A-3821/2016 - Abteilung I - Aufsichtsmittel - Superprovisorische Anordnung von Aufsichtsmassnahm...

B u n d e s v e rw a l t u ng s g e r i ch t
T r i b u n a l ad m i n i s t r a t i f f éd é r a l
T r i b u n a l e am m in i s t r a t i vo f e d e r a l e
T r i b u n a l ad m i n i s t r a t i v fe d e r a l








Abteilung I
A-3821/2016



Ur t e i l vom 2 9 . S e p t embe r 2 0 1 6
Besetzung
Richter Jürg Steiger (Vorsitz),
Richterin Marianne Ryter,
Richter Daniel Riedo,
Gerichtsschreiber Beat König.



Parteien
Pensionskasse A._______,
vertreten durch
Dr. Kurt C. Schweizer, LL.M., Rechtsanwalt,
Beschwerdeführerin,



gegen


BVSA BVG- und Stiftungsaufsicht Aargau,
Vorinstanz.




Gegenstand
Superprovisorische Anordnung von Aufsichtsmassnahmen.



A-3821/2016
Seite 2
Sachverhalt:
A.
A.a Am 25. April 2016 liess die B._______ AG bei der BVSA BVG- und
Stiftungsaufsicht Aargau (nachfolgend: BVSA) ein «Gesuch um Aufsichts-
massnahmen» betreffend die Pensionskasse A._______ einreichen. Mit
diesem Gesuch machte die B._______ AG verschiedene Missstände bei
dieser Pensionskasse geltend. Insbesondere bemängelte sie, dass der
Stiftungsrat der Pensionskasse A._______ nicht in der vorgeschriebenen
Weise paritätisch zusammengesetzt sei. Ferner verwies sie auf (angebli-
che) Beitragsausstände von Gesellschaften, die von Mitgliedern dieses
Stiftungsrates kontrolliert seien. Nach Darstellung der B._______ AG hat
die Pensionskasse A._______ sodann intransparente Immobilientransakti-
onen mit nahestehenden Personen getätigt, zu fragwürdigen Konditionen
ein Vorsorgewerk übernommen, Verbindlichkeiten unrichtig verbucht sowie
Darlehen in Verletzung des Anlagereglements gewährt.
A.b Die BVSA nahm das erwähnte Gesuch als Gefährdungsmeldung ent-
gegen und ordnete mit Verfügung vom 9. Mai 2016 insbesondere die Er-
stellung eines Gutachtens sowie die Durchführung einer Inspektion durch
die C._______ AG und die D._______ AG an (Dispositiv-Ziff. 1 der Verfü-
gung). Zugleich verfügte die BVSA unter anderem, dass der Stiftungsrat
der Pensionskasse A._______ Geschäfte mit Nahestehenden, Immobilien-
geschäfte, Darlehensvergaben, Treuhandverträge, den Kauf nicht kotierter
Aktien sowie «die Eingehung von Unternehmensbeteiligungen» bis auf Wi-
derruf nur mit Zustimmung der BVSA abschliessen dürfe (Dispositiv-Ziff. 4
der Verfügung). In der Verfügung wurde ferner auf die Strafbestimmung
von Art. 79 des Bundesgesetzes vom 25. Juni 1982 über die berufliche Al-
ters-, Hinterlassenen- und Invalidenvorsorge (BVG, SR 831.40) betreffend
Missachtung von Verfügungen der zuständigen BVG-Aufsichtsbehörden
hingewiesen (Dispositiv-Ziff. 3 der Verfügung).
A.c In einer weiteren Verfügung vom 8. Juni 2016 erklärte die BVSA, die
beauftragten Gutachterinnen hätten anlässlich der Inspektion verschie-
dene Missstände festgestellt und «per 8. Juni 2016» ein Gutachten in Sa-
chen Pensionskasse A._______ erstellt. Dabei kündigte die BVSA an, zur
Behebung der Missstände umgehend eine Verfügung zu erlassen, und
zwar unter anderem mit der «Anweisung an die Finanzintermediäre, über
welche die Pensionskasse A._______ Finanztransaktionen abwickelt, […]
die bestehenden Vollmachten und Unterschriftenregelungen per sofort auf-
zuheben». Mit ihrer Verfügung vom 8. Juni 2016 verlangte die BVSA von
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den Gutachterinnen, das Gutachten sei um Angaben zu allen Kundenstäm-
men bei Finanzintermediären, über welche die Pensionskasse A._______
Finanztransaktionen abwickelte, zu ergänzen.
A.d Die C._______ AG und die D._______ AG erstatteten mit Datum vom
9. Juni 2016 ein Gutachten, in welchem die Verfügung vom 8. Juni 2016
berücksichtigt wurde. In der Einleitung des Gutachtens hielten die Gutach-
terinnen fest, dass sie sich «nur zum Vorwurf 'nicht paritätische Zusam-
mensetzung des Stiftungsrates' äussern» würden (S. 6 des Gutachtens).
Im Gutachten findet sich zur Beurteilung dieses Vorwurfes folgendes Fazit
(S. 22 f. des Gutachtens):
«Das oberste Organ der PK A._______ (Stiftungsrat) war in der Zeit vom
29. Juni 2012 bis 31. Dezember 2012 nicht statuten- und reglementskonform
besetzt. Seit 1. Januar 2013 fehlt der Stiftungsrat.
Der Stiftungsrat konnte somit seit 29. Juni 2012 weder rechtsgültig nach innen
noch nach aussen handeln. Im Aussenbereich verlor die Stiftung somit auch
ihre Handlungsfähigkeit (Art. 54 ZGB).
Offen bleiben kann an dieser Stelle, ob [sich] die Stiftung durch das Handeln
ihrer im Handelsregister eingetragenen Zeichnungsbefugten – ggf. nach den
Grundsätzen von Treu und Glauben – im Aussenverhältnis verpflichten
könnte.»
Die Gutachterinnen empfahlen der BVSA den Erlass einer aufsichtsrecht-
lichen Verfügung gegenüber der Pensionskasse A._______, und zwar mit
dem im Gutachten näher umschriebenen Mindestinhalt (insbesondere
Feststellung der Handlungsunfähigkeit der Pensionskasse und Einsetzung
eines interimistischen Sachwalters). Sie erklärten dabei, dass der Pensi-
onskasse A._______ vorgängig das rechtliche Gehör gewährt werden
sollte, wobei aber «die Frist auf das absolut vertretbare Minimum» zu be-
schränken sei (S. 24 des Gutachtens).
A.e Die BVSA (im Folgenden auch: Vorinstanz) traf mit Verfügung vom
9. Juni 2016 unter Verzicht auf eine vorgängige Anhörung der Pensions-
kasse A._______ folgende Anordnungen:
«1. Es wird festgestellt, dass betreffend den Stiftungsrat der Pensions-
kasse A._______ […] Organisationsmängel bestehen (fehlender Stif-
tungsrat) und die Stiftung daher handlungsunfähig geworden ist.
2. Bis zur Neubesetzung des Stiftungsrates infolge Neuwahlen wird an
Stelle des Stiftungsrates ein neutraler interimistischer Sachwalter mit
Einzelzeichnungsbefugnis eingesetzt. Bei diesem Sachwalter dürfen
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keine Interessenkollisionen, insbesondere keine Verbindung zur Pen-
sionskasse A._______, ihren zeichnungsbefugten Personen und Mit-
arbeitenden, ihren Vertrags- und Geschäftspartnern und angeschlos-
senen Unternehmen, vorliegen (Phase 1). Als neutraler interimisti-
scher Sachwalter wird Herr [Rechtsanwalt] lic. iur. E._______ […] ein-
gesetzt. Er hat für seine Bemühungen mit der Stiftung direkt abzurech-
nen. Der Stundenansatz wird auf CHF 350.00 festgelegt.
3. Die im Handelsregister neben dem Stiftungsrat als zeichnungsbefugt
eingetragenen Personen zeichnen in Phase 1 kollektiv zu zweien mit
dem interimistischen Sachwalter.
4. Der Handelsregisterführer wird angewiesen, die neuen Zeichnungs-
verhältnisse im Handelsregister einzutragen. Weiter wird der Handels-
registerführer angewiesen, die im Handelsregister aufgeführten Stif-
tungsräte der Pensionskasse A._______
a) F._______ […]
b) G._______ […]
c) H._______ […]
d) I._______ […]

zu streichen.

