A-3932/2008 - Abteilung I - Gebühren - Radio- und Fernsehempfangsgebühren

Abtei lung I
A-3932/2008
{T 0/2}
U r t e i l v o m 7 . A p r i l 2 0 0 9
Richter André Moser (Vorsitz),
Richterin Marianne Ryter Sauvant,
Richter Jérôme Candrian,
Gerichtsschreiberin Beatrix Schibli.
A._______,
Beschwerdeführer, vertreten durch Rechtsanwalt
Dr. iur. Conrad Weinmann,
gegen
Billag SA,
avenue de Tivoli 3, case postale, 1701 Fribourg,
Erstinstanz,
Bundesamt für Kommunikation (BAKOM),
Zukunftstrasse 44, Postfach, 2501 Biel,
Vorinstanz.
Radio- und Fernsehempfangsgebühren.
B u n d e s v e r w a l t u n g s g e r i c h t
T r i b u n a l a d m i n i s t r a t i f f é d é r a l
T r i b u n a l e a m m i n i s t r a t i v o f e d e r a l e
T r i b u n a l a d m i n i s t r a t i v f e d e r a l
Besetzung
Parteien
Gegenstand
A-3932/2008
Sachverhalt:
A.
Am 3. November 2005 meldete A._______ für seine Ferienwohnung in
X._______ Radio- und Fernsehempfang für die Zukunft und
rückwirkend für fünf Jahre an. Auf dem Formular gab A._______ an,
die Ferienwohnung werde jeweils von Mitte Juli bis Mitte September
und von Anfang Januar bis Mitte April vermietet.
B.
Mit Schreiben vom 22. Dezember 2005 hielt die Billag AG fest, dass
sie A._______ Empfangsgebühren für gewerblichen Radio- und
Fernsehempfang ab dem Jahr 2000 für jeweils 5 Monate pro Jahr in
Rechnung stelle. Mit E-Mail vom 28. Januar 2006 kündigte A._______
per sofort die gewerbliche Radiokonzession für die Ferienwohnung.
C.
Am 14. August 2006 teilte A._______ der Billag AG mit, dass er die
Einstufung des Radio- und Fernsehempfangs für seine Ferienwohnung
in X._______ als "gewerblicher Empfang" nicht akzeptiere. Dement-
sprechend fordere er auch die Fr. 1'992.-, welche er bereits für die
Periode bis Ende 2005 bezahlt habe, zurück.
D.
Mit Verfügung vom 22. August 2006 stellte die Billag AG fest, dass es
sich in diesem Fall aufgrund der Praxis zur Radio- und Fernseh-
gesetzgebung um einen gewerblichen Radio- und Fernsehempfang
handle, da A._______ durch die Vermietung via Tourismusverein eine
gewerbliche Organisation zu Hilfe nehme. Es werde ihm daher auch
künftig der gewerbliche Empfang in Rechnung gestellt.
E.
Gegen die Verfügung der Billag AG vom 22. August 2006 erhob
A._______ am 22. September 2006 Verwaltungsbeschwerde beim
Bundesamt für Kommunikation (BAKOM). Er beantragte, die Verfügung
vom 22. August 2006 sei aufzuheben und es sei festzustellen, dass er
für seine Ferienwohnung in X._______ keine Gebühren für den
gewerblichen Empfang von Radio- und Fernsehprogrammen zu
bezahlen habe. Eventualiter sei die angefochtene Verfügung aufzu-
heben und die Sache zu neuer Entscheidung an die Billag AG
zurückzuweisen. Zudem sei die Billag AG zu verpflichten, ihm die von
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ihm bezahlten und noch nicht verjährten Empfangsgebühren für
gewerblichen Radio- und Fernsehempfang zurückzuzahlen, zuzüglich
5% Zins seit Bezahlung durch ihn. Er begründete die Verwaltungs-
beschwerde damit, dass das Legalitätsprinzip und das Äquivalenz-
prinzip verletzt seien. Des Weiteren machte er geltend, selbst wenn
wider Erwarten überhaupt eine Gebührenpflicht bestehen sollte,
schulde er keine gewerblichen Empfangsgebühren, da der Empfang
nicht als "gewerblich" zu qualifizieren sei. Im Übrigen verstosse die
Erhebung von Empfangsgebühren für gewerblichen Empfang von
Radio- und Fernsehprogrammen in der zeitweise vermieteten
Ferienwohnung gegen den Anspruch auf Gleichbehandlung. Er werde
im Vergleich zu Vermietern gewöhnlicher möblierter Wohnungen,
Eigentümern von Wohnungen in Aparthotels und normalen Hotel-
betreibern nämlich ungleich behandelt. Zudem nehme vor allem die
alte Radio- und Fernsehverordnung nur ungenügende Differen-
zierungen vor, was ebenfalls die Rechtsgleichheit verletze.
F.
Am 9. Mai 2008 wies das BAKOM die von A._______ gegen die
Verfügung der Billag AG vom 22. August 2006 erhobene Beschwerde
ab, soweit es darauf eintrat. Zur Begründung machte es geltend,
weder das Legalitätsprinzip noch das Äquivalenzprinzip seien verletzt.
Die Erhebung von gewerblichen bzw. kommerziellen Empfangs-
gebühren für Ferienwohnungen wie in diesem Fall sei gerechtfertigt,
da der Begriff "Geschäftsstelle" weit auszulegen sei (teleologische
Auslegung) und bei der kurzfristigen Vermietung einer möblierten
Wohnung der Vermieter den Mietern einen zusätzlichen Unter-
haltungswert biete. Der Gleichbehandlungsgrundsatz sei ebenfalls
nicht verletzt, da die Praxis zur Erhebung der gewerblichen bzw.
kommerziellen Empfangsgebühr für alle Vermieter von Ferien-
wohnungen und ähnlichen räumlichen Einheiten gleichermassen gelte.
Zudem habe der Gesetzgeber im neuen Radio- und Fernsehgesetz mit
der Unterscheidung zwischen privatem, gewerblichem und kom-
merziellem Empfang eine Differenzierung möglich gemacht, welche
dem Rechtsgleichheitsgebot grössere Beachtung schenke.
G.
Gegen diesen Entscheid erhebt A._______ (nachfolgend Beschwer-
deführer) mit Eingabe vom 12. Juni 2008 Beschwerde beim Bundes-
verwaltungsgericht. Er beantragt die Aufhebung der Verfügung des
BAKOM (nachfolgend Vorinstanz) vom 9. Mai 2008, die Aufhebung der
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Verfügung der Billag AG (nachfolgend Erstinstanz) vom 22. Au-
gust 2006 und die Feststellung, dass er für seine Ferienwohnung in
X._______ der Erstinstanz keine Gebühren für den gewerblichen
Empfang von Radio- und Fernsehprogrammen zu bezahlen habe.
Eventualiter verlangt der Beschwerdeführer, die angefochtene
Verfügung sei aufzuheben und die Sache zu neuer Entscheidung an
die Vorinstanz zurückzuweisen. Die Erstinstanz sei zu verpflichten, ihm
die von ihm bezahlten und noch nicht verjährten Empfangsgebühren
für gewerblichen Empfang von Radio- und Fernsehgebühren für die
Ferienwohnung zurückzuzahlen, zuzüglich 5% Zins seit Bezahlung.
Als Vorbemerkung hält der Beschwerdeführer fest, dass die Vorinstanz
die Beurteilung der Rechtsfragen fälschlicherweise einheitlich prüfe
und nicht zwischen altem und neuem Recht unterscheide. Ausserdem
handle die Vorinstanz widersprüchlich und willkürlich, weil sie ein
Kriterium für die Bejahung des gewerblichen Empfangs durch die
Vorinstanz, nämlich die Vermietung durch eine Organisation, als nicht
massgeblich erachte und trotzdem den Empfang als "gewerblich" qua-
lifiziere, obwohl aufgrund der restlichen Kriterien der Erstinstanz kein
gewerblicher Empfang vorliegen würde.
Der Beschwerdeführer bringt weiter vor, dass er nach wie vor das
Legalitätsprinzip sowohl im Hinblick auf eine Gebührenerhebung nach
altem wie auch nach neuem Recht als verletzt betrachte. Das
Äquivalenzprinzip sei nach altem Recht im konkreten Fall nicht
eingehalten und ob es im Hinblick auf das neue Recht eingehalten sei,
sei separat zu prüfen. Des Weiteren macht der Beschwerdeführer
geltend, dass die Argumentation der Vorinstanz bezüglich der
Ferienwohnungen als "gewerbliche" bzw. "kommerzielle" Nutzungen
nicht überzeugend sei. Die Vorinstanz gehe über die Praxis der
Erstinstanz hinaus und unterstelle Ferienwohnungen immer der "ge-
werblichen" bzw. "kommerziellen" Nutzung, sobald die Ferienwohnung
an Dritte vermietet werde. Zudem führt der Beschwerdeführer aus,
dass bei der Auslegung der Begriffe "gewerblich" bzw. "kommerziell"
auch die Ferienwohungsproblematik zu berücksichtigen sei und dass
durch die schärfere Praxis der Erstinstanz ein unerwünschter Trend zu
"kalten Betten" ausgelöst werde. Im Übrigen hält der Beschwerde-
führer daran fest, dass der Grundsatz der Rechtsgleichheit verletzt sei.
Zudem sei die Wirtschaftsfreiheit verletzt, weil gegen den Grundsatz
der Gleichbehandlung der direkten Konkurrenten verstossen werde
und eine grundsatzwidrige Massnahme vorliege.
