Abtei lung I
A-391/2007
{T 0/2}
U r t e i l v o m 2 8 . J a n u a r 2 0 0 8
Richterin Kathrin Dietrich (Vorsitz), Richterin Marian-
ne Ryter Sauvant, Richter Beat Forster
Gerichtsschreiber Simon Müller.
X._______,
vertreten durch Rechtsanwalt Georges Chanson, Bod-
merstrasse 10, 8027 Zürich,
Beschwerdeführerin,
gegen
1. Eidgenössisches Gefahrgutinspektorat EGI SVTI,
Schweizerischer Verein für technische Inspektionen,
Richtistrasse 15, Postfach, 8304 Wallisellen,
Erstinstanz,
2. Bundesamt für Verkehr (BAV), 3003 Bern,
3. Bundesamt für Strassen (ASTRA), 3003 Bern,
Vorinstanzen.
Zulassung als Prüfstelle/Sachverständige.
B u n d e s v e r w a l t u n g s g e r i c h t
T r i b u n a l a d m i n i s t r a t i f f é d é r a l
T r i b u n a l e a m m i n i s t r a t i v o f e d e r a l e
T r i b u n a l a d m i n i s t r a t i v f e d e r a l
Besetzung
Parteien
Gegenstand
A-391/2007
Sachverhalt:
A. Mit Schreiben vom 8. Juni 2005 stellte die X._______ beim
Eidgenössischen Gefahrgutinspektorat (EGI) den Antrag auf
Zulassung als Prüfstelle für Tankfahrzeuge und Kesselwagen für den
Gefahrguttransport auf der Strasse und auf der Schiene.
B. Mit Verfügung vom 8. August 2005 wies das EGI das Gesuch der
X._______ ab. Zur Begründung führte das EGI aus, es bestehe keine
genügende gesetzliche Grundlage für eine Delegation von Vollzugs-
kompetenzen des EGI an Dritte. Es beruft sich bei seinen Ausführun-
gen auf ein in seinem Auftrag erstelltes Gutachten von Prof. Dr. Mar-
kus Schefer.
C. X._______ ersuchte mit Schreiben vom 13. August 2005 um
Zustellung des Gutachtens von Prof. Schefer. Das EGI verweigerte
dies mit Schreiben vom 2. September 2005 mit der Begründung, es
handle sich nicht um ein als Beweismittel dienendes Dokument. Das
Gutachten diene ausschliesslich der internen Meinungsbildung des
EGI und sei deshalb nicht Gegenstand des Akteneinsichtsrechts.
D. Am 14. September 2005 erhob X._______ gegen die Verfügung
des EGI vom 8. August 2005 Beschwerden an das Bundesamt für
Verkehr (BAV) und an das Bundesamt für Strassen (ASTRA). Sie
beantragte, die Verfügung des EGI sei ersatzlos aufzuheben und sie
sei als Prüfstelle bzw. Sachverständige für Zwischenprüfungen und
wiederkehrende Prüfungen an Tankfahrzeugen für den Transport
gefährlicher Güter auf der Strasse bzw. auf der Schiene zuzulassen.
Sie macht geltend, wenn eine gesetzliche Grundlage für eine
Delegation von Aufgaben an X._______ fehle, gelte dies auch für die
Delegation an das EGI. Das EGI beachte das Fehlen einer
Rechtsgrundlage für seine eigene Tätigkeit aber nicht und nehme
selbst Vollzugsaufgaben wahr. Zudem delegiere es Aufgaben an Dritte
und an eine Tochtergesellschaft. Der Grundsatz der Gleichbehandlung
verbiete es unter diesen Umständen, ihr die Zulassung mit Verweis auf
die fehlende Rechtsgrundlage zu verweigern. X._______ machte
zudem geltend, das EGI sei aufgrund seiner eigenen wirtschaftlichen
Interessen und aufgrund seines bisherigen Verhaltens als befangen zu
betrachten. Aus diesem Grund sei über das Zulassungsgesuch direkt
von den Bundesämtern zu entscheiden.
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X._______ verlangte weiter in prozessualer Hinsicht Einsicht in die
vollständigen Akten, namentlich in das in der Verfügung erwähnte
Gutachten.
E. Am 1. November 2005 hiessen das ASTRA und das BAV den An-
trag auf Einsicht in die Akten, namentlich auch in das Gutachten von
Prof. Schefer, gut. Nach Einsicht in die Verfahrensakten verlangte
X._______ mit Eingabe vom 31. Januar 2006 die Einsicht in das
Gutachten von Prof. Schefer in der Fassung, wie es Anfangs August
2005 vorgelegen habe. Dieses Begehren wiesen das BAV und das
ASTRA mit nicht anfechtbaren Zwischenverfügungen vom 1. März
2006 ab.
F. Das EGI beantragte in seinen Vernehmlassungen vom 24. April
2006 unter Hinweis auf das Gutachten von Prof. Schefer die Abweis-
ung der Beschwerde.
G. Mit im Wesentlichen gleichlautenden Entscheiden vom 27. Novem-
ber 2006 hiessen das BAV und das ASTRA die Beschwerden teilweise
gut und hoben die Verfügung des EGI vom 8. August 2005 auf. Sie
wiesen das EGI an, das Zulassungsgesuch der X._______ im Sinne
der Erwägungen zu prüfen. Bei der Prüfung seien namentlich die fach-
lichen Voraussetzungen sowie die Anforderungen hinsichtlich Unab-
hängigkeit, Versicherungsdeckung und die Gewährleistung der Einhal-
tung der einschlägigen Vorschriften zu berücksichtigen. Zu beachten
sei zudem, dass das EGI nicht verpflichtet sei, Vollzugsaufgaben
soweit zu delegieren, dass es in seiner Existenz gefährdet sei oder
seinen Aufgaben nicht mehr nachkommen könne. Die Verfahrens-
kosten wurden zur Hälfte der X._______ auferlegt, zudem wurde ihr
eine reduzierte Parteientschädigung zugesprochen.
H. Gegen diese Verfügungen erhebt X._______ (in der Folge
Beschwerdeführerin) am 15. Januar 2007 Beschwerden an das
Bundesverwaltungsgericht. Sie verlangt die Aufhebung der
angefochtenen Verfügungen, soweit darin das EGI (in der Folge Erst-
instanz) angewiesen wird, die Zulassung im Sinne der Erwägungen zu
prüfen, ihr Verfahrenskosten auferlegt werden und ihr teilweise die
Entschädigung von Parteikosten verweigert wird. Sie beantragt weiter,
die Vorinstanzen seien anzuweisen, ihr Gesuch selbst zu behandeln
oder die Erstinstanz anzuweisen, das Gesuch gutzuheissen. Ferner
verlangt sie, die Verfahrenskosten seien der Staatskasse aufzuerlegen
und es sei ihr eine vollumfängliche Parteientschädigung für beide
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vorinstanzlichen Verfahren auszusprechen. Schliesslich beantragt sie
die Aufhebung der Verfügungen der Vorinstanzen vom 1. März 2006
und die Einsicht in das Gutachten von Prof. Schefer in seiner früheren
Fassung.
Zur Begründung führt X._______ aus, die Erstinstanz sei befangen, da
sie ein handfestes wirtschaftliches Interesse daran habe, der
Beschwerdeführerin die Prüftätigkeit zu verwehren. Sie führe zudem
eine gezielte Kampagne gegen die Beschwerdeführerin und betreibe
offensichtlich Obstruktion. Es gehe deshalb nicht an, dass die
Erstinstanz über das Zulassungsbegehren befinde.
Da die Prüfungstätigkeit der Erstinstanz seit Jahren und in Kenntnis
der fehlenden gesetzlichen Grundlage übertragen sei, verstosse es
gegen das Rechtsgleichheitsgebot und sei willkürlich, der Beschwer-
deführerin die Zulassung zur Prüftätigkeit mit Verweis auf die fehlende
gesetzliche Grundlage zu verweigern. Zudem übertrage die Erstins-
tanz weiterhin Aufgaben an Dritte, weshalb die Rechtsgleichheit auch
eine Übertragung an die Beschwerdeführerin gebiete.
In verfahrensrechtlicher Hinsicht begehrt sie Einsicht in die frühere
Fassung des Gutachtens von Prof. Schefer, Amtsberichte über die De-
legation von Aufgaben an Dritte, die Edition der Vereinbarungen der
Erstinstanzen mit Dritten betreffend die Delegation von Prüfungsaufga-
ben sowie der entsprechenden Umsatzzahlen. Das Gutachten von
Prof. Schefer habe der Erstinstanz in einer der Beschwerdeführerin
bisher nicht bekannten Fassung als Entscheidgrundlage gedient. Die-
se sei deshalb Bestandteil der Akten und unterliege dem Aktenein-
sichtsrecht. Die verlangte Edition von Vereinbarungen mit Dritten und
entsprechenden Umsatzzahlen begründet sie mit dem Anspruch auf
Rechtsgleichheit.
