B u n d e s v e rw a l t u ng s g e r i ch t
T r i b u n a l ad m i n i s t r a t i f f éd é r a l
T r i b u n a l e am m in i s t r a t i vo f e d e r a l e
T r i b u n a l ad m i n i s t r a t i v fe d e r a l
Abteilung I
A-3950/2011
U r t e i l v o m 1 2 . A p r i l 2 0 1 2
Besetzung
Richter Markus Metz (Vorsitz),
Richter Christoph Bandli, Richter Lorenz Kneubühler,
Gerichtsschreiber Lars Birgelen.
Parteien
Swiss International Air Lines AG, Malzgasse 15,
4052 Basel, Zustelladresse: Swiss International Air Lines
AG, Dr.iur. Albert Kost, ZRHLX/DHL/KOSA, Postfach, 8058
Zürich,
Beschwerdeführerin,
gegen
Flughafen Zürich AG, Postfach, 8058 Zürich,
Beschwerdegegnerin,
Bundesamt für Zivilluftfahrt BAZL, 3003 Bern,
Vorinstanz.
Gegenstand
Self Check-in Automaten am Flughafen Zürich (CUSS).
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Sachverhalt:
A.
Am 7. April 2010 reichte die Flughafen Zürich AG (FZAG) beim Bundes-
amt für Zivilluftfahrt (BAZL) ein Gesuch um Genehmigung nicht lärmrele-
vanter Änderungen des Betriebsreglements vom 31. Mai 2001 bzw. des
vorläufigen Betriebsreglements vom 1. Dezember 2003 (vBR) ein. Darin
beantragte sie unter anderem die Aufnahme der Selbstabfertigungsauto-
maten (sog. CUSS [Common Use Self Service]-Automaten), der Statio-
nen für das Web-Check-in (sog. Web-Check-in Kiosks) und der dazuge-
hörigen Schalter für die Gepäckaufgabe (Self-Bag-Drop-Devices) in die
Liste der zentralen Infrastruktureinrichtungen des Flughafens. Auf den
CUSS-Automaten wird eine von den Fluggesellschaften zur Verfügung
gestellte Applikation aufgeschaltet, damit der Passagier das Einchecken
selber vornehmen und seine Bordkarte ausdrucken kann.
B.
Aufgrund ihres Schreibens vom 18. Mai 2010 gewährte das BAZL der
Swiss International Air Lines AG (Swiss) direkt das rechtliche Gehör. Wei-
tere Betroffene liessen sich innert der in einem Luftfahrt-
Informationszirkular (AIC) publizierten Anhörungsfrist zu den beabsichtig-
ten Änderungen in der Liste der zentralen Infrastruktureinrichtungen nicht
vernehmen.
C.
Mit Verfügung vom 10. Juni 2011 genehmigte das BAZL (nachfolgend:
Vorinstanz) die von der FZAG eingereichten nicht lärmrelevanten Ände-
rungen des Betriebsreglements und ordnete die Ergänzung der Liste der
zentralen Infrastruktureinrichtungen in Beilage 2 des Anhanges 4 zum
vBR namentlich um die CUSS-Automaten, die Web-Check-in Kiosks so-
wie die Self-Bag-Drop-Devices an. Zur Begründung führte es im Wesent-
lichen an, der zwischen der Swiss und der APT Airport Technologies AG
(APT) – eine 100 %-Tochtergesellschaft der FZAG – im Jahre 2006 ab-
geschlossene Nutzungsvertrag für CUSS-Automaten am Flughafen Zü-
rich könne als privatrechtlicher Vertrag einer Änderung des Betriebs-
reglementes nicht entgegenstehen. Die in Art. 7 Abs. 3 von Anhang 4 zum
vBR gewählte Formulierung decke sich zwar nicht mit dem Wortlaut der
Richtlinie 96/67/EG des Rates vom 15. Oktober 1996 über den Zugang
zum Markt der Bodenabfertigungsdienste auf den Flughäfen der Gemein-
schaft (ABl. L 272 vom 25. Oktober 1996, S. 36 ff.; nachfolgend: Richtlinie
96/67/EG), sei jedoch als deren Konkretisierung mit ihrem Sinn und ihren
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Zielen vereinbar und daher zulässig. Die Formulierung im heutigen An-
hang 4 zum vBR sei wortwörtlich aus dem früheren Anhang 1 des Be-
triebsreglements vom 31. Mai 2001 übernommen worden, welcher an-
lässlich seiner Einführung von keiner Seite beanstandet worden sei; er
sei somit rechtsgültig in Kraft getreten und für den vorliegenden Sachver-
halt massgebend. Um die grösstmögliche Sicherheit am Flughafen zu ga-
rantieren, seien reibungslose Abläufe sowie der Passagierfluss von gros-
ser Bedeutung. Würden die CUSS-Automaten jeweils individuell von den
Fluggesellschaften aufgestellt, wäre der Platzbedarf deutlich höher und
die für die Sicherheit wesentliche Übersicht des (im Bereich der Passa-
gierabfertigung flächenmässig ohnehin bereits stark ausgelasteten) Flug-
platzes und seine reibungslose Funktionsfähigkeit gefährdet.
D.