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H.
Die Vorinstanz beantragt mit Vernehmlassung vom 4. September 2008
die Abweisung der Beschwerde, soweit auf sie eingetreten werden
könne. Sie verweist vorab auf ihre Verfügung vom 9. Mai 2008. Er-
gänzend führt sie aus, dass der Entscheid sowohl nach altem wie
auch nach neuem Recht gleich ausgefallen wäre.
I.
In seinen Schlussbemerkungen vom 5. November 2008 hält der Be-
schwerdeführer an seiner Argumentation fest. Er betont, dass auch die
Vorinstanz bisher von der Auffassung ausgegangen sei, es liege
immer noch eine private Vermietung vor, wenn nicht primär kom-
merzielle Zwecke mit der Vermietung verfolgt würden und wenn die
Vermietung nicht überwiegend an Personen erfolge, welche dem
Eigentümer fremd seien. Die neue Rechtsauffassung des BAKOM, die
der angefochtenen Verfügung zugrunde liege, stelle eine unzulässige
Praxisänderung dar.
J.
Auf die übrigen Ausführungen in den Rechtsschriften wird – soweit –
entscheidrelevant – im Rahmen der nachfolgenden Erwägungen ein-
gegangen.
Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung:
1.
Gemäss Art. 31 des Bundesgesetzes vom 17. Juni 2005 über das
Bundesverwaltungsgericht (VGG, SR 173.32) beurteilt das Bundes-
verwaltungsgericht Beschwerden gegen Verfügungen nach Art. 5 des
Bundesgesetzes vom 20. Dezember 1968 über das Verwaltungs-
verfahren (VwVG, SR 172.021), sofern keine Ausnahme nach Art. 32
VGG vorliegt. Vorinstanzen sind die in Art. 33 und 34 VGG genannten
Behörden. Als Verfügungen gelten nach Art. 5 Abs. 2 VwVG auch
Beschwerdeentscheide im Sinne von Art. 61 VwVG.
1.1 Der Beschwerdeentscheid des BAKOM vom 9. Mai 2008 stellt eine
Verfügung im Sinne von Art. 5 VwVG dar und das BAKOM ist nach
Art. 33 Bst. d VGG zulässige Vorinstanz des Bundesverwaltungs-
gerichts. Dieses ist demnach zuständig zur Beurteilung der vorlie-
genden Beschwerde.
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1.2 Anfechtungsobjekt im Verfahren vor dem Bundesverwaltungs-
gericht bildet einzig der vorinstanzliche Entscheid, nicht auch allfällige
Entscheide unterer Instanzen (ANDRÉ MOSER / MICHAEL BEUSCH / LORENZ
KNEUBÜHLER, Prozessieren vor dem Bundesverwaltungsgericht, Basel
2008, Rz. 2.7). Auf die Beschwerde kann daher insoweit nicht
eingetreten werden, als mit ihr die Aufhebung der erstinstanzlichen
Verfügung vom 22. August 2006 beantragt wird.
2.
Nach Art. 48 Abs. 1 VwVG ist zur Beschwerde berechtigt, wer vor der
Vorinstanz am Verfahren teilgenommen hat oder keine Möglichkeit zur
Teilnahme erhalten hat (Bst. a), durch die angefochtene Verfügung
besonders berührt ist (Bst. b) und ein schutzwürdiges Interesse an
deren Aufhebung oder Änderung hat.
2.1 Der Beschwerdeführer hat am vorinstanzlichen Verfahren teil-
genommen und ist als Verfügungsadressat von der angefochtenen
Verfügung besonders berührt. Als formeller und materieller Ver-
fügungsadressat hat der Beschwerdeführer ohne weiteres ein ak-
tuelles schutzwürdiges Interesse an der Aufhebung der Verfügung der
Vorinstanz. Bezüglich der beantragten Aufhebung der vorinstanzlichen
Verfügung sind die Erfordernisse von Art. 48 Abs. 1 VwVG erfüllt.
2.2 Der Beschwerdeführer verlangt zudem, es sei grundsätzlich
festzustellen, dass er für seine Ferienwohnung keine Gebühren für
gewerblichen Radio- und Fernsehempfang zu bezahlen habe. Es stellt
sich somit die Frage, ob er einen Anspruch auf Erlass einer Fest-
stellungsverfügung hat.
2.2.1 Anspruch auf Erlass einer Feststellungsverfügung besteht
gemäss Art. 25 Abs. 2 VwVG, wenn der Gesuchsteller ein schutz-
würdiges Interesse nachweist. Ein schutzwürdiges Interesse liegt vor,
wenn glaubhaft ein rechtliches oder tatsächliches und aktuelles
Interesse an der sofortigen Feststellung des Bestehens oder
Nichtbestehens eines Rechtsverhältnisses besteht, dem keine erheb-
lichen öffentlichen oder privaten Interessen entgegenstehen. Der in
Art. 25 Abs. 2 VwVG verwendete Begriff des schutzwürdigen Inte-
resses ist im Ergebnis gleich zu verstehen wie in Art. 48 Abs. 1
Bst. c VwVG (MOSER / BEUSCH / KNEUBÜHLER, a.a.O., Rz. 2.30). Praktisch
im Vordergrund steht das Interesse, dank der vorzeitigen Rechts-
klärung das Risiko nachteiliger Dispositionen zu vermeiden (BEATRICE
WEBER-DÜRLER, in: Kommentar zum Bundesgesetz über das Ver-
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waltungsverfahren, Zürich / St. Gallen 2008, Art. 25, Rz. 11). Keine
Rechtsungewissheit und damit von vornherein kein schutzwürdiges
Interesse an einer Rechtsklärung bestehen, wenn eine Frage bereits
durch formell rechtskräftige Verfügung entschieden worden ist. Das
Prinzip der Einmaligkeit des Rechtsschutzes schliesst eine nochmalige
Überprüfung einer individuell-konkreten Anordnung in einem späteren
Verwaltungsverfahren grundsätzlich aus (WEBER-DÜRLER, a.a.O., Art. 25,
Rz. 11, vgl. auch ISABELLE HÄNER, in: VwVG: Praxiskommentar zum
Bundesgesetz über das Verwaltungsverfahren, Zürich 2009, Art. 25,
Rz. 21). Aus diesem Grund ist zu prüfen, ob der Beschwerdeführer
vorliegend ein Interesse an einer Rechtsklärung hat oder ob die Frage
bereits durch formell rechtskräftige Verfügung entschieden wurde.
2.2.2 Vorliegend hat die Erstinstanz mit Schreiben vom 22. Dezem-
ber 2005 die Anmeldung des gewerblichen Radio- und Fernseh-
empfangs bestätigt und den Beschwerdeführer in verbindlicher Weise
verpflichtet, gewerbliche Empfangsgebühren für die Zeit ab dem Jahre
2000 mittels nachfolgender Rechnungen zu bezahlen. Das Schreiben
war nicht als "Verfügung" bezeichnet. Allerdings ist von einem ma-
teriellen Verfügungsbegriff auszugehen. Eine Verfügung ist dann an-
zunehmen, wenn alle materiellen Elemente des Verfügungsbegriffs
vorliegen (FELIX UHLMANN, in: VwVG: Praxiskommentar zum Bundes-
gesetz über das Verwaltungsverfahren, Zürich 2009, Art. 5, Rz. 17 ff.).
Eine Verfügung ist gegeben im Falle eines individuellen, an den Ein-
zelnen gerichteten Hoheitsakts, durch den eine konkrete verwaltungs-
rechtliche Beziehung rechtsgestaltend oder feststellend in verbind-
licher und erzwingbarer Weise geregelt wird (UHLMANN, a.a.O., Art. 5,
Rz. 20). Das Schreiben vom 22. Dezember 2005 stellt somit eine
Verfügung dar, da es alle materiellen Elemente des Verfügungsbegriffs
aufweist. Es stellt sich lediglich noch die Frage, welche Konsequenzen
sich daraus ergeben, dass das Schreiben weder als "Verfügung"
bezeichnet war noch eine Rechtsmittelbelehrung enthielt und somit die
Eröffnung mangelhaft war (vgl. Art. 35 Abs. 1 VwVG).
2.2.3 Eine Verfügung, welche nicht als solche bezeichnet ist und keine
Rechtsmittelbelehrung enthält, ist nicht nichtig, sondern lediglich an-
fechtbar (vgl. ULRICH HÄFELIN / GEORG MÜLLER / FELIX UHLMANN, Allgemeines
Verwaltungsrecht, 5. Auflage, Zürich 2006, Rz. 951 ff., insbesondere
Rz. 976). Es gilt jedoch der Grundsatz, dass aus mangelhafter
Eröffnung den Parteien kein Nachteil erwachsen darf (Art. 38 VwVG).
Auch der Empfänger einer nicht als solchen bezeichneten Verfügung
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ohne Rechtsmittelbelehrung kann diese nicht einfach ignorieren, son-
dern ist vielmehr gehalten, sie innert der gewöhnlichen Rechts-
mittelfrist anzufechten oder sich innert nützlicher Frist nach den in
Frage kommenden Rechtsmitteln zu erkundigen, wenn er den Ver-
fügungscharakter erkennen kann und sie nicht gegen sich gelten
lassen will. (BGE 129 II 125 E. 3.3 mit Hinweisen; vgl. auch LORENZ
KNEUBÜHLER, in: Kommentar zum Bundesgesetz über das Ver-
waltungsverfahren, Zürich/St. Gallen 2008, Art. 38, Rz. 12). Die be-
sonderen Umstände des Einzelfalls sind dabei zu berücksichtigen.