5. Der Sachwalter wird betreffend seine Aufgaben in Phase 1 angewie-
sen, umgehend die Rückführung der im Rahmen der Treuhandver-
träge an die J._______ AG übergebenen Treugüter an die Pensions-
kasse A._______ anzugehen, Neuwahlen durchzuführen, die seit
29. Juni 2012 getätigten Rechtsgeschäfte (einschliesslich der Frage,
inwiefern der Pensionskasse A._______ aus diesen Rechtsgeschäf-
ten Ansprüche zustehen, die noch nicht geltend gemacht wurden, und
des Entscheides betreffend Geltendmachung und Durchsetzung die-
ser Ansprüche) zu prüfen, eine Prüfung auf Verantwortlichkeitsan-
sprüche durchzuführen und allfällige sich daraus ergebende Ansprü-
che durchzusetzen sowie ein monatliches Reporting (erstmals per
30. Juni 2016) abzugeben.
6. In Ergänzung des neu gewählten Stiftungsrates wird ein neutraler in-
terimistischer Sachwalter mit besonderen Aufgaben und Kollektiv-
zeichnungsbefugnis zu zweien eingesetzt. Dieser Sachwalter darf kei-
nerlei Verbindung zur Pensionskasse A._______, ihren Mitarbeiten-
den, ihren Vertrags- und Geschäftspartnern und angeschlossenen
Unternehmen aufweisen (Phase 2).
7. Der Sachwalter wird betreffend seine Aufgaben in Phase 2 angewie-
sen, die Aufgaben aus Phase 1 fortzuführen und ein vierteljährliches
Reporting abzugeben.
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8. Der neu gewählte Stiftungsrat zeichnet bis zum Ende des Mandates
des interimistischen Sachwalters mit besonderen Aufgaben jeweils
kollektiv zu zweien mit diesem.
9. Die im Handelsregister neben dem Stiftungsrat als zeichnungsbefugt
eingetragenen Personen zeichnen in Phase 2 kollektiv zu zweien mit
dem interimistischen Sachwalter.
10. Der Handelsregisterführer wird angewiesen, die neuen Zeichnungs-
verhältnisse im Handelsregister einzutragen.
11. Die in Ziffer 4 aufgeführten Personen und die als zeichnungsbefugt
eingetragenen Personen sind verpflichtet, dem neutralen interimisti-
schen Sachwalter unaufgefordert und unter Strafandrohung nach
Art. 79 BVG die Stiftungskonten bzw. auch Schliessfächer etc. be-
kannt zu geben.
12. Die K._______ AG wird unter Strafandrohung nach Art. 79 BVG an-
gewiesen, die für den Kundenstamm […] bestehenden Vollmachten
und Unterschriftenregelungen per sofort aufzuheben und der BVSA
allfällige nicht auf den gleichen Kundenstamm lautende Exposures be-
kannt zu geben. Des Weitern hat sie die für die Ausstellung einer Voll-
macht und einer Unterschriftenregelung lautend auf den neutralen in-
terimistischen Sachwalter notwendigen Arbeiten an die Hand zu neh-
men.
13. Die Kantonalbank L._______ wird unter Strafandrohung nach Art. 79
BVG angewiesen, die für den Kundenstamm […] und alle übrigen
Kundenstämme der Pensionskasse A._______ bestehenden Voll-
machten und Unterschriftenregelungen per sofort aufzuheben und der
BVSA allfällige nicht auf die gleichen Kundenstämme lautenden Ex-
posures bekannt zu geben. Des Weitern hat sie die für die Ausstellung
einer Vollmacht und einer Unterschriftenregelung lautend auf den
neutralen interimistischen Sachwalter notwendigen Arbeiten an die
Hand zu nehmen.
14. Die Kantonalbank M._______ wird unter Strafandrohung nach Art. 79
BVG angewiesen, die für den Kundenstamm […] bestehenden Voll-
machten und Unterschriftenregelungen per sofort aufzuheben und der
BVSA allfällige nicht auf den gleichen Kundenstamm lautende Expo-
sures bekannt zu geben. Des Weitern hat sie die für die Ausstellung
einer Vollmacht und einer Unterschriftenregelung lautend auf den
neutralen interimistischen Sachwalter notwendigen Arbeiten an die
Hand zu nehmen.
15. Die N._______ AG wird unter Strafandrohung nach Art. 79 BVG an-
gewiesen, die für die Kundenstämme der Pensionskasse A._______
bestehenden Vollmachten und Unterschriftenregelungen per sofort
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aufzuheben und der BVSA allfällige nicht auf den gleichen Kunden-
stamm lautende Exposures bekannt zu geben. Des Weitern hat sie
die für die Ausstellung einer Vollmacht und einer Unterschriftenrege-
lung lautend auf den neutralen interimistischen Sachwalter notwendi-
gen Arbeiten an die Hand zu nehmen.
16. Die O._______ AG wird unter Strafandrohung nach Art. 79 BVG an-
gewiesen, die für den Kundenstamm […] bestehenden Vollmachten
und Unterschriftenregelungen per sofort aufzuheben und der BVSA
allfällige nicht auf den gleichen Kundenstamm lautende Exposures be-
kannt zu geben. Des Weitern hat sie die für die Ausstellung einer Voll-
macht und einer Unterschriftenregelung lautend auf den neutralen in-
terimistischen Sachwalter notwendigen Arbeiten an die Hand zu neh-
men.
17. Die J._______ AG wird unter Strafandrohung nach Art. 79 BVG ange-
wiesen, die für die Treuhandverträge der Pensionskasse A._______
bestehenden Vollmachten und Unterschriftenregelungen per sofort
aufzuheben und der BVSA allfällige weitere Exposures bekannt zu ge-
ben. Des Weitern hat sie die für die Ausstellung einer Vollmacht und
einer Unterschriftenregelung lautend auf den neutralen interimisti-
schen Sachwalter notwendigen Arbeiten an die Hand zu nehmen.
18. Im Rahmen der nachträglichen Gewährung des rechtlichen Gehörs
wird der Pensionskasse A._______ und den in Ziffer 11 genannten
Personen eine Frist zur Stellungnahme von zwanzig Tagen seit Zu-
stellung der vorliegenden Verfügung gesetzt.
19. Die Gebühr für den Erlass der vorliegenden Verfügung wird auf
CHF 5‘000.00 festgelegt.»
B.
Die Pensionskasse A._______ (nachfolgend: Beschwerdeführerin) liess
gegen die zuletzt genannte Verfügung der Vorinstanz am 17. Juni 2016
Beschwerde beim Bundesverwaltungsgericht erheben. Sie beantragt die
Aufhebung der Verfügung unter Entschädigungsfolgen zu Lasten der
BVSA. In formeller Hinsicht verlangt sie zum einen, den in Dispositiv-Ziff. 4,
5 und 10-17 des angefochtenen Entscheids genannten Vollzugsadressa-
ten dieser Verfügung sei superprovisorisch einstweilen zu untersagen, den
ihnen erteilten Anweisungen nachzukommen. Zum anderen fordert die Be-
schwerdeführerin, der Beschwerde sei die aufschiebende Wirkung zuzuer-
kennen.
C.
Mit Zwischenverfügung vom 20. Juni 2016 hiess das Bundesverwaltungs-
gericht das Gesuch um Erlass superprovisorischer Massnahmen gut. Es
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erteilte der Beschwerde in dem Sinne aufschiebende Wirkung, als es den
Vollzugsadressaten der angefochtenen Verfügung gemäss deren Disposi-
tiv-Ziff. 4, 5 und 10-17 einstweilen untersagte, die ihnen erteilten Anwei-
sungen zu vollziehen.
D.
Die Beschwerdeführerin reichte am 11. Juli 2016 eine Beschwerdeergän-
zung ein. Sie bekräftigt damit ihren Antrag auf Aufhebung des angefochte-
nen Entscheids unter Entschädigungsfolgen zu Lasten der Vorinstanz so-
wie ihr Begehren um Erteilung der aufschiebenden Wirkung der Be-
schwerde.
E.
Mit innert erstreckter Frist eingereichter Vernehmlassung vom 9. Septem-
ber 2016 beantragt die Vorinstanz, die Beschwerde sei vollumfänglich ab-
zuweisen und der angefochtene Entscheid vom 9. Juni 2016 sei als recht-
mässig zu bestätigen.
F.
Mit unaufgefordert eingereichter Eingabe vom 20. September 2016 erklärte
die Beschwerdeführerin unter Einreichung verschiedener Dokumente na-
mentlich, sie habe zwischenzeitlich Neuwahlen ihres Stiftungsrates durch-
geführt.
G.
Soweit entscheidrelevant, wird auf die Eingaben der Verfahrensbeteiligten
und die vorliegenden Akten im Rahmen der Erwägungen näher eingegan-
gen.

Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung:
1.
1.1 Das Verfahren vor dem Bundesverwaltungsgericht richtet sich nach
dem Bundesgesetz über das Verwaltungsverfahren vom 20. Dezember
1968 (VwVG, SR 172.021), soweit das Verwaltungsgerichtsgesetz vom
17. Juni 2005 (VGG, SR 173.32) nichts anderes bestimmt (Art. 37 VGG).
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1.2
1.2.1 Das Bundesverwaltungsgericht beurteilt gemäss Art. 31 VGG Be-
schwerden gegen Verfügungen nach Art. 5 VwVG. Die zur Beurteilung ste-
hende Sache fällt nicht unter die Ausnahmebestimmung von Art. 32 VGG,
und die BVSA ist eine Vorinstanz im Sinne von Art. 33 Bst. i VGG in Ver-
bindung mit Art. 74 Abs. 1 BVG, gegen deren Verfügungen die Beschwerde
an das Bundesverwaltungsgericht zulässig ist.
1.2.2 Es fragt sich, ob der vorliegend angefochtene Entscheid eine End-
oder Teilverfügung ist oder eine selbständig eröffnete Zwischenverfügung
bildet. Selbständig eröffnete Zwischenverfügungen, die nicht die Zustän-
digkeit oder Fragen des Ausstands betreffen (Art. 45 VwVG), können näm-
lich gemäss Art. 46 Abs. 1 VwVG nur dann mit Beschwerde angefochten
werden, wenn sie einen nicht wieder gutzumachenden Nachteil bewirken
können (Bst. a der Bestimmung) oder wenn die Gutheissung der Be-
schwerde sofort einen Endentscheid herbeiführen und damit einen bedeu-
tenden Mehraufwand an Zeit oder Kosten für ein weitläufiges Beweisver-
fahren ersparen würde (Bst. b der Bestimmung).
End- und Teilverfügungen schliessen das Verfahren vor einer Behörde je-
denfalls teilweise prozessual ab, sei es für einzelne, von anderen unab-
hängige Rechtsbegehren, sei es für einen Teil der Beteiligten. Demgegen-
über stellen Zwischenverfügungen einen Zwischenschritt auf dem Weg zur
Verfahrenserledigung dar und sind insofern ein organisatorisches Instru-
ment zur Verfahrenserledigung. Für die Qualifikation einer Verfügung ist
nicht die Bezeichnung, sondern der materielle Gehalt entscheidend (zum
Ganzen anstelle vieler BGE 136 II 165 E. 1.1; Urteile des BGer
2C_450/2012 vom 27. März 2013 E. 1.3 f., 1C_46/2012 vom 10. Oktober
2012 E. 1.2; Urteile des BVGer A-7711/2015 vom 23. August 2016 E. 1.3.2,
A-1184/2015 vom 2. Mai 2016 E. 1.2, A-226/2014 vom 16. November 2015
E. 1.2.1 f.).
Vorliegend hat die Vorinstanz mit der angefochtenen Verfügung verschie-
dene Massnahmen getroffen, ohne die Beschwerdeführerin vorgängig an-
zuhören. Dabei hat die Vorinstanz mit Dispositiv-Ziff. 18 der Verfügung der
Beschwerdeführerin zur «nachträglichen Gewährung des rechtlichen Ge-
hörs» eine Frist zur Stellungnahme angesetzt. Letzteres zeigt, dass es sich
bei den getroffenen Anordnungen letztlich um superprovisorisch angeord-
nete vorsorgliche Massnahmen handelt, die mit einer nach Gewährung
des rechtlichen Gehörs zu erlassenden Verfügung wegfallen bzw. ersetzt
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werden sollen. Das entsprechende Verfahren vor der Vorinstanz wird dem-
nach erst mit letzterer, noch ausstehender (End-)Verfügung abgeschlos-
sen. Der angefochtene Entscheid bildet demgegenüber in Bezug auf die
seitens der Vorinstanz getroffenen vorsorglichen Massnahmen lediglich ei-
nen Zwischenschritt im Verfahren auf den Erlass dieser Endverfü-
gung (vgl. zum Ganzen auch FELIX UHLMANN/SIMONE WÄLLE BÄR, in: Bern-
hard Waldmann/Philippe Weissenberger [Hrsg.], Praxiskommentar Verwal-
tungsverfahrensgesetz, 2. Aufl. 2016, Art. 45 N. 7, wonach die von einem
Verwaltungsverfahren losgelöste Anordnung vorsorglicher Massnahmen
praktisch ausgeschlossen werden könne). Insoweit steht somit eine Zwi-
schenverfügung zur Debatte.
Offen gelassen werden kann hier, ob hinsichtlich der Dispositiv-Ziff. 19 des
angefochtenen Entscheids statt von einer Zwischenverfügung von einer
End- oder Teilverfügung auszugehen ist. Die mit dieser Anordnung erfolgte
definitive Festlegung der Kostenfolgen des angefochtenen Entscheids
könnte zwar allenfalls für sich allein als End- oder Teilverfügung qualifiziert
werden. Gegebenenfalls wäre sie unabhängig von den Voraussetzungen
von Art. 46 Abs. 1 VwVG anfechtbar (vgl. auch Urteil des BVGer
A-7711/2015 vom 23. August 2016 E. 1.3.3). Aufgrund dieser Regelung der
Nebenfolgen des angefochtenen Entscheids darauf zu schliessen, dass
das Anfechtungsobjekt der vorliegenden Beschwerde in toto keine Zwi-
schenverfügung bildet, ist jedoch schon mit Blick auf die erwähnte nach-
trägliche Gehörsgewährung durch die Vorinstanz nicht gerechtfertigt.
Jedenfalls in Bezug auf die Hauptpunkte des streitbetroffenen Entscheids
lässt sich dieser gemäss dem Gesagten als Zwischenverfügung, die weder
die Zuständigkeit noch Fragen des Ausstands betrifft (vgl. Art. 45 VwVG),
nur unter den Voraussetzungen von Art. 46 VwVG anfechten.
1.2.3 Ob eine superprovisorische Zwischenverfügung der vorliegend im
Streit liegenden Art geeignet ist, einen nicht wieder gutzumachenden
Nachteil im Sinne von Art. 46 Abs. 1 Bst. a VwVG zu bewirken, ist nach den
jeweiligen Umständen des konkreten Einzelfalles zu beurteilen. In ers-
ter Linie ist diesbezüglich entscheidend, ob bzw. innert welcher Frist die
Vorinstanz im konkreten Einzelfall nach der Gewährung des rechtli-
chen Gehörs über die Bestätigung, Modifizierung oder Aufhebung der su-
perprovisorisch verfügten Massnahmen verfügen sollte, und ob kon-
krete Anhaltspunkte dafür bestehen, dass sie dies nicht zeitgerecht tun
wird oder gar bereits im Verzug ist (vgl. Urteile des BVGer B-4804/2016
vom 31. August 2016, B-7038/2009 vom 20. November 2009 E. 1.6). Allein
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der Umstand, dass ein Beschwerdeführer seine Einwände zuerst bei der
Vorinstanz vorbringen muss und er erst die dadurch erwirkte Verfügung –
falls noch erforderlich – beim Bundesverwaltungsgericht anfechten kann,
bildet keinen nicht wieder gutzumachenden Nachteil, sofern keine Anhalts-
punkte vorliegen, dass die Vorinstanz ihre Verfügung nicht zeitgerecht er-
lassen wird (vgl. Urteile des BVGer B-4804/2016 vom 31. August 2016,
B-7038/2009 vom 20. November 2009 E. 1.8).
Über die Bestätigung von superprovisorisch verfügten Massnahmen ist
«unmittelbar» nach der Gewährung des rechtlichen Gehörs bzw. nach Ein-
gang der Einwände der Betroffenen zu verfügen (vgl. Urteil des BGer
2A.438/2004 vom 1. Dezember 2004 E. 1.3.2).
1.2.4 Vorliegend ist die seitens der Vorinstanz angesetzte 20-tägige Frist
zur nachträglichen Gehörsgewährung am 30. Juni 2016 ungenutzt abge-
laufen (vgl. Dispositiv-Ziff. 18 der angefochtenen Verfügung sowie Be-
schwerdebeilage 11; vgl. ferner das Schreiben der BVSA vom 12. Juli
2016, mit welchem der Beschwerdeführerin diese Frist abgenommen
wurde). Die Beschwerdeführerin hat ihre Beschwerde bereits vor Ablauf
dieser Frist erhoben.
Es bestanden bereits vor Ablauf der seitens der Vorinstanz angesetzten
Frist zur Stellungnahme bis zum 30. Juni 2016 Anhaltspunkte für die An-
nahme, dass diese Behörde nicht im Sinne der genannten Rechtsprechung
«unmittelbar» nach Eingang allfälliger Einwände der Beschwerdeführerin
über die Bestätigung der streitbetroffenen superprovisorischen Anordnun-
gen befinden wird. Die Vorinstanz hat nämlich mit der angefochtenen Ver-
fügung superprovisorisch Massnahmen getroffen, welche weit über den
Zeitraum, welcher für die Gehörsgewährung und den anschliessenden Er-
lass einer an die Stelle dieser Massnahmen tretenden aufsichtsrechtlichen
Verfügung notwendig ist, hinausreichen. So hat sie namentlich ohne Anhö-
rung der Beschwerdeführerin Anordnungen betreffend die von ihr so ge-
nannte «Phase 2» erlassen. Diese Phase schliesst erst an die nach der
angefochtenen Verfügung vom interimistischen Sachverwalter vorzuneh-
menden Neuwahlen des Stiftungsrates der Beschwerdeführerin an
(vgl. Dispositiv-Ziff. 5 ff. der angefochtenen Verfügung). Aufgrund des Um-
standes, dass die angefochtene Verfügung vom Zeitpunkt ihres Erlasses
her gesehen einen derart weitreichenden zukünftigen Zeitraum betrifft, be-
stand von Beginn weg keine hinreichende Gewähr, dass die Vorinstanz ihre
superprovisorischen Anordnungen rechtzeitig mit einer unter Anhörung er-
lassenen Verfügung bestätigen, ändern oder aufheben wird.
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Vor diesem Hintergrund ist davon auszugehen, dass der angefochtene
Entscheid einen nicht wieder gutzumachenden Nachteil im Sinne von