Mit Eingabe vom 13. Juli 2011 führt die Swiss (nachfolgend: Beschwerde-
führerin) Beschwerde beim Bundesverwaltungsgericht und beantragt, die
Verfügung vom 10. Juni 2011 aufzuheben, soweit mit dieser die Aufnah-
me der CUSS-Automaten in die Liste der zentralen Infrastruktur geneh-
migt werde, bzw. der von der FZAG beantragten Ergänzung von Beilage
2 des Anhangs 4 zum vBR insoweit die Genehmigung zu verweigern, als
die CUSS-Automaten in die Liste der zentralen Infrastrukturanlagen auf-
genommen würden. Eventualiter sei die Sache diesbezüglich zur Neube-
urteilung an die Vorinstanz zurückzuweisen. Zur Begründung macht sie
hauptsächlich geltend, die Zuweisung der CUSS-Automaten zur zentralen
Infrastruktur verstosse gegen das Legalitätsprinzip und die Gewaltentei-
lung und sei mit Art. 8 der Richtlinie 96/67/EG, den vertraglichen Abma-
chungen mit der APT sowie mit dem bisherigen Verhalten der FZAG nicht
vereinbar. Die Self Check-in Automaten könnten nicht Bestandteil der
zentralen Infrastruktur sein, da sie – getreu des unmittelbar anwendbaren
Art. 8 der Richtlinie 96/67/EG – zwei- bzw. sogar mehrfach aufgestellt
werden könnten. Weder gäbe es technische Gründe noch irgendwelche
Sicherheitsbedenken, welche gegen das Aufstellen von eigenen Automa-
ten durch sie (die Beschwerdeführerin) sprechen würden; jedenfalls sei
der Sachverhalt von der Vorinstanz unvollständig und unrichtig ermittelt
worden.
E.
In ihrer Vernehmlassung vom 2. September 2011 schliesst die Vorinstanz
auf Abweisung der Beschwerde. Sie erachte die von ihr getroffene Rege-
lung betreffend die Umsetzung der Richtlinie 96/67/EG am Flughafen Zü-
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rich nach wie vor für gesetzmässig und sehe keinerlei Veranlassung, auf
ihre Genehmigung des Betriebsreglements zurückzukommen.
F.
Die FZAG (nachfolgend: Beschwerdegegnerin) beantragt in ihrer Be-
schwerdeantwort vom 23. August 2011 ebenfalls die Abweisung der Be-
schwerde. Die Übertragung der Befugnis zur Regelung des Marktzugan-
ges zu den Bodenabfertigungsdiensten an die Flughafenhalterin finde –
angesichts des Genehmigungsvorbehalts der Vorinstanz – gar nicht statt
und das Betriebsreglement verfüge über eine zureichende gesetzliche
Grundlage. Art. 1 Ziff. 6 von Anhang 4 zum Betriebsreglement übernehme
die gesamte Definition der Richtlinie 96/67/EG; die in Art. 7 von Anhang 4
zum Betriebsreglement gewählte Formulierung stelle daher keine Abwei-
chung von der Richtlinie, sondern vielmehr deren Präzisierung dar. Es
mache aus technischer und betrieblicher Sicht keinen Sinn, unterschiedli-
che, sich gegenseitig konkurrierende CUSS-Infrastrukturen zuzulassen;
zudem beinhalte das Aufstellen der Automaten wichtige betriebliche und
sicherheitstechnische Aspekte, welche die Flughafenhalterin unter Um-
ständen auch kurzfristig beeinflussen können müsse. Mit der Zuweisung
der CUSS-Automaten zur zentralen Infrastruktur stelle sie den diskrimi-
nierungsfreien Zugang sicher und verhindere eine Monopolisierung der
Infrastruktur durch die Beschwerdeführerin. Der Nutzungsvertrag vom
4. Juli 2006 sei nicht Gegenstand des vorliegenden Verfahrens.
G.
In ihren Schlussbemerkungen vom 7. Oktober 2011 führt die Beschwer-
deführerin ergänzend aus, dass sie aufgrund der Ausführungen der Be-
schwerdegegnerin nun auch die Aufnahme der Web-Check-in Kiosks in
die Liste der zentralen Infrastruktur ablehne.
H.
Auf die weiteren Vorbringen der Parteien und die sich bei den Akten be-
findlichen Schriftstücke wird – soweit entscheidwesentlich – in den nach-
folgenden Erwägungen eingegangen.
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Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung:
1.
1.1. Gemäss Art. 31 des Verwaltungsgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005
(VGG, SR 173.32) beurteilt das Bundesverwaltungsgericht Beschwerden
gegen Verfügungen nach Art. 5 des Bundesgesetzes vom 20. Dezember
1968 über das Verwaltungsverfahren (VwVG, SR 172.021). Das BAZL
gehört zu den Behörden nach Art. 33 Bst. d VGG und ist daher eine Vor-
instanz des Bundesverwaltungsgerichtes. Eine Ausnahme, was das
Sachgebiet angeht, ist nicht gegeben (Art. 32 VGG). Das Bundesverwal-
tungsgericht ist demnach für die Beurteilung der vorliegenden Beschwer-
de zuständig.
1.2. Zur Beschwerde ist nach Art. 48 Abs. 1 VwVG berechtigt, wer vor der
Vorinstanz am Verfahren teilgenommen oder keine Möglichkeit zur Teil-
nahme erhalten hat, durch die angefochtene Verfügung besonders be-
rührt ist und ein schutzwürdiges Interesse an deren Aufhebung oder Än-
derung hat. Die Beschwerdeführerin ist mit ihrem Antrag auf Nichtgeneh-
migung der Ergänzung der Liste der zentralen Infrastruktur um die CUSS-
und Selbstbedienungsautomaten im vorinstanzlichen Verfahren unterle-
gen, hat ein eigenes schützenswertes Interesse an der Aufhebung der die
Beschwerdegegnerin begünstigenden Verfügung und steht in einer be-
sonderen, beachtenswerten, nahen Beziehung zur Streitsache (vgl. auch
VERA MARANTELLI-SONANINI/SAID HUBER, in: Praxiskommentar VwVG,
Waldmann/Weissenberger [Hrsg.], Zürich 2009, Art. 48 N 26). Sie ist des-
halb zur Erhebung der vorliegenden Beschwerde legitimiert.
1.3.