I. Mit Verfügung vom 16. Februar 2007 vereinigte die Instruktionsrich-
terin die beiden Verfahren gegen die Verfügung des BAV (A-461/2007)
und des ASTRA (A-391/2007) und führte sie unter der Verfahrensnum-
mer A-391/2007 weiter.
J. Das ASTRA verzichtet mit Schreiben vom 20. März 2007 auf eine
Stellungnahme und gibt die Weisungen des UVEK betreffend die Über-
tragung von Aufgaben im Zusammenhang mit Kontrollen und Prüfun-
gen an ortsbeweglichen Druckgefässen an Sachverständige vom
20. Februar 2007 zu den Akten.
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K. Das BAV beantragt in seiner Vernehmlassung vom 20. März 2007
die Abweisung der Beschwerde.
Zusammengefasst führt es aus, die Beschwerdeführerin übe trotz feh-
lender Delegation Prüftätigkeiten aus. Die Erstinstanz delegiere ihrer
Tochtergesellschaft und den Schweizerischen Bundesbahnen (nach-
folgend SBB) demgegenüber keine Prüftätigkeiten mehr. Die Kriterien
für eine Zulassung der Beschwerdeführerin seien in den angefoch-
tenen Entscheiden klar umschrieben. Zu berücksichtigen sei aber ne-
ben der Eignung der Beschwerdeführerin auch die Versorgungssicher-
heit.
L. Auf Aufforderung der Instruktionsrichterin hin reichte die Erstinstanz
am 19. April 2007 das Gutachten von Prof. Schefer in seiner Fassung
vom 2. August 2005 ein. In ihrer Vernehmlassung vom 3. Mai 2007
beantragt die Erstinstanz die Abweisung der Beschwerden. Zur
Begründung führt sie u.a. aus, sie habe die Kompetenz, nicht aber die
Pflicht, Aufgaben an Dritte zu delegieren. Sie führt weiter aus, die Be-
schwerdeführerin nehme regelmässig Prüfungen vor, zu denen sie
nicht befugt sei.
Die Erstinstanz macht geltend, sie sei bei der Beurteilung des Ge-
suchs im August 2005 nicht befangen gewesen, da eine „Konkurrenz-
situation“ zur Beschwerdeführerin lediglich bestehe, soweit sich diese
unerlaubterweise hoheitliche Befugnisse anmasse. Auch die erneute
Prüfung des Gesuchs werde sie neutral vornehmen.
Sie hält fest, sie habe seit langem darauf gedrängt, dass eine gesetzli-
che Grundlage für die Aufgabendelegation an die Erstinstanz geschaf-
fen werde. Es wäre willkürlich, wenn sie trotz fehlender gesetzlicher
Grundlage eine Delegation an Dritte vornehmen würde. Es treffe nicht
zu, dass sie Aufgaben an Dritte delegiere, so würden namentlich keine
Aufgaben an ihre Tochtergesellschaft delegiert und die Z._______
werde lediglich für bestimmte Aufgaben als Sachverständige
beigezogen. Auch eine Delegation an ausländische Prüfstellen erfolge
nicht, es werde lediglich bei im Ausland hergestellten Gasflaschen die
Prüfung der ausländischen Behörde anerkannt.
Gleichzeitig reicht sie Verträge mit ihrer Tochtergesellschaft
Y._______, der Z._______ und den SBB ein und gibt die mit den SBB
erzielten Umsätze bekannt. Sie beantragt, der Beschwerdeführerin die
Akteneinsicht in diese Dokumente zu verweigern, da einerseits kein
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Anspruch auf Akteneinsicht bestehe und anderseits die Dokumente
Geschäftsgeheimnisse enthielten.
M. Das BAV führt mit Schreiben vom 8. Juni 2007 auf Anfrage der
Instruktionsrichterin hin aus, die fachlichen Kompetenzen für einen
Entscheid über die Zulassung der Beschwerdeführerin seien bei ihm
vorhanden. Das BAV könne aber nicht beurteilen, in welchem Rahmen
Aufgaben des EGI an Dritte delegiert werden könnten, ohne die Ver-
sorgungssicherheit zu gefährden. Mit Bezug auf die Delegation an die
Z._______ hält das BAV fest, die Delegation sei notwendig, da sie
hochspezialisierte Tätigkeiten umfasse, welche das EGI gar nicht
selbst erfüllen könnte. Diese Unterbeauftragung sei im Rahmen der
Reakkreditierung geprüft worden, habe aber keinen Anlass zur
Beanstandung gegeben. Die Übertragung der erstmaligen Prüfung von
Gasflaschen an eine ausländische Prüfstelle erscheine sinnvoll, um
eine zusätzliche Übernahmeprüfung zu vermeiden.
N. In ihrer Eingabe vom 8. Juni 2007 führt die Erstinstanz aus, ihre Tä-
tigkeit werde ausschliesslich über Gebühren sowie mit zwei Bera-
tungsaufträgen des BAV und des ASTRA finanziert. Ferner beziffert
die Erstinstanz das Volumen der von der Z._______ und von
ausländischen Prüfstellen vorgenommenen Prüfhandlungen. Die
Erstinstanz bringt zudem vor, es würden keine Prüftätigkeiten dele-
giert. Bei einer von der Delegation zu unterscheidenden Unterbeauf-
tragung Dritter würden nur Stellen berücksichtigt, die entweder von der
zuständigen ausländischen Behörde anerkannt seien bzw. über eine
Akkreditierung verfügten oder im Rahmen von Audits vor Ort durch die
Erstinstanz speziell anerkannt worden seien. Schliesslich reicht die Er-
stinstanz ein Organigramm ein und führt aus, über eine Zulassung
bzw. Delegation könne nur der Inspektoratsleiter entscheiden.
O. Mit Zwischenentscheid vom 13. Juni 2007 verweigerte die Instruk-
tionsrichterin der Beschwerdeführerin betreffend die von der Erst-
instanz eingereichten Verträge und Umsatzzahlen die Akteneinsicht.
P. Das ASTRA führt in seiner Stellungnahme vom 14. Juni 2007 aus,
es sei in der Lage, über die Zulassung der Beschwerdeführerin zu ent-
scheiden, wenn diese durch die schweizerische Akkreditierungsstelle
geprüft sei. Liege keine Akkreditierung vor, fehlten dem ASTRA dage-
gen die Fachkenntnisse für die notwendigen Prüfungen. Ferner könne
das ASTRA nicht beurteilen, ob eine Delegation die Versorgungssi-
cherheit gefährden würde. Hinsichtlich der Delegation von Prüfungen
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an die Z._______ und an ausländische Prüfstellen bestätigt das
ASTRA die Ausführungen des BAV in dessen Eingabe vom 8. Juni
2007.
Q. In ihrer Stellungnahme vom 5. Oktober 2007 hielt die Beschwerde-
führerin daran fest, dass zwischen ihr und der Erstinstanz ein Konkur-
renzverhältnis bestehe. Zudem betreibe die Erstinstanz gegenüber
dem Zulassungsgesuch der Beschwerdeführerin Obstruktion und lege
eine feindselige Haltung an den Tag. Dies belege die Befangenheit der
Erstinstanz.
Es sei widersprüchlich, die Delegation an die Beschwerdeführerin mit
dem Hinweis auf die fehlende gesetzliche Grundlage zu verweigern.
Auch die Erstinstanz sei privatrechtlich organisiert. Eine Delegation an
die Erstinstanz sei rechtlich nicht anders zu betrachten als eine Dele-
gation an die Beschwerdeführerin. Eine Konkurrenz auf dem Prüfungs-
markt würde die Versorgungssicherheit zudem nicht gefährden. Eine
allfällige Versorgungslücke würde von in- und ausländischen Prüfunter-
nehmen ausgefüllt.
Die Erstinstanz habe zumindest im Zeitpunkt der Betriebsaufnahme
der Beschwerdeführerin noch Prüfungsaufgaben an eine Tochterge-
sellschaft und an das SBB Industriewerk Biel delegiert. Auch heute
würde die Prüfung von Gasflaschen im Ausland an dort ansässige
Prüfinstitutionen und die Baumusterprüfungen an die Z._______
übertragen.