Art. 46 Abs. 1 Bst. a VwVG bewirken kann. Diese Verfügung ist demnach
selbständig anfechtbar.
1.2.5 In diesem Zusammenhang bleibt anzumerken, dass die Verfahrens-
beteiligten fehl gehen, sofern sie annehmen sollten, dass die Vorinstanz
während des laufenden Beschwerdeverfahrens infolge des Devolutivef-
fekts der vorliegenden Beschwerde nicht zum Erlass einer die superprovi-
sorischen Anordnungen bestätigenden, gehörswahrenden Verfügung
schreiten durfte (vgl. dazu Schreiben der Vorinstanz vom 12. Juli 2016, wo
im Zusammenhang mit der für die Einreichung einer Stellungnahme ange-
setzten Frist im Sinne von Dispositiv-Ziff. 18 der angefochtenen Verfügung
von der devolutiven Wirkung der Beschwerde die Rede ist). Zwar geht
nach Art. 54 VwVG mit der Erhebung der Beschwerde die Herrschaft
über den Streitgegenstand von der Vorinstanz auf die Beschwer-
deinstanz über. Dieser sog. Devolutiveffekt gilt jedoch einzig im Rahmen
des Streitgegenstandes, also bei der Anfechtung von Zwischenverfügun-
gen nur hinsichtlich ihres Gegenstandes. Die Vorinstanz bleibt deshalb für
das Hauptverfahren zuständig, soweit dieses nicht vom Entscheid über
die angefochtene Zwischenverfügung abhängt. Ist etwa lediglich ein Ent-
scheid über vorsorgliche Massnahmen angefochten, darf die Vorinstanz in
der Hauptsache weiterhin entscheiden (siehe zum Ganzen Urteil des
BVGer A-4956/2012 vom 16. Januar 2013 E. 2.2.2; HANSJÖRG SEILER, in:
Waldmann/Weissenberger [Hrsg.], a.a.O., Art. 54 N. 28).
1.3 Im vorliegenden Beschwerdeverfahren wird die Beschwerdeführerin
unbestrittenermassen nicht durch den gemäss der angefochtenen Verfü-
gung eingesetzten interimistischen Sachwalter, sondern durch Mitglieder
des Stiftungsrates vertreten. Diese haben im Namen der Beschwerdefüh-
rerin den Rechtvertreter zur Beschwerdeführung bevollmächtigt. Recht-
sprechungsgemäss ist davon auszugehen, dass diese Vertretung rechts-
gültig ist, selbst wenn sie im Widerspruch zu den von der Vorinstanz ge-
troffenen Anordnungen steht. Denn es ginge nicht an, in einer Konstellation
wie der vorliegenden der Stiftung vorzuhalten, sie müsste durch den ge-
mäss dem angefochtenen Entscheid allein zeichnungsberechtigten interi-
mistischen Sachwalter Beschwerde erheben, weil das Rechtsbegehren auf
Aufhebung der entsprechenden Anordnungen der Aufsichtsbehörde in di-
rektem Zusammenhang mit der Einsetzung dieses Sachwalters steht
(vgl. Urteil des BVGer A-1696/2015 vom 27. April 2016 E. 1.2.2).
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Seite 12
1.4 Die Beschwerdeführerin ist als Adressatin der angefochtenen Verfü-
gung von dieser unmittelbar betroffen und daher ohne Weiteres beschwer-
delegitimiert (Art. 48 Abs. 1 VwVG).
1.5 Die Beschwerde ist (samt Beschwerdeergänzung vom 11. Juli 2016)
frist- und formgerecht eingegangen (vgl. Art. 50 und 52 VwVG). Auch wurde
der eingeforderte Kostenvorschuss innert der gesetzten Frist geleistet.
Auf die Beschwerde ist somit einzutreten.
2.
2.1 Das Bundesverwaltungsgericht prüft gemäss Art. 49 VwVG die Verlet-
zung von Bundesrecht einschliesslich der Überschreitung oder des Miss-
brauchs des Ermessens, die unrichtige oder unvollständige Feststellung
des rechtserheblichen Sachverhalts und die Unangemessenheit, wenn
nicht eine kantonale Behörde als Beschwerdeinstanz verfügt hat. Da sich
die Kognition der oberen Instanz nur verengen, nicht aber erweitern kann,
gilt es jedoch zu beachten, dass die Aufsichtstätigkeit im Bereich der be-
ruflichen Vorsorge als Rechtskontrolle ausgestaltet ist, weshalb sich auch
das angerufene Gericht – in Abweichung von Art. 49 Bst. c VwVG – auf
eine Rechtskontrolle zu beschränken hat, soweit Entscheide des Stiftungs-
rates zu überprüfen sind (BGE 135 V 382 E. 4.2; Urteil des BGer
9C_756/2009 vom 8. Februar 2010 E. 5).
2.2 Von der Aufsichtsbehörde gestützt auf Art. 62 BVG (vgl. zu dieser Vor-
schrift nachfolgend E. 4) erlassene Massnahmen sind hingegen mit voller
Kognition zu überprüfen. Dabei hat die Beschwerdeinstanz aber zu berück-
sichtigen, dass der Aufsichtsbehörde bei der Anordnung von Massnahmen
ein erheblicher Beurteilungs- bzw. Ermessensspielraum zusteht, weshalb
eine gewisse Zurückhaltung bei der gerichtlichen Überprüfung geboten ist
(vgl. BGE 132 II 144 E. 1.2; Urteil des BGer 2A.395/2002 vom 14. August
2003 E. 2.1; Urteil des BVGer A-1696/2015 vom 27. April 2016 E. 2.1).
3.
3.1 Der Anspruch auf rechtliches Gehör ist als selbständiges Grundrecht in
Art. 29 Abs. 2 der Bundesverfassung der Schweizerischen Eidgenossen-
schaft vom 18. April 1999 (BV, SR 101) verankert und wird für das Verwal-
tungsverfahren in den Art. 29 ff. VwVG konkretisiert. Das rechtliche Gehör
dient einerseits der Sachaufklärung, andererseits stellt es aber auch ein
persönlichkeitsbezogenes Mitwirkungsrecht beim Erlass von Verfügungen
dar, welche in die Rechtsstellung des Einzelnen eingreifen (vgl. BGE 132
A-3821/2016
Seite 13
V 368 E. 3.1; Urteil des BGer I 3/05 vom 17. Juni 2005 E. 3.1.3; Urteil des
BVGer A-1696/2015 vom 27. April 2016 E. 2.2.1).
3.2
3.2.1 Art. 30 Abs. 1 VwVG konkretisiert den Anspruch auf rechtliches Ge-
hör im engeren Sinne, indem er die Behörde verpflichtet, die Parteien an-
zuhören, bevor sie verfügt (vgl. BERNHARD WALDMANN/JÜRG BICKEL, in:
Waldmann/Weissenberger [Hrsg.], a.a.O., Art. 30 N. 3). Allerdings besteht
in den Fällen von Art. 30 Abs. 2 VwVG keine Pflicht zur vorgängigen Anhö-
rung. Gemäss Art. 30 Abs. 2 Bst. e VwVG braucht die Behörde die Parteien
im erstinstanzlichen Verfahren vor Verfügungserlass insbesondere dann
nicht anzuhören, wenn Gefahr im Verzug ist, ihnen die Beschwerde gegen
die Verfügung zusteht und keine andere Bestimmung des Bundesrechts
einen Anspruch auf vorgängige Anhörung gewährleistet. Dabei darf die
Verweigerung des rechtlichen Gehörs aber nach Rechtsprechung und
Lehre nicht unverhältnismässig sein (Urteil des BVGer A-727/2016 vom
13. Juli 2016 E. 3.2.1; WALDMANN/BICKEL, a.a.O., Art. 30 N. 79 und N. 84 f.;
die weiteren Tatbestände von Art. 30 Abs. 2 VwVG sind vorliegend nicht
von Interesse).
3.2.2 Gefahr im Verzug liegt dann vor, wenn die Betroffenen aufgrund
wichtiger Anliegen und zeitlicher Dringlichkeit nicht vorgängig angehört
werden können. Der befürchtete Nachteil muss indessen aufgrund objekti-
ver Anhaltspunkte wahrscheinlich sein, ohne dass eine Fehleinschätzung
jedoch völlig auszuschliessen wäre (zum Ganzen BVGE 2009/61 E. 4.1.1;
Urteil des BVGer A-727/2016 vom 13. Juli 2016 E. 3.2.2, mit Hinweisen).
Verfügt die Behörde nicht unverzüglich, also nicht (in der Regel) innert we-
niger Tage nach Kenntnis der Gefahrensituation, bildet dies ein Indiz dafür,
dass die Gefahr nicht derart ist, dass auf eine vorgängige Anhörung hätte
verzichtet werden dürfen (WALDMANN/BICKEL, a.a.O., Art. 30 N. 72;
vgl. dazu ferner Urteil des BVGer A-5218/2013 vom 9. September 2014
E. 5.3.2).
3.2.3 Die erwähnte Voraussetzung von Art. 30 Abs. 2 Bst. e VwVG, wonach
für einen Verzicht auf eine vorgängige Anhörung bei Gefahr in Verzug die
betreffende Verfügung der Beschwerde unterliegen muss, ist rechtspre-
chungsgemäss nur bei voller Überprüfungsbefugnis der Beschwer-
deinstanz erfüllt (vgl. BGE 128 V 272 E. 5b/ee; BVGE 2009/61 E. 4.1;
WALDMANN/BICKEL, a.a.O., Art. 30 N. 77).
A-3821/2016
Seite 14
3.2.4 Auf die vorgängige Anhörung darf nur dann gänzlich verzichtet wer-
den, wenn der besonderen Gefahrensituation nicht durch eine mildere
Massnahme gleichermassen Rechnung getragen werden kann (WALD-
MANN/BICKEL, a.a.O., Art. 30 N. 79). So kann die Behörde dem Gebot der
Eile unter Umständen auch dadurch nachkommen, dass sie dem Betroffe-
nen gegenüber eine kurze Vernehmlassungsfrist von wenigen Tagen an-
setzt (BVGE 2009/61 E. 4.1.2; Urteil des BVGer A-727/2016 vom 13. Juli
2016 E. 3.2.3). Soweit es die Sachlage erlaubt und die Einräumung der
Gelegenheit zur schriftlichen Stellungnahme infolge der zeitlichen Dring-
lichkeit ausser Betracht fällt, kann es unter Umständen auch geboten sein,
die Betroffenen bei einschneidenden Eingriffen zumindest mündlich zu den
geplanten Massnahmen anzuhören (WALDMANN/BICKEL, a.a.O., Art. 30
N. 79).
3.3 Aufgrund des aus dem Anspruch auf rechtliches Gehör (Art. 29 Abs. 2
BV) fliessenden Rechts auf einen begründeten Entscheid muss dieser so
abgefasst sein, dass der Betroffene ihn sachgerecht anfechten kann