Eine grosszügigere Frist für den Entschluss, weitere Abklärungen
vorzunehmen, ist beispielsweise dann zuzugestehen, wenn sich die
Rechtsuchenden bei der Behörde, die ihren Entscheid ohne Rechts-
mittelbelehrung eröffnet hat, innert nützlicher Frist erkundigen, von
dieser aber weder einen verbesserten Entscheid noch eine korrekte
Beratung ihrer Möglichkeiten erhalten (Entscheid der Eidgenössischen
Personalrekurskommission [PRK] vom 9. November 2000, veröffent-
licht in Verwaltungspraxis der Bundesbehörden [VPB] 65.43 E. 2c/ee;
KNEUBÜHLER, a.a.O., Art. 38, Rz. 12). Ist umstritten, ob der Verfügungs-
charakter eines Schreibens erkennbar war, vermag nur eine grobe
prozessuale Unsorgfalt der betroffenen Partei oder ihres Anwalts eine
falsche und dementsprechend auch eine fehlende Rechtsmittel-
belehrung aufzuwiegen (vgl. BGE 129 II 125 E. 3.3, BGE 124 I 255
E. 1a/aa).
Vorliegend hat der Beschwerdeführer, welcher anfänglich nicht durch
einen Rechtsanwalt vertreten war, den Verfügungscharakter des
Schreibens vom 22. Dezember 2005 nicht erkannt und hat ihn auch
bei zumutbarer Sorgfalt nicht ohne Weiteres erkennen müssen. Das
Schreiben enthielt keinen Hinweis darauf, dass es sich dabei um eine
Verfügung handle. Weder die Vorinstanz noch die Erstinstanz selbst
haben jemals argumentiert, es handle sich bei dem Schreiben um eine
Verfügung. In Anbetracht dessen, dass der Verfügungscharakter des
Schreibens für den Beschwerdeführer nicht erkennbar war, fragt sich
lediglich, ob eine grobe Unsorgfalt seitens des Beschwerdeführers
vorgelegen hat, welche die fehlende Rechtsmittelbelehrung aufwiegen
würde.
2.2.4 Der Beschwerdeführer wehrte sich per E-Mail am 6. Ja-
nuar 2006 gegen die festgesetzte hohe Gebühr für den Radio- und
Fernsehempfang in seiner Ferienwohnung. Er argumentierte, laut
Aussagen eines renommierten Radio- und Fernsehgeschäfts sei
gemäss Bundesgerichtsentscheid bei einer Zweitwohnung deutlich
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weniger zu bezahlen und dies sei somit in seinem Fall entsprechend
zu korrigieren. Daraufhin hielt die Erstinstanz per E-Mail am 26. Januar
2006 fest, Ferienwohnungen, welche vermietet würden, unterlägen der
Gebührenpflicht für gewerblichen Empfang. Weder wurde diese
Aussage durch die Erstinstanz weiter begründet noch erliess diese
eine anfechtbare Verfügung mit Rechtsmittelbelehrung. Im Rahmen
der weiteren Korrespondenz zwischen der Erstinstanz und dem
Beschwerdeführer zwischen Januar 2006 und März 2006 bezeichnete
die Erstinstanz in verwirrender und widersprüchlicher Weise den
Radio- und Fernsehempfang gelegentlich trotzdem wieder als "privat",
nämlich in ihrem Schreiben vom 26. Januar 2006 bezüglich der
Ratenzahlung und in der Verfügung vom 9. Februar 2006 bezüglich
der Einstellung des Radioempfangs. Nachdem der Beschwerdeführer
deshalb die Frage des gewerblichen Empfangs in einem E-Mail vom
17. Februar 2006 nochmals aufgeworfen hatte, bestätigte die Erst-
instanz am 22. März 2006 per E-Mail den gewerblichen Charakter des
Empfangs, wiederum ohne Rechtsmittelbelehrung. Am 14. August
2006 erhob der Beschwerdeführer schliesslich Einsprache gegen die
Einstufung des Radio- und Fernsehempfangs als "gewerblich". Auch
wenn der Beschwerdeführer verfahrensrechtlich nicht richtig vorge-
gangen ist, indem er eine Einsprache gemacht hat anstatt beim
BAKOM Beschwerde zu erheben, und er nach der letzten Antwort der
Erstinstanz vom 22. März 2006 zur Art des Empfangs zugegebener-
massen bis zur Erhebung der Einsprache am 14. August 2006 ziemlich
lange zugewartet hat, kann ihm angesichts der hier vorliegenden
Umstände diesbezüglich keine grobe Unsorgfalt vorgeworfen werden.
Der Beschwerdeführer hat sich zu Beginn wenige Tage nach Erhalt
des Schreibens vom 22. Dezember 2005 gegen die Einstufung des
Empfangs als "gewerblich" gewehrt. Die Erstinstanz hat in der Folge
den gewerblichen Empfang von Radio und Fernsehen in Ferien-
wohnungen äusserst knapp und ohne Hinweis auf die gesetzlichen
Grundlagen begründet, weiterhin keine anfechtbare Verfügung mit
Rechtsmittelbelehrung erlassen und zusätzlich mit widersprüchlichen
Bezeichnungen zur Art des Radio- und Fernsehempfangs im vorlie-
genden Fall für Verwirrung gesorgt. In Anbetracht dieser besonderen
Umstände kann dem Beschwerdeführer nicht entgegengehalten
werden, er hätte sich gegen die Einstufung des Radio- und Fern-
sehempfangs in seiner Ferienwohnung als "gewerblich" früher wehren
müssen und es liege bezüglich der festzustellenden Fragen bereits
eine formell rechtskräftige Verfügung vor.
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2.2.5 Da in diesem Fall nicht bereits eine formell rechtskräftige Gestal-
tungsverfügung vorliegt, durch welche die Frage der Einstufung des
Radio- und Fernsehempfangs in Ferienwohnungen bereits entschie-
den worden wäre, hat der Beschwerdeführer für die Zukunft ein
schutzwürdiges Interesse an der Klärung dieser Rechtsfrage. Diesem
Interesse stehen keine erheblichen öffentlichen oder privaten Inter-
essen entgegen. Der Beschwerdeführer hat somit ein schutzwürdiges
Interesse im Sinne von Art. 25 Abs. 2 VwVG. Was die Einstufung des
Radio- und Fernsehempfangs für die Vergangenheit und die bereits
bezahlten gewerblichen Empfangsgebühren angeht, ist kein Fest-
stellungsinteresse seitens des Beschwerdeführers erforderlich. Dies
aus dem Grund, weil er, wie in E. 2.2.4 ausgeführt, mit Bezug auf die
den Radio- und Fernsehempfang einstufende und zur Zahlung
verpflichtende (materielle) Gestaltungsverfügung vom 22. Dezember
2005 seine Rechte nicht verwirkt hat.
3.
Die Beschwerde wurde gemäss Art. 50 Abs. 1 VwVG fristgerecht
eingereicht und die Beschwerdeschrift entspricht den Formerfor-
dernissen von Art. 52 Abs. 1 VwVG. Mit der in Erwägung 1.2 er-
wähnten Einschränkung ist daher auf die Beschwerde einzutreten.
4.
Am 1. April 2007 traten das Bundesgesetz vom 24. März 2006 über
Radio- und Fernsehen (RTVG, SR 784.40) sowie die dazugehörende
Radio- und Fernsehverordnung vom 9. März 2007 (RTVV, SR 784.401)
in Kraft und lösten das frühere Bundesgesetz vom 21. Juni 1991 über
Radio und Fernsehen (nachfolgend aRTVG, AS 1992 601, Art. 55
aRTVG revidiert in AS 1997 2213 und AS 2000 1913) und die frühere
Radio- und Fernsehverordnung vom 6. Oktober 1997 (nachfolgend
aRTVV, AS 1997 2903) ab. Da die Rechtsänderung nach dem erst-
instanzlichen Entscheid vom 22. August 2006 eingetreten ist, ist auf
den vorliegenden Fall bezüglich der Frage, ob dem Beschwerdeführer
die bereits bezahlten Radio- und Fernsehgebühren zurückzuzahlen
seien, gemäss Rechtsprechung und Lehre altes Recht anwendbar (vgl.
dazu BGE 126 II 522 E. 3b/aa; MOSER/BEUSCH/KNEUBÜHLER, a.a.O.,
Rz. 2.202 mit Hinweisen; HÄFELIN/MÜLLER/UHLMANN, a.a.O., Rz. 327;
PIERRE TSCHANNEN/ULRICH ZIMMERLI, Allgemeines Verwaltungsrecht,
2. Auflage, Bern 2005, § 24 Rz. 21). Soweit der Beschwerdeführer
allerdings verlangt, es sei grundsätzlich – auch im Hinblick auf die
Gegenwart und die Zukunft und somit auch für die Zeit nach dem
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1. April 2007 – festzustellen, dass er keine gewerblichen Radio- und
Fernsehgebühren schulde, ist neues Recht beizuziehen.
5.
Dem Beschwerdeführer zufolge verstossen die im vorliegenden Fall
anwendbaren Normen des neuen und alten Radio- und Fernsehrechts
in mehrfacher Hinsicht gegen Verfassungsrecht. Im Folgenden wird auf
die einzelnen Rügen eingegangen.
