslinie weise zwar zum Teil örtlich verschobene und
zusätzliche Haltestellen bei Restaurants auf. Sie konkurrenziere die
bestehende Postautolinie, welche von Bund und Kanton bestellt und
mitfinanziert werde, aber trotzdem. Die Konkurrenzierung betreffe ört-
lich die Strecke von Starkenbach bis Wildhaus Dorfplatz/Post und zeit-
lich die Kurse von 22 Uhr bis ca. 23.45 Uhr. Auf dem Linienabschnitt
Starkenbach Fahrtrichtung Wildhaus verlasse der letzte Kurs der Linie
80.970 Starkenbach um 23.05 Uhr. Die erste Nachtbusfahrt ab Star-
kenbach Richtung Wildhaus wäre daher erst um 23.35 Uhr, statt um
22.00 Uhr möglich. In der entgegengesetzten Richtung verlasse der
letzte Kurs der Linie 80.970 Wildhaus um 22.31 Uhr. Die erste Nacht-
busfahrt ab Wildhaus Richtung Starkenbach wäre somit erst um 23.01
Uhr, statt 22.44 Uhr möglich.
2.7 Den Ausführungen der Vorinstanz ist beizupflichten. Die geplante
Nachtbuslinie konkurrenziert die vorhandene, von der öffentlichen
Hand mitfinanzierte Postautolinie sowohl örtlich wie auch zeitlich. Es
ist unbeachtlich, dass die Haltestellen nicht völlig identisch sind und
zeitlich verschoben bedient werden sollen. Massgebend ist vielmehr,
dass die geplante Nachtbuslinie eine Teilstrecke der Postautolinie dar-
stellt, beide Linien daher auf derselben Hauptstrasse und auch (teil-
weise) zeitgleich (zwischen 22 und 23 Uhr) kursieren. Weil zudem die
Haltestellen der Beschwerdeführerin jeweils nicht weit entfernt von je-
nen der Beschwerdegegnerin liegen, bietet sich dem Publikum neben
dem Angebot der Beschwerdeführerin eine Beförderungsalternative
mit der Folge, dass das bestellte Angebot konkurrenziert wird. Dass
die örtlichen und zeitlichen Überschneidungen der beiden Angebote
die Vorinstanz zur Annahme führten, es liege eine wesentliche Kon-
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kurrenzierung im Sinne von Art. 13 Abs. 2 Bst. b Ziff. 2 VPK vor, ist bei
dieser Sachlage nicht zu beanstanden.
In diesem Zusammenhang ist auch die von der Vorinstanz angewandte
Praxis zu berücksichtigen, dass die spezifischen Nachtangebote mit
Spezialtarifen den Betrieb erst 30 Minuten nach Einstellung des Be-
triebes des von Bund und Kanton bestellten Regionalverkehrsangebo-
tes aufnehmen dürfen. Sie wird weder von der Beschwerdeführerin
bemängelt noch gibt sie dem Bundesverwaltungsgericht Anlass zur
Beanstandung. Sie rechtfertigt sich im Sinne einer klaren (zeitlichen)
Trennung der spezifischen Nachtangebote vom öffentlich bestellten
Regionalverkehr.
2.8 Gestützt auf diese Praxis entsprach die Vorinstanz dem Begehren
der Beschwerdeführerin teilweise. Die Fahrten dürfen nämlich erst
nach Einstellung des abgeltungsberechtigten Angebotes der Post-
autolinie 80.790 durchgeführt werden, das heisst frühestens 30 Minu-
ten nach dem letzten Kurs um ca. 23.45 Uhr. Somit entfallen die ge-
planten Fahrten um 22.00 Uhr und 23.10 Uhr Richtung Bären-Bar,
Wildhaus und um 22.35 Uhr Richtung Restaurant Churfirsten, Starken-
bach. Die 5 weiteren Fahrten darf die Beschwerdeführerin anbieten.