1.3.1. Streitgegenstand in der nachträglichen Verwaltungsrechtspflege ist
das Rechtsverhältnis, das Gegenstand der angefochtenen Verfügung bil-
det, soweit es im Streit liegt. Dieser darf im Laufe des Beschwerdeverfah-
rens weder erweitert noch qualitativ verändert werden; er kann sich
höchstens verengen und um nicht mehr streitige Punkte reduzieren, nicht
aber ausweiten (ANDRÉ MOSER/MICHAEL BEUSCH/LORENZ KNEUBÜHLER,
Prozessieren vor dem Bundesverwaltungsgericht, Basel 2008, S. 26
Rz. 2.8).
1.3.2. Die Beschwerdeführerin hat in ihrer Beschwerdeschrift vom 13. Juli
2011 die Aufhebung der angefochtenen Verfügung bloss im Umfang der
Genehmigung der Ergänzung der Liste der zentralen Infrastruktureinrich-
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tungen in Beilage 2 des Anhangs 4 zum vBR um die CUSS-Automaten
beantragt und erst im Rahmen ihrer Schlussbemerkungen vom
7. Oktober 2011 zusätzlich die Aufnahme der Web-Check-in Kiosks in die
besagte Liste abgelehnt. Diese Beanstandung ist als neues Rechtsbe-
gehren aufzufassen und es ist darauf wegen einer unzulässigen Auswei-
tung des Streitgegenstandes nicht einzutreten.
1.4. Auf die frist- und formgerecht eingereichte Beschwerde (Art. 50 und
Art. 52 VwVG) ist – vorbehältlich E. 1.3.2 – demzufolge einzutreten.
2.
Das Bundesverwaltungsgericht überprüft die angefochtene Verfügung auf
Rechtsverletzungen – einschliesslich unrichtiger oder unvollständiger
Feststellung des rechtserheblichen Sachverhalts und Rechtsfehler bei der
Ausübung des Ermessens – sowie auf Angemessenheit hin (Art. 49
VwVG). Es ist als Beschwerdeinstanz an die rechtliche Begründung der
Begehren nicht gebunden (Art. 62 Abs. 4 VwVG).
3.
Die Vorinstanz nimmt in ihrer Verfügung vom 10. Juni 2011 jeweils Bezug
auf Anhang 4 des (vorläufigen) Betriebsreglements für den Flughafen Zü-
rich. Nachdem das vorläufige Betriebsreglement und seine Anhänge mit
Verfügung vom 15. April 2011 von ihr umfassend genehmigt und von der
Beschwerdegegnerin (unverändert) auf den 30. Juni 2011 in Kraft gesetzt
worden sind, bildet der Wortlaut von Anhang 4 zum vBR in seiner Fas-
sung vom 30. Juni 2011 Grundlage für den nachfolgenden Entscheid.
4.
4.1. Die Beschwerdeführerin erachtet die Zuweisung der CUSS-
Automaten zur zentralen Infrastruktur des Flughafens Zürich als Verstoss
gegen das Legalitätsprinzip und die Gewaltenteilung. Der Bundesrat habe
mit Art. 29b der Verordnung vom 23. November 1994 über die Infrastruk-
tur der Luftfahrt (VIL, SR 748.131.1) zwar die Kompetenz zur Regelung
des Marktzugangs zu den Bodenabfertigungsdiensten an die Flugplatz-
halter delegiert. Es sei jedoch bereits fraglich, ob die Delegation auch die
Kompetenz zur Regelung der zentralen Infrastrukturen beinhalte und ob
sie mit Art. 48 des Regierungs- und Verwaltungsorganisationsgesetzes
vom 21. März 1997 (RVOG, SR 172.010) vereinbar sei. Nach Art. 36c
Abs. 2 Bst. a des Luftfahrtgesetzes vom 21. Dezember 1948 (LFG, SR
748.0) sei die Organisation des Flugplatzes wohl Sache des Flugplatzhal-
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ters, der zu diesem Zweck ein Betriebsreglement zu erlassen habe. Diese
im Jahre 1999 erlassene Bestimmung könne indessen kaum die Rege-
lung des Marktzuganges zu den Bodenabfertigungsdiensten umfassen,
die für die Schweiz erst mehrere Jahre später in Kraft getreten sei. Art. 8
der Richtlinie 96/67/EG beauftrage die Mitgliedstaaten, die zentrale Infra-
struktur zu regeln. Wenn die Schweiz als "Mitgliedstaat" die Kompetenz
zur Regelung der zentralen Infrastruktur an die Flugplatzhalter habe de-
legieren wollen, hätte es eines ausdrücklichen gesetzgeberischen Ent-
scheids bedurft. Die Schweiz sei ihrer in Art. 23 Abs. 1 der Richtlinie
96/67/EG verankerten Verpflichtung, die für die Umsetzung der Richtlinie
erforderlichen Rechts- und Verwaltungsvorschriften zu erlassen, nicht
nachgekommen. Angesichts der Bedeutung, welche die Europäische
Gemeinschaft der Frage der Definition der zentralen Infrastruktur beimes-
se, wäre es angezeigt gewesen, die Grundsätze in einem Gesetz im for-
mellen Sinn zu regeln. Es dürfe nicht ins freie Ermessen des Flugplatz-
halters gestellt werden, die für ihn selbst geltenden Regeln des Marktzu-
ganges zu definieren. Die Abfertigung von Kunden mit spezifischen Pro-
dukten beim Self Check-in stelle eine wirtschaftliche Tätigkeit dar, welche
in den Anwendungsbereich der Wirtschaftsfreiheit falle. Ihre Einschrän-
kung bedürfe daher eine minimale Regelung auf Verordnungsstufe sowie
ein öffentliches Interesse, müsse verhältnismässig sein und den Kernge-
halt des Grundrechtes beachten.