(vgl. Art. 35 Abs. 1 VwVG). Nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung
soll die Begründungspflicht verhindern, dass sich die Behörde von unsach-
lichen Motiven leiten lässt, und es dem Betroffenen ermöglichen, die Ver-
fügung gegebenenfalls sachgerecht anzufechten. Dies ist nur dann mög-
lich, wenn sowohl er wie auch die Rechtsmittelinstanz sich über die Trag-
weite des Entscheids ein Bild machen können. In diesem Sinn müssen we-
nigstens kurz die Überlegungen genannt werden, von denen sich die Be-
hörde hat leiten lassen und auf welche sich ihre Verfügung stützt. Dies be-
deutet indessen nicht, dass sie sich ausdrücklich mit jeder tatbeständlichen
Behauptung und jedem rechtlichen Einwand auseinandersetzen muss.
Vielmehr kann sie sich auf die für den Entscheid wesentlichen Gesichts-
punkte bzw. auf jene Aspekte beschränken, die von der Behörde ohne Will-
kür als wesentlich betrachtet werden (vgl. BGE 136 I 184 E. 2.2.1, 124 V
180 E. 1a, 118 V 56 E. 5b; Urteile des BVGer A-1805/2014 vom 16. De-
zember 2014 E. 3.3, B-523/2012 vom 11. Juli 2012 E. 2.1; MICHELE ALBER-
TINI, Der verfassungsmässige Anspruch auf rechtliches Gehör im Verwal-
tungsverfahren des modernen Staates, 2000, S. 403 f., mit Hinweisen).
Welchen Anforderungen eine Begründung zu genügen hat, ist im Einzelfall
anhand der konkreten Umstände und der Interessen der Betroffenen fest-
zulegen. Die Begründungsdichte ist dabei insbesondere abhängig von der
Entscheidungsfreiheit der Behörde, der Eingriffsintensität des Entscheids
sowie der Komplexität des Sachverhalts und der sich stellenden Rechts-
A-3821/2016
Seite 15
fragen (BGE 129 I 232 E. 3.3; Urteile des BVGer A-3593/2014 vom 13. Ap-
ril 2015 E. 3.2, A-6377/2013 vom 12. Januar 2015 E. 3.3, A-1239/2012 vom
18. Dezember 2013 E. 4.2).
3.4 Der Anspruch auf rechtliches Gehör ist formeller Natur. Dessen Verlet-
zung führt grundsätzlich ungeachtet der Erfolgsaussichten der Be-
schwerde in der Sache selbst zur Aufhebung der angefochtenen Verfügung
(BGE 132 V 387 E. 5.1, 127 V 431 E. 3d/aa). Nach der Rechtsprechung
kann eine – nicht besonders schwerwiegende – Verletzung des rechtlichen
Gehörs aber ausnahmsweise als geheilt gelten, wenn die betroffene Per-
son die Möglichkeit erhält, sich vor einer Beschwerdeinstanz zu äussern,
die sowohl den Sachverhalt wie die Rechtslage frei überprüfen kann
(BGE 127 V 431 E. 3d/aa). Von einer Rückweisung der Sache an die Ver-
waltung ist selbst bei einer schwerwiegenden Verletzung des rechtlichen
Gehörs dann abzusehen, wenn und soweit die Rückweisung zu einem for-
malistischen Leerlauf und damit zu unnötigen Verzögerungen führen
würde, die mit dem (der Anhörung gleichgestellten) Interesse der betroffe-
nen Partei an einer beförderlichen Beurteilung der Sache nicht zu verein-
baren wären (BGE 132 V 387 E. 5.1, mit Hinweis, vgl. auch BGE 133 I 201
E. 2.2; siehe zum Ganzen Urteile des BVGer A-1696/2015 vom 27. April
2016 E. 2.2.2, C-3698/2011, C-3721/2011 und C-3743/2011 vom 4. Sep-
tember 2013 E. 4.6).
4.
4.1 Die Aufsichtsbehörde BVG hat darüber zu wachen, dass die Vorsorge-
einrichtungen, die Revisionsstellen für berufliche Vorsorge, die Experten
für berufliche Vorsorge sowie die Einrichtungen, die nach ihrem Zweck der
beruflichen Vorsorge dienen, die gesetzlichen Vorschriften einhalten und
das Vorsorgevermögen zweckgemäss verwendet wird (Art. 62 Abs. 1 BVG
in der ab dem 1. Januar 2012 gültigen Fassung, vgl. AS 2011 3393;
BBl 2007 5669), indem sie insbesondere die Übereinstimmung der statu-
tarischen und reglementarischen Bestimmungen der Vorsorgeeinrichtun-
gen und der Einrichtungen, die nach ihrem Zweck der beruflichen Vorsorge
dienen, mit den gesetzlichen Vorschriften prüft (Bst. a), von den Vorsorge-
einrichtungen und den Einrichtungen, die nach ihrem Zweck der berufli-
chen Vorsorge dienen, jährlich Berichterstattung fordert, namentlich über
die Geschäftstätigkeit (Bst. b), Einsicht in die Berichte der Kontrollstelle und
des Experten für berufliche Vorsorge nimmt (Bst. c), Massnahmen zur Be-
hebung von Mängeln trifft (Bst. d) und Streitigkeiten betreffend das Recht
der versicherten Person auf Information beurteilt (Bst. e).
A-3821/2016
Seite 16
4.2 Die Aufsichtsbehörde ist – wie erwähnt – gemäss Art. 62 Abs. 1 Bst. d
BVG befugt, Massnahmen zur Behebung von Mängeln zu treffen. Hierzu
stehen ihr repressive und präventive Aufsichtsmittel zur Verfügung. Mittels
des repressiven Handelns soll der rechtmässige Zustand wieder herge-
stellt werden, und die präventiven Mittel sind darauf ausgelegt, gesetzes-
und statutenwidriges Verhalten der Pensionskasse durch eine laufende
Kontrolle ihrer Geschäftstätigkeit zu verhindern. Als repressive Aufsichts-
mittel in Frage kommen unter anderem (i) die Mahnung pflichtvergessener
Organe, (ii) das Erteilen von Weisungen oder Auflagen, soweit die Vorsor-
geeinrichtung keinen Ermessensspielraum hat, oder (iii) die Aufhebung
und Änderung von Entscheiden oder Erlassen der Stiftungsorgane, wenn
und soweit diese gesetzes- oder urkundenwidrig sind, (iv) die Abberufung
und Neueinsetzung von Stiftungsorganen und Liquidatoren, (v) die Ersatz-
vornahme durch Dritte auf Kosten der Stiftung oder die Einsetzung eines
Beistandes oder eines interimistischen Stiftungsrates unter gleichzeitiger
Enthebung des ordentlichen Stiftungsrates (Urteile des BVGer
A-1696/2015 vom 27. April 2016 E. 2.3.2, C-6709/2007 vom 23. Oktober
2009 E. 4.1; zur Einsetzung eines Sachwalters vgl. auch Art. 83d Abs. 1
Ziff. 2 des Schweizerischen Zivilgesetzbuchs vom 10. Dezember 1907
[ZGB, SR 210] sowie Urteil des BVGer C-3698/2011, C-3721/2011 und
C-3743/2011 vom 4. September 2013 E. 5.3 und 6.4.3; s. zum Ganzen
ferner JÜRG BRÜHWILER, Obligatorische berufliche Vorsorge, in: Ulrich
Meyer [Hrsg.], Schweizerisches Bundesverwaltungsrecht, 2. Aufl. 2007,
S. 2020 N. 52; CHRISTINA RUGGLI, Die behördliche Aufsicht über Vorsorge-
einrichtungen, 1992, S. 111 ff.; ISABELLE VETTER-SCHREIBER, Staatliche
Haftung bei mangelhafter BVG-Aufsichtstätigkeit, 1996, S. 63 ff.). Die Auf-
zählung ist nicht abschliessend.
4.3 Bei der Prüfung, ob und gegebenenfalls welche Aufsichtsmittel zu er-
greifen sind, hat die Aufsichtsbehörde das in Art. 5 Abs. 2 BV verankerte
Verhältnismässigkeitsprinzip zu beachten. Aufgrund des Verhältnismässig-
keitsprinzips sind die Massnahmen anhand der konkreten Umstände zu
bestimmen, und es ist jeweils diejenige Massnahme zu ergreifen, wel-
che mit der geringsten Intensität zur Zielerreichung führt (Urteil des BVGer
C-6253/2014 vom 4. Februar 2016 E. 6.4.2; vgl. CHRISTINA RUGGLI in:
Jacques-André Schneider et al. [Hrsg.], BVG und FZG, 2010, Art. 62
N. 18).
5.
5.1 Im vorliegenden Fall ordnete die Vorinstanz gegenüber der Beschwer-
deführerin diverse Massnahmen an, wobei sie unter Berufung auf Art. 30
A-3821/2016
Seite 17
Abs. 2 Bst. e VwVG auf eine vorgängige Anhörung verzichtete. Die Be-
schwerdeführerin macht vor dem Bundesverwaltungsgericht insbesondere
geltend, die Anwendungsvoraussetzungen dieser Bestimmung seien man-
gels Gefahr in Verzug nicht erfüllt gewesen. Ihrer Ansicht nach verletzt der
angefochtene Entscheid deshalb ihren Anspruch auf rechtliches Gehör
(Art. 29 Abs. 2 BV).
Mit Blick auf die formelle Natur des Gehörsanspruchs (vgl. E. 3.3) ist auf
diese Rüge vorab einzugehen.
5.2 Bei der hier zu beurteilenden Konstellation greift unbestrittenermassen
keine Bestimmung des Bundesrechts, welche der Beschwerdeführerin ab-
weichend von Art. 30 Abs. 2 Bst. e VwVG einen Anspruch auf vorgängige
Anhörung eingeräumt hätte. Insofern bestand grundsätzlich Raum für eine
Anwendung von Art. 30 Abs. 2 Bst. e VwVG (vgl. E. 3.2.1).
5.3 Für die Anwendung von Art. 30 Abs. 2 Bst. e VwVG wird insbesondere
vorausgesetzt, dass die ohne Anhörung zu erlassende Verfügung der Be-
schwerde mit umfassender Kognition der Beschwerdeinstanz unterliegt
(vgl. E 3.2.1 und 3.2.3).
Vorliegend gilt es keinen Entscheid des Stiftungsrates, sondern gestützt
auf Art. 62 BVG getroffene aufsichtsrechtliche Anordnungen der BVSA zu
überprüfen. Zwar hat das Bundesverwaltungsgericht volle Kognition, so-
weit Entscheide der Aufsichtsbehörde in Frage stehen (vgl. E. 2.1). Aller-
dings ist bezüglich Massnahmen im Sinne von Art. 62 BVG eine gewisse
Zurückhaltung bei der gerichtlichen Prüfung geboten (vgl. E. 2.2). Ob es
