Abtei lung I
A-3862/2007
{T 0/2}
U r t e i l v o m 2 2 . J a n u a r 2 0 0 8
Richter Beat Forster (Vorsitz), Richter Daniel Riedo,
Richter André Moser,
Gerichtsschreiberin Silja Hofer.
X._______
vertreten durch Fürsprecher Stefan Läubli
Beschwerdeführer,
gegen
Swissmedic, Schweizerisches Heilmittelinstitut,
Hallerstrasse 7, Postfach, 3000 Bern 9,
vertreten durch Rechtsanwalt Dr. Urs Leu
Vorinstanz.
Arbeitszeugnis.
B u n d e s v e r w a l t u n g s g e r i c h t
T r i b u n a l a d m i n i s t r a t i f f é d é r a l
T r i b u n a l e a m m i n i s t r a t i v o f e d e r a l e
T r i b u n a l a d m i n i s t r a t i v f e d e r a l
Besetzung
Parteien
Gegenstand
A-3862/2007
Sachverhalt:
A.
X. war vom 1. Februar 2005 bis 30. September 2006 beim
Schweizerischen Heilmittelinstitut Swissmedic (nachfolgend:
Swissmedic) angestellt. Am 22. Juni 2006 kündigte Swissmedic das
Arbeitsverhältnis auf Ende September 2006 wegen „grosser Diver-
genzen zwischen dem Anspruch von X. auf eine Rolle und Funktion
innerhalb der Swissmedic Informatik und den in der
Stellenbeschreibung beschriebenen Aufgaben“ und aufgrund eines
aus verschiedenen Gründen belasteten Vertrauensverhältnisses.
B.
Auf die gegen die Kündigungsverfügung gerichtete Beschwerde trat
die damalige Eidgenössische Personalrekurskommission mit Ent-
scheid vom 30. Oktober 2006 infolge Verspätung nicht ein.
C.
Am 30. September 2006 stellte die Swissmedic X. ein Arbeitszeugnis
aus. Auf dessen Beanstandungen hin änderte die Swissmedic das
Zeugnis am 12. Januar 2007 ab. X. stellte am 2. März 2007 erneut
Abänderungsbegehren sowie für den Fall der Abweisung den Antrag
auf Erlass einer anfechtbaren Verfügung. Die Swissmedic verfügte
daraufhin am 2. Mai 2007, dass an der Formulierung des
Arbeitszeugnisses festgehalten werde.
D.
Mit Beschwerde vom 4. Juni 2007 gelangt X. (Beschwerdeführer) an
das Bundesverwaltungsgericht und beantragt Änderungen des
Arbeitszeugnisses. Zur Begründung führt der Beschwerdeführer unter
anderem aus, die Divergenzen über sein Rollenverständnis seien von
seinen Vorgesetzten nur als Vorwand für die rasche Kündigung
vorgebracht worden. So sei die Entlassung im Hinblick auf die
geplante Auslagerung der IT-Gestaltungs- und Entwicklungsaufgaben
erfolgt. Weil in der Begründung der angefochtenen Verfügung keine
Ausführungen zu seinen Einwänden gemacht worden seien, sei sein
Anspruch auf rechtliches Gehör verletzt worden. Indem gleich zu
Beginn des Arbeitszeugnisses darauf verwiesen werde, dass gewisse
Bereiche ausgelagert seien, werde seine Tätigkeit unnötigerweise her-
abgesetzt. Es sei weiter nicht nachvollziehbar, wenn seine Funktion als
eine „höhere Sachbearbeiterfunktion mit fachlichen Leitungsaufgaben“
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beschrieben werde. Ferner seien die beanstandeten Formulierungen
nicht charakteristisch für ihn und hätten deshalb im Arbeitszeugnis
unerwähnt zu bleiben. Es sei ausserdem widersprüchlich, wenn sein
Vorschlag für das Arbeitszeugnis - welcher sich mit dem von der
Vorinstanz im Falle einer einvernehmlichen Trennung vorgeschlagenen
Text decke - als wahrheitswidrig bezeichnet werde. So sei auch die
Aussage, dass er sich den Anweisungen seiner Vorgesetzten in
unzulässiger Weise und beharrlich widersetzt habe, unwahr, unnötig
und verletzend.
E.
In ihrer Vernehmlassung vom 26. Juli 2007 beantragt die Vorinstanz,
die Beschwerde sei abzuweisen, unter Kosten- und Entschädigungs-
folgen. Sie führt aus, der bereits im Zwischenzeugnis vom 7. April
2006 beschriebene Zuständigkeitsbereich des Beschwerdeführers ent-
spreche seinen tatsächlich wahrgenommenen Aufgaben. Die im vier-
ten Abschnitt des Zeugnisses erwähnten Tätigkeiten seien nur einzel-
ne konzeptionelle Arbeiten, welche nicht Teil der eigentlichen Entwick-
lungs-, Betriebs- und Supportdienstleistungen gebildet hätten. Die Be-
schreibung „höhere Sachbearbeiterfunktion mit fachlichen Leitungsauf-
gaben“ entspreche der tatsächlich ausgeübten Funktion. Zur Vermei-
dung einer Täuschungsgefahr sei es unverzichtbar, den Begriff „Leiter
Anwendungsentwicklung“ zu präzisieren. Das Pflichtenheft werde ein-
zig durch den Vorgesetzten im Rahmen der arbeitsrechtlichen Wei-
sungsbefugnis definiert. Angesichts massiver Verfehlungen des Be-
schwerdeführers gegenüber seinen Vorgesetzten sei die Formulierung
„Nach einiger Zeit wurde der Anspruch von X. auf eine breiter
ausgelegte Führungsposition erkennbar“ äusserst wohlwollend
formuliert. Die Vorinstanz müsse sich ausserdem nicht auf der eine
Trennungsvereinbarung betreffenden Formulierung behaften lassen,
da die im Arbeitszeugnis enthaltene Fassung die tatsächlichen Um-
stände in neutraler Art und Weise wiedergebe.
F.