4.2. Die Vorinstanz hält dem entgegen, das Betriebsreglement sei nach
dem seit 1999 unveränderten und in Art. 36c LFG zum Ausdruck gebrach-
ten Willen des Gesetzgebers das zentrale Regelwerk eines Flugplatzes
und habe demnach auch die Vorschriften über die Bodenabfertigungs-
dienstleistungen zu enthalten. Die Bestimmungen der Richtlinie 96/67/EG
seien denn auch – gestützt auf Art. 29a und 29b VIL – per 1. Januar 2003
ins Betriebsreglement des Flughafens Zürich überführt worden. Art. 23
Abs. 1 der Richtlinie 96/67/EG verlange keineswegs eine Umsetzung auf
Gesetzesstufe, sondern einzig den Erlass der "erforderlichen Rechts- und
Verwaltungsvorschriften, um dieser Richtlinie (…) nachzukommen". So-
wohl dieser Anforderung wie auch derjenigen, auf die Richtlinie Bezug zu
nehmen (Art. 23 Abs. 2 der Richtlinie 96/67/EG) sei mit dem Erlass der
Art. 29a und 29b VIL sowie dem Anhang zur VIL genügend Rechnung ge-
tragen worden.
4.3. Die Beschwerdegegnerin vertritt die Auffassung, es finde in Art. 29b
VIL angesichts des Genehmigungsvorbehaltes durch die Vorinstanz gar
keine Übertragung einer eigentlichen Rechtsetzungskompetenz auf die
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Seite 8
Flugplatzhalterin statt. Das Betriebsreglement verfüge sehr wohl in
Art. 36c LFG über eine genügende gesetzliche Grundlage. Auch § 6 der
deutschen Bodenabfertigungsdienst-Verordnung vom 10. Dezember 1997
habe es im Wesentlichen bei einer Wiedergabe von Art. 8 der Richtlinie
96/67/EG bewenden lassen.
4.4. Nach dem Grundsatz der Gesetzmässigkeit bedarf jedes staatliche
Handeln einer gesetzlichen Grundlage (Art. 5 Abs. 1 der Bundesverfas-
sung der Schweizerischen Eidgenossenschaft vom 18. April 1999 [BV,
SR 101]). Werden Rechtsetzungskompetenzen des Gesetzgebers auf
den Verordnungsgeber übertragen, spricht man von Gesetzesdelegation.
Diese gilt als zulässig, wenn sie nicht durch die Verfassung ausgeschlos-
sen ist, in einem Gesetz im formellen Sinn enthalten ist, sich auf ein be-
stimmtes, genau umschriebenes Sachgebiet beschränkt und die Grund-
züge der delegierten Materie, d.h. die wichtigen Regelungen, im delegie-
renden Gesetz selbst enthalten sind. Bei sogenannt unselbstständigen
Bundesratsverordnungen, die wie die VIL (vgl. E. 4.4.1) auf einer Ermäch-
tigung zur Rechtsetzung in einem Gesetz beruhen, prüft das Bundesver-
waltungsgericht, ob sich der Bundesrat an die Grenzen der ihm im Ge-
setz eingeräumten Befugnisse gehalten hat. Berechtigt der Gesetzgeber
den Bundesrat, von der Verfassung abzuweichen, und macht der Bun-
desrat davon Gebrauch, so ist die Verordnung für das Bundesverwal-
tungsgericht massgebend (Art. 190 BV). Andernfalls kontrolliert das Bun-
desverwaltungsgericht die Verfassungsmässigkeit der Verordnung.
Räumt der Gesetzgeber dem Bundesrat einen sehr weiten Spielraum für
die Regelung ein, so ist das Bundesverwaltungsgericht daran gebunden.
Es muss sich auf die Kontrolle beschränken, ob die Verordnung den
Rahmen der Gesetzesdelegation offensichtlich sprengt oder aus anderen
Gründen gesetz- oder verfassungswidrig ist (ULRICH HÄFELIN/GEORG
MÜLLER/FELIX UHLMANN, Allgemeines Verwaltungsrecht, 6. Aufl., Zürich
2010, Rz. 150 sowie Rz. 407 ff. mit weiteren Hinweisen auf die Recht-
sprechung).
4.4.1. Gemäss Art. 36a Abs. 2 LFG ist der Konzessionär verpflichtet, den
Flughafen unter Vorbehalt der im Betriebsreglement festgelegten Ein-
schränkungen für alle Luftfahrzeuge im nationalen und internationalen
Verkehr zur Verfügung zu stellen, einen ordnungsgemässen, sicheren Be-
trieb zu gewährleisten und für die dafür erforderliche Infrastruktur zu sor-
gen. Art. 36c Abs. 1 und Abs. 2 LFG sehen vor, dass der Flugplatzhalter
ein Betriebsreglement zu erlassen hat, in welchem die im Sachplan Infra-
struktur der Luftfahrt, in der Konzession sowie in der Plangenehmigung
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vorgegebenen Rahmenbedingungen konkret auszugestalten sind; insbe-
sondere sind darin die Organisation des Flugplatzes und die An- und Ab-
flugverfahren sowie die besonderen Vorschriften für die Benützung des
Flugplatzes festzuhalten.