5.1 Der Beschwerdeführer rügt unter anderem, das Legalitätsprinzip
sei verletzt, da nicht alle notwendigen, in Art. 164 Abs. 1 Bundesver-
fassung der Schweizerischen Eidgenossenschaft vom 18. April 1999
(BV, SR 101) erwähnten Elemente auf Gesetzesstufe geregelt würden.
Es liege keine ausreichende gesetzliche Grundlage in einem formellen
Gesetz vor, wonach ein Vermieter einer Ferienwohnung, in welcher
sich Radio- und Fernsehgeräte befinden, dafür meldepflichtig sei und
(gewerbliche) Empfangsgebühren für den Empfang durch seine
Feriengäste zu bezahlen habe. Ausserdem bezahle er bereits
Empfangsgebühren für die private Nutzung an seinem Hauptwohnsitz,
weswegen es nicht um eine Gebührenpflicht für den privaten Empfang
des Beschwerdeführers gehe.
5.1.1 Bei den hier umstrittenen Gebühren für den Empfang von Radio-
und Fernsehprogrammen handelt es sich um Regalgebühren. Die
Abgaben sind unabhängig davon geschuldet, welche in- oder
ausländischen Sender empfangen werden (BGE 121 II 183 E. 2 und
3).
Die Erhebung solcher Gebühren muss in einer generell-abstrakten
Rechtsnorm vorgesehen sein, die genügend bestimmt ist (ADRIAN
HUNGERBÜHLER, Grundsätze des Kausalabgabenrechts, Schweizerisches
Zentralblatt für Staats- und Verwaltungsrecht [ZBl], 10/2003, S. 519 f.;
HÄFELIN/MÜLLER/UHLMANN, a.a.O., Rz. 2694). Zudem sind gemäss
Art. 164 Abs. 1 Bst. d BV alle wichtigen rechtsetzenden Bestim-
mungen in der Form des Bundesgesetzes zu erlassen, wozu ins-
besondere die grundlegenden Bestimmungen über den Kreis der
Abgabepflichtigen sowie den Gegenstand und die Bemessung von
Abgaben gehören. Diese Anforderungen hat die Rechtsprechung für
die Abgabenbemessung bei gewissen Arten von Kausalabgaben
gelockert: Sie dürfen namentlich dort herabgesetzt werden, wo das
Mass der Abgabe durch überprüfbare verfassungsrechtliche Prinzipien
(Kostendeckungs- und Äquivalenzprinzip) begrenzt wird (BGE 130 I
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113 E. 2.2; TSCHANNEN/ZIMMERLI, a.a.O., § 57 Rz. 5). Mit Bezug auf die
Bemessung der Kausalabgaben soll das Legalitätsprinzip weder
seines Gehalts entleert noch auf der anderen Seite in einer Weise
überspannt werden, dass es mit der Rechtswirklichkeit und dem
Erfordernis der Praktikabilität in einen unlösbaren Widerspruch gerät
(HUNGERBÜHLER, a.a.O., S. 516).
Auf Fernseh- und Radioempfangsgebühren findet das Kosten-
deckungsprinzip nicht Anwendung (BGE 121 II 183 E. 4a; HUNGER-
BÜHLER, a.a.O., S. 522). Hingegen unterliegen sie dem Äquivalenz-
prinzip als gebührenrechtliche Ausgestaltung des Verhältnismässig-
keitsgrundsatzes (HUNGERBÜHLER, a.a.O., S. 526). Allerdings ist der Wert
des Radio- und Fernsehempfangs nur schwer messbar, weswegen in
der Doktrin gefordert wurde, dass die Höhe der Gebühr durch den
demokratisch legitimierten Gesetzgeber festzulegen sei (GEORG
MÜLLER, Gebühren für den Radio- und Fernsehempfang, recht 1985,
Heft 4, S. 135).
5.1.2 Im Folgenden ist zu prüfen, ob die gesetzlichen Grundlagen im
alten und neuen Radio- und Fernsehrecht die soeben dargelegten
Anforderungen an eine gesetzliche Grundlage erfüllen. Dabei ist zu
beachten, dass gemäss Art. 190 BV Bundesgesetze wie das aRTVG
und das RTVG für das Bundesverwaltungsgericht massgebend sind.
Das aRTVG und das RTVG sind somit anzuwenden, selbst wenn sie
sich wegen der Verletzung beispielsweise des Legalitätsprinzips als
verfassungswidrig erweisen sollten (GIOVANNI BIAGGINI, in: Bundes-
verfassung der Schweizerischen Eidgenossenschaft, Zürich 2007,
Art. 190, Rz. 6). Demgegenüber kann das Bundesverwaltungsgericht
Verordnungen des Bundesrates im Rahmen der konkreten Normen-
kontrolle auf ihre Gesetzes- und Verfassungsmässigkeit überprüfen
(MOSER / BEUSCH / KNEUBÜHLER, a.a.O., Rz. 2.177). Wird dem Verord-
nungsgeber durch das Gesetz ein grosser Ermessensspielraum einge-
räumt, ist dieser aufgrund von Art. 190 BV für das Bundesver-
waltungsgericht freilich verbindlich.
5.1.3 Im alten Recht wird auf Gesetzesstufe festgelegt, dass wer
Radio- und Fernsehprogramme empfangen will, dies der zuständigen
Behörde vorgängig melden und eine Empfangsgebühr bezahlen muss
(Art. 55 Abs. 1 aRTVG). Die weitere Regelung der Empfangsgebühr
wird jedoch dem Bundesrat überlassen (Art. 55 Abs. 3 aRTVG), womit
ihm ein grosser Ermessensspielraum eingeräumt wird. Auf Verord-
nungsstufe wird in Art. 41 Abs. 1 Satz 1 aRTVV festgehalten, dass
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derjenige, welcher Radio- und Fernsehempfangsgeräte zum Betrieb
vorbereitet oder betreibt, dies der Inkassostelle melden muss. Zudem
führt die Verordnung die Unterscheidung zwischen privatem und
gewerblichem Empfang ein. Es wird definiert, was als privater und was
als gewerblicher Empfang zu gelten hat (Art. 42 aRTVV). Die Fest-
setzung der Höhe der Empfangsgebühren erfolgt mit Art. 44 aRTVV
ebenfalls auf Verordnungsstufe.
Wer wie der Beschwerdeführer in seiner Ferienwohnung ein Radio-
und Fernsehgerät Dritten zur Verfügung stellt, betreibt ein Empfangs-
gerät und wird somit aufgrund von Art. 41 Abs. 1 Satz 1 aRTVV
gebührenpflichtig, d.h. er muss eine Empfangsgebühr in der durch
Art. 42 und Art. 44 aRTVV festgelegten Höhe bezahlen. Es existieren
somit generell-abstrakte Rechtsnormen zur Erhebung einer Empfangs-
gebühr im Falle einer Ferienwohnung, welche an Dritte vermietet wird.
Es bleibt aber zu prüfen, ob gewisse Bestimmungen so grundlegend
sind, dass sie aufgrund von Art. 164 Abs. 1 lit. d BV auf Gesetzesstufe
stehen müssten und ob sich der Verordnungsgeber an den ihm
zugestandenen Ermessensspielraum gehalten hat.
In Art. 55 aRTVG und somit auf Gesetzesstufe werden sowohl der
Kreis der Abgabepflichtigen wie auch der Gegenstand der Abgabe
geregelt. Auch aufgrund von Art. 55 aRTVG gehört der Beschwer-
deführer, welcher seine Ferienwohnung an Dritte vermietet, zu den
Abgabepflichtigen. Wer Radio- und Fernsehprogramme nicht persön-
lich empfängt, sondern Radio- und Fernsehapparate anderen zur
Verfügung stellt, hat den Willen, Radio- und Fernsehprogramme zu
empfangen, wenn auch nicht für die eigene Unterhaltung, so doch für
die Unterhaltung anderer. Bezüglich der Bemessung von Abgaben
enthält jedoch das aRTVG keine Bestimmungen, sondern die Rege-
lung der Bemessung der Abgaben wird ganz dem Verordnungsgeber
überlassen, indem Art. 55 Abs. 3 aRTVG allgemein festhält, dass der
Bundesrat die Einzelheiten regelt.
5.1.4 Im neuen Recht wird mit Art. 68 Abs. 1 Satz 1 RTVG auf Ge-
setzesstufe festgehalten, dass derjenige, welcher ein zum Empfang
von Radio- und Fernsehprogrammen geeignetes Gerät (Empfangs-
gerät) zum Betrieb bereithält oder betreibt, eine Empfangsgebühr
bezahlen muss. Art. 68 Abs. 2 RTVG hält fest, dass die Empfangs-
gebühr pro Haushalt oder Geschäftsstelle unabhängig von der Zahl
der Empfangsgeräte nur einmal geschuldet ist. Die Bestimmung der
Höhe der Empfangsgebühr wird in Art. 70 Abs. 1 RTVG wiederum an
den Bundesrat delegiert. Es werden aber auf Gesetzesstufe
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Gesichtspunkte aufgeführt, welche der Bundesrat bei der Bestimmung
der Höhe der Empfangsgebühr berücksichtigen muss. Zudem legt
Art. 70 Abs. 2 RTVG fest, dass der Bundesrat für privaten und für
gewerblichen Empfang sowie für die kommerzielle Verwertung der
Empfangsmöglichkeit von Programmen unterschiedliche Gebühren
festlegen kann. Auf Verordnungsstufe wird in Art. 58 RTVV der private,
gewerbliche und kommerzielle Empfang präzisiert und in Art. 59 RTVV
die genaue Gebührenhöhe für die verschiedenen Arten des Empfangs
festgesetzt.
