B u n d e s v e rw a l t u ng s g e r i ch t
T r i b u n a l ad m i n i s t r a t i f f éd é r a l
T r i b u n a l e am m in i s t r a t i vo f e d e r a l e
T r i b u n a l ad m i n i s t r a t i v fe d e r a l
Abteilung I
A-3916/2015
Ur t e i l vom 2 2 . D e z embe r 2 0 1 5
Besetzung
Richter Christoph Bandli (Vorsitz),
Richterin Marianne Ryter,
Richter Jérôme Candrian,
Gerichtsschreiber Stephan Metzger.
Parteien
Wengernalpbahn AG,
Harderstrasse 14, 3800 Interlaken,
vertreten durch Dr. iur. Peter Hollinger,
Marktgasse 16, 3800 Interlaken,
Beschwerdeführerin,
gegen
Familie Kaspar von Almen AG,
Trümmelbach, 3822 Lauterbrunnen,
vertreten durch Rudolf Muggli, Fürsprecher,
Helvetiastrasse 5, Postfach 179, 3000 Bern 6,
Beschwerdegegnerin,
Bundesamt für Verkehr BAV, Abteilung Politik, 3003 Bern,
Vorinstanz.
Gegenstand
Beförderung von Gütern auf die Wengernalp.
A-3916/2015
Seite 2
Sachverhalt:
A.
Die Familie Kaspar von Allmen AG betreibt auf der Wengernalp das Hotel
Jungfrau. Der Transport der zum Betrieb des Hotels notwendigen Güter
(frische Lebensmittel, Tiefkühlprodukte, Wein, Blumen, Treibstoffe, übrige
Güter) wird seit dem Bau der Bahnlinie von Lauterbrunnen auf die Kleine
Scheidegg im Jahr 1893 durch die Wengernalpbahn durchgeführt, welche
die Station "Wengernalp" betreibt.
B.
Mit Schreiben vom 24. Dezember 2014 teilte die Wengernalpbahn AG der
Familie Kaspar von Almen AG mit, die Station Wengernalp ab 1. Januar
2015 für den Gütertransport zu schliessen und dass die Güter für das Hotel
Jungfrau künftig nur noch an den Stationen Wengen oder Kleine Schei-
degg abgeholt oder aufgegeben werden könnten. Sie begründete diesen
Schritt insbesondere mit betrieblichen Aufwendungen.
C.
Mit Gesuch vom 13. März 2015 ersuchte die Familie Kaspar von Allmen
AG das Bundesamt für Verkehr (BAV), es sei festzustellen, dass der Be-
schluss der Wengernalpbahn AG vom 24. Dezember 2014 betreffend die
Einstellung des Güterverkehrs an der Station Wengernalp gegen die eisen-
bahnrechtliche Konzession verstosse und rechtswidrig sei.
D.
Mit Entscheid vom 21. Mai 2015 verfügte das BAV, die Güterbeförderungs-
pflicht aufgrund der Konzession umfasse die Belieferung der Familie
Kaspar von Almen AG mit Gütern an der Station Wengernalp, weshalb die
Wengernalpbahn AG aufsichtsrechtlich angewiesen werde, deren Beliefe-
rung mit Gütern im nachgefragten Umfang zu gewährleisten. Diese Pflicht
gelte mindestens bis zum Ablauf der am 4. März 1970 erteilten Konzession
am 26. Juni 2020. Das BAV begründet seinen Entscheid im Wesentlichen
damit, dass die Konzession zur Güterbeförderung im Rahmen der Nach-
frage verpflichte, sofern deren Befriedigung der Wengernalpbahn AG be-
trieblich und wirtschaftlich zumutbar sei. Demnach würde es gegen die
Pflicht zur diskriminierungsfreien Güterbeförderung im nachgefragten Um-
fang verstossen, wenn die Lieferung von Gütern an die Station Wengernalp
für die Familie Kaspar von Almen AG von indirekten Gegenleistungen ab-
hängig gemacht oder wenn der Haltepunkt für den Güterverkehr geschlos-
sen würde.
A-3916/2015
Seite 3
E.
Mit Beschwerde vom 22. Juni 2015 gelangt die Wengernalpbahn AG (Be-
schwerdeführerin) an das Bundesverwaltungsgericht und beantragt, die
Verfügung des BAV (Vorinstanz) vom 21. Mai 2015 sei aufzuheben und es
sei festzustellen, dass die Beschwerdeführerin ihre konzessionsrechtliche
Güterbeförderungspflicht durch die Bedienung der Haltepunkte mit nam-
haften Transportvolumen und regelmässiger Nachfrage (Lauterbrunnen,
Wengen, Grindelwald Grund, Kleine Scheidegg) erfüllt. Die Konzession
verpflichte sie lediglich, Personen und Reisegepäck zu befördern, wohin-
gegen eine Verpflichtung zur Güterbeförderung nur insofern bestehe, als
sich das vorhandene Wagenmaterial dazu eigne. Sie begründet ihren Be-
schluss, keine Gütertransporte zur Station Wengernalp mehr durchzufüh-
ren, im Wesentlichen mit dem betrieblichen Aufwand und damit letztendlich
mit wirtschaftlichen Gründen. Sie macht insbesondere geltend, bei den
Transporten zu Gunsten der Beschwerdegegnerin handle es sich mehr-
heitlich um Klein- und Kleinstmengen, welche nur einen geringen täglichen
Umsatz generieren würden, hingegen erhebliche Kosten durch administra-
tiven und betrieblichen Aufwand zur Folge hätten und deshalb nicht kos-
tendeckend seien.