Gestützt auf die Delegationsnorm von Art. 36 Abs. 1 LFG hat der Bundes-
rat in Art. 23 VIL den Inhalt des Betriebsreglements näher umschrieben
("Das Betriebsreglement regelt den Flugplatzbetrieb in allen Belangen. Es
enthält Vorschriften über: a. die Organisation des Flugplatzes; b. die Be-
triebszeiten; c. die An- und Abflugverfahren; d. die Benützung von Flug-
platzanlagen durch Passagiere, Luft- und Bodenfahrzeuge sowie sonstige
Benützer; e. die Bodenabfertigungsdienste."). In Art. 29a VIL hat er für die
Organisation und den Betrieb der Bodenabfertigungsdienste auf den
Flughäfen die aufgrund des Abkommens vom 21. Juni 1999 zwischen der
Schweizerischen Eidgenossenschaft und der Europäischen Gemein-
schaft über den Luftverkehr und dessen Anhang (Luftverkehrsabkommen
[LVA], SR 0.748.127.192.68) in der Schweiz anzuwendende Richtlinie
96/67/EG für massgeblich erklärt, in Art. 29b Abs. 1 VIL hat er vorgese-
hen, dass der Flugplatzhalter im Betriebsreglement den Marktzugang zu
den Bodenabfertigungsdiensten nach den Anforderungen der Richtlinie
96/67/EG und des Anhanges der VIL betreffend die Bodenabfertigungs-
dienste regelt. Die grundsätzliche Befugnis, den Zugang zu den Boden-
abfertigungsdiensten (und mit diesem das Aufstellen der CUSS-
Automaten) im Betriebsreglement festzulegen, ist mithin bereits durch die
Begriffe „Organisation“ und „Benützung“ des Flugplatzes in Art. 36c
Abs. 2 LFG abgedeckt und die mit der Einführung von Art. 29a und
Art. 29b VIL (Datum ihres Inkrafttretens: 1. Juni 2002) einhergehende
nachträgliche Aufnahme der Bodenabfertigungsdienste in die Liste von
Art. 23 VIL letztlich nur eine Konkretisierung (siehe auch aArt. 23 VIL in
seiner Fassung vom 2. Februar 2000 [AS 2000 703], welcher unter Ver-
wendung des Ausdruckes „namentlich“ ursprünglich eine nicht abschlies-
sende Aufzählung vorgenommen hat; vgl. auch Urteil des Bundesgerich-
tes 2C_585/2009 vom 31. März 2010 E. 5.3).
Finden sich aber die Grundzüge der Ausgestaltung des Betriebsregle-
ments und der Anforderungen an den Flugplatzbetrieb in einem Gesetz
im formellen Sinn und einzig die Detailregeln auf Verordnungsstufe und
sind auch die anderen Anforderungen an eine Gesetzesdelegation ohne
weiteres erfüllt, so ist diese vom Gesetz- und Verordnungsgeber gewählte
Aufgabenverteilung nicht zu beanstanden. Darüber hinaus fällt entgegen
der Auffassung der Beschwerdeführerin auch die von der Beschwerde-
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Seite 10
gegnerin angestrebte Aufnahme der CUSS-Automaten in die Liste der
zentralen Infrastruktureinrichtungen in den Anwendungsbereich von
Art. 29b Abs. 1 VIL, will diese doch damit im Ergebnis die Bodenabferti-
gung – zumindest soweit die Verwaltung und den Betrieb der CUSS-
Automaten betreffend – dem freien Markt entziehen (vgl. hierzu auch
Ziff. 6 des Anhanges zur VIL).
4.4.2. Art. 27 BV gewährleistet die Wirtschaftsfreiheit, die insbesondere
die freie Wahl des Berufes sowie den freien Zugang zu einer privatwirt-
schaftlichen Erwerbstätigkeit und deren freie Ausübung umfasst. Art. 29b
Abs. 1 VIL auferlegt dem Flugplatzhalter einzig die Regelung des Markt-
zugangs zu den Bodenabfertigungsdiensten nach den Anforderungen der
Richtlinie 96/67/EG und des Anhangs zur VIL, welche – zumindest im
Grundsatz – die freie Ausübung solcher Dienste garantieren. Die Be-
schwerdeführerin wird demnach durch diese Verordnungsbestimmung al-
lein (noch) nicht in verfassungswidriger Weise vom wirksamen Wettbe-
werb ausgeschlossen. Allerdings wird nachfolgend zu prüfen sein, ob die
Beschwerdegegnerin die Vorgaben der Richtlinie 96/67/EG (auf welche
Art. 29b Abs. 1 VIL verweist) in ihrem Betriebsreglement korrekt umge-
setzt hat, mithin die faktische Monopolisierung der Verwaltung und des
Betriebs der CUSS-Automaten – wie für die Einschränkung von Grund-
rechten gefordert (vgl. Art. 36 Abs. 1 BV) – auf einer zureichenden ge-
setzlichen Grundlage beruht (vgl. E. 5.4 ff.).
4.5. Das schweizerische Luftrecht ist über das LVA in das europäische
Regelungssystem eingebunden. Zu diesem Zweck gelten im Rahmen des
Gegenstandes des Abkommens und der im Anhang genannten Verord-
nungen und Richtlinien (darunter die Richtlinie 96/67/EG) die europäi-
schen Regeln auch in der Schweiz und diese werden aufgrund des mo-
nistischen Systems mit der Ratifizierung des Abkommens automatisch
Teil der schweizerischen Rechtsordnung (Art. 1 Abs. 2 und Art. 32 LVA;
Urteil des Bundesgerichtes 2C_842/2010 vom 13. Januar 2012 E. 2.1
sowie E. 3.1 mit weiteren Hinweisen). Nur wenn sie nicht hinreichend
konkretisiert sind, um in einem Einzelfall direkt angewendet werden zu
können, bedarf es zu ihrer Umsetzung Ausführungsregelungen im natio-
nalen Recht (vgl. Urteil des Bundesgerichtes 2C_842/2010 vom
13. Januar 2012 E. 3.1 mit Hinweisen; REGULA DETTLING-OTT/URS HAL-
DIMANN, Luftverkehrsrecht Teil II: Betrieb der Luftfahrt, in: Georg Müller
[Hrsg.], Verkehrsrecht, Schweizerisches Bundesverwaltungsrecht, Bd. IV,
H Rz. 47). Die Bestimmungen in der Richtlinie 96/67/EG sind grundsätz-
lich genügend konkret ausformuliert, um in der Schweiz unmittelbar An-
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Seite 11
wendung zu finden (vgl. auch Urteil des Bundesgerichtes 2C_715/2008
vom 15. April 2009 E. 4.3). Ein blosser (deklaratorischer) Verweis darauf
– wie in Art. 29a und 29b VIL geschehen – ist somit ohne weiteres zuläs-
sig, zumal die in der Richtlinie vereinzelt auftretenden "Lücken" vom Ver-
ordnungsgeber durch entsprechende nationale Umsetzungsregelungen
im Anhang zur VIL geschlossen worden sind.