Weiter bringt die Beschwerdeführerin vor, die von den Vorinstanzen
formulierten Bedingungen für einen Zulassungsentscheid seien zu ein-
schränkend und würden der Erstinstanz zu viel Spielraum für einen
ablehnenden Entscheid eröffnen. Sie macht geltend, der vorinstanzli-
che Entscheid sei in Koordination mit den Weisungen des UVEK über
die Übertragung von Kontroll- und Prüfungsaufgaben an ortsbewegli-
chen Druckgefässen ergangen. Die Erstinstanz sei an der Erarbeitung
dieser Weisungen beteiligt gewesen und habe dadurch ihre Monopol-
stellung festigen können.
Entgegen deren Auffassung komme der Erstinstanz beim Entscheid
über die Zulassung der Beschwerdeführerin kein Ermessen zu. Die
Befähigung zu einem Zulassungsentscheid sei bei beiden Vorinstan-
zen vorhanden, andernfalls könne das entsprechende Wissen bei Ex-
perten eingeholt werden.
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R. In seiner Eingabe vom 31. Oktober 2007 führte das BAV aus, es
treffe zu, dass in verschiedenen europäischen Ländern Prüftätigkeiten
durch private Stellen wahrgenommen würden. Es bestehe überdies
eine Tendenz, künftig auch in der Schweiz private Prüfstellen zuzulas-
sen. Im geltenden Recht sei dies jedoch nicht vorgesehen. Da sich
private Konkurrenten der Erstinstanz auf lukrative Prüfgebiete be-
schränken würden, könnte diese nicht mehr kostendeckend arbeiten,
so dass die Grundversorgung gefährdet wäre. Die Erstinstanz müsse
sich aber mittels Gebühren selber finanzieren, da sie für Beratungstä-
tigkeiten vom Bund lediglich mit einem fünfstelligen Betrag entschädigt
werde.
S. Mit Duplik vom 15. November 2007 führt die Erstinstanz aus, sie ar-
beite nicht gewinnorientiert. Zur Abdeckung von Risiken müsse sie je-
doch Reserven bilden können, weshalb sie auch Gewinne erzielen
müsse. Aus dem Verweis auf die mögliche zukünftige Übernahme eu-
ropäischer Regelwerke könne die Beschwerdeführerin nichts zu ihren
Gunsten ableiten, da auch in diesen Bestimmungen lediglich die Mög-
lichkeit, nicht aber eine Pflicht zur Zulassung Privater vorgesehen sei.
Dies gelte auch für das heutige Recht.
T. Am 3. Dezember 2007 reicht die Beschwerdeführerin abschliessen-
de Bemerkungen ein und hält fest, die Duplik der Erstinstanz wieder-
spiegle einmal mehr deren feindselige Haltung. Sie führt zudem an,
die Erstinstanz habe in den letzten fünf Jahren einen kummulierten
Gewinn von Fr. 2.3 Mio erzielt. Die fehlende gesetzliche Grundlage
dürfe nicht dazu dienen, ein Monopol, welches selbst nicht verfas-
sungskonform sei, zu zementieren. Da die Erstinstanz bereits heute
kostendeckende Gebühren verlange, sei nicht einzusehen, weshalb
Konkurrenz zu einer Versorgungslücke führen sollte.
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Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung:
1.
Gemäss Art. 31 des Verwaltungsgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005
(VGG, SR 173.32) beurteilt das Bundesverwaltungsgericht Beschwer-
den gegen Verfügungen nach Art. 5 des Bundesgesetzes vom 20. De-
zember 1968 über das Verwaltungsverfahren (VwVG, SR 172.021).
Das BAV und das ASTRA gehören zu den Behörden nach Art. 33 VGG
und sind daher Vorinstanzen des Bundesverwaltungsgerichts. Eine
Ausnahme, was das Sachgebiet angeht, ist nicht gegeben (Art. 32
VGG). Das Bundesverwaltungsgericht ist daher zuständig für die Beur-
teilung der vorliegenden Beschwerde.
1.1 Zur Beschwerde ist nach Art. 48 Abs. 1 VwVG berechtigt, wer am
vorinstanzlichen Verfahren teilgenommen hat, durch die angefochtene
Verfügung besonders berührt ist und ein schutzwürdiges Interesse an
deren Aufhebung oder Änderung hat. Die Beschwerdeführerin ist mit
ihren Anträgen im vorinstanzlichen Verfahren teilweise unterlegen. Sie
ist damit grundsätzlich zur Beschwerde legitimiert.
1.2 Antrag 5 der Beschwerde richtet sich gegen Zwischenentscheide
des BAV und des ASTRA vom 1. März 2006 betreffend die Akten-
einsicht. Die Vorinstanzen haben darin ein Begehren der Beschwer-
deführerin um Einsichtnahme in das Gutachten Schefer in der
Fassung, wie es der Erstinstanz im Zeitpunkt des Erlasses der Ver-
fügung vorlag, abgewiesen.
1.2.1 Zwischenverfügungen, die nicht mit Beschwerde angefochten
worden sind, können gemäss Art. 46 Abs. 2 mit Beschwerde gegen die
Endverfügung angefochten werden. Der Antrag ist damit grundsätzlich
zulässig. Mit Verfügung vom 11. Mai 2007 hat die Instruktionsrichterin
der Beschwerdeführerin indessen Einsicht in das Gutachten in der
gewünschten Version gewährt.
1.2.2 Bei dieser Sachlage stellt sich die Frage, ob die Beschwerde-
führerin in diesem Punkt weiterhin ein Rechtsschutzinteresse hat.
Grundsätzlich ist festzuhalten, dass eine Verweigerung des rechtlichen
Gehörs ein Fehler formeller Natur ist und zur Aufhebung der ange-
fochtenen Entscheide führen müsste, so dass weiterhin ein Recht-
schutzinteresse bestehen würde. Von diesem Grundsatz kann jedoch
ausnahmsweise abgewichen werden, wenn der Mangel im ober-
instanzlichen Verfahren geheilt werden kann. Eine Heilung ist nach der
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Rechtsprechung möglich, wenn die Beschwerdeinstanz mit der glei-
chen Überprüfungsbefugnis wie die jeweilige Vorinstanz ausgestattet
ist, wenn die Partei umfassende Kenntnis von den wesentlichen Tatsa-
chen erhält und wenn sich die Partei umfassend dazu äussern und ih-
ren Rechtsstandpunkt darlegen kann (vgl. statt vieler ALFRED KÖLZ /
ISABELLE HÄNER, Verwaltungsverfahren und Verwaltungsrechtspflege des
Bundes, 2. Aufl. Zürich 1998, Rz. 129 und 131; BGE 126 I 68 E. 2,
BGE 124 V 180, BGE 122 II 464 E. 4, BGE 120 V 357 E. 2, BGE 119 V
208 E. 6). Die Heilung einer allfälligen Verletzung des rechtlichen
Gehörs durch die Verweigerung der Akteneinsicht ist im vorliegenden
Falle möglich und auch im Interesse der Parteien geboten. Da der
Beschwerdeführerin das Gutachten in der gewünschten Version zuge-
stellt wurde und sich diese dazu äussern konnte, ist die Heilung auch
erfolgt, weshalb ihr Rechtsschutzinteresse an der Beurteilung des An-
trags nachträglich entfallen ist. Ob die Vorinstanzen der Beschwer-
deführerin effektiv das rechtliche Gehör verweigert haben, kann daher
offen bleiben.
1.2.3 Die Beschwerde ist in diesem Punkt als gegenstandslos ge-
worden abzuschreiben (KÖLZ/HÄNER, a.a.O., S. 413).
1.3 Die Beschwerdeführerin macht ferner sinngemäss geltend, die
Erstinstanz sei beim Erlass ihrer Verfügung vom 8. August 2005
befangen gewesen, die Verfügung hätte deshalb bereits aus formellen
Gründen aufgehoben werden müssen. Obwohl sie dies in den vorin-
stanzlichen Verfahren geltend gemacht habe, hätten die Vorinstanzen
die Befangenheit der Erstinstanz nicht geprüft und damit auch ihren
Anspruch auf rechtliches Gehör verletzt. Soweit die Beschwerdeführe-
rin damit im vorliegenden Verfahren die Befangenheit der Erstinstanz
beim Erlass der angefochtenen Verfügung geltend macht, ist darauf
mangels eines aktuellen Rechtsschutzinteressens nicht einzutreten,
da die Vorinstanzen die Verfügung in den angefochtenen Entscheiden
(aus anderen Gründen) aufgehoben haben.
1.4 Im Übrigen ist auf die form- und fristgerecht eingereichte Be-
schwerde einzutreten.
2.
Das Bundesverwaltungsgericht überprüft die angefochtene Verfügung
auf Verletzungen von Bundesrecht - einschliesslich der unrichtigen
oder unvollständigen Feststellung des Sachverhalts und Überschrei-
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tung oder Missbrauch des Ermessens - sowie auf Angemessenheit hin
(Art. 49 VwVG).