F.
Mit Vernehmlassung vom 16. Juli 2015 beantragt die Vorinstanz, die Be-
schwerde sei abzuweisen. Sie macht zur Begründung im Wesentlichen gel-
tend, die Konzession verpflichte die Beschwerdeführerin zur Güterbeförde-
rung, was sich aus den vorliegenden besonderen Umständen (Monopol)
ergebe. Das ausschliessliche Recht zum Betrieb der Infrastruktur resp. zur
Personenbeförderung würde zu dieser Verpflichtung führen.
G.
In ihrer Beschwerdeantwort vom 6. August 2015 beantragt die Familie
Kaspar von Allmen AG (Beschwerdegegnerin), die Beschwerde vom
22. Juni 2015 sei abzuweisen. Zur Begründung führt sie sinngemäss aus,
die Verpflichtung zum Gütertransport ergebe sich aus der Konzession, wel-
che eine eigentliche Betriebspflicht für den Inhaber der Monopolkonzes-
sion beinhalte. Wenn die Beschwerdeführerin nun eine Einstellung der Gü-
tertransporte zur Wengernalp anstrebe, begehre sie eine Abänderung ihrer
Betriebspflicht gemäss der geltenden Konzession. Im Übrigen werde die
Abwicklung des Güterumschlags an der Station Wengernalp durch Hotel-
personal vorgenommen, wodurch sich der Aufwand der Beschwerdeführe-
rin im Wesentlichen auf die Avisierung der Sendungen beschränke. Auch
der betriebliche Aufwand sei minimal, habe doch die Zugskomposition bei
A-3916/2015
Seite 4
der Station Wengernalp sowieso, einen längeren Halt einzulegen, um die
Kreuzung des Gegenzuges abzuwarten.
H.
In ihren Schlussbemerkungen vom 14. September 2015 macht die Be-
schwerdeführerin geltend, es bestehe eine durchgehende Alpstrasse zwi-
schen Wengen und der Kleinen Scheidegg, über welche das Hotel Jung-
frau seine Versorgung sowohl im Sommer mit Allradfahrzeug, wie auch im
Winter mit Pistenfahrzeug oder Skidoo problemlos sicherstellen könne.
Dies würde sodann auch einer Gleichbehandlung entsprechen, hätten
doch andere Betriebe im Berggebiet vergleichbare Bedingungen.
I.
In einer Stellungnahme vom 23. September 2015 entgegnet die Beschwer-
degegnerin, die Erschliessung z.B. mit Pistenfahrzeugen würde für ein Ho-
tel dieses hohen Qualitätsstandards nicht ausreichen, wobei auch das er-
höhte Unfallpotential mit Wintersportlern zu beachten sei. Im Weiteren führt
sie aus, sie sei auf einen Halt der Bahn an der Station Wengernalp ange-
wiesen, da Hotelgäste mit Gepäck über diese Anbindung anreisen würden.
Die Station Wengernalp sei im Übrigen auch eine Kreuzungsstation, wobei
regelmässig längere Wartezeiten der Bahn entstehen würden, sodass
keine Zusatzkosten durch längeres Anhalten an der Station entstehen wür-
den. Ausserdem erbringe die Beschwerdegegnerin auch eine Gegenleis-
tung, welche in einem touristischen Qualitätsangebot bestehe, das bereits
seit Generationen die Jungfrauregion präge.
J.
Auf die weiteren Vorbringen der Parteien und die sich bei den Akten be-
findlichen Dokumente wird – soweit entscheidrelevant – in den nachfolgen-
den Erwägungen eingegangen.
Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung:
1.
Das Bundesverwaltungsgericht prüft gemäss Art. 7 des Bundesgesetzes
vom 20. Dezember 1968 über das Verwaltungsverfahren (VwVG, SR
172.021) von Amtes wegen, ob es zur Beurteilung der vorliegenden Be-
schwerde zuständig ist sowie ob die weiteren Eintretensvoraussetzungen
erfüllt sind.
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Seite 5
1.1 Gemäss Art. 31 des Bundesgesetzes vom 17. Juni 2005 über das Bun-
desverwaltungsgericht (VGG, SR 173.32) beurteilt das Bundesverwal-
tungsgericht Beschwerden gegen Verfügungen nach Art. 5 VwVG. Als Ver-
fügungen gelten Anordnungen der Behörden im Einzelfall, die sich auf öf-
fentliches Recht des Bundes stützen und unter anderem die Abweisung
von Begehren auf Begründung, Änderung, Aufhebung oder Feststellung
von Rechten oder Pflichten, oder Nichteintreten auf solche Begehren zum
Gegenstand haben (Art. 5 Abs. 1 lit. c VwVG). Das BAV ist eine Vorinstanz
nach Art. 33 lit. d VGG. Es entschied als Aufsichtsbehörde i.S.v. Art. 10 des
Eisenbahngesetzes vom 20. Dezember 1957 (EBG, SR 742.101) sowie
Art. 52 des Bundesgesetzes über die Personenbeförderung vom 20. März
2009 (PBG, SR 745.1) mittels Verfügung im Sinne des VwVG. Eine Aus-
nahme, was das Sachgebiet angeht, ist nicht ersichtlich (Art. 32 VGG).