aus letzterem Grund an einer Beschwerdemöglichkeit im Sinne von Art. 30
Abs. 2 Bst. e VwVG mangelt, kann hier offen gelassen werden. Denn wie
im Folgenden ersichtlich wird, greift diese Vorschrift beim hier zu beurtei-
lenden Fall unabhängig von dieser Anwendungsvoraussetzung nicht.
5.4 Die Anwendung von Art. 30 Abs. 2 Bst. e VwVG bedingt, dass Gefahr
im Verzug ist (vgl. E. 3.2.1 f.).
5.4.1 In der angefochtenen Verfügung erklärte die Vorinstanz unter Verwei-
sung auf das eingeholte Gutachten, aufgrund des festgestellten Organisa-
tionsmangels in Form der nicht statuten- und reglementskonformen Beset-
zung des Stiftungsrates sei die Beschwerdeführerin handlungsunfähig.
Dieser «schwer wiegende objektive Anhaltspunkt» führe «zur Befürchtung
eines Nachteils» in Form der Nichteinhaltung der gesetzlichen Vorschriften
(S. 3 der angefochtenen Verfügung). Die Aufgabe der Aufsichtsbehörde,
A-3821/2016
Seite 18
für die Einhaltung der gesetzlichen Vorschriften zu sorgen, bilde ein wich-
tiges Anliegen. Unter diesen Umständen, d.h. bei der vorliegenden Gefah-
rensituation sowie der sich daraus ergebenden Gefährdung der Vorsorge-
einrichtung, sei die BVSA gezwungen, ohne vorgängige Anhörung unver-
züglich Aufsichtsmittel zur Behebung des Organisationsmangels zu ergrei-
fen.
In der Vernehmlassung führte die Vorinstanz ergänzend aus, sie habe den
Zweck verfolgt, Schaden abzuwenden, welcher aus der mangelhaften Be-
setzung des Stiftungsrates aktuell bzw. künftig noch entstehen könnte. Es
habe die Vermutung bestanden, «dass […] ungünstige Vermögensdisposi-
tionen erst noch würden getroffen werden können» (Vernehmlassung,
S. 7). Diese Vermutung kann sich gemäss der in der Vernehmlassung sinn-
gemäss geäusserten Auffassung der Vorinstanz stützen auf
– die nicht ordnungsgemässe Besetzung des Stiftungsrates,
– ein mangelhaftes Inkassowesen bei den Unternehmen der Stiftungs-
ratsmitglieder (Mahnstopp),
– den Verstoss gegen Rechnungslegungs- und Buchführungsvorschrif-
ten namentlich im Zusammenhang mit einer Forderung der
S._______ AG,
– den Verdacht, dass missbräuchlich zulasten der Beschwerdeführerin
Rechtsgeschäfte mit Nahestehenden abgeschlossen wurden,
– ungenügend gesicherte Darlehen bei der J._______ AG,
– eine Bereicherung der J._______ AG zulasten der Beschwerdeführerin
durch unnötige bzw. unseriöse Rechtsgeschäfte,
– die für die Beschwerdeführerin nachteilige, insbesondere ohne vorgän-
gige Einholung eines schlüssigen Gutachtens des zuständigen Exper-
ten für berufliche Vorsorge erfolgte Übernahme eines Rentnervorsor-
gewerks per 1. Januar 2014,
– die mit Blick auf zahlreiche Betreibungen eines Stiftungsrates fehlende
Gewähr für die ordnungsgemässe Geschäftsführung,
– Pflichtverletzungen durch die Revisionsstelle, und
A-3821/2016
Seite 19
– den Abschluss von Immobiliengeschäften auf der Grundlage von Wert-
gutachten einer befangenen Person.
5.4.2 Missstände der von der Vorinstanz gemäss den vorstehenden Aus-
führungen ins Feld geführten Art rechtfertigen an sich durchaus den
Schluss, dass aufgrund der Verletzung von Vorschriften die drohende Ge-
fahr eines Schadens für die Beschwerdeführerin besteht. Auch ist die Ab-
wendung einer solchen Gefahr als wichtiges Anliegen zu betrachten, das
unter den weiteren Voraussetzungen von Art. 30 Abs. 2 Bst. e VwVG einen
Verzicht auf eine vorgängige Anhörung erlauben kann.
Es muss hier aber nicht geklärt werden, ob die vorstehend aufgelisteten
Missstände bei der Beschwerdeführerin tatsächlich vorlagen oder nicht.
Denn es besteht – wie im Folgenden ersichtlich wird – kein Grund zur An-
nahme, dass die seitens der Vorinstanz getroffenen Massnahmen zeitlich
derart dringlich waren, dass auch unter Berücksichtigung des Verhältnis-
mässigkeitsprinzips nur ein Verzicht auf eine vorgängige Anhörung der Be-
schwerdeführerin in Frage kam.
5.4.3
5.4.3.1 Die Vorinstanz hat dem Stiftungsrat der Beschwerdeführerin bereits
mit Verfügung vom 9. Mai 2016 die Verpflichtung auferlegt, für Geschäfte
mit Nahestehenden, Immobiliengeschäfte, Darlehensvergaben, Treuhand-
verträge, den Erwerb nicht kotierter Aktien sowie «die Eingehung von Un-
ternehmensbeteiligungen» die Zustimmung der Aufsichtsbehörde einzuho-
len. Es liegen keine Anhaltspunkte vor, dass diese mit Strafandrohung an-
geordnete Verpflichtung in der Zeitspanne bis zum Erlass der angefochte-
nen Verfügung missachtet worden wäre. Auch bestanden im Zeitpunkt des
Erlasses des angefochtenen Entscheids keine genügenden Hinweise für
die Annahme, dass dieser Verpflichtung bei vorgängiger Gewährung des
rechtlichen Gehörs nicht nachgelebt worden wäre. Letzteres gilt ungeach-
tet des Umstandes, dass nach den Akten anscheinend einer mit der Verfü-
gung der Vorinstanz vom 9. Mai 2016 gemachten Auflage zur Einreichung
von Strafregister- und Betreibungsregisterauszügen nicht fristgerecht
nachgelebt wurde (vgl. dazu die aktenkundige Verfügung der BVSA vom
26. Mai 2016).
Bei dieser Sachlage ist nicht ersichtlich, weshalb das erwähnte, mit Verfü-
gung vom 9. Mai 2016 aufgestellte Zustimmungserfordernis für den Ab-
schluss bestimmter Rechtsgeschäfte nicht genügt hätte, um der angeblich
A-3821/2016
Seite 20
drohenden Gefahr für die finanzielle Situation der Beschwerdeführe-
rin einstweilen zu begegnen. Es wäre deshalb möglich und mit Blick
auf das Verhältnismässigkeitsprinzip geboten gewesen, statt der superpro-
visorischen Verfügung der Beschwerdeführerin in geeigneter Form vorgän-
gig das rechtliche Gehör zu gewähren, sei es in Form einer Einräumung
einer Gelegenheit zu einer mündlichen Äusserung oder aber durch Anset-
zung einer kurzen Vernehmlassungsfrist von wenigen Tagen. Die BVSA
hätte dabei ihre Massnahmen nach entsprechender Gewährung des recht-
lichen Gehörs allenfalls zunächst auch als (nicht superprovisorisch ver-
fügte) vorsorgliche Massnahmen anordnen können.
Eine zumindest mündliche vorgängige Gewährung des rechtlichen Gehörs
war vorliegend umso weniger a priori ausgeschlossen, als die Vorinstanz
bereits am Tag vor Erlass der angefochtenen Verfügung abgesehen von
Einzelheiten zu den beteiligten Finanzintermediären über umfassende
Kenntnis des Sachverhalts verfügte und sie zu diesem Zeitpunkt bereits
die Absicht hegte, gestützt auf den Befund der Gutachterinnen eine Verfü-
gung der streitbetroffenen Art zu erlassen. Keine Rolle spielt dabei, dass
die Vorinstanz zu diesem Zeitpunkt im Rahmen einer Gehörsgewährung
die betroffenen Bank- sowie Geschäftsbeziehungen nur in bestimmbarer,
aber nicht bestimmter Weise hätte benennen können.
5.4.3.2 Gegen die Dringlichkeit der getroffenen Massnahmen bzw. für die
Unverhältnismässigkeit der superprovisorischen Anordnung dieser Mass-
nahmen spricht sodann, dass sich die angefochtene Verfügung in Bezug
auf die Begründung und den Inhalt stark an das von der Vorinstanz einge-
holte Gutachten anlehnt, die Gutachterinnen aber die vorgängige Anhö-
rung der Beschwerdeführerin (mit Gewährung einer kurzen Frist zur Stel-
lungnahme) ausdrücklich als angezeigt erachteten. Die Vorinstanz hat we-
der in der angefochtenen Verfügung noch vor dem Bundesverwaltungsge-
richt überzeugend ausgeführt, weshalb sie sich veranlasst sah, in letzterem
Punkt von der von den Gutachterinnen empfohlenen Vorgehensweise ab-
zuweichen.
5.4.3.3 Von vornherein keine zeitliche Dringlichkeit bestand im Übrigen hin-
sichtlich der superprovisorischen Anordnung von Massnahmen für die (von
der Vorinstanz so genannte) «Phase 2»: Diese Phase beginnt gemäss der
angefochtenen Verfügung erst nach der erfolgreichen Neubesetzung des
Stiftungsrates. Die entsprechenden Massnahmen regeln damit vom Zeit-
punkt des Erlasses der angefochtenen Verfügung her gesehen in der wei-
teren Zukunft liegende Verhältnisse. Insofern bestand daher klarerweise
A-3821/2016
Seite 21
keine zeitliche Dringlichkeit und war auch die Verhältnismässigkeit nicht
gegeben, weil das Interesse an einer sofortigen Verfügung das Interesse
der Beschwerdeführerin an der Gewährung des rechtlichen Gehörs nicht
überwog.
5.5 Es steht somit fest, dass die Vorinstanz mangels zeitlicher Dringlichkeit
sowie wegen Unverhältnismässigkeit zu Unrecht gestützt auf Art. 30 Abs. 2
Bst. e VwVG auf eine vorgängige Anhörung der Beschwerdeführerin ver-
zichtet hat. Es liegt somit eine Verletzung des rechtlichen Gehörs der Be-
schwerdeführerin vor.
Mit dem Vorgehen der Vorinstanz wurde zudem das rechtliche Gehör der