3.
Das Recht der Gefahrguttransporte, so auch die Zulassung und Prü-
fung von Gefahrgutbehältern, ist für den Strassen- und Schienentrans-
port in jeweils unterschiedlichen Regelwerken normiert.
3.1 Gestützt auf Art. 43 Abs. 2 der Transportverordnung vom
5. November 1986 (TV, SR 742.401) hat das UVEK die Verordnung
vom 3. Dezember 1996 über die Beförderung gefährlicher Güter mit
der Eisenbahn (RSD, SR 742.401.6) erlassen. Art. 1 Abs. 1 RSD er-
klärt für die Beförderung gefährlicher Güter mit der Eisenbahn im na-
tionalen und im internationalen Verkehr die Vorschriften der Ordnung
für die internationale Eisenbahnbeförderung gefährlicher Güter (RID,
Anlage I zu Anhang B des Übereinkommens vom 9. Mai 1980 über
den internationalen Eisenbahnverkehr, SR 0.742.403.1) für anwend-
bar. Art. 2 Bst. b RSD bezeichnet die Erstinstanz als zuständige
Behörde, Prüfstelle oder anerkannte Sachverständige im Sinne des
RID.
3.2 Im Bereich der Strassentransporte erlässt der Bundesrat gemäss
Art. 106 Abs. 1 des Strassenverkehrsgesetzes vom 19. Dezember
1958 (SVG, SR 741.01) die zur Ausführung des Gesetzes
notwendigen Vorschriften und bezeichnet die zur Durchführung
zuständigen eidgenössischen Behörden. Gemäss Art. 30 Abs. 4 SVG
erlässt er namentlich Vorschriften über die Beförderung gesund-
heitsschädlicher Stoffe. Art. 25 Abs. 2 Bst. c der Verordnung vom 29.
November 2002 über die Beförderung gefährlicher Güter auf der
Strasse (SDR, SR 741.621) bezeichnet die Erstinstanz als zuständige
Behörde, Prüfstelle oder Sachverständige für die Genehmigung von
Verpackungen, Druckgefässen, Tanks und ihrer Einrichtungen, soweit
diese Aufgabe nicht für bestimmte Sachgebiete anderen Behörden
übertragen wurde (Art. 25 Abs. 2 Bst. a und b SDR). Gemäss Art. 4
Abs. 1 SDR gelten für die Beförderung gefährlicher Güter auf der
Strasse auch im nationalen Verkehr die Bestimmungen des
europäischen Übereinkommens vom 30. September 1957 über die
internationale Beförderung gefährlicher Güter auf der Strasse (ADR,
SR 0.741.621).
3.3 Gestützt auf Art. 28 Abs. 2 SDR und Art. 3 Abs. 1 RSD hat das
UVEK am 20. Februar 2007 Weisungen betreffend die Übertragung
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von Aufgaben im Zusammenhang mit Kontrollen und Prüfungen an
ortsbeweglichen Druckgefässen nach Kapitel 6.2 RID/ADR an Sach-
verständige erlassen. Darin hält es die Zuständigkeit und die Voraus-
setzungen der Übertragung von Inspektionsaufgaben an Besitzer von
Druckgefässen fest.
3.4 Der Vollständigkeit halber sind verschiedene noch nicht gültig be-
schlossene oder noch nicht in Kraft stehende Regelungen anzuführen,
welche die Übertragung von Prüfaufgaben an Private betreffen. Im
Rahmen der Bahnreform 2 beabsichtigt der Bundesrat das UVEK in
Art. 4 des Transportgesetzes vom 4. Oktober 1985 (TG, SR 742.40) zu
ermächtigen, die Genehmigung, die Zulassung oder die Prüfung von
Gefahrgutumschliessungen dafür geeigneten Betrieben oder
Organisationen zu übertragen (vgl. Zusatzbotschaft zur Bahnreform 2
vom 9. März 2007, BBl 2007 2752). Für den Bereich des Stras-
senverkehrs sieht der Bundesrat im Rahmen des Entwurfes für ein Si-
cherheitskontrollgesetz (vgl. Botschaft zum Sicherheitsgesetz und zur
Änderung von Gesetzen, die das Sicherheitskontrollgesetz für an-
wendbar erklären, BBl 2006 5982) eine entsprechende Ergänzung vor.
Auch auf staatsvertraglicher Ebene ist vorgesehen, neue Abschnitte in
das RID und das ADR einzufügen, die den Rahmen und die Voraus-
setzungen für die Zulassung von privaten Prüfstellen regeln.
4.
Bis zum 31. Dezember 1991 wurden die heute von der Erstinstanz vor-
genommenen Aufgaben durch eine Bundesbehörde, die Eidgenössi-
sche Materialprüfanstalt (EMPA), wahrgenommen. Art. 25 Abs. 2 Bst. c
SDR und Art. 2 Bst. b RSD übertrugen die Aufgaben in der Folge dem
Eidgenössischen Gefahrgutinspektorat, einer Abteilung des Schweize-
rischen Vereines für technische Inspektionen (SVTI). Der Verein ist ein
privatrechtlich organisiertes Unternehmen, welches schweizweit
verschiedene Überwachungsaufgaben übernimmt. Er wurde im Jahr
1869 als „Schweizerischer Verein von Dampfkesselbesitzern“ gegrün-
det. Zusammen mit der Übertragung der Aufgaben wurde auch das
bisher bei der EMPA mit diesen Aufgaben beschäftigte Personal an
den SVTI übertragen.
Die Beschwerdeführerin ist ein als GmbH organisiertes privates Unter-
nehmen.
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5.
Die Übertragung von Verwaltungsaufgaben an Private braucht gemäss
Art. 178 Abs. 3 der Bundesverfassung der Schweizerischen Eidgenos-
senschaft vom 18. April 1999 (BV, SR 101) eine gesetzliche Grundla-
ge. Dabei wird verlangt, dass eine sachgebietspezifische Grundlage in
einem formellen Gesetz enthalten ist (GIOVANNI BIAGGINI, Bundesverfas-
sung der Schweizerischen Eidgenossenschaft, Zürich 2007, Art. 178
Rz. 26). Im Bereich der hoheitlich agierenden Verwaltung sind an die
Dichte der gesetzlichen Grundlage erhöhte Anforderungen zu stellen
(BIAGGINI, a.a.O). Eine solche formellgesetzliche Grundlage ist zur Zeit
für die Gefahrengutprüfung unbestrittenermassen weder für die Über-
tragung der Prüftätigkeit als solche noch für die Übertragung des
Rechts zur Zulassung Dritter zur Prüftätigkeit ersichtlich.
5.1 An diesem Umstand ändert nichts, dass im Rahmen von anste-
henden Rechtssetzungsprojekten Bestrebungen im Gange sind, eine
gesetzliche Grundlage zu schaffen. Die entsprechenden Bestimmun-
gen sind – wie bereits erwähnt – noch nicht beschlossen bzw. stehen
noch nicht in Kraft.
5.2 Eine genügende gesetzliche Grundlage für die Übertragung von
Prüfungsaufgaben an Private besteht damit nicht.
6.
Die Beschwerdeführerin machte indessen bereits im vorinstanzlichen
Verfahren geltend, es widerspreche dem Rechtsgleichheitsgebot,
wenn ihr die Zulassung zur Prüftätigkeit unter Verweis auf die fehlende
gesetzliche Grundlage verweigert werde, während anderen Privaten
solche Aufgaben übertragen würden. Die Vorinstanz hat zu diesem
Punkt festgehalten, die Erstinstanz habe ihre diesbezügliche Praxis
aufgegeben und zu erkennen gegeben, in Zukunft keine weiteren De-
legationen an Dritte mehr vorzunehmen. Ein aus dem Gleichbehand-
lungsgebot abgeleiteter Anspruch auf Zulassung zur Prüftätigkeit be-
stehe daher nicht.
6.1 Nach dem Grundsatz von Art. 8 Abs. 1 BV ist das Recht von den
Behörden auf alle gleichliegenden Fälle gleich anzuwenden (ULRICH
HÄFELIN/WALTER HALLER, Schweizerisches Bundesstaatsrecht, 6. Aufl.,
Zürich/Basel/Genf 2005, Rz. 765). Dabei ist Gleiches nach Massgabe
seiner Gleichheit gleich, Ungleiches nach Massgabe seiner Ungleich-
heit ungleich zu behandeln (BGE 132 I 157 E. 4). Die Wirtschafts-
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freiheit (Art. 94 Abs. 1 BV) gebietet darüber hinaus, dass Differenzie-
rungen zwischen direkten Konkurrenten wettbewerbsneutral auszu-
gestalten sind (HÄFELIN/HALLER, a.a.O., Rz. 693).