Wer wie der Beschwerdeführer in seiner Ferienwohnung ein Radio-
und Fernsehgerät Dritten zur Verfügung stellt, betreibt ein Empfangs-
gerät und wird somit aufgrund von Art. 68 Abs. 1 Satz 1 RTVG
gebührenpflichtig. Auch wenn die Gebühren nur einmal pro "Haushalt"
oder "Geschäftsstelle" geschuldet sind, verstösst es nicht gegen
Art. 68 Abs. 2 RTVG, die Ferienwohnung und die Wohnung am Wohn-
sitz des Beschwerdeführers als separate Einheiten und den Empfang
sowohl am Wohnsitz wie auch in einer Ferienwohnung als gebühren-
pflichtig zu betrachten. Es fragt sich allerdings wiederum, ob alle
grundlegenden Bestimmungen bezüglich der Empfangsgebühren auf
Gesetzesstufe verankert sind. Was das Erfordernis der Gesetzesform
betrifft, kann festgehalten werden, dass das RTVG grundlegende
Bestimmungen über den Abgabegegenstand und den Kreis der
Abgabepflichtigen enthält. Auch das RTVG nennt aber weder einen
Abgaberahmen noch einen an bestimmbare Grössen anknüpfenden
Berechnungsmodus.
5.1.5 Das Argument des Beschwerdeführers, Art. 58 Abs. 3 RTVV und
Art. 59 Abs. 3 RTVV würden gegen die zwingenden Vorgaben von
Art. 68 Abs. 2 RTVG verstossen, ist nicht stichhaltig. Art. 68 Abs. 2
RTVG schreibt lediglich vor, dass die Gebühr pro Haushalt oder
Geschäftsstelle unabhängig von der Zahl der Empfangsgeräte nur
einmal geschuldet ist. Art. 58 Abs. 3 RTVV betrifft jedoch nicht die
Frage, wie oft die Gebühr bezahlt werden muss, sondern es wird nur
die Höhe der Gebühr festgelegt. Aufgrund von Art. 70 RTVG ist der
Verordnungsgeber aber ermächtigt, die Höhe der Empfangsgebühr zu
regeln. Gesetzeswidrig wären Art. 58 Abs. 3 RTVV und Art. 59
Abs. 3 RTVV nur, wenn das Gebot von Art. 68 Abs. 2 RTVG geradezu
umgangen würde, indem bei einem Empfang durch zwei oder drei
Geräte doppelt so viel wie bei einem Empfang durch ein Gerät bezahlt
werden müsste. Vorliegend muss aber erst ab elf Empfangsgeräten
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etwas mehr als das eineinhalbfache von Kategorie I bezahlt werden
und ab 51 Empfangsgeräten etwas mehr als das Doppelte von
Kategorie I (Art. 58 Abs. 3 RTVV und Art. 59 Abs. 3 RTVV).
5.1.6 Zusammenfassend kann festgehalten werden, dass sowohl das
aRTVG wie auch das RTVG im Hinblick auf den Gegenstand der
Abgabe und den Kreis der Abgabepflichtigen den Erfordernissen des
Legalitätsprinzips genügen. Problematisch ist aber, dass weder ein
Berechnungsmodus noch ein Abgaberahmen auf Gesetzesstufe im
aRTVG und RTVG verankert sind. Aufgrund von Art. 190 BV kann
diese Problematik indes lediglich gegebenenfalls im Zusammenhang
mit der verfassungskonformen Auslegung von Gesetz und Verordnung
berücksichtigt werden.
5.2 Der Beschwerdeführer rügt des Weiteren, die Empfangsgebühren
genügten den Anforderungen des Äquivalenzprinzips nicht. Er macht
geltend, dass die bisherige Regelung unter dem aRTVG, die nur eine
Unterscheidung zwischen privatem und gewerblichem Empfang vor-
sah, das Äquivalenzprinzip ohnehin verletzte. Zudem sei die separate
Erhebung von Gebühren beim Ferienwohnungseigentümer nicht
gerechtfertigt.
Nach dem Äquivalenzprinzip darf die erhobene Abgabe im Einzelfall
zum objektiven Wert der Leistung nicht in ein offensichtliches Miss-
verhältnis treten und muss sich in vernünftigen Grenzen bewegen
(TSCHANNEN/ZIMMERLI, a.a.O., § 56 Rz. 21). Wie bereits oben dargelegt,
ist der Wert, den der Empfänger dadurch erhält, dass er einen Radio-
oder Fernsehapparat betreiben darf, um in- und ausländische
Fernsehprogramme zu empfangen, finanziell nur schwer fassbar. Das
Bundesgericht hat jedenfalls im Jahre 1995 Fr. 9.90 für den privaten
Radio- und Fr. 19.30 für den privaten Fernsehempfang als ver-
hältnismässig betrachtet (BGE 121 II 183 E. 4a). Somit liegt vorliegend
kaum ein offensichtliches Missverhältnis zwischen dem objektiven
Wert der Leistung und der erhobenen Abgabe vor, wenn gemäss der
vom Beschwerdeführer im September 2006 eingereichten Gebühren-
tabelle der Erstinstanz für den privaten Radioempfang Fr. 14.10, für
den privaten Fernsehempfang Fr. 23.45, für den gewerblichen
Radioempfang Fr. 18.65 und für den gewerblichen Fernsehempfang
Fr. 31.10 verlangt werden. Die Gebühren in der neuen RTVV sind
nahezu gleich hoch wie die Gebühren in der vom Beschwerdeführer
eingereichten Gebührentabelle (Art. 59 RTVV) und stehen somit
ebenfalls nicht in einem offensichtlichen Missverhältnis zum objektiven
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Wert der Leistung. Damit ist auch dargelegt, dass durch die Tatsache,
dass im früheren Recht bloss zwischen privatem und gewerblichem
Empfang unterschieden wird, das Äquivalenzprinzip nicht verletzt ist.
Auch die separate Erhebung von Gebühren beim Ferienwohnungs-
eigentümer zusätzlich zu der Erhebung von Gebühren am Wohnsitz
verletzt das Äquivalenzprinzip nicht. Wie unter Erwägung 5.1.4
ausgeführt, ist es zulässig, eine Ferienwohnung und die Wohnung am
Wohnsitz als separate Einheiten zu betrachten und dementsprechend
für beide Einheiten Radio- und Fernsehgebühren zu verlangen.
5.3 Der Beschwerdeführer wendet ferner ein, dass die Rechts-
gleichheit (Art. 8 BV) verletzt sei, da nach altem Recht ein Betreiber
eines Hotels mit unter Umständen Hunderten von Zimmern gleich
hohe Gebühren bezahle wie der Eigentümer einer Ferienwohnung. Im
neuen Recht werde zwar feiner differenziert, aber es seien damit
keineswegs alle ungerechtfertigten Ungleichbehandlungen entschärft.
Gerade im Bereich von öffentlichen, staatlich festgelegten Mono-
polabgaben sei eine derartige scheinbare Gleichbehandlung von
ungleichen Fällen unzulässig.
Vorliegend macht der Beschwerdeführer einen Verstoss gegen die
Rechtsgleichheit in der Rechtsetzung geltend, weswegen auf diese
Rüge hier im Zusammenhang mit der Prüfung der Verfassungs-
mässigkeit des alten und des neuen Rechts eingegangen wird. Die
weiteren vom Beschwerdeführer erhobenen Rügen der Verletzung der
Rechtsgleichheit betreffen die Rechtsgleichheit in der Rechtsan-
wendung und werden deswegen erst später (in Erwägung 7) be-
handelt.
Ein Erlass verletzt das Rechtsgleichheitsgebot, wenn er rechtliche
Unterscheidungen trifft, für die ein vernünftiger Grund in den zu
regelnden Verhältnissen nicht ersichtlich ist, oder im Gegenteil
rechtliche Unterscheidungen unterlässt, die sich aufgrund der zu
regelnden tatsächlichen Verhältnisse aufdrängen (TSCHANNEN/ZIMMERLI,
a.a.O., § 23 Rz. 5). Wenn ein Hotelbetreiber aufgrund des Rechts zum
Radio- und Fernsehempfang in beispielsweise hundert Zimmern
hundert oder noch mehr Empfangsgeräte betreibt, wird der Rund-
funkempfang stärker kommerzialisiert, als wenn ein Ferienhaus-
eigentümer eine einzige Ferienwohnung mit nur einem Empfangsgerät
vermietet. Der Hotelbetreiber zieht somit in diesem Fall aus dem Recht
zum Empfang einen grösseren Nutzen als der Ferienhauseigentümer.
Gemäss aRTVV haben trotzdem beide die gleich hohe Gebühr für
gewerblichen Empfang zu bezahlen. Allerdings verlangt der Grundsatz
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der Rechtsgleichheit in diesem Fall nicht, dass die Verordnung für den
Beschwerdeführer eine geringere Gebühr vorsieht, sondern die
Verordnung müsste für den Hotelbetreiber mit hundert Zimmern und
hundert Empfangsgeräten eine höhere Gebühr festlegen. Die neue
RTVV setzt dann auch im Vergleich zum gewerblichen Empfang und
zum kommerziellen Empfang der Kategorie I höhere Gebühren fest als
bis anhin, wenn elf und mehr Empfangsgeräte betrieben werden. Der
Beschwerdeführer hat aber kein schutzwürdiges Interesse, für den
Hotelbetreiber eine höhere Gebühr zu verlangen und kann aus diesem
Umstand auch nicht das Recht ableiten, weniger bezahlen zu müssen,
als er rechtmässig schuldet.