Demnach ist das Bundesverwaltungsgericht zur Beurteilung der vorliegen-
den Beschwerde zuständig.
1.2 Art. 48 Abs. 1 VwVG umschreibt mit Blick auf die allgemeine Beschwer-
debefugnis drei Voraussetzungen, die kumulativ erfüllt sein müssen. Da-
nach ist zur Beschwerde berechtigt, wer am vorinstanzlichen Verfahren teil-
genommen hat oder keine Möglichkeit zur Teilnahme erhalten hat (lit. a),
durch die angefochtene Verfügung besonders berührt ist (lit. b) und ein
schutzwürdiges Interesse an deren Aufhebung oder Änderung hat (lit. c).
1.2.1 Die Beschwerdeführerin hat am Verfahren vor der Vorinstanz teilge-
nommen (Art. 48 Abs. 1 lit. a VwVG). Als Betreiberin der von der Verfügung
betroffenen Bahnlinie, als Konzessionärin und als Urheberin des Entschei-
des, den Güterverkehr zur Station Wengernalp einzustellen, ist die Be-
schwerdeführerin durch die angefochtene Verfügung unmittelbar betroffen
(Art. 48 Abs. 1 lit. b VwVG). Die durch sie geltend gemachten privaten In-
teressen am wirtschaftlichen Betrieb des Güterverkehrs stellt ein schutz-
würdiges Interesse i.S. von Art. 48 Abs. 1 lit. c VwVG dar.
1.2.2 Die Vorinstanz untersuchte im Rahmen ihres Aufsichtsverfahrens, ob
der Beschluss der Beschwerdeführerin, den Gütertransport zur Station
Wengernalp einzustellen, mit der bestehenden Konzession vom 4. März
1970 vereinbar sei. Sie verfügte, dass die Güterbeförderungspflicht aus der
Konzession die Belieferung der Beschwerdegegnerin an der Station
Wengernalp umfasse und dass die Beschwerdeführerin aufsichtsrechtlich
angewiesen werde, diese im nachgefragten Umfang zu gewährleisten.
A-3916/2015
Seite 6
Die von der Beschwerdeführerin vor Bundesverwaltungsgericht gestellten
Begehren bildeten demnach bereits Gegenstand des vorinstanzlichen Auf-
sichtsverfahrens. Die Beschwerdeführerin ist daher zur Beschwerde legiti-
miert.
1.3 Auf die frist- und formgerecht erhobene Beschwerde ist folglich einzu-
treten (Art. 50 Abs. 1 und 52 VwVG).
2.
Das Bundesverwaltungsgericht überprüft die angefochtene Verfügung auf
Verletzungen von Bundesrecht, einschliesslich Überschreitung oder Miss-
brauch des Ermessens, die richtige und vollständige Feststellung des
rechtserheblichen Sachverhalts und ihre Angemessenheit hin und ent-
scheidet grundsätzlich mit uneingeschränkter Kognition (Art. 49 VwVG).
(RENÉ RHINOW/HEINRICH KOLLER/CHRISTINA KISS/DANIELA THURN-
HERR/DENISE BRÜHL-MOSER, Öffentliches Prozessrecht, Grundlagen und
Bundesrechtspflege, 2. Aufl., Basel 2010, Rz. 1130 f.;
3.
3.1 Ob die bestehende Konzession vom 4. März 1970 die Beschwerdefüh-
rerin dazu verpflichtet, die Station Wengernalp mit Güterverkehr zu bedie-
nen, erfordert zunächst eine Erörterung des Wesens der Konzession im
Allgemeinen sowie danach eine Beurteilung der konkret zu beurteilenden
Konzession.
3.1.1 Die allgemeine Bundeszuständigkeit für die Gesetzgebung im Eisen-
bahnwesen stützt sich auf Art. 87 der Bundesverfassung der Schweizeri-
schen Eidgenossenschaft vom 18. April 1999 (BV, SR 101) sowie Art. 92
Abs. 1 BV. Die Regulierung des Bereichs "Eisenbahn" lässt sich in Bestim-
mungen betreffend Infrastruktur einerseits und Verkehr (Personen und Gü-
ter) andererseits unterteilen. Mit der sog. Bahnreform 2 wurden die gesetz-
lichen Grundlagen (Inkrafttreten 1. Januar 2010) je Sparte in einem sepa-
raten Erlass festgehalten: Die Eisenbahn-Infrastruktur wird mit dem EBG,
die Personen- und Reisegepäckbeförderung mit dem PBG und die Beför-
derung von Gütern mit dem Bundesgesetz über den Gütertransport von
Bahn- und Schifffahrtsunternehmen (Gütertransportgesetz, GüTG, SR
742.41) geregelt (vgl. MARKUS KERN/PETER KÖNIG, Verkehr: Öffentlicher
Verkehr, in: Giovanni Biaggini/Isabelle Häner/Urs Saxer/Markus Schott
[Hrsg.], Fachhandbuch Verwaltungsrecht, Zürich/Basel/Genf 2015, Rz. 9.3,
9.10 f., 9.71).