Der Beschwerdeführer hält in der Replik vom 28. September 2007 an
den gestellten Rechtsbegehren fest und führt aus, wenn die Vorinstanz
behaupte, es handle sich bei den von ihm ausgearbeiteten Empfehlun-
gen für das Reingeneering der Betriebsumgebung um bloss konzeptio-
nelle Arbeiten und die Entwicklungsarbeiten seien durch externe Bera-
ter erledigt worden, werte sie seine Tätigkeit ab. Ferner zeige die Tat-
sache, dass die Vorinstanz eine wohlwollende Formulierung im Falle
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einer einvernehmlichen Auflösung des Arbeitsverhältnisses
vorgeschlagen habe, auf, dass die Vorinstanz hinter dieser hätte
stehen können und diese daher der Wahrheit entspreche. Die
Vorinstanz habe versucht, ihn mit der Androhung eines ungünstigen
Arbeitszeugnisses unter Druck zu setzen, das Arbeitsverhältnis selber
aufzulösen oder einer Trennungsvereinbarung zuzustimmen. Die
Vorinstanz habe somit den Grundsatz des Handelns nach Treu und
Glauben verletzt.
G.
Mit Duplik vom 13. November 2007 hält die Vorinstanz an den Formu-
lierungen im strittigen Arbeitszeugnis fest.
H.
Auf weitergehende Ausführungen wird – soweit entscheidwesentlich –
im Rahmen der nachfolgenden Erwägungen eingegangen.
Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung:
1.
Gemäss Art. 68 Abs. 2 des Heilmittelgesetzes vom 15. Dezember
2000 (HMG, SR 812.21) handelt es sich beim Schweizerischen Heil-
mittelinstitut Swissmedic um eine öffentlich-rechtliche Anstalt des Bun-
des mit eigener Rechtspersönlichkeit. Es stellt sein Personal öffent-
lich-rechtlich an (Art. 75 Abs. 1 HMG). Mit der Verordnung vom
28. September 2001 über das Personal des Schweizerischen Heilmit-
telinstituts (hiernach: HMG-PersV, SR 812.215.4) hat der Bundesrat
die erforderlichen personalrechtlichen Vorschriften erlassen. Einigen
sich die Parteien im Streitfall nicht, so erlässt das Institut eine Verfü-
gung (Art. 43 HMG-PersV). Diese unterliegt der Beschwerde ans Bun-
desverwaltungsgericht (Art. 33 Bst. e des Verwaltungsgerichtsgeset-
zes vom 17. Juni 2005 [VGG, SR 173.32]), welches damit in vorliegen-
der Streitsache zuständig ist. Das Verfahren richtet sich gemäss
Art. 36 VGG nach dem des Bundesgesetzes vom 20. Dezember 1968
über das Verwaltungsverfahren (VwVG, SR 172.021), soweit das VGG
nichts anderes bestimmt.
2.
Der Beschwerdeführer ist durch die angefochtene Verfügung unmittel-
bar betroffen und deshalb zur Beschwerde berechtigt (Art. 48 Abs. 1
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VwVG). Auf die frist- und formgerecht eingereichte Beschwerde
(Art. 50 und 52 VwVG) ist demnach einzutreten.
3.
Das Bundesverwaltungsgericht entscheidet grundsätzlich mit uneinge-
schränkter Kognition. Gerügt werden kann nicht nur die Verletzung von
Bundesrecht, einschliesslich Überschreitung oder Missbrauch des Er-
messens, oder die unrichtige bzw. unvollständige Feststellung des
rechtserheblichen Sachverhalts, sondern auch die Unangemessenheit
des angefochtenen Entscheids (Art. 49 VwVG). Die Beschwerdeins-
tanz überprüft demnach nicht nur, ob die Verwaltung bei ihrem Ent-
scheid im Rahmen ihres Ermessens geblieben ist, sondern grundsätz-
lich auch, ob sie eine dem Sachverhalt angemessene Lösung getrof-
fen hat, mithin nicht bloss rechtlich, sondern ebenfalls sachlich richtig
entschieden hat (FRITZ GYGI, Bundesverwaltungsrechtspflege, 2. Aufl.,
Bern 1983, S. 315; ALFRED KÖLZ/ISABELLE HÄNER, Verwaltungsverfahren
und Verwaltungsrechtspflege des Bundes, 2. Aufl., Zürich 1998,
Rz. 633 ff.). Bei der Prüfung der Angemessenheit auferlegt sich das
Bundesverwaltungsgericht indes eine gewisse Zurückhaltung, soweit
es um die Leistungsbeurteilung von Bediensteten, um verwaltungsor-
ganisatorische Fragen oder um Probleme der betriebsinternen Zusam-
menarbeit und des Vertrauensverhältnisses geht. Es entfernt sich inso-
fern im Zweifel nicht von der Auffassung der Vorinstanz und setzt nicht
an deren Stelle sein eigenes Ermessen (vgl. Urteil des Bundesverwal-
tungsgerichts A-1781/2006 vom 15. August 2007 E. 1.4; ANDRÉ MOSER,
in André Moser/Peter Uebersax, Prozessieren vor eidgenössischen
Rekurskommissionen, Basel und Frankfurt a.M. 1998, Rz. 2.62 mit
Hinweisen).
4.
Der Beschwerdeführer bringt vor, die Vorinstanz habe seine das Ar-
beitszeugnis betreffenden Ausführungen im Schreiben vom 2. März
2007 nicht beachtet und dazu keine Stellung genommen. Demnach sei
sie ihrer Begründungspflicht nicht nachgekommen und habe seinen
Anspruch auf rechtliches Gehör verletzt.
4.1 Der in Art. 29 Abs. 2 der Bundesverfassung der Schweizerischen
Eidgenossenschaft vom 18. April 1999 (BV, SR 101) enthaltene An-
spruch auf rechtliches Gehör gewährleistet den Einzelnen, in einem
sie betreffenden Gerichts- oder Verwaltungsverfahren mitzuwirken. Da-
bei dient das rechtliche Gehör nicht nur der besseren Aufklärung des
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Sachverhalts, sondern stellt ein persönlichkeitsbezogenes Mitwir-