Wenn sich nun die Beschwerdeführerin darauf beruft, die Erstinstanz
habe in andern Fällen trotz Fehlens einer gesetzlichen Grundlage –
mithin in verfassungswidriger Weise – Prüfaufträge an Dritte übertra-
gen, stellt sich die Frage, ob das Rechtsgleichheitsgebot einen An-
spruch auf Gleichbehandlung gibt. Ein solcher Anspruch auf Gleichbe-
handlung im Unrecht wird von Lehre und Rechtsprechung in der Regel
verneint, da das Gesetzmässigkeitsprinzip dem Gleichheitsgrundsatz
vorgeht. Nur ausnahmsweise wird die Rechtsgleichheit in solchen Fäl-
len höher gewichtet, dies wenn eine Behörde in ständiger Praxis vom
Gesetz abweicht und zu erkennen gibt, dass sie auch in Zukunft nicht
gesetzeskonform entscheiden werde (HÄFELIN/HALLER, a.a.O.,
Rz. 770 ff.).
6.2 Es ist damit zunächst zu prüfen, ob die Übertragung von Prüfauf-
trägen an Dritte eine ständige Praxis der Erstinstanz darstellt und ob
diese zu erkennen gibt, auch in Zukunft nicht davon abweichen zu wol-
len. Wird dies bejaht, ist in einem zweiten Schritt zu prüfen, ob die Si-
tuation der Beschwerdeführerin mit derjenigen der andern prüfenden
Dritten vergleichbar erscheint.
Zu überprüfen ist namentlich die Praxis der Erstinstanz betreffend die
Übertragung von Prüfaufträgen an die Tochtergesellschaft Y._______,
an das Industriewerk Biel der SBB, an die Z._______ sowie an
ausländische Prüfstellen.
6.2.1 Die Erstinstanz hat unbestrittenermassen in den Jahren bis
2004 Prüfaufträge an die Tochtergesellschaft Y._______ delegiert. Die
Erstinstanz gibt – in Übereinstimmung mit den Ausführungen der
Vorinstanzen – an, sie habe diese Übertragung nach einer Intervention
der Vorinstanzen eingestellt. Die Beschwerdeführerin hält fest, im Zeit-
punkt ihrer Betriebsaufnahme habe die Erstinstanz noch Prüfaufgabe
an ihre Tochtergesellschaft delegiert. Es erscheint aber als unbestrit-
ten, dass diese Delegationen eingestellt wurden.
6.2.2 Die Beschwerdeführerin bringt weiter vor, die Erstinstanz habe
den SBB Prüfaufträge übertragen bzw. im Industriewerk Biel der SBB
seien Prüfungen durch Angestellte der SBB erfolgt. Aus den von der
Erstinstanz vorgelegten Umsatzzahlen und einem Schreiben der Erst-
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instanz vom 15. Mai 2006 an das BAV geht jedoch hervor, dass dies
wohl in der Vergangenheit zutraf, dass aber seit Beginn des Jahres
2007 keine Prüfungen mehr an die SBB delegiert werden.
6.2.3 Anders sieht die Situation im Zusammenhang mit den von der
Beschwerdeführerin ebenfalls unter dem Gesichtspunkt der Gleichbe-
handlung genannten Vornahme von Prüfhandlungen durch die
Z._______ aus. Hier ist unbestritten, dass die Z._______ weiterhin
gewisse Prüfungen für die Erstinstanz ausführt. Die Erstinstanz gibt
aber an, es erfolge keine Delegation von Prüfungen an die Z._______.
Diese werde lediglich als Unterbeauftrage für gewisse Prüfhandlungen
beigezogen, die Verantwortung für den Prüfentscheid bleibe aber bei
der Erstinstanz. Angesichts der fehlenden vertraglichen
Vereinbarungen für die Zusammenarbeit zwischen der Erstinstanz und
der Z._______, können die Modalitäten der Übertragung von
Prüfaufgaben an die Z._______ nicht eindeutig geklärt werden. So
scheint der Umstand, dass die Dienstleistungen der Z._______ direkt
den Kunden in Rechnung gestellt werden, als Indiz für eine Delegation
von Aufgaben. Die von der Vorinstanz bestätigten Ausführungen der
Erstinstanz, wonach die Z._______ lediglich in ihrem Auftrag
Prüfhandlungen vornimmt und einen Bericht erstattet, gestützt auf den
die Erstinstanz die entsprechenden Bewilligungen erteilt oder
verweigert, erscheinen aber glaubwürdig und wurden von der Be-
schwerdeführerin auch nicht bestritten. Eine (wenn auch beschränkte)
Zulassung der Z._______ als Prüfstelle, wie sie die
Beschwerdeführerin gemäss ihren Erläuterungen im Schreiben an die
Erstinstanz vom 4. Juli 2007 anstrebt, kann in dieser Praxis nicht
ersehen werden.
Wird mit der Erstinstanz davon ausgegangen, dass die Aufträge an die
Z._______ keine Delegation von Prüfaufgaben, sondern lediglich
Unteraufträge darstellen, stellt sich allenfalls die Frage, ob die Be-
schwerdeführerin einen Anspruch auf rechtsgleiche Erteilung solcher
Aufträge hat. Gemäss Art. 2a Abs. 1 Bst. b der Verordnung vom
11. Dezember 1995 über das öffentliche Beschaffungswesen (VoeB,
SR 172.056.11) unterstehen privatrechtliche Organisationen, welche
im gesamten Inland gemeinwirtschaftliche Leistungen erbringen und
besondere oder ausschliessliche Rechte besitzen, die ihnen von einer
zuständigen Behörde erteilt wurden, dem öffentlichen Beschaffungs-
recht. Sie ist demzufolge unter gewissen Voraussetzungen verpflichtet,
Unteraufträge in einem Verfahren nach dem Bundesgesetz vom
Seite 15
A-391/2007
16. Dezember 1994 über das öffentliche Beschaffungswesen (BoeB,
SR 172.056.1) zu erteilen. Da im vorliegenden Verfahren die
Zulassung als Prüfstelle und nicht die Erteilung von Unteraufträgen
streitig ist, ist darauf jedoch nicht weiter einzugehen.
6.2.4 Anders präsentiert sich die Situation dagegen mit Bezug auf die
Delegation der Prüfung von Gasflaschen an ausländische staatliche
Prüfstellen. Die Prüfung und Stempelung von Gasflaschen wird nach
den eigenen Angaben der Erstinstanz durch ausländische Prüfstellen
vorgenommen. Daran ändert auch nichts, dass diese Art der Delegati-
on von Prüfaufgaben gemäss den Ausführungen der Erstinstanz nach
und nach an Bedeutung verliert. Unbestritten bleibt, dass die Erstins-
tanz auch ohne gesetzliche Grundlage unter gewissen Bedingungen
Prüfaufträge an Dritte überträgt und nicht beabsichtigt, diese Praxis
aufzugeben. Die Situation der Beschwerdeführerin und der ausländi-
schen Prüfstellen erscheint bezogen auf die Frage der Zulassung zur
Prüftätigkeit als vergleichbar. Dabei spielt keine Rolle, ob es sich bei
den ausländischen Prüfstellen um private oder staatliche Organisatio-
nen handelt, sind sie doch in beiden Fällen nicht schweizerische Be-
hörden.
6.3 In Bezug auf die Weitergabe von Aufträgen an die Y._______, die
Z._______ und an die SBB liegt damit keine andauernde Praxis der
Erstinstanz vor, welche einen Anspruch auf Gleichbehandlung im
Unrecht geben würde. Vergleichbar erscheint dagegen die Delegation
der Prüfung von Gasflaschen an ausländische Prüfstellen. Die
Beschwerdeführerin hat damit aufgrund des Grundsatzes der
Gleichbehandlung einen Anspruch, bei Erfüllung der entsprechenden
Bedingungen ebenfalls als Prüfstelle zugelassen zu werden.
7.
Die Beschwerdeführerin hat in den vorinstanzlichen Verfahren erfolg-
reich die Aufhebung der erstinstanzlichen Verfügung verlangt. Die Vor-
instanzen haben indessen die Beschwerdeführerin nicht antragsge-
mäss zu Prüfungen zugelassen, sondern gestützt auf Art. 2 Bst. b
RSD und Art. 25 Abs. 3 Bst. c SDR festgehalten, dass die Erstinstanz
beim Entscheid über die Zulassung ein Entschliessungsermessen
habe und dieses nach sachgerechten Kriterien ausfüllen müsse.