A-3916/2015
Seite 7
3.1.2 Die Konzession ermöglicht es dem Gemeinwesen, ein diesem auf-
grund der rechtlichen Grundordnung vorbehaltenes Recht zur Ausübung
einer wirtschaftlichen Tätigkeit auf einen Konzessionär zu übertragen. Die-
ser geniesst sodann eine gewisse Exklusivität bei seiner Tätigkeit, wobei
ihm häufig eine gegenüber Änderungen vergleichsweise gefestigte
Rechtsposition vermittelt wird. Je nach der Rechtsnatur des zugrunde lie-
genden staatlichen Monopols wird zwischen Monopolkonzession (inkl.
Konzession des öffentlichen Dienstes) und Sondernutzungskonzession
unterschieden. Konzessionen enthalten regelmässig sowohl Elemente ei-
ner Verfügung als auch solche eines Vertrages. So z.B. auch die Konzes-
sionen des öffentlichen Dienstes, welche als Sonderfall der Monopolkon-
zession für Tätigkeiten erteilt werden, welche im öffentlichen Interesse lie-
gen und dem Service public zuzuordnen sind. Dabei wird dem Inhaber der
Konzession nicht nur das Recht, sondern gleichzeitig auch die Pflicht auf-
erlegt, den anvertrauten öffentlichen Dienst auch tatsächlich zu betreiben
(Betriebspflicht). Oft sind diese Rechtsverhältnisse auf lange Geltungs-
dauer angelegt, sodass der Konzessionär – gerade z.B. im Hinblick auf
grosse Investitionen in eine aufzubauende Infrastruktur und deren Amorti-
sation – auf lange Sicht mit der exklusiven Berechtigung zur Ausübung der
wirtschaftlichen Tätigkeit rechnen kann. Demgegenüber kann das konze-
dierende Gemeinwesen davon ausgehen, dass die geforderte Leistung
langfristig und konstant erbracht wird. Dieser Anspruch des Gemeinwe-
sens zeigt sich u.a. darin, dass beispielsweise das EBG (Art. 8) vorsieht,
eine Konzession zu entziehen, wenn diese nicht ausgeübt oder wenn die
auferlegten Pflichten in schwerwiegender Weise verletzt werden (URS
SAXER/FLORIAN BRUNNER, Rundfunkrecht – Das Recht von Radio und
Fernsehen, in: Biaggini/Häner/Saxer/Schott [Hrsg.], a.a.O., Rz. 7.38;
PIERRE TSCHANNEN/ULRICH ZIMMERLI/MARKUS MÜLLER, Allgemeines Ver-
waltungsrecht, 4. Aufl., Bern 2014, §45 Rz. 15 ff., 24, 30 ff.; BERNHARD
WALDMANN, Die Konzession – eine Einführung, in: Isabelle Häner/Bern-
hard Waldmann [Hrsg.], Die Konzession, Zürich/Basel/Genf 2011, S. 3 ff.,
9 f., 17 ff.; ENRICO RIVA, Konzessionsverhältnis uns Leistungsstörung, in:
Häner/Waldmann [Hrsg.], a.a.O., S. 53 f.; ISABELLE HÄNER, Das Ende des
Konzessionsverhältnisses, in: Häner/Waldmann [Hrsg.], a.a.O., S. 92 f.;
PETER HETTICH/SIMON BÜHLER, Konzession als überholte Rechtsfigur, in:
Häner/Waldmann [Hrsg.], a.a.O., S. 111 f., 119; Ursina Marugg, Die Kon-
zession im öffentlichen Transportwesen, in: Häner/Waldmann [Hrsg.],
a.a.O., S. 163, 166; TOMAS POLEDNA, Staatliche Bewilligungen und Kon-
zessionen, Bern 1994, S. 16 ff., 32, 102).
A-3916/2015
Seite 8
3.1.3 Das mit einer Konzession verliehene Recht kann Gegenstand eines
sog. "wohlerworbenen" Rechts werden und damit eine besondere Rechts-
beständigkeit erlangen. Dies allerdings nur insofern, als das Recht auf
freier Vereinbarung der Parteien beruht und als derart wesentlicher Be-
standteil der Konzession zu betrachten ist, als der Bewerber sich ohne die-
ses über die Annahme der Verleihung gar nicht hätte schlüssig werden
können (vgl. BGE 127 II 69 E. 5a). Auf diese Weise wird der Konzessionär
in seiner unternehmerischen Disposition geschützt, soll er doch in Bezug
auf seine im Hinblick auf die konzessionierte Tätigkeit getätigten Investiti-
onen, deren Rentabilität sich nur kalkulieren lässt, wenn Sicherheit über
die finanziellen Lasten aus der Konzession und über deren Dauer besteht,
Klarheit haben. Insofern steht der Vertrauensschutz im Vordergrund, weni-
ger die Garantie eines Eigentumsrechts. Dennoch bedeutet der qualifi-
zierte Bestandesschutz nicht absolute Gesetzesbeständigkeit. Wohlerwor-
bene Rechte können – seitens des Gemeinwesens – unter denselben Vo-
raussetzungen, die für Eingriffe in die sie tragenden verfassungsmässigen
Rechte gelten, eingeschränkt bzw. verändert werden (TSCHANNEN/ZIM-
MERLI/MÜLLER, a.a.O., §45 Rz. 44 ff.; WALDMANN, a.a.O., S. 19 f., RIVA,
a.a.O., S. 54; HÄNER, a.a.O., S. 92 f.; HETTICH/BÜHLER, a.a.O., S. 114 f.).