kungsrecht beim Erlass der Verfügung oder des Entscheids dar. Das
rechtliche Gehör soll im Wesentlichen die Fairness innerhalb eines
Prozesses oder Verfahrens garantieren (JÖRG PAUL MÜLLER, Grundrech-
te in der Schweiz, 3. Aufl., Bern 1999, S. 509). Für das Verwaltungs-
verfahren im Bund ist das rechtliche Gehör in Art. 26 ff. VwVG gere-
gelt. Gemäss Art. 35 Abs. 1 VwVG sind schriftliche Verfügungen zu be-
gründen. Ein Entscheid muss sich mit den verschiedenen rechtlich re-
levanten Gesichtspunkten auseinandersetzen und dartun, aus welchen
Gründen das konkrete Ergebnis anderen, ebenfalls möglichen Lö-
sungsvarianten vorzuziehen ist. Die Begründung soll einem Betroffe-
nen transparent machen, dass sich die Behörde mit seinen Eingaben
und seinen Interessen sorgfältig und ernsthaft auseinandergesetzt hat
(MÜLLER, a.a.O., S. 537). Nach der bundesgerichtlichen Praxis muss die
Behörde dabei nur jene Gründe nennen, die für ihren Entscheid von
tragender Bedeutung sind (vgl. BGE 123 I 31 E. 2c und MÜLLER, a.a.O.,
S. 539).
4.2 Die Vorinstanz entgegnet dem Beschwerdeführer im Schreiben
vom 12. Januar 2007, sie halte sich bei der Abfassung von Zeugnissen
an die gesetzlichen Vorgaben. Aufgrund der Bindung an die Wahrheits-
pflicht könne sie seinem Anliegen, als Beendigungsgrund des Ar-
beitverhältnisses die Restrukturierung des Informatikbereichs zu nen-
nen, nicht nachkommen. Dies entspreche nicht den Tatsachen. In der
angefochtenen Verfügung vom 2. Mai 2007 erwähnt sie ausserdem die
massgebenden rechtlichen Bestimmungen und stützt sich in der Be-
gründung ihrer Verfügung auf die Grundsätze der Vollständigkeit und
der Wahrheit eines Arbeitszeugnisses ab. Auch wenn die Vorinstanz
eine kurze Begründung gewählt und sich nicht mit allen Vorbringen
des Beschwerdeführers auseinandergesetzt hat, bedeutet dies noch
nicht, dass sie ihrer Begründungspflicht nicht nachgekommen ist. Für
den Beschwerdeführer ist ersichtlich, weshalb die Vorinstanz die ange-
fochtene Verfügung getroffen hat. Selbst wenn das rechtliche Gehör
des Beschwerdeführers verletzt worden sein sollte, kann es im Verfah-
ren vor dem Bundesverwaltungsgericht geheilt werden. Denn nach der
Praxis des Bundesgerichts kann eine Gehörsverletzung im Rechtsmit-
telverfahren dann geheilt werden, wenn die Beschwerdeinstanz in
Sach- und Rechtsfragen über dieselbe Kognition verfügt wie die
Vorinstanz und dem Betroffenen dieselben Mitwirkungsrechte wie vor
dieser zustehen (vgl. BGE 132 V 387 E. 5.1 mit Verweis auf BGE 115
V 305 E. 2h; JÖRG PAUL MÜLLER, Grundrechte in der Schweiz, 3. Auflage,
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Bern 1999, S. 517). Diese Voraussetzungen zur Heilung einer Gehörs-
verletzung wären vorliegend erfüllt.
5.
Der Beschwerdeführer beanstandet weiter verschiedene Formulierun-
gen des Arbeitszeugnisses und beantragt deren Streichung, Änderung
oder Präzisierung.
6.
Die HMG-PersV enthält keine Bestimmungen in Bezug auf das Ar-
beitszeugnis, weshalb subsidiär gemäss Art. 3 HMG-PersV die Be-
stimmungen des Obligationenrechts vom 30. März 1911 (OR, SR 220)
sinngemäss gelten. Art. 330a OR sieht vor, dass der Arbeitnehmer je-
derzeit vom Arbeitgeber ein Zeugnis verlangen kann, das sich über die
Art und Dauer des Arbeitverhältnisses sowie über seine Leistungen
und sein Verhalten ausspricht (Abs. 1). Auf besonderes Verlangen des
Arbeitnehmers hat sich das Zeugnis auf Angaben über die Art und
Dauer des Arbeitsverhältnisses zu beschränken (Abs. 2).
6.1
Die im Zeugnis erwähnten Tatsachen müssen objektiv richtig sein. Den
Werturteilen sind verkehrsübliche Massstäbe zugrunde zu legen, und
es ist pflichtgemässes Ermessen anzuwenden, wobei dem Arbeitgeber
ein gewisser Spielraum zusteht. Ein Ermessensfehler liegt erst vor,
wenn einem Werturteil objektiv falsche Tatsachen zugrunde gelegt
oder andere als verkehrsübliche Massstäbe herangezogen werden
(vgl. Entscheid der Eidgenössischen Personalrekurskommission [PRK]
2006-008 vom 22. Mai 2006 E. 2b/aa, MANFRED REHBINDER, Berner Kom-
mentar, Bern 1985, N. 14 zu Art. 330a OR; ULLIN STREIFF/ADRIAN VON
KAENEL, Arbeitsvertrag, Praxiskommentar zu Art. 319−362 OR, 6. Aufl.,
Zürich 2006, N. 3 zu Art. 330a OR). Der Anspruch auf ein Arbeitszeug-
nis steht im Zusammenhang mit der Fürsorgepflicht des Arbeitgebers.
Das Zeugnis hat grundsätzlich das Fortkommen des Arbeitnehmers zu
fördern, sollte also wohlwollend formuliert werden. Das Wohlwollen fin-
det jedoch eine Grenze an der Wahrheitspflicht. Der Anspruch des Ar-
beitnehmers geht nicht auf ein gutes, sondern ein objektiv wahres
Zeugnis (vgl. Entscheid PRK 2006-008 vom 22. Mai 2006, a.a.O.,
E. 2b und REHBINDER, a.a.O., N. 14 zu Art. 330a OR).
7.