7.1 Die Vorinstanzen haben festgestellt, es verstosse gegen Treu und
Glauben, wenn sich die Erstinstanz auf das Fehlen einer gesetzlichen
Grundlage für eine Delegation an Private berufe, gleichzeitig aber
Seite 16
A-391/2007
ohne gesetzliche Grundlage behördliche Aufgaben übernehme. Ob
dieser Verstoss gegen Treu und Glauben alleine eine Übertragung von
Prüfaufgaben an die Beschwerdeführerin ohne eine gesetzliche
Grundlage rechtfertigen würde, erscheint zweifelhaft. Nachdem aber
aufgrund des Gleichbehandlungsgebots bei Erfüllung der sachlichen
Kriterien ein Anspruch auf Zulassung als Prüfstelle besteht, ist den
Vorinstanzen insoweit zu folgen, als das Zulassungsgesuch der Be-
schwerdeführerin materiell zu beantworten ist.
7.2 Zu prüfen ist, ob die von den Vorinstanzen genannten Voraus-
setzungen für eine Zulassung auch bei einem auf das Gleichbe-
handlungsgebot abstellenden Zulassungsentscheid als sachgerecht
und rechtmässig erscheinen. Die Vorinstanzen haben festgehalten,
aufgrund der „kann-Formulierungen“ in den Bestimmungen von Art. 2
Bst. b RSD bzw. Art. 25 Abs. 3 Bst. c SDR komme der Erstinstanz ein
Entschliessungsermessen zu, welches pflichtgemäss auszufüllen sei.
Dies würde keineswegs bedeuten, dass die Erstinstanz nach eigenem
Gutdünken über eine Zulassung entscheiden könnte. Pflichtgemässe
Ermessensausübung verlangt, dass das Willkürverbot, das Gleichbe-
handlungsgebot und der Grundsatz der Verhältnismässigkeit zu be-
rücksichtigen sind. Darüber hinaus ist ein besonderes Augenmerk auf
Sinn und Zweck der gesetzlichen Ordnung und die dort angelegten öf-
fentlichen Interessen zu richten (PIERRE TSCHANNEN/ULRICH ZIMMERLI, Allge-
meines Verwaltungsrecht, 2. Aufl., Bern 2005, § 26 Rz. 11). Auch eine
pflichtgemässe Ermessensausübung würde der Beschwerdeführerin
bei Erfüllung der sachlichen Zulassungskriterien im Ergebnis einen
Anspruch auf Zulassung geben. Wenn aufgrund des Rechtsgleich-
heitsgebotes ein Anspruch auf Zulassung besteht, ist dieser ebenso
von der Erfüllung sachlicher Kriterien abhängig. Im Ergebnis ist somit
den angefochtenen Entscheiden zu folgen und die Beschwerdeführerin
ist als Prüfstelle zuzulassen, sofern sie bestimmte Bedingungen erfüllt.
Zu prüfen bleibt somit, ob die von den Vorinstanzen formulierten Zulas-
sungsbedingungen und die Rückweisung an die Erstinstanz rechtens
sind.
8.
Die Vorinstanzen haben im angefochtenen Entscheid festgehalten,
nach welchen Kriterien die Zulassungsprüfung zu erfolgen habe. Sie
führten dabei aus, der Erstinstanz komme bei der Frage, ob sie bei der
Erfüllung ihrer Aufgaben Dritte beiziehen solle, ein Entschliessungser-
messen zu, dieser Ermessensspielraum sei unter Beachtung allgemei-
Seite 17
A-391/2007
ner Verfassungsgrundsätze wie des Rechtsgleichheitsgebots, des Ver-
hältnismässigkeitsprinzips und unter Berücksichtigung des Sinnes und
Zweckes der Norm auszufüllen. Bei der Beurteilung von Gesuchen um
Zulassung als Experte seien insbesondere die fachlichen Voraus-
setzungen, die Unabhängigkeit, die Versicherungsdeckung und die
Gewährleistung der Einhaltung der massgeblichen Vorschriften zu
prüfen. Ferner könne berücksichtigt werden, ob die Zulassung die
Gefahr einer Versorgungslücke mit sich bringe.
8.1 Die Beschwerdeführerin bringt nun vor, die Vorinstanzen hätten
ihre Anweisungen an die Erstinstanz, das Zulassungsgesuch der Be-
schwerdeführerin materiell zu behandeln, mit zu vielen einschränken-
de Auflagen verbunden. Entgegen der Auffassung der Vorinstanz sehe
nicht nur eine „kann“-Vorschrift die Delegation an Dritte vor, auch habe
eine Delegation nicht nur dort zu erfolgen, wo die Erstinstanz ihre Auf-
gabe nicht selbst erfüllen könne. Eine Konkurrenz durch die Beschwer-
deführerin bedrohe die Versorgungssicherheit in keiner Weise, viel-
mehr würde der Konkurrenzdruck die Qualität der Dienstleistungen der
Erstinstanz verbessern und so die Gefahr verringern, dass verärgerte
Kunden ihre Prüfungen im Ausland vornehmen lassen. Es sei
europaweit einmalig, dass für die Gefahrgutprüfung eine einzige im
Monopol arbeitende Prüfgesellschaft tätig sei. Dies vertrage sich nicht
mit der Handels und Gewerbefreiheit.
8.1.1 Das BAV wendet dagegen ein, das Zulassungsgesuch der Be-
schwerdeführerin sei nach klaren Kriterien zu prüfen. Eine Öffnung der
Prüftätigkeit für Dritte könne die Versorgungssicherheit gefährden.
Weiter spricht das BAV der Beschwerdeführerin das Recht zur Beru-
fung auf die Handels- und Gewerbefreiheit ab.
8.1.2 Die Erstinstanz führt aus, es bestehe kein Anspruch auf Zulas-
sung, da in Art. 2 Bst. b RSD bzw. Art. 25 Abs. 3 Bst. c SDR vorgese-
hen sei, dass für die Genehmigung von Verpackungen, Druckge-
fässen, Tanks und ihrer Einrichtungen die Erstinstanz oder ein von
dieser im Einvernehmen mit den Vorinstanzen bezeichneter Experte
zuständig sei. Der Erstinstanz komme bei der Frage, ob eine Prüftätig-
keit an Dritte zu übertragen sei, Entschliessungsermessen zu. Es be-
stehe deshalb kein Anspruch der Beschwerdeführerin auf Übertragung
der Aufgabe. Ferner bringt sie vor, die Schweiz sei nicht das einzige
Land, welche nur eine einzige Prüfgesellschaft kenne.
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8.2 Die von der Vorinstanz definierten Bedingungen, nämlich die Erfül-
lung der fachlichen Voraussetzungen, die Unabhängigkeit, die Versi-
cherungsdeckung und die Gewährleistung der Einhaltung der mass-
geblichen Vorschriften erscheinen offensichtlich als sachgerechte Kri-
terien für einen Zulassungsentscheid. Insofern kann den vorinstanzli-
chen Entscheiden gefolgt werden. Näher zu prüfen ist einzig, ob die
Wahrung der Versorgungssicherheit ebenfalls als Zulassungsvoraus-
setzung angenommen werden kann.
8.2.1 Die Beschwerdeführerin rügt in diesem Zusammenhang, es ver-
letze ihre Wirtschaftsfreiheit, wenn ihr die Zulassung zur Prüfungstätig-
keit mit Verweis auf die Versorgungssicherheit verweigert und die Auf-
gabe einer einzelnen, monopolistischen Behörde übertragen werde.
Soweit es sich bei der Prüf- und Bewilligungstätigkeit um die Erfüllung
hoheitlicher Aufgaben handelt, steht sie – wie die Vorinstanzen zu
Recht vorbringen – nicht unter dem Schutz der Wirtschaftsfreiheit
(JÖRG PAUL MÜLLER, Grundrechte in der Schweiz, 3. Aufl., Bern 1999,
S. 646). Soweit einzelne Teile der Tätigkeit der Erstinstanz als privat-
wirtschaftlich zu betrachten wären, würde sich die Frage stellen, ob
ein Eingriff in die Wirtschaftsfreiheit zum Erhalt der Versorgungs-
sicherheit zulässig wäre. Gemäss Art. 94 Abs. 4 BV sind
Abweichungen vom Grundsatz der Wirtschaftsfreiheit nur zulässig,
wenn sie in der Bundesverfassung vorgesehen sind. Der Bund ist zur
umfassenden Gesetzgebung im Bereich des Strassenverkehrs (Art. 82
Abs. 1 BV, BIAGGINI, a.a.O., Art. 82 N. 2) und des Eisenbahnverkehrs
(Art. 87 BV) befugt. Daraus lässt sich ein Recht des Bundes ableiten,
auch für den nicht hoheitlichen Teil seiner Tätigkeit auf diesen
Gebieten ein Monopol zu beanspruchen (HÄFELIN/HALLER, a.a.O.,
Rz. 716). Ein Prüfmonopol des Bundes im Bereich des
Gefahrguttransportes erweist sich damit grundsätzlich als rechtmässig.