3.1.4 In der Rechtsbeziehung zwischen Gemeinwesen und Konzessionär
kann es sodann zu Leistungsstörungen kommen. Dies beispielsweise
dann, wenn bestimmte Rechte oder Pflichten aus dem Konzessionsver-
hältnis beeinträchtigt oder verletzt wurden oder wenn einer der Konzessi-
onspartner sich für die Zukunft nicht mehr an die festgelegten Konzessi-
onsparameter halten will, aber auch wenn das Gemeinwesen beispiels-
weise neue Rechtsgrundlagen schafft, welche den Konzessionär in seinen
Rechten und Pflichten treffen.
Eine solche Leistungsstörung liegt im vorliegend zu beurteilenden Sach-
verhalt vor und besteht darin, dass die Beschwerdeführerin beabsichtigt,
künftig den Güterverkehr zur Station Wengernalp nicht mehr wahrzuneh-
men. Dies hat die Vorinstanz in ihrer Funktion als Aufsichtsbehörde über
den Betrieb der Eisenbahn sowie die konzessionierte Personenbeförde-
rung dazu veranlasst, gemäss Art. 12 EBG sowie Art. 52 PBG Massnah-
men gegen den Beschluss der Organe der Beschwerdeführerin zu ergrei-
fen. Damit soll ein Verstoss gegen die Konzession verhindert werden (vgl.
RIVA, a.a.O., S. 61 f.; KERN/KÖNIG, a.a.O., Rz. 9.118).
A-3916/2015
Seite 9
Umgekehrt lässt sich jedoch nicht sagen, es sei vorliegend von einer Leis-
tungsstörung zu sprechen, wenn – wie oben in E. 3.1.1 erwähnt – die recht-
liche Grundlage für den Transport von Personen, Reisegepäck und Gütern
nach dem Inkrafttreten der Konzession vom 4. März 1970 neu geregelt
wurde. Zwar hat der Staat als Gestalter der öffentlichen Ordnung aufgrund
neuer Bedürfnisse oder neuer politischer Gewichtung Rechtsregeln, wel-
che der Konzession als Grundlage dienten, geändert, doch tangieren die
neuen resp. geänderten Erlasse weder die Leistungsrechte (so auch das
wohlerworbene Recht des Betriebes der Bahnlinie Lauterbrunnen – Kleine
Scheidegg – Grindelwald) und Leistungspflichten aus der Konzession an
sich, noch wirken sie sich negativ auf die Rechtsstellung der Beschwerde-
führerin aus. Selbst wenn die Beschwerdeführerin geltend macht, die Vo-
rinstanz stütze ihren Entscheid fälschlicherweise auf das PBG, ist deshalb
im Umstand, dass die Vorinstanz ihre Aufsichtstätigkeit u.a. aufgrund des
PBG wahrnimmt keine Leistungsstörung zu sehen. Die Vorgehensweise
der Vorinstanz ist deshalb nicht zu beanstanden (vgl. RIVA, a.a.O., S. 56 ff.,
63 f.).
3.1.5 Die Konzession als vertragliche Vereinbarung (vgl. oben E. 3.1.2) be-
wirkt, dass sich beide beteiligten Parteien – Gemeinwesen und Konzessi-
onär – auf den Schutz ihres Vertrauens in die Erfüllung der übertragenen
wirtschaftlichen Tätigkeit berufen können. Deshalb soll der Inhalt der Kon-
zession vor Änderungen der Rechtsgrundlagen – insbesondere die im
Rahmen der Konzession ausgeübten Tätigkeiten, welche als wohlerwor-
bene Rechte zu gelten haben – Bestand haben. Eine Ausrichtung der Kon-
zession an revidierten Gesetzesbestimmungen ist deshalb nur insofern
statthaft, als der Inhalt der Konzession von der Änderung nicht tangiert wird
(vgl. POLEDNA, a.a.O., S. 18).
Ungeachtet der mit der geplanten Einstellung des Güterverkehrs eintreten-
den Leistungsstörung besteht das Konzessionsverhältnis deshalb mit den
daraus erwachsenden Rechten und Pflichten unverändert weiter (vgl. Riva,
a.a.O., S. 58). Gültige rechtliche Grundlage ist somit – wie die Beschwer-
deführerin selbst festhält – die auf dem EBG beruhende Konzession vom
4. März 1970, welche es auszulegen gilt.
3.2 Es steht somit fest, dass die der Beschwerdeführerin mit Datum vom
4. März 1970 erteilte Konzession nach wie vor – und für die erteilte Dauer
bis zum 26. Juni 2020 – umfassende und uneingeschränkte Gültigkeit hat
und die durch sie geschützte wirtschaftliche Tätigkeit weder nach dem re-
A-3916/2015
Seite 10
vidierten PBG noch dem GüTG zu beurteilen ist. Um die Frage zu beant-
worten, ob die Konzession eine Einstellung des Gütertransportes durch die
Beschwerdeführerin zur Wengernalp zulässt, ist ihr Inhalt und Zweck vor
dem historischen Hintergrund der Regelung als massgebende Rechts-
grundlage zu erörtern.