Der Beschwerdeführer beantragt die Streichung des zweiten Absatzes
des Arbeitszeugnisses, der folgenden Wortlaut hat:
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„Entwicklungs-, Betriebs- und Supportdienstleistungen für die mehrheitlich in
den Räumlichkeiten und im Eigentum von Swissmedic stehende Informatik-
Infrastruktur sind outgesourct. Die Abteilung Informatik stellt primär die Auf-
tragsabwicklung und Auftragskoordination zwischen den internen Leistungs-
bezügern und den verschiedenen externen Leistungserbringern sowie die In-
tegration von Lösungen sicher. Darüber hinaus erbringt die Abteilung operati-
ve Eigenleistungen im Bereich sicherheitsrelevanter Aufgaben und Datenaus-
wertungen. Nebst Standardanwendungen für die administrativen Prozesse
kommen für die in der Schweiz einmaligen Leistungsprozesse mehrheitlich in-
dividualentwickelte Fachanwendungen zum Einsatz. Als Plattformen sind Mi-
crosoft Betriebssysteme (Windows 2000), ORACLE-DBSM (Ver. 9.x) und die
J.D. Edwards One World XE ERP-Plattform dominant.“
7.1 Nach Ansicht des Beschwerdeführers wird mit dem Hinweis, dass
Entwicklungs-, Betriebs- und Supportdienstleistungen für die mehrheit-
lich in den Räumlichkeiten und im Eigentum der Vorinstanz stehende
Informatik-Struktur ausgelagert seien, sein Aufgabenbereich unnöti-
gerweise herabgesetzt. Diese Beschreibung treffe auf die Situation vor
und nach seiner Anstellung zu, trage jedoch nicht seinem Pflichtenheft
Rechnung. So sei er gerade deshalb angestellt worden, damit diese
Leistungen betriebsintern erbracht würden. Zudem stehe der zweite
Abschnitt in direktem Widerspruch zu Beschreibungen im vierten Ab-
satz, aus welchen hervorgehe, dass er sich explizit mit Entwicklungs-
dienstleistungen beschäftigt habe. Die Beschreibung des Aufgabenbe-
reichs des Leiters Anwendungsentwicklung entspreche weitgehend
demjenigen eines IT-Architekten, welcher die zentralen und wichtigen
Aufgaben der Konzeption, Gestaltung und Entwicklung der IT-Architek-
tur übernehme. Dieser Aufgabenbereich sei ihm denn auch verschie-
dentlich beschrieben und zugesichert worden. Ausserdem hätte er
nicht seine langjährige, interessante und gut bezahlte Stelle bei der
Post verlassen, um bei der Vorinstanz bloss „die Auftragsentwicklung
und Auftragskoordination“ sicherzustellen. Der zweite Absatz entspre-
che demnach nicht den Tatsachen.
7.2 Die Vorinstanz hält dem entgegen, ihre Entwicklungs-, Betriebs-
und Supportdienstleistungen seien schon vor, während und nach der
Anstellung des Beschwerdeführers ausgelagert gewesen. Es stehe
dazu nicht im Widerspruch, dass der Beschwerdeführer „Grundlagen
für den Change Management Prozess“ sowie „Empfehlungen für das
Reengineering der Betriebsumgebungen“ erarbeitet habe. Dabei hand-
le es sich lediglich um einzelne konzeptionelle Arbeiten, welche nicht
Teil der eigentlichen Entwicklungs-, Betriebs- und Supportdienst-
leistungen gebildet hätten. Es sei jedoch zentral, ob die wesentlichen
IT-Leistungen und insbesondere die Entwicklungsarbeiten intern oder
extern erbracht worden seien. Diese Unterscheidung habe
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grundlegende Auswirkungen auf die Arbeit und den Verantwortungsbe-
reich des Beschwerdeführers gehabt. Durch die gewählte
Formulierung werde der Tätigkeitsbereich des Beschwerdeführers
daher in keiner Weise herabgewertet. Der zweite Abschnitt sei deshalb
nötig, um die Tätigkeit eines Leiters Anwendungsentwicklung zu
umschreiben.
7.3 Mit dem zweiten Abschnitt im strittigen Arbeitszeugnis wird das bei
Stellenantritt des Beschwerdeführers und offenbar auch nach dessen
Ausscheiden bestehende Informatikumfeld bei der Vorinstanz um-
schrieben. Danach wurden Entwicklung, Betrieb und Support im Infor-
matikbereich extern erbracht und die Aufgabe der eigenen Informatik-
abteilung war primär darauf beschränkt, als Schnittstelle zwischen in-
ternen Leistungsbezügern und externen Leistungserbringern zu fun-
gieren. Operative Eigenleistungen erbrachte die interne Abteilung nur
bei sicherheitsrelevanten Aufgaben und bei der Datenauswertung.
Weiter wird umschrieben, welche Plattformen und Anwendungen im
Informatikbereich zum Einsatz kamen. Mit der Vorinstanz ist einig zu
gehen, dass die Feststellungen darüber, was für Dienstleistungen der
betriebsinterne Informatikbereich erbringt, wesentlich sind, um das
Pflichtenheft des Personals definieren zu können. Aus der strittigen
Umschreibung geht hervor, dass Aufgaben und Verantwortlichkeit des
Leiters Anwendungsentwicklung – als welcher der Beschwerdeführer
eingestellt worden ist – auf Grund der weitgehend an externe Unter-
nehmen ausgelagerten Entwicklungsdienstleistungen stark einge-
schränkt waren.
Aus dem dritten und vierten Abschnitt des Arbeitszeugnisses folgt hin-
gegen, dass die vom Beschwerdeführer besetzte Position im Rahmen
eines Kompetenzaufbaus neu geschaffen wurde. Weiter wird darin –
übereinstimmend mit der Stellenausschreibung und dem vom Be-
schwerdeführer und Vorgesetzten unterzeichneten Stellenbeschrieb –
dessen Zuständigkeits- und Verantwortlichkeitsbereich umschrieben.
Daraus geht hervor, dass das Pflichtenheft des Beschwerdeführers
und die von ihm wahrgenommenen Aufgaben wesentlich weiter ge-
fasst waren, als das im zweiten Abschnitt definierte Informatikumfeld
vermuten liesse. Denn der Beschwerdeführer wurde damit beauftragt,
einerseits intern eine (neue) Applikations- und Datenintegrationsarchi-
tektur zu entwickeln, die zukünftigen Informatikbedürfnisse der Vorins-
tanz zu definieren und deren Entwicklung zu planen sowie einheitliche
Standards festzulegen und durchzusetzen. Zudem hatte er die Aufga-
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be, die internen Anwendungsverantwortlichen zu führen und zu unter-
stützen sowie umfassend die Leitung, Auftragserteilung und Überwa-
chung interner und externer Entwicklungspartner zu übernehmen.