5.4 Zu den vom Beschwerdeführer geltend gemachten Rügen
bezüglich der Verletzung von Verfassungsrecht kann abschliessend
Folgendes festgehalten werden: Weder das aRTVG und die aRTVV
noch das RTVG und die RTVV verletzen die Rechtsgleichheit und das
Äquivalenzprinzip. Es ist aber sowohl mit Bezug auf das alte wie auch
das neue Recht problematisch, dass grundlegende Bestimmungen
über die Bemessung der Abgaben auf Gesetzesstufe fehlen. Wie
jedoch unter Erwägung 5.1.2 ausgeführt, sind Bundesgesetze anzu-
wenden, selbst wenn sie sich wegen der Verletzung von Ver-
fassungsrecht als verfassungswidrig erweisen. Somit ist vorliegend die
Delegation der Bemessung der Abgaben an den Bundesrat – auch
wenn sie wegen des fehlenden Abgaberahmens/Berechnungsmodus
auf Gesetzesstufe problematisch ist – für das Bundesverwaltungs-
gericht massgeblich. Der Bundesrat war und ist somit als ermächtigt
zu betrachten, höhere Gebühren für den gewerblichen Empfang als für
den privaten Empfang einzuführen bzw. den privaten/gewerblichen/
kommerziellen Empfang näher zu definieren und die genaue Höhe der
Gebühren festzusetzen.
6.
Der Beschwerdeführer bestreitet, dass der Fernseh- und Ra-
dioempfang in einer Ferienwohnung, welche an Dritte vermietet wird,
als "gewerblich" bzw. "kommerziell" zu qualifizieren sei. Ob der
Empfang "gewerblich" bzw. "kommerziell" ist, ist sowohl nach altem
wie auch nach neuem Recht zu beantworten. Primär ist zu diesem
Zweck der Wortlaut im Sinne einer grammatikalischen Auslegung zu
betrachten. Wenn sich der Sinn der Norm nicht eindeutig aus dem
Wortlaut ergibt, müssen weitere Auslegungsmethoden angewandt
werden, um die Tragweite der Norm zu erfassen (vgl. BGE 131 II 697
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E. 4.1; MOSER/BEUSCH/KNEUBÜHLER, a.a.O., Rz. 2.183; ULRICH HÄFELIN/
WALTER HALLER/HELEN KELLER, Schweizerisches Bundesstaatsrecht,
7. Auflage, Zürich 2008, Rz. 91 ff.). Durch Vergleichen der Ergebnisse
ist schliesslich abzuwägen, welche Methode den wahren Sinn der
Norm am besten abdeckt. Sind mehrere Lösungen denkbar, ist jene zu
wählen, die der Verfassung entspricht. Allerdings findet die ver-
fassungskonforme Auslegung – auch bei festgestellter Verfassungs-
widrigkeit – im klaren Wortlaut und Sinn einer Gesetzesbestimmung
ihre Schranke. Es ist unzulässig, den klaren Sinn einer gesetzlichen
Regelung mit Rückgriff auf die verfassungskonforme Auslegung auf
die Seite zu schieben (BGE 131 II 697 E. 4.1 und 5.4 mit weiteren
Hinweisen; HÄFELIN/HALLER/KELLER, a.a.O., Rz. 154 f.).
6.1 Gemäss dem Wortlaut von Art. 42 Abs. 1 aRTVV gilt als privat der
Empfang der entsprechenden Programme durch die meldende Person
und solche, die im gleichen Haushalt leben, sowie deren Gäste.
Hingegen ist der Empfang aufgrund von Art. 42 Abs. 2 Satz 1 aRTVV
gewerblich im Falle eines Empfangs der entsprechenden Programme
durch die meldende Person, das Personal und die Kundschaft zum
Zwecke der Information oder Unterhaltung, zu Demonstrations- oder
Verkaufszwecken. Aufgrund des Wortlauts liegt es nicht nahe,
Touristen, welche in einer gemieteten Ferienwohnung gegen Entgelt
Ferien machen, als Gäste im Sinne von Art. 42 Abs. 1 aRTVV zu
betrachten. "Privat" meint im allgemeinen Sprachgebrauch beispiels-
weise "persönlich", "familiär" oder "nicht geschäftlich". Im Gegensatz
zu Gästen, welche kostenlos nach Hause oder ins Ferienhaus
eingeladen werden, gehören Gäste, welche gegen Entgelt eine
Ferienwohnung mieten, nicht zum familiären Bereich. Um aber über
die Abgrenzung zwischen privatem und gewerblichem Empfang die
nötige Klarheit zu erhalten, sind noch weitere Auslegungsmethoden
anzuwenden.
Bei der systematischen Auslegung wird der Sinn einer Rechtsnorm
bestimmt durch ihr Verhältnis zu anderen Rechtsnormen und durch
den systematischen Zusammenhang, in dem sie sich in einem Gesetz
präsentiert (HÄFELIN/HALLER/KELLER, a.a.O., Rz. 97). Art. 42 aRTVV trägt
den Titel "Privater und gewerblicher Empfang" und definiert den
privaten und gewerblichen Empfang. Weder das aRTVG noch die
aRTVV unterscheiden weitere Arten des Empfangs. Somit ist ein
Empfang immer entweder "privat" oder "gewerblich".
Die Gesetzesmaterialien sind zwar nicht unmittelbar entscheidend,
dienen aber als Hilfsmittel, um den Sinn einer Norm – zumindest zum
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Zeitpunkt ihrer Entstehungsgeschichte – zu erkennen
(vgl. BGE 131 II 697 E. 4.1). In diesem Fall können die Gesetzes-
materialien aber zur Ermittlung des Sinns der Verordnungsbestimmung
nicht dienen, da bei Erlass des aRTVG die Unterscheidung zwischen
privatem und gewerblichem Empfang vom Gesetzgeber nicht vor-
gesehen war und die Gesetzesmaterialien somit dazu auch keine
Angaben enthalten.
Grosses Gewicht kommt in diesem Fall der zeitgemässen Auslegung
zu, da die aRTVV zum Zeitpunkt des Erlasses der angefochtenen
Verfügung vom 18. August 2006 bereits fast zehn Jahre alt war. In
einem solchen Fall verbindet sich die teleologische mit der
zeitgemässen Auslegung. Massgebliches Element ist somit der Sinn
einer Norm, wie er uns heute im Rahmen der geltungszeitlichen
Umstände erscheint. Der Beschwerdeführer bezieht sich in seinen
Beschwerdeschriften vom 10. Juni 2008 und vom 22. September 2008
für die Auslegung des Begriffs "gewerblich" auf die in der Lehre und
Rechtsprechung entwickelten Grundsätze zum Begriff der selbstän-
digen Erwerbstätigkeit im Bundesgesetz über die direkte Bundes-
steuer vom 14. Dezember 1990 (SR 642.11, DBG). Diesen Grund-
sätzen zu Folge gelten jene natürliche Personen als selbständig
erwerbend, die durch Einsatz von Arbeitsleistung und Kapital in frei
gewählter Organisation, auf eigenes Risiko, anhaltend, planmässig
und nach aussen sichtbar zum Zweck der Gewinnerzielung am
wirtschaftlichen Verkehr teilnehmen (vgl. MARKUS REICH, in: Kommentar
zum schweizerischen Steuerrecht, Bundesgesetz über die direkte
Bundessteuer (DBG) Art. 1-82, 2. Auflage, Basel 2008, Art. 18 DBG
N 14). Dem ist entgegenzuhalten, dass die Grundsätze zur direkten
Bundessteuer nicht unmittelbar auf Radio- und Fernsehgebühren
übertragen werden können. Steuern sind voraussetzungslos ge-
schuldet, d.h. sie sind geschuldet, ohne dass der Abgabepflichtige
dafür eine individuell zurechenbare Gegenleistung des Gemeinwesens
erhält. Kausalabgaben wie Radio- und Fernsehgebühren setzen
hingegen eine individuell zurechenbare besondere Leistung des
Gemeinwesens voraus (HUNGERBÜHLER, a.a.O., S. 507). Zur Festlegung
der Höhe von Gebühren können die wirtschaftliche Bedeutung und
das Interesse des Privaten an der Leistung berücksichtigt werden
(HÄFELIN/MÜLLER/UHLMANN, a.a.O., Rz. 2641). Der Sinn der Unter-
scheidung zwischen privatem und gewerblichem Empfang liegt gerade
darin, dass das Empfangsrecht beim gewerblichen im Vergleich zum
privaten Empfang mehr wert ist, weil es für den Betreiber von
wirtschaftlicher Bedeutung ist. Wer eine Ferienwohnung gegen Entgelt
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vermietet, hat unbestrittenermassen ein wirtschaftliches Interesse,
selbst wenn er beim Geschäft keinen Gewinn erzielen kann. Unter
diesem Gesichtspunkt ist es somit gerechtfertigt, den Empfang in einer
Ferienwohnung als "gewerblich" zu qualifizieren, sobald die Ferien-
wohnung gegen Entgelt vermietet wird. Hingegen ist es nicht der Sinn
und Zweck der Norm, dem Problem von "kalten Betten" in Ferienorten
entgegenzuwirken. Dieses Argument des Beschwerdeführers ist somit
unbeachtlich.