Wenn es sich als zulässig erweist, das Prüfwesen zu monopolisieren,
muss es auch zulässig sein, den Wettbewerb mit milderen Mass-
nahmen zu beschränken, sofern sich diese als sachgerecht und mit
dem Gleichbehandlungsgebot vereinbar erweisen. Die Berücksich-
tigung der Versorgungssicherheit beim Entscheid über die Zulassung
der Beschwerdeführerin erscheint als solche mildere Massnahme und
ist damit mit der Wirtschaftsfreiheit vereinbar.
8.2.2 Der Erhalt der Versorgungssicherheit erscheint zudem als sach-
lich gerechtfertigtes Anliegen. Die Erstinstanz finanziert ihre Tätigkeit
Seite 19
A-391/2007
zu einem weit überwiegenden Teil aus Gebühren für die Prüftätigkeit.
Es ist durchaus denkbar, dass das Prüfvolumen in der Schweiz zu ge-
ring ist, um die Kosten zweier oder mehrerer konkurrierender Prüfinsti-
tutionen durch Gebührenerträge zu finanzieren. Der Umstand, dass in
andern europäischen Ländern eine Konkurrenzsituation nicht zu Ver-
sorgungslücken führte, kann nicht bereits zum Schluss führen, dass
auch in der Schweiz die Grundversorgung durch Konkurrenz Privater
nicht gefährdet werde. So dürfte der betroffene Markt in der Schweiz
kleiner sein als in den meisten anderen europäischen Staaten. Auch
die Kostenstruktur einer Prüfstelle in der Schweiz dürfte sich erheblich
von derjenigen von Prüfstellen in andern Ländern unterscheiden. Es
ist damit sachlich gerechtfertigt, beim Entscheid über die Zulassung
Privater zur Prüftätigkeit auch die Auswirkungen auf die Finanzierung
der Tätigkeit der Erstinstanz zu berücksichtigen.
Die Übertragung von Aufgaben an ausländische Stellen im Bereich der
Prüfung von Gasflaschen gefährdet die wirtschaftliche Existenz der
Erstinstanz nicht. Es ist ohne weiteres davon auszugehen, dass die
Erstinstanz die Auswirkungen auf ihre Eigenwirtschaftlichkeit beim
Entscheid über die Übertragung der Prüfaufgaben zumindest summa-
risch berücksichtigt hat. Das Kriterium der Versorgungssicherheit
erscheint damit auch als mit dem Gleichheitsgebot vereinbar.
8.3 Die von den Vorinstanzen definierten Zulassungskriterien erwei-
sen sich damit als rechtmässig. Soweit sich die Beschwerden gegen
die genannten Einschränkungen richten, sind sie abzuweisen.
9.
Die Beschwerdeführerin macht ferner sinngemäss geltend, die
Vorinstanzen hätten die Befangenheit der Erstinstanz nicht geprüft und
damit auch ihren Anspruch auf rechtliches Gehör verletzt. Die Vor-
instanzen haben die Rüge der Befangenheit indessen durchaus
behandelt und eine Befangenheit verneint. Selbst wenn auf die Rüge
der Verweigerung des rechtlichen Gehörs einzutreten wäre (vgl.
E. 1.3), würde sich diese damit als unbegründet erweisen.
10.
Schliesslich rügt die Beschwerdeführerin die Rückweisung der Angele-
genheit an die Erstinstanz und verlangt, der Entscheid über die Zulas-
sung sei direkt durch die Vorinstanzen zu treffen. Zur Begründung führt
sie aus, die Erstinstanz befinde sich in einer Konkurrenzsituation zur
Beschwerdeführerin. Es bestehe keine klare Trennung zwischen den
Seite 20
A-391/2007
hoheitlichen und den übrigen Aufgaben der Erstinstanz. Im Laufe des
Verfahrens habe diese zudem eine offensichtliche Obstruktionshaltung
an den Tag gelegt. Da jede der Erstinstanz angehörenden Person wei-
sungsgebunden sei, gelte für die ganze Erstinstanz der Anschein der
Befangenheit. Wenn der Anschein der Befangenheit einer Behörde als
solcher bestehe, gelte jeder einzelne Beamte als befangen.
10.1.1 Die Vorinstanzen führen zur Frage der Befangenheit in den an-
gefochtenen Entscheiden aus, nach der Konzeption der Verordnung,
gemäss der die Behörde, die einen Teil ihrer Tätigkeit delegieren soll,
selbst über die Delegation entscheide, sei ein gewisser Interessenkon-
flikt unvermeidbar. Über diesen abstrakten, vom Verordnungsgeber ge-
billigten Anschein hinaus, seien keine Anzeichen für eine konkrete Be-
fangenheit sichtbar.
10.1.2 Die Erstinstanz macht geltend, aus dem Umstand, dass sich
die Beschwerdeführerin anmasse, hoheitlich tätig zu sein, könne nicht
auf eine den Anschein einer Befangenheit begründende Konkurrenzsi-
tuation geschlossen werden.
10.2 Ausstandsgründe sind in der Regel im Verfahren vor der betroffe-
nen Behörde geltend zu machen, im Streitfall entscheidet darüber die
Aufsichtsbehörde (Art. 10 Abs. 2 VwVG). Nachdem im vorinstanzlichen
Verfahren die Positionen der Erstinstanz und der Beschwerdeführerin
hinlänglich bekannt waren und davon ausgegangen werden konnte,
dass die Befangenheit bei einer Rückweisung an die Erstinstanz wei-
terhin streitig bleiben würde, rechtfertigte es sich für die Vorinstanzen
aus prozessökonomischen Gründen, bereits im Entscheid über die
Rückweisung an die Erstinstanz auch deren Befangenheit hinsichtlich
der erneuten Prüfung des Gesuches zu prüfen.
10.3 Personen, die eine Verfügung zu treffen haben, treten gemäss
Art. 10 Abs. 1 VwVG in Ausstand, wenn sie in der Sache ein persönli-
ches Interesse haben (Art. 10 Abs. 1 Bst. a VwVG) oder aus andern
Gründen in der Sache befangen sein könnten (Art. 10 Abs. 1 Bst. d
VwVG). Ist der Ausstand streitig, so entscheidet darüber die Aufsichts-
behörde. Ein Ausstandsbegehren hat sich grundsätzlich immer gegen
einzelne Personen, nie gegen eine Gesamtbehörde zu richten (BENJA-
MIN SCHINDLER, Die Befangenheit der Verwaltung, Zürich 2002, S. 75 f.).
Dies schliesst jedoch nicht aus, dass in Ausnahmefällen sämtliche
Mitglieder einer Behörde befangen erscheinen können. In solchen
Fällen muss von der sachlichen, örtlichen und funktionellen Zuständig-
Seite 21
A-391/2007
keit abgewichen und eine Ersatzbehörde bestimmt werden. Eine ge-
setzliche Regelung, von wem und nach welchen Kriterien eine Ersatz-
behörde zu bestimmen ist, fehlt (SCHINDLER, a.a.O. S. 76 f.).
10.4 Eine Zulassung der Beschwerdeführerin als Prüfstelle würde
dazu führen, dass diese in einem umfangreichen Teil des Tätigkeits-
bereiches der Erstinstanz als direkte Konkurrentin auftreten würde und
dass damit die wirtschaftlichen Interessen der Erstinstanz beein-
trächtigt würden. Ein solches Konkurrenzverhältnis zwischen einer
Partei und dem Entscheidungsträger ist geeignet, den Anschein der
Befangenheit zu begründen, dies gilt insbesondere, wenn das
Konkurrenzverhältnis selber Gegenstand des Verfahrens ist (SCHINDLER,
a.a.O., S. 117). Nachdem sich die Erstinstanz wie bereits erwähnt zu
einem weit überwiegenden Teil mit den Gebührenerträgen aus der
Prüftätigkeit finanziert, sind indirekt auch sämtliche Angestellten der
Erstinstanz durch das Konkurrenzverhältnis betroffen. Die Erstinstanz
erscheint bezogen auf den vorliegenden Fall damit insgesamt als be-
fangen.
Daran ändert auch nichts, dass dieser Interessenkonflikt der vom Ver-
ordnungsgeber geschaffenen Ordnung immanent ist. Die Beschwerde-
führerin hat aufgrund von Art. 10 Abs. 1 Bst. a VwVG Anspruch auf ei-
nen Entscheid über ihr Zulassungsgesuch durch eine Person, die in
dieser Sache keine eigenen Interessen hat. Diesem verfahrens-
rechtlichen Anspruch ist bei der einzelfallweisen Anwendung der
einschlägigen Bestimmungen über die Zulassung zur Prüftätigkeit
Rechnung zu tragen.