Konkret hatte er gemäss viertem Abschnitt unter anderem Grundlagen
für Veränderungen im Anwendungsbereich („Aufbau eines Change Ma-
nagement Prozesses für die JDE ERP-Plattform Anwendungen“) ge-
schaffen und Empfehlungen für eine durchgreifende Änderung („Reen-
gineering“) der Betriebsumgebung für die Informatikanwendungen so-
wie einen Lösungsvorschlag für den Aufbau einer JAVA-basierten
Plattform für die Entwicklung und den Betrieb neuer Individualanwen-
dungen ausgearbeitet (Begriffsumschreibungen aus:
http//:). Diese Stellen- und Tätigkeitsbeschreibung ist
auch im Zusammenhang mit den Empfehlungen der Eidgenössischen
Finanzverwaltung und der Geschäftsprüfungskommission des Stände-
rates (GPK-S) an die Vorinstanz zu sehen, die strategische Projektlei-
tung zu prüfen und gewisse ausgelagerte Dienstleistungen wieder ein-
zugliedern oder zumindest externe Leistungsanbieter intern zu kontrol-
lieren (vgl. Bericht „Problem von Swissmedic anlässlich der Inbetrieb-
nahme und Beurteilung der heutigen Lage“ der GPK-S vom 25. August
2004, S. 28). Der Beschwerdeführer wurde somit gemäss Stellenaus-
schreibung, Pflichtenheft sowie drittem und viertem Abschnitt des Ar-
beitszeugnisses eingestellt, um grundsätzlich im Anwendungsbereich
das Informatikumfeld der Vorinstanz zu überprüfen sowie zu Handen
der Entscheidungsträger Vorschläge für eine Neuausrichtung und un-
ternehmensinterne Lösungen auszuarbeiten. Zudem wurde ihm die
Leitung und Kontrolle der externen Leistungserbringer übertragen. Be-
stätigt wird dies durch eine Aktennotiz des Vorgesetzten des Be-
schwerdeführers vom 22. Februar 2006, wonach sich die Vorinstanz
bei der Frage der internen oder externen Dienstleistungserbringung im
Informatikbereich aktuell in einer Phase der Strategiefindung befinde.
Die Aktenlage ergibt zudem, dass für den Beschwerdeführer zu kei-
nem Zeitpunkt ein anderer Stellenbeschrieb geschaffen worden ist und
er auch nicht plötzlich eine weniger weitgehende Aufgabe innehatte.
Der zweite Abschnitt des Arbeitszeugnisses erscheint somit im Lichte
des tatsächlichen Aufgabenbereichs des Beschwerdeführers nicht nur
als unnötig, sondern als missverständlich. Weil er geeignet ist, dessen
Tätigkeit und Verantwortung bei der Vorinstanz herabzusetzen, ist er
antragsgemäss ersatzlos zu streichen.
8.
Der Beschwerdeführer macht weiter geltend, die Ausführungen im
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vierten Abschnitt seien unvollständig. Die Entwicklung und Gestaltung
einer Integrationsarchitektur sei in der Stellenbeschreibung an erster
Stelle aufgeführt und deshalb auch eine seiner zentralen Aufgaben ge-
wesen. Dies werde mit der Formulierung „multifunktionales State of the
Art Unternehmensportal“ noch unterstrichen und betone das wichtigs-
te Element seiner Tätigkeit, nämlich das Zusammenführen und
Abstimmen der Anforderungen verschiedener Querschnittaufgaben.
Diese seine wichtigste Arbeitsleistung werde jedoch unterschlagen.
Deshalb solle der letzte Satz des vierten Abschnitts wie folgt ersetzt
werden:
„X. hat die Portierung dreier MS-Access Datenbanken der Abteilung Medizin-
produkte auf ORACLE RDBMS geführt (inkl. Funktionale Anwen-
dungserweiterung). X. hat zudem eine synergetische Informations-
systemarchitektur und eine einheitliche Technologieplattform (JAVA / J2EE)
für ein multifunktionales State of the Art Unternehmensportal entworfen, doku-
mentiert und vorgeschlagen, nachdem in mehreren Anwendungsentwicklungs-
vorhaben gleichartige Anforderungen bezüglich Integration, Interoperabilität
und Technologien erkennbar geworden sind.“
8.1 Diesem Begehren hält die Vorinstanz entgegen, sie bestreite nicht,
dass der Beschwerdeführer die behaupteten Arbeiten erbracht habe.
Dies sei denn auch am Schluss des vierten Abschnittes mit der vom
Beschwerdeführer als unzureichend erachteten Festellung, er habe ei-
nen Lösungsvorschlag für den Aufbau einer JAVA/J2EE Plattform für
die Entwicklung und den Betrieb neuer Individualentwicklungen erar-
beitet, erwähnt worden. Die Erarbeitung einer einheitlichen Technolo-
gieplattform werde nicht in Abrede gestellt, es handle sich dabei aber
nicht um die Hauptaufgabe des Beschwerdeführers. Zudem genüge
die hierzu gewählte Formulierung im Arbeitszeugnis, welches dadurch
dem Anspruch auf Vollständigkeit nachkomme. So sei doch das Fest-
halten von Informationen nur insoweit erlaubt, als dass die Interessen
von Dritten dies erfordern würden. Tatsachen könnten jedoch unter Be-
rücksichtigung der Wahrheitspflicht zusammengefasst werden. Die
vom Beschwerdeführer gewählte Formulierung sei jedoch weitschwei-
fig und weitgehend inhaltsleer. Insbesondere der letzte Teil eigne sich
nicht für ein Arbeitszeugnis. Ausserdem habe es sich bei der erwähn-
ten Tätigkeit nicht um die Haupttätigkeit des Beschwerdeführers
gehandelt.
8.2 Mit seinem Antrag verlangt der Beschwerdeführer, eine genaue
Beschreibung der von ihm entwickelten und entworfenen IT-Systemar-
chitektur und der Lösungsfindung ins Arbeitszeugnis aufzunehmen.
Ein Arbeitszeugnis soll ausgewogen sein und hat das Arbeitsverhältnis
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als Ganzes zu werten. Es sind alle Angaben aufzunehmen, die eine
Relevanz bezüglich der ausgeführten Arbeiten haben. Einzelprojekte
sind dann aufzuführen, wenn der Arbeitnehmer kreativ, nicht repetitiv
tätig war und nur einzelne Aufzählungen ein umfassendes Bild gewäh-
ren. Dabei sind die Aufgaben und Leistungen möglichst klar, konkret
und präzis zu umschreiben (vgl. TOMAS POLEDNA, Arbeitszeugnis und
Referenzauskünfte des Arbeitgebers im öffentlichen Dienst, Schweize-
risches Zentralblatt für Staats- und Verwaltungsrecht, [Zbl] 2003
S. 174 ff.). Die Leistungsbeurteilung muss Dritte ausserdem in die
Lage versetzen, sich ein Bild über die Verwendungsmöglichkeiten des
Arbeitnehmers zu machen (REHBINDER, a.a.O., N. 7 zu Art. 330a).