2.9 Die Beschwerdeführerin bringt nun vor, die Nachtbuslinie mache
nur als ganzes Konzept, d.h. von 22 Uhr - 03 Uhr, Sinn. Die Vorinstanz
hält dem entgegen, die Beschwerdeführerin könne das Angebot auf
verschiedene Arten der Konzessionsauflage anpassen. Beispielsweise
könne das Angebotskonzept mit 4 Fahrten je Richtung um rund 1 ½
Stunden nach hinten verschoben werden. Sie könne auch das Angebot
auf 3 Fahrten je Richtung reduzieren und die Fahrten vor 1 Uhr mor-
gens um rund 25 Minuten verschieben. Denkbar sei auch den ersten
Kurs Richtung Bären, Wildhaus, erst beim Dorfplatz Wildhaus (statt in
Starkenbach) starten zu lassen und die folgenden Fahrten um rund 25
Minuten zu verschieben.
2.10 Die Beschwerdeführerin begründet ihren Einwand, wonach nur
das ganze Konzept für sie interessant sein soll, nicht weiter. Soweit sie
damit die Verhältnismässigkeit der Konzessionseinschränkung in Frage
stellen sollte, kann ihr jedenfalls nicht gefolgt werden. Denn die Einfüh-
rung eines Nachtbusangebotes wird ihr nicht verunmöglicht. Zudem
hat die Vorinstanz überzeugend dargelegt, dass die Beschwerdeführe-
rin über Möglichkeiten verfügt, das Angebot auch im Rahmen der er-
teilten Konzession attraktiv zu gestalten. Weil sich die zeitliche Ein-
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schränkung als notwendig und geeignet erweist, um dem im öffentli-
chen Interesse liegenden Konkurrenzverbot Rechnung zu tragen, hat
die Beschwerdeführerin allenfalls verbleibende Beeinträchtigungen
hinzunehmen.
3.
Die Beschwerde ist insgesamt unbegründet und daher abzuweisen.
4.
Bei diesem Ausgang des Verfahrens gilt die Beschwerdeführerin als
unterliegend und hat die entsprechenden Kosten des Verfahrens, be-
stimmt auf Fr. 1'500.--, zu übernehmen (Art. 63 Abs. 1 VwVG). Sie
werden mit dem geleisteten Kostenvorschuss in derselben Höhe ver-
rechnet.
5.
Der unterliegenden Beschwerdeführerin ist keine Parteientschädigung
zuzusprechen (Art. 64 Abs. 1 VwVG, Art. 7 Abs. 1 des Reglements
vom 21. Februar 2008 über die Kosten und Entschädigungen vor dem
Bundesverwaltungsgericht [VGKE, SR 173.320.2] e contrario). Auch
die obsiegende, nicht anwaltlich vertretene Beschwerdegegnerin und
die Vorinstanz erhalten keine Parteientschädigung (Art. 7 Abs. 3 und
Art. 8 VGKE).
Demnach erkennt das Bundesverwaltungsgericht:
1.
Die Beschwerde wird abgewiesen.
2.
Die Verfahrenskosten von Fr. 1'500.-- werden der Beschwerdeführerin
auferlegt. Sie werden mit dem geleisteten Kostenvorschuss von
Fr. 1'500.-- verrechnet.
3.
Es wird keine Parteientschädigung gesprochen.
4.
Dieses Urteil geht an:
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- die Beschwerdeführerin (Gerichtsurkunde)
- die Beschwerdegegnerin (Gerichtsurkunde)
- die Vorinstanz (Einschreiben)
- das GS UVEK (Gerichtsurkunde)
Der vorsitzende Richter: Der Gerichtsschreiber:
Beat Forster Stefan von Gunten
Rechtsmittelbelehrung:
Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen nach Eröffnung beim
Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, Beschwerde in öffentlich-rechtli-
chen Angelegenheiten geführt werden (Art. 82 ff., 90 ff. und 100 des
Bundesgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 [BGG, SR 173.110]). Die
Rechtsschrift ist in einer Amtssprache abzufassen und hat die Begeh-
ren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unter-
schrift zu enthalten. Der angefochtene Entscheid und die Beweismittel
sind, soweit sie die beschwerdeführende Partei in Händen hat, beizu-
legen (vgl. Art. 42 BGG).
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