4.6. Soweit die Beschwerdeführerin schliesslich die Delegation von Rege-
lungsbefugnissen auf den Flugplatzhalter gemäss Art. 29b Abs. 1 VIL als
mit Art. 48 RVOG unvereinbar erachtet, ist ihr Folgendes entgegenzuhal-
ten: Art. 48 Abs. 1 RVOG sieht einzig vor, dass der Bundesrat die Zustän-
digkeit zum Erlass von Rechtssätzen – unter Berücksichtigung ihrer
Tragweite – auf die Departemente übertragen kann, und ist auf die Wei-
tergabe rechtsetzender Befugnisse auf ausserhalb der Bundesverwaltung
stehende Organisationen und Personen – vorliegend auf die Beschwer-
degegnerin – nicht anwendbar (THOMAS SÄGESSER, Handkommentar zum
RVOG, Bern 2007, S. 456, Rz. 6). Darüber hinaus wirkt Art. 36c Abs. 3
LFG einer allfälligen Wettbewerbsverzerrung durch die Beschwerdegeg-
nerin entgegen, indem er jede Betriebsreglementsänderung vorgängig
von der Vorinstanz als Aufsichtsbehörde genehmigt haben will (zur allge-
meinen Überwachungs- und Kontrollfunktion des BAZL vgl. auch Art. 3b
sowie Art. 26 VIL; zu den Genehmigungsvoraussetzungen vgl. Art. 25
Abs. 1 VIL); dem Ermessensspielraum der Beschwerdegegnerin bei der
Regelung des Marktzugangs zu den Bodenabfertigungsdiensten (und der
zentralen Infrastruktur [vgl. E. 4.4.1 in fine]) gemäss Art. 29b Abs. 1 VIL
sind demnach durch diesen Genehmigungsvorbehalt (wie im Übrigen
auch durch die Richtlinie 96/67/EG) enge Grenzen gesetzt.
5.
5.1. Die Vorinstanz führt in der angefochtenen Verfügung aus, die Formu-
lierung in Art. 7 Abs. 3 von Anhang 4 zum vBR entspreche zwar nicht dem
Wortlaut der Richtlinie 96/67/EG. Die Rücksichtnahme auf die bestehen-
den Platz- und Kapazitätsverhältnisse sowie die Gewährleistung des si-
cheren und wirtschaftlichen Flugbetriebes trügen jedoch zu einer Verbes-
serung der Dienstleistungen bei und seien mit dem Sinn und den Zielen
der Richtlinie 96/67/EG vereinbar. Der Wortlaut im heutigen Anhang 4
zum vBR sei aus dem früheren Anhang 1 des Betriebsreglements vom
31. Mai 2001 übernommen worden, welcher anlässlich seiner Einführung
von keiner Seite beanstandet worden sei; er sei somit rechtsgültig in Kraft
getreten und für den vorliegenden Sachverhalt verbindlich. Der Flughafen
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Zürich sei im Bereich der Passagierabfertigung flächenmässig bereits
stark ausgelastet und die CUSS-Automaten würden aufgrund der Ent-
wicklung in Richtung papierlosem Check-in weiter an Bedeutung gewin-
nen. Würden die CUSS-Automaten jeweils individuell von den Fluggesell-
schaften aufgestellt, wäre der Platzbedarf deutlich höher und die für die
Sicherheit wesentliche Übersicht des Flugplatzes und seine reibungslose
Funktionsfähigkeit gefährdet.
5.2. Die Beschwerdeführerin vertritt die Auffassung, die Vorinstanz hätte
vorfrageweise überprüfen müssen, ob das Betriebsreglement der Be-
schwerdegegnerin die materiellen Kriterien der Richtlinie 96/67/EG kor-
rekt umsetze. Aber selbst wenn sie dazu nicht befugt gewesen sei, sei die
Rechtmässigkeit von Art. 7 von Anhang 4 zum vBR zumindest im vorlie-
genden Beschwerdeverfahren zu überprüfen. Besagte Bestimmung er-
wähne das in Art. 8 der Richtlinie 96/67/EG für die Zuweisung zur zentra-
len Infrastruktur ausdrücklich genannte Erfordernis der Unmöglichkeit der
Teilung bzw. Erstellung in zweifacher Ausführung nicht mehr. Dies führe
dazu, dass etwa eine Infrastruktureinrichtung wegen des in Art. 7 von An-
hang 4 zum vBR nicht näher definierten Kriteriums des "wirtschaftlichen
Flugbetriebes" – selbst wenn eine Aufteilung oder zweifache Ausführung
möglich sei – zur zentralen Infrastruktur erklärt werden könne. Die hier
massgebliche Infrastruktur sei ohne weiteres teilbar, hätten doch mehrere
Luftfahrtunternehmen – analog zu anderen Flughäfen innerhalb der Eu-
ropäischen Union – früher auf dem Flughafen Zürich ihre eigenen Self
Check-in Automaten aufgestellt. Es verstehe sich von selbst, dass der
Homecarrier an seinem Hub-Flughafen in der Regel am meisten Passa-
giere abfertige und daher eigene Automaten einrichten müsse. Aus ihrer
Sicht gäbe es keine technischen oder sonstigen objektiven Gründe, die
Selbstbedienungsautomaten der zentralen Infrastruktur zuzuweisen und
damit den Marktzugang und die Marktvielfalt einzuschränken. Soweit die
Vorinstanz Sicherheitsbedenken und enge Platzverhältnisse als Argu-
mente gegen das Aufstellen eigener Selbstbedienungsautomaten anfüh-
re, habe sie den Sachverhalt unzureichend abgeklärt und der zukünftigen
Entwicklung weg vom Einchecken am Flughafen und hin zum Einchecken
per Internet zu wenig Rechnung getragen. Auf ihren zusammen mit der
Lufthansa geplanten Automaten würde eine Standardtechnologie ver-
wendet, welche auch andere Fluggesellschaften benutzen könnten.