Den fraglichen Aufgaben kommt unbestritten Relevanz zu, wurden sie
doch bereits von der Vorinstanz im Arbeitszeugnis erwähnt. Mit ihrem
Einwand im Beschwerdeverfahren, es habe sich dabei nicht um eine
Haupttätigkeit des Beschwerdeführers gehandelt, vermag die Vorins-
tanz den Stellenwert der Aufgaben im Hinblick auf eine Erwähnung im
Arbeitszeugnis somit nicht in Frage zu stellen. Weiter behauptet die
Vorinstanz nicht, die vom Beschwerdeführer vorgeschlagene Formulie-
rung beschreibe nicht die vom Beschwerdeführer wahrgenommenen
Aufgaben oder sei inhaltlich falsch. Damit bleibt einzig zu prüfen, wel-
che Formulierung dem Gebot der möglichst klaren und genauen Um-
schreibung Rechnung trägt. Aus der Beschreibung der Vorinstanz folgt,
dass der Beschwerdeführer den Aufbau einer Technologieplattform für
die Entwicklung und den Betrieb neuer Individualentwicklungen vorge-
schlagen hat. Dem ersten Satzteil der vom Beschwerdeführer verlang-
ten Ergänzung ist zu entnehmen, dass der Lösungsvorschlag einer-
seits eine „synergetische Informationsarchitektur“ und andererseits
eine „einheitliche Technologieplattform“ beinhaltete und dass letztere
im Hinblick auf ein „multifunktionales Unternehmensportal“ und zwar
nach dem aktuellen Stand der Technik („State of the Art“) entwickelt
wurde. Die Formulierung des Beschwerdeführers ist nicht wesentlich
länger, umschreibt aber präziser die von ihm ausgeführte Tätigkeit.
Insbesondere enthält sie gerade für Dritte genauere fachtechnische In-
formationen über die Tätigkeit des Beschwerdeführers, wodurch auch
dem Gebot, das Fortkommen des Arbeitnehmers zu fördern (E 6.1),
ohne Verletzung der Wahrheitspflicht, Rechnung getragen wird. Der
Änderungs- bzw. Ergänzungsantrag des Beschwerdeführers ist
insoweit gutzuheissen.
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8.3 Die Formulierung, „nachdem in mehreren Anwendungsentwick-
lungsvorhaben gleichartige Anforderungen bezüglich Integration,
Interoperabilität und Technologien erkennbar geworden sind“, ist je-
doch unnötig. Als Leiter Anwendungsentwicklung gehörte es zu den
Aufgaben des Beschwerdeführers, Schwachstellen zu erkennen und
entsprechende Lösungen zu entwickeln. Eine Beschreibung, aus wel-
chem Grund welches Projekt schliesslich initiiert und entwickelt wurde,
würde den Rahmen eines Arbeitszeugnisses sprengen und muss da-
her nicht erwähnt werden.
9.
Weiter beantragt der Beschwerdeführer die Streichung und Änderung
des letzten Abschnittes des Arbeitzeugnisses, der wie folgt lautet:
„X. belegte bei Swissmedic eine höhere Sachbearbeiterfunktion mit fachlichen
Leitungsaufgaben. Nach einiger Zeit wurde der Anspruch von X. auf eine
breiter ausgelegte Führungsposition erkennbar. In den in der Folge geführten
Gesprächen konnten die Divergenzen über Funktion und Verantwortlichkeit
leider nicht ausgeräumt werden. Deshalb haben wir das Arbeitsverhältnis mit
X. per Ende September 2006 aufgelöst. Wir danken X. für die geleistete Arbeit
und wünschen ihm viel Erfolg und alles Gute für die Zukunft.“
9.1 Nach Ansicht des Beschwerdeführers ist dieser Teil weder wahr-
heitsgetreu noch wohlwollend. Es sei nicht nachvollziehbar, dass seine
Funktion als „höhere Sachbearbeiterfunktion mit fachlichen Leitungs-
aufgaben“ beschrieben werde. Sein Stellenbeschrieb habe Aufgaben
von strategischer Bedeutung umfasst. So sei in der Stellenausschrei-
bung denn auch explizit eine „fundierte, mehrjährige Führungserfah-
rung“ vorausgesetzt worden. Mit Blick auf die Hindergründe der Schaf-
fung der neuen Funktion und den hohen Lohn könne nicht von einer
Sachbearbeiterstelle ausgegangen werden. Er stimme der Vorinstanz
darin zu, dass das Pflichtenheft eines Arbeitnehmers durch den Vorge-
setzten definiert werde. Er habe jedoch nie ein neues Pflichtenheft
oder einen neuen Stellenbeschrieb erhalten. Es sei daher nicht zuläs-
sig, ein im Hinblick auf die Beendigung des Arbeitsverhältnisses fak-
tisch entleertes Pflichtenheft im Arbeitszeugnis zu berücksichtigen.