Es kann demnach festgehalten werden, dass sowohl aufgrund der
grammatikalischen sowie der zeitgemässen und teleologischen Aus-
legung die Vermietung einer Ferienwohnung dann als "gewerblich" im
Sinne von Art. 42 Abs. 2 aRTVV zu betrachten ist, wenn eine Ferien-
wohnung gegen Entgelt vermietet wird. Da aufgrund der allgemeinen
Auslegungsregeln der Sinn der Norm vorliegend eindeutig feststeht,
bliebe für eine zu einem anderen Resultat führende Auslegung von
vornherein kein Raum (vgl. Erwägung 6 am Ende).
6.2 Aufgrund von Art. 58 Abs. 1 RTVV gilt als privat der Empfang von
Radio- oder Fernsehprogrammen durch die meldende Person, die im
gleichen Haushalt lebenden Personen und deren Gäste. Als ge-
werblich ist nach Art. 58 Abs. 2 RTVV der Empfang von Radio- oder
Fernsehprogrammen in Betrieben zu Zwecken der Unterhaltung oder
der Information für das Betriebspersonal zu betrachten. Kommerziell
ist der Empfang gemäss Art. 58 Abs. 3 Satz 1 RTVV im Falle des
Empfangs von Radio- und Fernsehprogrammen zu Zwecken der
Unterhaltung oder der Information für die Kundschaft und andere
Aussenstehende. Vorliegend handelt es sich nicht um einen
gewerblichen Empfang, da die Information und Unterhaltung von
Touristen, nicht aber von Betriebspersonal Gegenstand der Be-
urteilung ist. Aufgrund des Wortlauts ist es auch nicht naheliegend,
Touristen, welche in einer gemieteten Ferienwohnung gegen Entgelt
Ferien machen, als Gäste im Sinne von Art. 58 Abs. 1 RTVV zu
betrachten, da wie schon in Erwägung 6.1 ausgeführt "privat" im
allgemeinen Sprachgebrauch sich auf den persönlichen, familiären
Bereich bezieht. "Kommerziell" hingegen hat im allgemeinen Sprach-
gebrauch die Bedeutung von "geschäftlich", "kaufmännisch". Werden
Radio- und Fernsehprogramme empfangen, um sie Touristen anzu-
bieten, bekommt der Empfang einen geschäftlichen Charakter. Um
allerdings die nötige Klarheit zu erhalten, wie der Radio- und
Fernsehempfang in einer Ferienwohnung, welche gegen Entgelt an
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Dritte vermietet wird, gemäss neuem Recht einzustufen ist, sind noch
weitere Auslegungsmethoden beizuziehen.
Aufgrund der systematischen Auslegung wird ersichtlich, dass
Art. 58 RTVV den Art. 70 Abs. 2 RTVG konkretisiert, welcher die
Erhebung von Gebühren für den privaten und gewerblichen Empfang
sowie für die kommerzielle Verwertung der Empfangsmöglichkeit von
Programmen vorsieht.
Da Art. 58 RTVV eine Konkretisierung von Art. 70 Abs. 2 RTVG dar-
stellt, können durchaus die Materialien zu Art. 70 Abs. 2 RTVG heran-
gezogen werden. Den Gesetzesmaterialien kommt in diesem Fall bei
der Ermittlung des Zwecks von Art. 58 Abs. 3 RTVV ein grosses
Gewicht zu, da das RTVG und die RTVV erst kürzlich in Kraft getreten
sind. In einem solchen Fall fällt die historische und die zeitgemässe
Auslegung zusammen. Betrachtet man die Botschaft zur Totalrevision
des Bundesgesetzes über Radio und Fernsehen (BBl 2003 1569) zum
heutigen Art. 70 Abs. 2 RTVG (in der Botschaft noch Art. 78 Abs. 2
Entwurf-RTVG) wird klar, dass dem kommerziellen Empfang in
Art. 70 Abs. 2 RTVG und somit auch in Art. 58 Abs. 3 RTVV der Zweck
zugrunde liegt, höhere Empfangsgebühren in Rechnung zu stellen,
wenn die Qualität einer Dienstleistung durch den Rundfunkempfang
gesteigert wird. Dabei ging der Bundesrat nicht nur von
Dienstleistungen im eigentlichen Sinne aus, sondern von jeglichen
Angeboten. So nennt er in der Botschaft als Beispiele nicht nur
Dienstleistungsunternehmen, sondern auch Warenhäuser. Aufgrund
dieser Auslegungsmethode muss der Empfang in einer
Ferienwohnung, welche gegen Entgelt vermietet wird, als kommerziell
gelten, weil die Qualität des Angebots – nämlich die Ferienwohnung –
durch die Möglichkeit, Radio und Fernsehprogramme zu empfangen,
gesteigert wird. Hingegen ist es nicht der Sinn und Zweck der Norm,
dem Problem von "kalten Betten" in Ferienorten entgegenzuwirken.
Dieses Argument des Beschwerdeführers ist somit auch hier
unbeachtlich.
Aufgrund der grammatikalischen, historischen sowie zeitgemässen
und teleologischen Auslegung steht demnach fest, dass ein kom-
merzieller Empfang im Sinne von Art. 70 Abs. 2 RTVG und
Art. 58 Abs. 3 RTVV vorliegt, wenn eine Ferienwohnung gegen Entgelt
vermietet wird. Auch in diesem Fall steht somit der Sinn der Norm
aufgrund der allgemeinen Auslegungsregeln eindeutig fest.
6.3 Abschliessend kann festgehalten werden, dass nach altem Recht
der Empfang von Radio- und Fernsehprogrammen als "gewerblich"
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und nach neuem Recht als "kommerziell" zu gelten hat, wenn eine
Ferienwohnung gegen Entgelt vermietet wird.
7.
Der Beschwerdeführer macht weiter eine Verletzung der
Rechtsgleichheit in der Rechtsanwendung (Art. 8 Abs. 1 BV) geltend
und führt dazu einige Beispiele an. Die Rechtsgleichheit als Gebot
sachgerechter Differenzierung verbietet den rechtsanwendenden
Behörden, zwei tatsächlich gleiche Situationen ohne sachlichen Grund
rechtlich unterschiedlich zu behandeln (TSCHANNEN/ZIMMERLI, a.a.O.,
§ 23 Rz. 9).
7.1 Der Beschwerdeführer führt an, dass bei einer (vor allem
dauerhaften) Vermietung einer möblierten normalen Wohnung mit
Fernseh- und Radiogerät der Vermieter keine gewerblichen Empfangs-
gebühren zu bezahlen habe.
Unbestritten ist, dass bei der Vermietung jeder möblierten Wohnung –
unabhängig davon, ob es sich dabei um eine Ferienwohnung oder eine
gewöhnliche Wohnung handelt – ab dem 4. Monat nicht mehr der
Vermieter, sondern der Mieter Empfangsgebühren zu bezahlen hat.
Damit werden Eigentümer von gewöhnlichen möblierten Wohnungen
und von möblierten Ferienwohnungen gleich behandelt. Es ist
hingegen nicht erwiesen, dass der Eigentümer und Vermieter einer
normalen möblierten Wohnung bei einer Vermietung unter drei
Monaten keine gewerblichen Empfangsgebühren zu bezahlen hat.
7.2 Ausserdem rügt der Beschwerdeführer, dass der Eigentümer und
Vermieter einer Ferienwohnung keine Gebühren für den gewerblichen
Empfang zu entrichten habe, wenn Fernseh- und Radiogeräte in einer
Ferienwohnung nicht als Teil der Ferienwohnung vom Eigentümer
mitvermietet werden, sondern der jeweilige Mieter der Ferienwohnung
diese Geräte von Dritten mietet oder selber mitbringt. Die Bezahlung
gewerblicher Radio- und Fernsehgebühren könne somit sehr leicht
umgangen werden.
Zu dieser Rüge ist festzuhalten, dass keine Verletzung des Gebots der
Rechtsgleichheit vorliegt, da nicht zwei tatsächlich gleiche Situationen
unterschiedlich behandelt werden.
7.3 Vom Beschwerdeführer wird des Weiteren geltend gemacht, dass
bei Aparthotels der Eigentümer einer Einheit im Aparthotel keine
Gebühren für den gewerblichen Empfang bezahlen müsse, da bei
solchen Aparthotels der Betreiber des Aparthotels als Gebühren-
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pflichtiger betrachtet werde. Die Situation sei mit derjenigen einer
Ferienwohnung vergleichbar, weil teilweise auch in Aparthotels ein
Apartment mit eigener Küche vermietet werde.
Es liegen hier nicht zwei tatsächlich gleiche Situationen vor. Gebühren-
und meldepflichtig ist derjenige, welcher die Empfangsgeräte zum
Betrieb vorbereitet oder betreibt (Art. 41 Abs. 1 aRTVV) bzw. zum
Betrieb bereithält oder betreibt (Art. 68 Abs. 1 RTVG). Im Fall des
Aparthotels steht zwischen dem Eigentümer und dem Mieter ein
Betreiber, im anderen Fall steht kein Betreiber zwischen Eigentümer
und Mieter, weswegen im zweiten Fall der Eigentümer derjenige ist,
welcher die Geräte betreibt.