3.2.1 Der Wortlaut des "Bundesbeschlusses über die Erteilung einer neuen
Konzession für die Wengernalpbahn" vom 4. März 1970 ist klar und lässt
keinen anderen Schluss zu, als dass die Beschwerdeführerin auf der Stre-
cke Lauterbrunnen – Kleine Scheidegg – Grindelwald eine Zahnradbahn
baut und betreibt (Art. 4), dass die Konzession eine Gültigkeit von 50 Jah-
ren hat (Art. 2) und dass diese eine Beförderungspflicht von Personen, Rei-
segepäck sowie von Gütern – mit Ausnahme von Tieren – trifft (Art. 8). Ein-
zig betreffend die Güterbeförderung sieht die Bestimmung von Art. 8 eine
Einschränkung der Pflicht vor, nämlich dann, wenn sich das Wagenmaterial
im Einzelfall nicht zur Beförderung konkreter Güter eignet.
3.2.2 Bestätigt wird der Bestand dieser Beförderungspflicht für Güter auch
aufgrund der historischen Betrachtung. Diese zeigt, dass die Wenger-
nalpbahn bei der Aufnahme des fahrplanmässigen Verkehrs im Jahre 1893
eine zentrale Rolle als Verkehrsverbindung aus dem Tal in die entlegene-
ren Orte der Jungfrauregion übernahm. Der damals aufstrebende Touris-
mus und die damit verbundene Erschliessung der spektakulären Alpen-
landschaft liess die Hotellerie auch abseits der Ortschaften aufblühen (so
auch das von der Beschwerdegegnerin betriebene Hotel Jungfrau auf der
Wengernalp, als Hotel eröffnet 1865). Dabei stellte die Wengernalpbahn
als – bis heute – einzige tragfähige Verkehrsverbindung über Wengen zur
Kleinen Scheidegg nicht nur sicher, dass die Besucher die Einrichtungen
der Tourismusindustrie erreichten, sondern auch dass deren Versorgung
mit den zum Betrieb notwendigen Gütern sichergestellt werden konnte.
Sodann liegt es auf der Hand, dass das Ziel der Regelung neben der Ver-
sorgungssicherheit rund ums Jahr mit einem zuverlässigen Verkehrsmittel
in schwierig zugänglichem Gelände auch darin besteht, die Transporte auf
eine Art und Weise durchzuführen, welche mit wenig Immissionen verbun-
den ist. Der Transport per Bahn erfüllt diesen Anspruch. Er erweist sich
hinsichtlich Lärm als günstig und verursacht keine Luftbelastung durch Ab-
gasemissionen. Bestätigt wird der Wille, die Qualitäten der Bergregion in-
takt zu halten auch durch die Tatsache, dass die Ortschaft Wengen bis
heute auf verbrennungsmotorisierte Verkehrsmittel verzichtet und keinen
A-3916/2015
Seite 11
Anschluss an das Strassennetz besitzt (vgl. => Reisepla-
nung => Anreise per Auto, eingesehen 10. Dezember 2015; www.wen-
=> Ferienorte => Wengen => entdecken, eingesehen 10. Dezember
2015). Auch die Station Wengernalp und das Hotel der Beschwerdegeg-
nerin sind nicht über öffentliche Strassen erreichbar.
3.2.3 Demzufolge ist festzuhalten, dass die Konzession vom 4. März 1970
die Beschwerdeführerin aufgrund der in Art. 8 festgehaltenen Beförde-
rungspflicht zum (bedingungslosen) Transport von Gütern zu sämtlichen
bestehenden Stationen entlang der von ihr betriebenen Bahnlinie von Lau-
terbrunnen zur Kleinen Scheidegg und weiter nach Grindelwald sowie zu
deren Betrieb in diesem Sinne grundsätzlich verpflichtet und zwar insofern,
als ein Bedarf nach Gütertransport besteht. Zumal die Station Wengernalp
an der betreffenden Bahnlinie liegt, ist auch der Gütertransport dorthin
durch die Beschwerdeführerin sicherzustellen.
Im Weiteren ist zu berücksichtigen, dass die Beschwerdeführerin beabsich-
tigt, auch weiterhin mindestens die Stationen, welche – wie sie es selber
darstellt – namhafte Transportvolumina ausweisen, zu bedienen. Dabei
handelt es sich um die Haltepunkte Lauterbrunnen, Wengen, Grindelwald
Grund und Kleine Scheidegg. Damit zeigt sie ihre Absicht, weiterhin Güter-
transporte auf den genannten Strecken vorzunehmen und macht auch
nicht geltend, ihr Wagenmaterial eigne sich nicht zum Transport von Gütern
– insbesondere zur Station Wengernalp. Der Argumentation der Beschwer-
deführerin, eine Ausrichtung des Güterverkehrs an der Nachfrage würde
dazu führen, dass die anfallenden Gütertransporte bald nicht mehr zu be-
wältigen und nicht mehr wirtschaftlich abzuwickeln wären, wobei auch die
Folgen auf den fahrplanmässigen Bahnbetrieb nicht abgeschätzt werden
könnten, kann nicht gefolgt werden, ist doch die Anzahl von potentiellen
Nachfragern entlang der Bahnlinie zur Kleinen Scheidegg sehr begrenzt.