Ebenfalls bestritten werde der Satz, sein Anspruch auf eine breiter
ausgelegte Führungspositon sei erkennbar geworden. Aus
verschiedenen Unterlagen zur Vernehmlassung der Vorinstanz gehe
hervor, dass seine Tätigkeit nach der Kündigung ausgelagert worden
sei. Dies stütze seine These, wonach er insbesondere im Hinblick auf
eine anstehende Umstrukturierung entlassen worden sei. Aus diesen
Gründen beantrage er die folgende Formulierung:
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„Wegen grundsätzlicher Differenzen über die absehbare zukünftige Ausrich-
tung des Bereichs Informatik und der damit verbundenen Aufgaben und Ent-
wicklungen hat die Swissmedic das Arbeitsverhältnis mit X. per Ende
September 2006 aufgelöst. Trotzdem können wir X. als kompetenten
Informatiker empfehlen und danken ihm für die geleistete Arbeit. Wir
wünschen X. weiterhin viel Erfolg und alles Gute für die Zukunft.“
9.2 Die Vorinstanz führt hierzu aus, die Beschreibung „höhere Sach-
bearbeiterfunktion mit Leitungsaufgaben“ entspreche der tatsächlichen
Aufgabe und Funktion, welche der Beschwerdeführer innegehabt
habe. Zur Vermeidung einer Täuschungsgefahr müsse der Begriff „Lei-
ter Anwendungsentwicklung“ präzisiert werden. Angesichts massiver
Verfehlungen des Beschwerdeführers gegenüber seinen Vorgesetzten
sei die vorliegend gewählte Formulierung im Arbeitszeugnis als äus-
serst wohlwollend einzustufen. Einem Arbeitgeber könne nicht zuge-
mutet werden, sich wegen Beschönigung im Arbeitszeugnis dem Risi-
ko auszusetzten, dass das Zeugnis in einem späteren Gerichtsverfah-
ren gegen ihn verwendet werde. Es sei im Übrigen gerichtsnotorisch,
dass der ursprünglich vorgesehene Aufgabenbereich eines Angestell-
ten von den tatsächlich ausgeübten Tätigkeiten ohne Weiteres abwei-
chen könne.
9.3 In den vorliegenden Akten wird die Tätigkeit des Beschwerdefüh-
rers durchwegs als „Leiter Anwendungsentwicklung“ bezeichnet. Die
Beschreibung „höhere Sachbearbeiterfunktion mit fachlichen Leitungs-
aufgaben“ wird von der Vorinstanz erst in der geänderten Version des
Arbeitszeugnisses vom 12. Januar 2007 erwähnt. Die Vorinstanz be-
gründet diese Version damit, dass der Begriff „Leiter Anwendungsent-
wicklung“ zur Vermeidung einer Täuschungsgefahr der Präzisierung
bedürfe. Die Vorinstanz will mit ihrer Formulierung somit klarstellen,
dass der Beschwerdeführer im Bereich der „Anwendungsentwicklung“
nicht eine eigentliche Führungsfunktion ausgeübt bzw. diesen Bereich
nicht umfassend fachlich geleitet hat, sondern als (höherer) Sachbear-
beiter grundsätzlich unterstellt war und bloss in Teilbereichen fachliche
Leitungsfunktionen ausgeübt hat. Ihre Umschreibung zielt somit darauf
ab, die Führungsfunktion und den Verantwortungsbereich des Be-
schwerdeführers eingeschränkt zu umschreiben. Die Vorinstanz ver-
mag jedoch ihr Ansinnen an Hand der vorliegenden Akten nicht weiter
zu belegen. Im Gegenteil geht aus der Stellenausschreibung, dem Ar-
beitsvertrag vom 16. November 2004 und dem zwischen den Vorge-
setzten und dem Beschwerdeführer unterzeichneten Stellenbeschrieb
vom 7. April 2005 hervor, dass der Beschwerdeführer uneingeschränkt
als fachlicher Leiter der Einheit „Abteilungsentwicklung“ in der Informa-
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tikabteilung angestellt worden war. Im Gespräch „Abschluss Probezeit“
vom 6. April 2005 hat der Leiter der Informatikabteilung als direkter
Vorgesetzter des Beschwerdeführers festgehalten, dieser habe noch
stärker die Rolle des „Leiters“ zu übernehmen. Auch im Arbeitszeugnis
wird einleitend festgehalten, der Beschwerdeführer habe „mit einem
Pensum von 100% als Leiter Anwendungsentwicklung“ gearbeitet. Zu-
dem ist dem Zeugnis zu entnehmen, dass der Beschwerdeführer unter
anderem die internen Anwendungsverantwortlichen und die externen
Entwicklungspartner fachlich zu führen hatte. Die Umschreibung „Lei-
ter Anwendungsentwicklung“ stimmt demzufolge mit der tatsächlichen
Funktion des Beschwerdeführers überein. Anhaltspunkte für eine ein-
geschränkte fachliche Führungsfunktion im Bereich der Anwendungs-
entwicklung lassen sich den Akten nicht entnehmen. Die Umschrei-
bung ist somit korrekt. Weiter ist die Formulierung auch für Dritte ver-
ständlich. Im Gegensatz dazu führt die von der Vorinstanz im letzten
Abschnitt gewählte Betitelung im Kontext des gesamten Arbeitszeug-
nisses zu Erklärungsbedarf. Irreführende Angaben sollen jedoch in ei-
nem Arbeitszeugnis vermieden werden (vgl. POLEDNA, a.a.O., S. 173 ff.).
Die Umschreibung „höhere Sachbearbeiterfunktion mit fachlichen Lei-
tungsaufgaben“ ist damit wegzulassen.
9.4 Die der Funktionsbeschreibung des Beschwerdeführers folgenden
Sätze des letzten Abschnittes liegen ebenfalls im Streit. Die Vorinstanz
macht diesbezüglich geltend, es entspreche der Wahrheit, dass der
Beschwerdeführer einen Anspruch auf eine weiter ausgelegte Füh-
rungsposition gehegt habe. Aus den Akten sind Divergenzen zwischen
dem Beschwerdeführer und seinen Vorgesetzten über die zukünftige
Ausrichtung des Informatikbereichs ersichtlich. So ist der Aktennotiz
des Beschwerdeführers vom 1. Dezember 2005 und der Notiz vom
22. Februar 2006 des Vorgesetzten des Beschwerdeführers zu entneh-
men, dass die Auffassungen über die Aufgabe, Rolle und Leistungsfä-
higkeit des Informatikbereichs nicht übereinstimmten. In den Unterla-
gen finden sich jedoch keine Hinweise darauf, dass der Beschwerde-
führer einen über den ihm zugewiesenen Aufgabenbereich hinausge-
henden, weiteren Führungsanspruch erhoben haben soll. Die Akten
lassen vielmehr erkennen, dass nicht der Führungsanspruch, sondern
die Differenzen über die zukünftige Ausrichtung des Informatikbereichs
Auslöser der Kündigung waren. So führt die Vorinstanz selber aus,
dass der Beschwerdeführer in „unbelehrbarer und uneinsichtiger
Weise den Vorgesetzten seine Auffassung betreffend die Entwicklung
der IT aufzwingen wollte“. Was die vom Beschwerdeführer beantragte
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Formulierung angeht, so beruht diese auf einem Vorschlag der
Vorinstanz vom 2. Juni 2006. Letztere ist nun der Ansicht, sie müsse
sich nicht darauf behaften lassen. Dabei verkennt sie jedoch, dass die-
se Formulierung auch ihren eigenen Einwänden, wonach der Be-
schwerdeführer den IT-Bereich anders ausgestalten wollte als seine
Vorgesetzten, mehr Rechnung trägt und den Tatsachen entspricht.