10.5 Ein Anschein der Befangenheit der Erstinstanz ergibt sich aber
auch aufgrund einer offensichtlichen Feindseligkeit des Inspektorats-
leiters. Negative Aussagen einer Amtsperson über eine Verfahrenspar-
tei können zur Besorgnis der Befangenheit führen (SCHINDLER, a.a.O.,
S. 113), dies beispielsweise dann, wenn die negativen Äusserungen
Antipathien gegenüber einer Verfahrenspartei zum Ausdruck bringen.
Bei der Beurteilung der Äusserungen ist sowohl auf deren Inhalt, als
auch auf die Art und Weise der Äusserungen abzustellen (SCHINDLER,
a.a.O., S. 130 f.). Die Eingaben der Erstinstanz bzw. ihres Leiters
zeigen, dass dieser die Ausführungen der Beschwerdeführerin nicht
bloss kritisch würdigt, sondern sich über die Beschwerdeführerin und
ihre Schriftsätze geradezu abfällig äussert. Der Inspektoratsleiter
erscheint damit als befangen. Gemäss dessen eigenen Aussagen
Seite 22
A-391/2007
kann der vorliegend umstrittene Zulassungsentscheid von keiner
andern Person innerhalb der Erstinstanz gefällt werden. Auch aus dem
eingereichten Organigramm der Erstinstanz ergibt sich zudem, dass
die übrigen Angestellten der Erstinstanz gegenüber dem Inspektorats-
leiter als weisungsgebunden erscheinen und somit nicht unabhängig
entscheiden könnten. Damit erscheint die Erstinstanz insgesamt als
befangen und der Zulassungsentscheid ist durch eine Ersatzbehörde
zu fällen.
10.6 Nachdem gemäss Art. 10 Abs. 2 VwVG im Streitfall die Aufsichts-
behörden – im vorliegenden Fall die Vorinstanzen – über Ausstandsbe-
gehren zu entscheiden haben, ist es auch Sache dieser Behörden, bei
Befangenheit sämtlicher Behördenmitglieder eine Ersatzbehörde zu
bezeichnen. Sind die Aufsichtsbehörden in der Lage, selbst in der Sa-
che zu entscheiden, ist es den Vorinstanzen unbenommen, ihre eigene
Zuständigkeit zum Entscheid in der Sache festzustellen. Dies scheint
vorliegend jedenfalls nicht ausgeschlossen, ist es doch Sache der Vor-
instanzen, unter Beizug der Akkreditierungsstelle die Prüftätigkeit und
die Geschäftsführung der Erstinstanz zu beaufsichtigen. Bei dieser
Aufsichtstätigkeit dürften sich ähnliche Fragen stellen, wie beim Ent-
scheid über die Zulassung der Beschwerdeführerin.
10.7 Da die Befangenheit der Erstinstanz vorliegend zu bejahen ist, ist
die Sache zur Bezeichnung einer Ersatzbehörde bzw. zum Entscheid
in der Sache selbst an die Vorinstanzen zurückzuweisen.
11.
Schliesslich beantragt die Beschwerdeführerin, es seien ihr aufgrund
ihres Obsiegens für das erstinstanzliche Verfahren keine Verfah-
renskosten aufzuerlegen und es sei ihr für die beiden vorinstanzlichen
Verfahren je eine vollständige Parteientschädigung zuzusprechen.
Die Vorinstanz auferlegte die Verfahrenskosten teilweise der Be-
schwerdeführerin und sprach ihr eine anteilmässige Parteientschädi-
gung zu. Sie begründete dies mit dem Umstand, dass die Beschwer-
deführerin zwar mit ihrem Auftrag auf Aufhebung der angefochtenen
Verfügung durchgedrungen, mit ihren übrigen Anträgen aber unterle-
gen sei. So sei namentlich kein Zulassungentscheid zu ihren Gunsten
gefällt worden. Nachdem die Angelegenheit zur materiellen Beurtei-
lung bzw. zur Bezeichnung einer Ersatzbehörde an die Vorinstanzen
zurückzuweisen ist, erscheint der Ausgang des vorinstanzlichen
Verfahrens offen. Die Kosten- und Entschädigungsfolgen im vorin-
Seite 23
A-391/2007
stanzlichen Verfahren sind nach der erneuten Beurteilung der Sache
neu zu regeln.
Seite 24
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12.
Bei diesem Ausgang des Verfahrens ist die Beschwerdeführerin als
teilweise unterliegend zu betrachten. Soweit die Beschwerdeführerin
die Verletzung des rechtlichen Gehörs geltend macht, ist die
Beschwerde gegenstandlos geworden. Der Antrag erscheint aber ins-
gesamt als von untergeordneter Bedeutung und es wurde dadurch
kein wesentlicher Mehraufwand verursacht. Es rechtfertigt sich daher,
die auf diesen Punkt entfallenden Verfahrenskosten nicht gesondert zu
verlegen.
Die Beschwerdeführerin hat gemäss Art. 63 Abs. 1 VwVG einen Teil
der Verfahrenskosten zu tragen. Diese sind auf Fr. 3'000.- zu bestim-
men und zur Hälfte der Beschwerdeführerin aufzuerlegen.
Keine Verfahrenskosten sind gemäss Art. 63 Abs. 2 VwVG Vorinstan-
zen aufzuerlegen.
13.
Gemäss Art. 64 Abs. 1 VwVG hat die obsiegende Partei Anspruch auf
eine Parteientschädigung für ihr erwachsene notwendige und verhält-
nismässig hohe Kosten. Angesichts ihres teilweisen Obsiegens ist der
Beschwerdeführerin eine Entschädigung für die Hälfte der ihr erwach-
senen Kosten von Fr. 10'014.75 zuzusprechen. Die Parteientschädi-
gung ist damit auf Fr. 5'007.90 (inkl. MwSt und Barauslagen) fest-
zusetzen und wird gemäss Art. 64 Abs. 2 je zur Hälfte, d.h. in der Höhe
von Fr. 2'500.95 den Vorinstanzen auferlegt.
Demnach erkennt das Bundesverwaltungsgericht:
1.
Die Beschwerden werden, soweit sie nicht gegenstandslos geworden
sind und soweit darauf einzutreten ist, im Sinne der Erwägungen
teilweise gutgeheissen.
2.
Die Ziffern 3, 4 und 5 der Verfügungen des BAV und des ASTRA vom
27. November 2006 werden aufgehoben und die Vorinstanzen werden
angewiesen, das Gesuch der Beschwerdeführerin um Zulassung als
Prüfstelle materiell zu behandeln bzw. eine unbefangene Ersatzbehör-
Seite 25
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de für den Zulassungsentscheid zu bezeichnen sowie die Verfah-
renskosten und Parteientschädigung neu festzusetzen.
3.
Im Übrigen werden die Beschwerden abgewiesen.
4.
Die Verfahrenskosten von Fr. 3'000.- werden zur Hälfte der Beschwer-
deführerin auferlegt. Sie werden mit den geleisteten Kostenvorschüs-
sen von insgesamt Fr. 3'000.- verrechnet. Der Restbetrag wir der Be-
schwerdeführerin nach Eintritt der Rechtskraft des vorliegenden Urteils
zurückerstattet.
5.
Die Vorinstanzen werden verpflichtet, der Beschwerdeführerin eine
Parteientschädigung von je Fr. 2'503.95 (inkl. Mehrwertsteuer) zu be-
zahlen.
6.
Dieses Urteil geht an:
- die Beschwerdeführerin (Gerichtsurkunde)
- die Vorinstanzen (Ref-Nr. F441-0465; Gerichtsurkunde)
- die Erstinstanz (Einschreiben)
- das UVEK (Gerichtsurkunde)
- die Staatsanwaltschaft See/Oberland, Postfach, 8610 Uster
(A-5/2005/104; Einschreiben)
Die vorsitzende Richterin: Der Gerichtsschreiber:
Kathrin Dietrich Simon Müller
Rechtsmittelbelehrung:
Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen nach Eröffnung beim
Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, Beschwerde in öffentlich-rechtli-
chen Angelegenheiten geführt werden (Art. 82 ff., 90 ff. und 100 des
Seite 26
A-391/2007
Bundesgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 [BGG, SR 173.110]). Die
Rechtsschrift ist in einer Amtssprache abzufassen und hat die Begeh-
ren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unter-
schrift zu enthalten. Der angefochtene Entscheid und die Beweismittel
sind, soweit sie der Beschwerdeführer in Händen hat, beizulegen (vgl.
Art. 42 BGG).
Versand:
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