Wie gezeigt wurde (vgl. E. 3.2.1 f.), lässt die Konzession keine weitere Ein-
schränkung der Güterbeförderungspflicht zu. Im Übrigen konnte der Güter-
verkehr durch die Beschwerdeführerin in den vergangenen Jahren offen-
bar reibungslos – und zumindest bisher auf ohne weiteres zumutbare
Weise – abgewickelt werden und hat gemäss Vorinstanz auch weiterhin in
betrieblich und wirtschaftlich zumutbarem Rahmen zu erfolgen.
3.3
3.3.1 Der Grundsatz der Verhältnismässigkeit (Art. 5 Abs. 2 BV) verlangt,
dass eine Massnahme zur Verwirklichung eines im öffentlichen Interesse
A-3916/2015
Seite 12
liegenden Ziels geeignet und erforderlich ist sowie zumutbar bleibt. Ob die
Massnahme dem Erfordernis der Zumutbarkeit genügt, ist durch eine Inte-
ressenabwägung zu klären (vgl. PIERRE TSCHANNEN/ULRICH ZIM-
MERLI/MARKUS MÜLLER, Allgemeines Verwaltungsrecht, 4. Aufl., Bern 2014,
S. 162 ff., 225 ff.).
3.3.1.1 Um die gemäss Konzession bestehende Verpflichtung zum Güter-
transport zu den Stationen entlang der Bahnlinie Lauterbrunnen – Kleine
Scheidegg – Grindelwald – insbesondere zur Station Wengernalp – durch-
zusetzen und deren Ausübung sicherzustellen, erweist sich die durch die
Vorinstanz verfügte aufsichtsrechtliche Anweisung der Beschwerdeführe-
rin sowohl als geeignet, als auch erforderlich. Es bleibt zu prüfen, ob die
Verpflichtung zum Gütertransport zumutbar ist.
3.3.1.2 Wie bereits die Vorinstanz in ihrer Verfügung vom 21. Mai 2015
festhielt, dient die in der Konzession verankerte Pflicht zur Güterbeförde-
rung dem Schutz derjenigen, die Güter mit der von der Beschwerdeführerin
betriebenen Bahn befördern möchten und daran ein berechtigtes Interesse
haben. Dass ein Interesse der Öffentlichkeit besteht, dass die Tourismus-
region Jungfrau mit attraktiven Angeboten ganz verschiedenen Ansprü-
chen begegnet – so auch mit der von der Beschwerdegegnerin betriebe-
nen Art der Hotellerie – und dabei mit den dazu notwendigen Gütern ver-
sorgt wird, ist offensichtlich. Das öffentliche Interesse an der Versorgung
wird dabei durch die private Nachfrage resp. durch die privaten Interessen
z.B. der Beschwerdegegnerin wahrgenommen. Im Weiteren besteht ein In-
teresse der Öffentlichkeit daran, die Qualitäten der Tourismusregion zu er-
halten und somit auch an einem möglichst immissionsarmen Transport von
Personen und Gütern. Wenn die Beschwerdeführerin diesbezüglich sinn-
gemäss geltend macht, die Umweltbelastung durch Lärm in der Region sei
ohnehin bereits beträchtlich, weshalb ein Transport der Güter mit geeigne-
ten Motorfahrzeugen von der Kleinen Scheidegg oder von Wengen durch
die Beschwerdegegnerin nicht mehr ins Gewicht falle, kann ihr daher nicht
gefolgt werden. Vielmehr ist auch inskünftig darauf zu achten, dass in die-
ser Umgebung möglichst ungestört und unbeeinträchtigt von unnötigen Im-
missionen Freizeitaktivitäten nachgegangen werden kann.
3.3.1.3 Die privaten Interessen der Beschwerdeführerin liegen in einem rei-
bungslos und wirtschaftlich abzuwickelnden Betrieb des fahrplanmässigen
Bahnverkehrs auf der Strecke Lauterbrunnen – Kleine Scheidegg – Grin-
delwald. Als Inhaberin der Konzession kommt ihr die unternehmerische
Freiheit zu, den Betrieb und die Tarife im Rahmen der Bestimmungen der
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Konzession festzulegen, wodurch ihr eine gewisse Flexibilität in der Aus-
gestaltung des Betriebes zukommt. Dabei geht auch aus der Konzession
selbst hervor, dass die Transportleistungen, zu denen die Beschwerdefüh-
rerin aufgrund der Konzessionsbestimmungen verpflichtet wird, durch ei-
nen (monetären) Tarif abgegolten werden. Sofern ein Anpassungsbedarf
nachgewiesen und begründet ist, steht es – wie die Vorinstanz ausführt –
der Beschwerdeführerin indessen offen, durch tarifliche Anpassungen den
Gütertransport wirtschaftlich auszugestalten oder durch betriebliche Vor-
kehren die Sicherstellung der Einhaltung des Fahrplans zu gewährleisten.