Weil schliesslich die im letzten Abschnitt gewählte negative Beurtei-
lung der erbrachten Leistung und des Verhaltens des Beschwerdefüh-
rers weder mittels Tatsachen belegt werden kann noch Hinweise vor-
liegen, dass sie zutrifft, ist auch diese Textpassage unzulässig und
durch die vom Beschwerdeführer vorgeschlagene Formulierung zu er-
setzen (vgl. ROLF A. TOBLER/CHRISTIAN FAVRE/CHARLES MUNOZ/DANIELA GULLO
EHM, Arbeitsrecht, Kommentierte Gesetzesausgabe, Lausanne 2006,
Rz. 1.6 zu Art. 330a OR).
10.
Gestützt auf vorstehende Erwägungen ist die Beschwerde teilweise
gutzuheissen.
11.
In personalrechtlichen Angelegenheiten ist das Beschwerdeverfahren
vor dem Bundesverwaltungsgericht unabhängig vom Verfahrensaus-
gang kostenlos, ausser bei Mutwilligkeit (Art. 34 Abs. 2 BPG), die vor-
liegend nicht gegeben ist. Es sind daher keine Verfahrenskosten zu er-
heben.
12.
Dem in der Hauptsache obsiegenden und anwaltlich vertretenen Be-
schwerdeführer ist von Amtes wegen oder auf Begehren eine Entschä-
digung für ihm erwachsene notwendige und verhältnismässig hohe
Kosten zuzusprechen (Art. 64 Abs. 1 VwVG i.V.m. Art. 7 Abs. 2 des
Reglements vom 11. Dezember 2006 über die Kosten und Entschädi-
gungen vor dem Bundesverwaltungsgericht (VGKE, SR 173.320.2).
Der Vertreter des Beschwerdeführers hat eine Kostennote im Betrage
von Fr. 7'556.20 (inkl. Mehrwertsteuer [MWST]) eingereicht. Diese
enthält auch Aufwendungen im Rahmen des erstinstanzlichen
Verfahrens, für die keine Entschädigung zuzusprechen ist (vgl.
Entscheid des Bundesrates vom 25. Februar 1998, veröffentlicht in
Verwaltungspraxis der Bundesbehörden [VPB] 62.30 E. 4.1; MOSER,
a.a.O., Rz. 4.24). Unter Berücksichtigung allein der Aufwendungen für
das Beschwerdeverfahren und der Tatsache, dass der
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Beschwerdeführer zu einem kleinen Teil unterlegen ist, erscheint eine
Parteientschädigung von Fr. 5'000.- (inkl. MWST und Auslagen) als
angemessen. Diese ist dem Beschwerdeführer durch die Vorinstanz zu
entrichten.
Demnach erkennt das Bundesverwaltungsgericht:
1.
Die Beschwerde wird im Sinne der Erwägungen teilweise gutgehei-
ssen und die Verfügung der Swissmedic vom 2. Mai 2007 aufgehoben.
Das Arbeitszeugnis vom 30. September 2006 ist mit folgenden Ände-
rungen neu auszustellen:
1.1 Streichung des zweiten Abschnitts.
1.2 Ersetzen des letzten Satzes des vierten Abschnittes durch folgen-
de Formulierung:
„X. hat die Portierung dreier MS-Access Datenbanken der Abteilung
Medizinprodukte auf ORACLE RDBMS geführt (inkl. funktionale Anwen-
dungserweiterung). X. hat zudem eine synergetische Informations-
systemarchitektur und eine einheitliche Technologieplattform (JAVA / J2EE)
für ein multifunktionales State of the Art Unternehmensportal entworfen,
dokumentiert und vorgeschlagen.“
1.3 Ersetzen des letzten Abschnitts durch folgende Formulierung:
„Wegen grundsätzlicher Differenzen über die absehbare zukünftige Ausrich-
tung des Bereichs Informatik und der damit verbundenen Aufgaben und Ent-
wicklungen hat die Swissmedic das Arbeitsverhältnis mit X. per Ende
September 2006 aufgelöst. Trotzdem können wir X. als kompetenten
Informatiker empfehlen und danken ihm für die geleistete Arbeit. Wir
wünschen X. weiterhin viel Erfolg und alles Gute für die Zukunft.“
2.
Es werden keine Verfahrenskosten erhoben.
3.
Dem Beschwerdeführer wird eine durch die Vorinstanz zu entrichtende
Parteientschädigung von Fr. 5'000.- zugesprochen.
4.
Dieses Urteil geht an:
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- den Beschwerdeführer (Gerichtsurkunde)
- die Vorinstanz (Gerichtsurkunde)
Der vorsitzende Richter: Die Gerichtsschreiberin:
Beat Forster Silja Hofer
Rechtsmittelbelehrung:
Entscheide des Bundesverwaltungsgerichts auf dem Gebiet der öffent-
lich-rechtlichen Arbeitsverhältnisse können mit Beschwerde beim Bun-
desgericht angefochten werden, sofern es um eine vermögensrechtli-
che Angelegenheit geht, bei welcher der Streitwert mindestens
Fr. 15'000.- beträgt oder bei der sich eine Rechtsfrage von grundsätzli-
cher Bedeutung stellt (vgl. Art. 85 Abs. 1 Bst. b und Abs. 2 des Bun-
desgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 [BGG]; SR 173.110). Bei einer
nicht vermögensrechtlichen Angelegenheit ist die Beschwerde nur zu-
lässig, wenn sie die Gleichstellung der Geschlechter betrifft (vgl.
Art. 83 Bst. g BGG).
Steht die Beschwerde offen, so kann innert 30 Tagen nach Eröffnung
beim Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, Beschwerde in öffentlich-
rechtlichen Angelegenheiten geführt werden. Die Rechtsschrift ist in
einer Amtssprache abzufassen und hat die Begehren, deren Begrün-
dung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift zu enthalten.
Der angefochtene Entscheid und die Beweismittel sind, soweit sie der
Beschwerdeführer in Händen hat, beizulegen (vgl. Art. 42 BGG).
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