8.
Als Nächstes ist zu prüfen, ob die Wirtschaftsfreiheit verletzt ist
(Art. 27 BV und Art. 94 BV). Der Beschwerdeführer macht geltend,
dass gegen den Grundsatz der Gleichbehandlung der direkten
Konkurrenten verstossen werde und ein grundsatzwidriger Eingriff im
Sinne von Art. 94 Abs. 4 BV vorliege.
Nach dem Grundsatz der Gleichbehandlung der direkten Konkurrenten
sind Massnahmen verboten, die den Wettbewerb unter direkten Kon-
kurrenten verzerren bzw. die nicht wettbewerbsneutral sind, namentlich
wenn sie bezwecken, in den Wettbewerb einzugreifen, um einzelne
Konkurrenten oder Konkurrentengruppen gegenüber anderen zu
bevorzugen oder zu benachteiligen (KLAUS A. VALLENDER, in: Die
schweizerische Bundesverfassung, Kommentar, 2. Auflage, St. Gallen/
Zürich 2008, Art. 27 BV, Rz. 28; HÄFELIN/HALLER/KELLER, a.a.O., Rz. 693).
Konkurrent ist, wer sich als Marktteilnehmer mit dem gleichen Angebot
an das gleiche Publikum richtet (TSCHANNEN/ZIMMERLI, a.a.O.,
§ 64 Rz. 25). Dem Beschwerdeführer zufolge besteht zumindest ein
virtuelles Konkurrenzverhältnis zwischen dem Eigentümer, welcher
seine Ferienwohnung vermietet, und einem Hotelbetreiber. Selbst
wenn man mit dem Beschwerdeführer ein virtuelles Konkurrenz-
verhältnis annehmen wollte, kann nicht von wettbewerbsverzerrenden
Massnahmen gesprochen werden. Die Erhebung der Empfangs-
gebühren hat nicht den Zweck, in den Wettbewerb einzugreifen,
sondern bezweckt in erster Linie die Finanzierung der Programme der
Schweizerischen Radio- und Fernsehgesellschaft (SRG).
Ein grundsatzwidriger Eingriff liegt vor im Falle von Massnahmen, die
sich gegen den Wettbewerb richten (Art. 94 Abs. 4 BV). Grundsatz-
widrig sind insbesondere Eingriffe, die ein strukturpolitisches Ziel
verfolgen, wie beispielsweise die Erhaltung eines bestimmten Ge-
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werbes, der Schutz gegen Konkurrenz oder die Steuerung von Ange-
bot und Nachfrage. Wie vorhin ausgeführt, richtet sich die Erhebung
einer gewerblichen bzw. kommerziellen Radio- und Fernsehgebühr
nicht gegen den Wettbewerb im Tourismusgewerbe, sondern dient vor
allem dem Finanzbedarf der SRG (vgl. Art. 55 Abs. 2 Bst. a aRTVG,
Art. 70 Abs. 1 Bst. a RTVG). Es liegt somit kein grundsatzwidriger
Eingriff vor.
9.
Des Weiteren wendet der Beschwerdeführer ein, die neue Rechts-
auffassung der Vorinstanz, wonach jede Vermietung an einen Dritten
bereits den privaten Charakter der Vermietung aufhebe, stelle eine
erhebliche Verschärfung der bisherigen Praxis dar. Vor der
Praxisänderung sei noch eine private Vermietung angenommen
worden, wenn nicht primär kommerzielle Zwecke mit der Vermietung
verfolgt worden seien und wenn die Vermietung nicht überwiegend an
Personen erfolgte, welche dem Eigentümer fremd sind.
Vorliegend steht nicht mit Sicherheit fest, ob tatsächlich eine
Praxisänderung stattgefunden hat oder ob die Vorinstanz schon seit
jeher die Vermietung von Ferienwohnungen an Drittpersonen gegen
Entgelt als "gewerblich" bzw. "kommerziell" eingestuft hat. Selbst wenn
aber eine Praxisänderung erfolgte, ist sie aus folgenden Gründen nicht
unzulässig.
Eine Praxisänderung ist zulässig, wenn ernsthafte und sachliche
Gründe für die neue Praxis sprechen, die Änderung grundsätzlich
erfolgt, das Interesse an der richtigen Rechtsanwendung gegenüber
demjenigen an der Rechtssicherheit überwiegt, weil die neue Lösung
besserer Erkenntnis der ratio legis, veränderten äusseren Verhält-
nissen oder gewandelten Rechtsanschauungen entspricht. Zudem
muss die Praxisänderung angekündigt werden, sofern sie mit einem
unerwarteten Rechtsverlust verbunden ist (TSCHANNEN/ZIMMERLI, a.a.O,
§ 23 Rz. 15).
Wie oben dargelegt, muss aufgrund der Gesetzesauslegung immer
dann von einem "gewerblichen" bzw. "kommerziellen" Empfang aus-
gegangen werden, wenn die Ferienwohnung gegen Entgelt vermietet
wird. Vorliegend sprechen somit ernsthafte und sachliche Gründe für
die Praxisänderung, da mit der Praxisänderung besserer Erkenntnis
der ratio legis Rechnung getragen wird. Es gibt keinen Grund, daran
zu zweifeln, dass die Praxisänderung nicht grundsätzlich erfolgt ist. Da
die neue Praxis besserer Erkenntnis der ratio legis entspricht,
überwiegt das Interesse an der richtigen Rechtsanwendung gegen-
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über demjenigen an der Rechtssicherheit. Vorliegend erlitt der Be-
schwerdeführer durch die Praxisänderung keinen unerwarteten
Rechtsverlust, so dass sie nicht angekündigt werden musste. Falls
somit vorliegend eine Praxisänderung durch die Vorinstanz
vorgenommen wurde, ist sie nicht unzulässig.
10.
Der Beschwerdeführer rügt schliesslich, dass die Vorinstanz
widersprüchlich und willkürlich handle, indem sie ein Kriterium für die
Bejahung des gewerblichen Empfangs durch die Erstinstanz, nämlich
die Vermietung durch eine gewerbliche Organisation, als nicht
massgeblich erachte und trotzdem den Empfang als "gewerblich"
qualifiziere, obwohl aufgrund der restlichen Kriterien der Erstinstanz
kein gewerblicher Empfang vorliegen würde.
Willkür in der Rechtsanwendung liegt vor, wenn eine Norm im
Einzelfall offensichtlich unrichtig ausgelegt wird. Eine unqualifiziert
unrichtige und damit willkürliche Rechtsanwendung ist anzunehmen
bei offensichtlicher Gesetzesverletzung, offensichtlicher Missachtung
eines allgemeinen Rechtsgrundsatzes oder der tragenden Grund-
gedanken eines Gesetzes, bei groben Ermessensfehlern, wenn ein
Entscheid an einem inneren, nicht auflösbaren Widerspruch leidet
oder im Fall eines stossenden Widerspruchs zum Gerechtigkeits-
gedanken (HÄFELIN/MÜLLER/UHLMANN, a.a.O., Rz. 524 f.).
Nur weil die Vorinstanz mit anderen Gründen einen gewerblichen
Empfang annimmt, leidet der Entscheid nicht an einem inneren
Widerspruch. Es liegt somit kein Verstoss gegen das Willkürverbot
(Art. 9 BV) vor.
11.
Gestützt auf vorstehende Erwägungen erweist sich die Beschwerde
als unbegründet und ist abzuweisen, soweit auf sie einzutreten ist.
12.
Bei diesem Ausgang des Verfahrens gilt der Beschwerdeführer als
unterliegende Partei und hat die auf Fr. 1'500.-- zu bestimmenden
Verfahrenskosten vor dem Bundesverwaltungsgericht zu tragen
(Art. 63 Abs. 1 VwVG). Diese sind mit dem geleisteten Kosten-
vorschuss in gleicher Höhe zu verrechnen.
13.
Dem Beschwerdeführer als unterliegende Partei steht keine Partei-
entschädigung zu (Art. 64 Abs. 1 VwVG).
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Demnach erkennt das Bundesverwaltungsgericht:
1.
Die Beschwerde wird abgewiesen, soweit darauf einzutreten ist.
2.
Die Verfahrenskosten von Fr. 1'500.-- werden dem Beschwerdeführer
auferlegt. Sie werden mit dem geleisteten Kostenvorschuss in gleicher
Höhe verrechnet.
3.
Es wird keine Parteientschädigung gesprochen.
4.
Dieses Urteil geht an:
- den Beschwerdeführer (Gerichtsurkunde)
- die Vorinstanz (Ref-Nr. 1000202490/tuf; Einschreiben)
- die Erstinstanz (Einschreiben)
- das Generalsekretariat UVEK (Gerichtsurkunde)
Der vorsitzende Richter: Die Gerichtsschreiberin:
André Moser Beatrix Schibli
Rechtsmittelbelehrung:
Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen nach Eröffnung beim
Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, Beschwerde in öffentlich-
rechtlichen Angelegenheiten geführt werden (Art. 82 ff., 90 ff. und 100
des Bundesgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 [BGG, SR 173.110]).
Die Rechtsschrift ist in einer Amtssprache abzufassen und hat die
Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die
Unterschrift zu enthalten. Der angefochtene Entscheid und die
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Beweismittel sind, soweit sie die beschwerdeführende Partei in
Händen hat, beizulegen (vgl. Art. 42 BGG).
Versand:
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