3.3.2 Eine Abwägung der Interessen führt demnach zur Feststellung, dass
die Interessen der Öffentlichkeit resp. die privaten Interessen der Nachfra-
ger nach Güterverkehr die privaten Interessen der Beschwerdeführerin
überwiegen, kann doch Letzteren durch die gewährten Möglichkeiten zur
Anpassung von Tarifen, durch Bedingungen oder Auflagen Rechnung ge-
tragen werden (vgl. Art. 6 Abs. 6 EBG, Art. 9 der Konzession für die
Wengernalpbahn vom 4. März 1970). Die von der Vorinstanz am 21. Mai
2015 verfügte aufsichtsrechtliche Massnahme erweist sich damit als ver-
hältnismässig.
4.
Zusammenfassend ist festzuhalten, dass die mit Datum vom 4. März 1970
erteilte Konzession eine Pflicht zum Gütertransport festhält und die Statio-
nen (inkl. Station Wengernalp) entlang der Bahnlinie Lauterbrunnen –
Kleine Scheidegg – Grindelwald gemäss Nachfrage mit Gütertransporten
zu bedienen sind, sofern dies der Beschwerdeführerin betrieblich und wirt-
schaftlich zugemutet werden kann.
Die Beschwerde erweist sich somit insgesamt als unbegründet und ist voll-
umfänglich abzuweisen.
5.
5.1 Das Bundesverwaltungsgericht auferlegt die Kosten des Verfahrens in
der Regel der unterliegenden Partei (Art. 63 Abs. 1 VwVG) und spricht der
ganz oder teilweise obsiegenden Partei eine Entschädigung für ihr erwach-
sene notwendige und verhältnismässig hohe Kosten zu (Art. 64 Abs. 1
VwVG i.V.m. Art. 7 ff. des Reglements vom 21. Februar 2008 über die Kos-
ten und Entschädigungen vor dem Bundesverwaltungsgericht [VGKE, SR
173.320.2]). Keine Kosten werden Vorinstanzen oder beschwerdeführen-
den und unterliegenden Bundesbehörden auferlegt (Art. 63 Abs. 2 VwVG).
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5.2 Bei diesem Verfahrensausgang gilt die Beschwerdeführerin als unter-
liegende Partei und hat die entsprechenden Verfahrenskosten zu tragen
(Art. 63 Abs. 1 VwVG). Diese sind auf Fr. 2'000.-- zu bemessen (Art. 1 ff.
VGKE) und mit dem geleisteten Kostenvorschuss in derselben Höhe zu
verrechnen.
Angesichts ihres Unterliegens steht der Beschwerdeführerin keine Partei-
entschädigung zu (Art. 64 Abs. 1 VwVG i.V.m. Art. 7 Abs. 1 VGKE). Hinge-
gen ist die anwaltlich vertretene Beschwerdegegnerin prozessual zu ent-
schädigen. Sie hat mit Datum vom 6. August 2015 eine Kostennote über
insgesamt Fr. 4'860.-- eingereicht, zusammengesetzt aus einem Anwalts-
honorar von Fr. 4'500.-- bei einem Zeitaufwand von total 18 Stunden à
Fr. 250.-- sowie der entsprechenden Mehrwertsteuer (Fr. 360.--). Das Bun-
desverwaltungsgericht erachtet den veranschlagten Zeitaufwand ange-
sichts der eingereichten Rechtsschriften insgesamt für gerechtfertigt und
die vorgelegte Kostennote als angemessen. Diese Entschädigung ist der
Beschwerdegegnerin in Anwendung von Art. 64 Abs. 2 und 3 VwVG nach
Rechtskraft des vorliegenden Urteils durch die Beschwerdeführerin zu ent-
richten.
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Demnach erkennt das Bundesverwaltungsgericht:
1.
Die Beschwerde wird abgewiesen.
2.
Die Verfahrenskosten in der Höhe von Fr. 2'000.-- werden der Beschwer-
deführerin zur Bezahlung auferlegt und mit dem geleisteten Kostenvor-
schuss in derselben Höhe verrechnet.
3.
Die Beschwerdeführerin wird verpflichtet, der Beschwerdegegnerin nach
Eintritt der Rechtskraft des vorliegenden Urteils eine Parteientschädigung
von Fr. 4'860.-- (inkl. Auslagen und Mehrwertsteuer) zu bezahlen.
4.
Dieses Urteil geht an:
– die Beschwerdeführerin (Gerichtsurkunde)
– die Beschwerdegegnerin (Gerichtsurkunde)
– die Vorinstanz (Ref-Nr. BAV-012-00001/00003; Gerichtsurkunde)
Der vorsitzende Richter: Der Gerichtsschreiber:
Christoph Bandli Stephan Metzger
Rechtsmittelbelehrung:
Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen nach Eröffnung beim Bun-
desgericht, 1000 Lausanne 14, Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Ange-
legenheiten geführt werden (Art. 82 ff., 90 ff. und 100 BGG). Die Rechts-
schrift ist in einer Amtssprache abzufassen und hat die Begehren, deren
Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift zu enthalten.
Der angefochtene Entscheid und die Beweismittel sind, soweit sie der Be-
schwerdeführer in Händen hat, beizulegen (Art. 42 BGG).
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