in der angefochtenen Verfügung namentlich genannten Stiftungsräte ver-
letzt. Diese hätten als aufgrund der angeordneten Streichung im Handels-
register direkt Betroffene vor Erlass der Verfügung ebenfalls angehört wer-
den müssen (vgl. dazu auch Urteile des BVGer A-1696/2015 vom 27. April
2016 E. 3.1, C-3698/2011, C-3721/2011 und C-3743/2011 vom 4. Septem-
ber 2013 E. 4.4 am Ende). Letzteres ist aber nicht geschehen. Insbeson-
dere wurde diesen Stiftungsräten nicht vorgängig mittels eines direkt an sie
gerichteten Schreibens der Vorinstanz Gelegenheit eingeräumt, zur Sache
Stellung zu nehmen.
6.
6.1 Das Bundesverwaltungsgericht entscheidet im vorliegenden Fall mit
voller Kognition, übt sich aber mit Bezug auf die gerichtliche Überprüfung
der von der Vorinstanz gestützt auf Art. 62 BVG getroffenen Massnahmen
in einer gewissen Zurückhaltung (vgl. E. 2). Ob vorliegend bereits aus letz-
terem Grund eine Heilung der festgestellten Gehörsverletzung nicht in Be-
tracht kommt, kann hier – wie im Folgenden ersichtlich wird – dahingestellt
bleiben (vgl. aber Urteil des BVGer A-1696/2015 vom 27. April 2016 E. 3.2,
wo das Bundesverwaltungsgericht bei aufsichtsrechtlichen Massnahmen
im Sinne von Art. 62 BVG eine Heilung angenommen hat).
6.2 Die vorliegende Gehörsverletzung wiegt schwer. Denn sie erschöpft
sich nicht bloss darin, dass sich die Betroffenen vor dem Erlass des ange-
fochtenen Entscheids nicht zur Sache äussern und damit keinen Einfluss
auf den Prozess der Entscheidfindung ausüben konnten. Vielmehr kommt
eine Verletzung der Begründungspflicht hinzu:
A-3821/2016
Seite 22
Die ergriffenen Massnahmen werden in der angefochtenen Verfügung im
Wesentlichen einzig unter Hinweis auf den im Gutachten festgestellten Or-
ganisationsmangel der nicht korrekten Besetzung des Stiftungsrates be-
gründet. Erst aus der im Beschwerdeverfahren eingereichten Vernehmlas-
sung wird ersichtlich, dass für die Vorinstanz über den behaupteten Orga-
nisationsmangel hinaus verschiedene weitere (angebliche) Missstände
ausschlaggebend waren. Eine Abwägung zwischen verschiedenen in Be-
tracht kommenden Massnahmen unter dem Blickwinkel des Verhältnis-
mässigkeitsprinzips (vgl. E. 4.3) fehlt sodann gänzlich. Angesichts der Tat-
sache, dass die angefochtene Verfügung mit schwerwiegenden Eingriffen
in die Autonomie der Beschwerdeführerin und die Rechtsstellung der Stif-
tungsräte verbunden ist, hätte sie mit Blick auf den Gehörsanspruch sorg-
fältiger begründet werden müssen. Dies gilt ungeachtet des Umstan-
des, dass sich eine Behörde bei der Begründung ihrer Verfügung auf jene
Aspekte beschränken kann, die sie ohne Willkür als wesentlich betrach-
ten durfte (vgl. E. 3.3). Denn eine sachgerechte Anfechtung der streitbe-
troffenen Verfügung war den Beteiligten umso weniger möglich, als sich die
Gutachterinnen gemäss den einleitenden Ausführungen im Gutachten nur
zum Vorwurf der mangelhaften Zusammensetzung des Stiftungsrates äus-
serten und damit für die Betroffenen nicht ersichtlich war, inwiefern sich die
Vorinstanz für die von ihr ergriffenen Massnahmen auf weitere Missstände
stützt (unbehelflich ist in diesem Zusammenhang im Übrigen das Vorbrin-
gen der BVSA, sie habe in der angefochtenen Verfügung mit Blick auf de-
ren Publikation im Handelsregister und aus Rücksicht auf die Persönlich-
keitsrechte der Beschwerdeführerin auf weitere Ausführungen verzichtet
und stattdessen der Verfügung das Gutachten beigelegt [vgl. Vernehmlas-
sung, S. 16]. Allfälligen Geheimhaltungsinteressen dieser Art hätte durch
eine teilweise Schwärzung der im Handelsregister einsehbaren Verfügung
Rechnung getragen werden können und rechtfertigen jedenfalls keine Her-
absetzung der erforderlichen Begründungsdichte).
6.3 Da – wie aufgezeigt – eine schwerwiegende Gehörsverletzung vorliegt,
wäre rechtsprechungsgemäss nur dann keine Rückweisung der Sache an
die Vorinstanz vorzunehmen, wenn dies zu einem formalistischen Leerlauf
und damit zu unnötigen Verzögerungen führen würde, welche mit dem In-
teresse der Beschwerdeführerin an einer beförderlichen Beurteilung der
Sache nicht in Einklang zu bringen wären (vgl. E. 3.4).
Eine ohne materielle Beurteilung erfolgende Aufhebung der angeordneten
superprovisorischen Massnahmen hätte vorliegend weder einen formalis-
A-3821/2016
Seite 23
tischen Leerlauf noch unnötige Verzögerungen zur Folge: Bei einer sol-
chen Aufhebung des angefochtenen Entscheids wäre die Vorinstanz fak-
tisch gezwungen, die aus ihrer Sicht nach wie vor notwendigen Anordnun-
gen unter vorgängiger Gewährung des rechtlichen Gehörs zu erlassen.
Obschon die Vorinstanz beantragt, die Beschwerde sei abzuweisen, ist da-
bei nicht gewiss, ob solche Anordnungen nach Anhörung der Beschwerde-
führerin und ihrer Stiftungsräte inhaltlich gleich ausfallen werden wie ge-
mäss der angefochtenen Verfügung. Denn soweit ersichtlich werden seit
Ergehen des angefochtenen Entscheids bei der Beschwerdeführerin ver-
schiedene Schritte unternommen, um den Beanstandungen seitens der
Vorinstanz zu begegnen (vgl. dazu den aktenkundigen Bericht der BVSA
vom 9. September 2016 über den Stand des bei ihr hängigen Verfahrens
sowie die Stellungnahme der Beschwerdeführerin vom 20. September
2016 mit den zugehörigen Beilagen). Aufgrund der entsprechend neuen
Sachlage würde ein die materielle Rechtmässigkeit der streitbetroffenen
superprovisorischen Massnahmen bestätigender oder verneinender Ent-
scheid nicht per se bedeuten, dass die Vorinstanz nach ordnungsgemässer
Gewährung des rechtlichen Gehörs die superprovisorischen Massnahmen
für die weitere Zukunft bestätigen oder nicht bestätigen bzw. als vorsorgli-
che oder unbefristete Massnahmen anordnen oder nicht anordnen darf.
7.
Zusammengefasst hat die Vorinstanz die angefochtene Verfügung zu Un-
recht ohne vorgängige Gewährung des rechtlichen Gehörs erlassen und
nicht in einer dem Gehörsanspruch genügenden Weise begründet. Weil
dieser Verfahrensfehler vorliegend nicht geheilt werden kann, ist die Verfü-
gung vom 9. Juni 2016 aufzuheben und die Sache zum neuen Entscheid
im Sinne der Erwägungen (vgl. E. 6.3) an die Vorinstanz zurückzuweisen.
Folglich ist die Beschwerde gutzuheissen.
8.
Das von der Beschwerdeführerin gestellte Gesuch, der Beschwerde sei die
aufschiebende Wirkung zu erteilen, wird mit dem vorliegenden Entscheid
gegenstandslos (vgl. Urteil des BGer 1B_60/2015 vom 5. März 2015 E. 3.2;
Urteil des BVGer C-3853/2011 vom 8. Juli 2011).
9.
9.1 Das Bundesverwaltungsgericht auferlegt die Verfahrenskosten
in der Regel der unterliegenden Partei (Art. 63 Abs. 1 VwVG). In der Ver-
waltungsrechtspflege des Bundes gilt die Rückweisung der Sache an die
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Vorinstanz zu weiteren Abklärungen und neuem Entscheid (mit noch offe-
nem Ausgang) praxisgemäss als volles Obsiegen der beschwerdeführen-
den Partei (BGE 137 V 57, 137 V 271 E. 7.1; Urteile des BVGer
A-2601/2012 vom 3. Januar 2013 E. 4, A-7809/2010 vom 5. September
2011 E. 4). Zudem sind bei einer Rückweisung aufgrund eines Verfahrens-
fehlers der Vorinstanz, namentlich bei einer Verletzung des rechtlichen Ge-
hörs, der beschwerdeführenden Partei keine Verfahrenskosten aufzuerle-
gen oder ihr diese zu erlassen (siehe zum Ganzen Urteil des BVGer
A-5276/2013 vom 11. Februar 2014 E. 6).
Demzufolge sind der Beschwerdeführerin keine Verfahrenskosten aufzuer-
legen. Der geleistete Kostenvorschuss von Fr. 3'000.- wird ihr zurückerstat-
tet. Der Vorinstanz können keine Verfahrenskosten auferlegt werden
(vgl. Art. 63 Abs. 2 VwVG).
9.2 Die anwaltlich vertretene Beschwerdeführerin hat aufgrund ihres Ob-
siegens Anspruch auf eine Parteientschädigung für ihr erwachsene, not-
wendige und verhältnismässig hohe Kosten (Art. 64 Abs. 1 VwVG). Da der
Vertreter der Beschwerdeführerin dem Bundesverwaltungsgericht keine
Kostennote eingereicht hat, ist die Parteientschädigung vorliegend auf-
grund der Akten – namentlich mit Blick auf den verhältnismässig grossen,
aber mit Blick auf die unzureichende Begründung der angefochtenen Ver-
fügung gerechtfertigten Umfang der Rechtsschriften der Beschwerdefüh-
rerin – praxisgemäss auf Fr. 6'000.- (inkl. Mehrwertsteuerzuschlag im Sinn
von Art. 9 Abs. 1 Bst. c VGKE) festzusetzen (vgl. Art. 14 Abs. 2 VGKE).
(Das Dispositiv befindet sich auf der nächsten Seite.)

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Demnach erkennt das Bundesverwaltungsgericht:
1.
Die Beschwerde wird gutgeheissen, die Verfügung der BVSA vom 9. Juni
2016 aufgehoben und die Sache zur neuen Entscheidung im Sinne der
Erwägungen an die Vorinstanz zurückgewiesen.
2.
Es werden keine Verfahrenskosten erhoben. Der Kostenvorschuss von
Fr. 3'000.- wird der Beschwerdeführerin nach Eintritt der Rechtskraft des
vorliegenden Urteils zurückerstattet.
3.
Die Vorinstanz hat der Beschwerdeführerin nach Eintritt der Rechtskraft
des vorliegenden Urteils eine Parteientschädigung von insgesamt
Fr. 6'000.- zu bezahlen.
4.
Dieses Urteil geht an:
– die Beschwerdeführerin (Gerichtsurkunde; Beilagen: Kopie der
Vernehmlassung der Vorinstanz vom 9. September 2016
[inkl. Aktenverzeichnis und Stellungnahme der Vorinstanz zum Stand
des bei ihr hängigen Verfahrens vom 9. September 2016] sowie
Rückerstattungsformular);
– die Vorinstanz (Ref.-Nr. […]; Gerichtsurkunde; Beilage: Kopie der Stel-
lungnahme der Beschwerdeführerin vom 20. September 2016 [inkl. Ko-
pien der Beilagen zur dieser Stellungnahme]);
– das Bundesamt für Sozialversicherungen (Gerichtsurkunde);
– die Oberaufsichtskommission BVG (Gerichtsurkunde).


Für die Rechtsmittelbelehrung wird auf die nächste Seite verwiesen.

Der vorsitzende Richter: Der Gerichtsschreiber:

Jürg Steiger Beat König

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Rechtsmittelbelehrung:
Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen nach Eröffnung beim Bun-
desgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, Beschwerde in öffentlich-
rechtlichen Angelegenheiten geführt werden (Art. 82 ff., 90 ff. und 100
BGG). Die Rechtsschrift ist in einer Amtssprache abzufassen und hat die
Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unter-
schrift zu enthalten. Der angefochtene Entscheid und die Beweismittel
sind, soweit sie der Beschwerdeführer in Händen hat, beizulegen (Art. 42
BGG).

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