5.3. Die Beschwerdegegnerin hält dem entgegen, Art. 8 Abs. 1 der Richt-
linie 96/67/EG sei entsprechend Ziff. 13 ihrer einleitenden Erwägungen
und der ratio legis dahingehend auszulegen, dass die Zuweisung zur
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zentralen Infrastruktur die Unmöglichkeit einer mehrfachen und nicht
bloss einer zweifachen Ausführung voraussetze. Es wäre daher unzuläs-
sig, einzig ein bis zwei ausgesuchten Airlines die Installation eigener Au-
tomaten zu erlauben, allen anderen jedoch nicht. Auch der Homecarrier
könne für sich keine Sonderrechte in Anspruch nehmen. Es entspreche
einer weit verbreiteten Praxis, CUSS-Automaten als zentrale Infrastruktur
einzustufen. Art. 1 Ziff. 6 von Anhang 4 zum vBR übernehme die gesamte
Definition der zentralen Infrastruktur aus der Richtlinie 96/67/EG. Die
Formulierung in Art. 7 von Anhang 4 zum vBR sei somit keine Abwei-
chung, sondern vielmehr eine Präzisierung der Richtlinie. Es mache we-
der aus technischer noch aus betrieblicher Sicht Sinn, unterschiedliche,
sich gegenseitig konkurrierende CUSS-Infrastrukturen zuzulassen. Durch
die Zuweisung zur zentralen Infrastruktur könne ein diskriminierungsfreier
Zugang zu den Automaten gewährleistet werden und es bestehe die
Möglichkeit, diese aufgrund angepasster Passagierströme (bspw. auf-
grund eines Umbaues) auch kurzfristig den Fluggesellschaften neu zuzu-
teilen. Sie habe zu verhindern, dass die Beschwerdeführerin eine Infra-
struktur, an deren Nutzung auch andere Fluggesellschaften interessiert
seien, monopolisiere.
5.4. Art. 1 Ziff. 6 von Anhang 4 zum vBR definiert die zentralen Infrastruk-
tureinrichtungen als Einrichtungen auf dem Flughafen Zürich zur Erbrin-
gung von Bodenabfertigungsdiensten, die aufgrund ihrer Komplexität
oder aus Kosten- oder Umweltschutzgründen nicht geteilt oder in zweifa-
cher Ausführung geschaffen werden können. Gemäss Art. 7 Abs. 1 von
Anhang 4 zum vBR sind die Errichtung und der Betrieb der zentralen Inf-
rastruktureinrichtungen dem Leitungsorgan des Flughafens Zürich vorbe-
halten; das BAZL kann auf Antrag des Leitungsorgans und nach Anhö-
rung des Nutzerausschusses weitere Infrastruktureinrichtungen zu zent-
ralen Infrastruktureinrichtungen erklären, wenn es die auf dem Flughafen
Zürich bestehenden Platz- und Kapazitätsverhältnisse sowie der sichere
und wirtschaftliche Flugbetrieb erfordern (Art. 7 Abs. 3 von Anhang 4 zum
vBR). Die dem Anhang 4 angefügte Beilage 2 listet die Einrichtungen der
zentralen Infrastruktur einzeln auf (Art. 1 Ziff. 6 in fine sowie Art. 7 Abs. 7
von Anhang 4 zum vBR).
5.4.1. Die Vorinstanz begründet die Aufnahme der CUSS-Automaten in
die Liste der zentralen Infrastruktureinrichtungen mit den in Art. 7 Abs. 3
von Anhang 4 zum vBR aufgeführten (problematischen) Platzverhältnis-
sen in den Terminals sowie der betrieblichen Sicherheit. Bevor die Ver-
einbarkeit dieser Bestimmung mit der Richtlinie 96/67/EG einer Prüfung
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unterzogen werden kann, ist in einem ersten Schritt zu klären, ob sie –
nachdem sie bereits am 19. Dezember 2002 von der Vorinstanz geneh-
migt worden ist – im vorliegenden Beschwerdeverfahren überhaupt noch
auf ihre Rechtmässigkeit hin überprüft werden kann.
5.4.1.1 Wenn Private öffentliche Aufgaben erfüllen und durch das Ge-
meinwesen zur Rechtsetzung ermächtigt werden, zählen die entspre-
chenden Normen zur jeweiligen objektiven Rechtsordnung. Bei der Be-
schwerdegegnerin als Halterin des Flughafens Zürich handelt es sich
zwar um eine gemischtwirtschaftliche Aktiengesellschaft, welche auf kan-
tonalem Recht beruht. Dennoch ist auch ihr vom Gesetz- bzw. Verord-
nungsgeber die Kompetenz eingeräumt worden, ein Betriebsreglement zu
erlassen (Art. 36c Abs. 1 LFG) und in diesem den Marktzugang zu den
Bodenabfertigungsdiensten nach den Anforderungen der Richtlinie
96/67/EG zu regeln (Art. 29b Abs. 1 VIL; vgl. zum Ganzen auch: Urteil
des Bundesgerichtes 2C_585/2009 vom 31. März 2010 E. 5; zur Rechts-
form der FZAG: vgl. TOBIAS JAAG, Die schweizerischen Flughäfen:
Rechtsgrundlagen, Organisation und Verfahren, in: Rechtsfragen rund um
den Flughafen, Zürich 2004, S. 38). Es muss dem Bundesverwaltungsge-
richt daher auf Beschwerde hin – analog der konkreten Normenkontrolle
bei Bundesratsverordnungen (vgl. bereits E. 4.4 hiervor) – grundsätzlich
möglich sein, zumindest vorfrageweise zu überprüfen, ob sich die Flug-
platzhalterin mit dem bereits früher genehmigten und von der Vorinstanz
als Begründung beigezogenen Art. 7 Abs. 3 von Anhang 4 zum vBR an
die Vorgaben der übergeordneten Richtlinie 96/67/EG gehalten hat. Die-
ses Vorgehen erscheint umso mehr sachgerecht, als sich zwar der Streit-
gegenstand im vorliegenden Beschwerdeverfahren auf die genehmigte
Ergänzung der Liste der zentralen Infrastruktureinrichtungen in Beilage 2
des Anhanges 4 zum vBR um die CUSS-Automaten zu beschränken hat
(vgl. E. 1.3.2 hiervor), diese Anpassung jedoch ungeachtet von Art. 7
Abs. 3 von Anhang 4 zum vBR vor dem eidgenössischen Recht (und da-
mit auch vor der Richtlinie 96/67/EG) standhalten muss (vgl. Art. 25
Abs. 1 Bst. c VIL sowie Urteil des Bundesgerichtes 1A.100/2003 vom
7. Oktober 2003 E. 3.2).
5.4.2. Es ist demnach in einem nächsten Schritt zu prüfen, ob Art. 7
Abs. 3 von Anhang 4 zum vBR bzw. die Begründung der Vorinstanz mit
der Richtlinie 96/67/EG vereinbar sind.
5.4.2.1 Gemäss Art. 6 Abs. 1 und Art. 7 Abs. 1 der Richtlinie 96/67/EG
treffen die Mitgliedstaaten die erforderlichen Massnahmen, um den Bo-
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denabfertigungsdienstleistern den freien Zugang zum Markt der Drittab-
fertigungsdienste und den Fluggesellschaften die freie Ausübung der
Selbstabfertigung zu gewährleisten (zur Definition des Dienstleisters vgl.
Art. 2 Bst. g, zur derjenigen der Selbstabfertigung vgl. Art. 2 Bst. f der
Richtlinie 96/67/EG; zur Umschreibung der verschiedenen Bodenabferti-
gungsdienste vgl. Art. 2 Bst. e der Richtlinie 96/67/EG i.V.m. deren An-
hang, insbesondere Ziff. 2 ["Fluggastabfertigung"]). Unbeschadet dieser
beiden Bestimmungen können die Mitgliedstaaten Verwaltung und Be-
trieb der zentralen Infrastruktureinrichtungen zur Erbringung von Boden-
abfertigungsdiensten, die aufgrund ihrer Komplexität bzw. aus Kosten-
oder Umweltschutzgründen nicht geteilt oder in zweifacher Ausführung
geschaffen werden können, beispielsweise die Gepäcksortier-, Entei-
sungs-, Abwasserreinigungs- und Treibstoffverteilungsanlagen, dem Lei-
tungsorgan des Flughafens oder einer anderen Stelle vorbehalten; sie
können vorschreiben, dass die Dienstleister und die Selbstabfertiger die-
se Infrastruktureinrichtungen nutzen (Art. 8 Abs. 1 der Richtlinie
96/67/EG). Wenn auf einem Flughafen besondere Platz- oder Kapazitäts-
gründe, insbesondere in Zusammenhang mit der Verkehrsdichte und dem
Grad der Nutzung der Flächen, eine Marktöffnung und/oder die Selbstab-
fertigung nicht in dem in dieser Richtlinie vorgesehenen Ausmass zulas-
sen, so kann der betreffende Mitgliedstaat unter anderem beschliessen,
die Zahl der Dienstleister für eine oder mehrere Kategorien von Bodenab-
fertigungsdiensten auf dem gesamten Flughafen oder in einem Teil davon
zu begrenzen (…) sowie die Selbstabfertigung einer begrenzten Anzahl
von Nutzern vorzubehalten, sofern (…) diese Nutzer nach sachgerechten,
objektiven, transparenten und nichtdiskriminierenden Kriterien ausge-
wählt werden (Art. 9 Abs. 1 Bst. a und Bst. c der Richtlinie 96/67/EG).
5.4.2.2 Die Richtlinie 96/67/EG bezweckt, die Öffnung des Marktes der
Bodenabfertigungsdienste zu gewährleisten, wodurch nach ihrer fünften
Begründungserwägung zur Senkung der Betriebskosten der Luftver-
kehrsgesellschaften und zur Hebung der den Nutzern gebotenen Qualität
beigetragen werden soll (vgl. auch Urteile des Gerichtshofes der Europäi-
schen Gemeinschaften [EuGH] vom 9. Dezember 2004 in der Rechtssa-
che C-460/02, Kommission der Europäischen Gemeinschaften gegen Ita-
lienische Republik, Rn. 32, sowie vom 16. Oktober 2003 in der Rechtssa-
che C-363/01, Flughafen Hannover-Langenhagen GmbH gegen Deut-
sche Lufthansa AG, Rn. 43). Die Kommission der Europäischen Gemein-
schaften hat in Verfahren nach Art. 9 der Richtlinie 96/67/EG wiederholt
festgehalten, dass die allgemeinen Bestimmungen für den Zugang zum
Markt der Bodenabfertigungsdienste gemäss Art. 6 und Art. 7 der Richtli-
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nie 96/67/EG eindeutig den Grundsatz der grösstmöglichen Öffnung für
die meisten Bodenabfertigungsdienste festlegen. Art. 9 der Richtlinie
96/67/EG berücksichtige jedoch auch, dass in bestimmten, besonders ge-
lagerten Fällen akute Platz- und Kapazitätsprobleme einer Öffnung des
Marktes in dem vorgesehenen Umfang entgegenstehen könnten. In sol-
chen Fällen seien befristete Freistellungen möglich, damit der Flughafen
die jeweiligen Schwierigkeiten und Sachzwänge ausräumen könne. Diese
könnten indessen nur in (stets eng auszulegenden) Ausnahmefällen ge-
währt werden (vgl. Entscheidungen vom 30. Oktober 1998 betreffend den
Flughafen Stuttgart [ABl. L 300 vom 11. November 1998, S. 25 f.], vom
27. April 1999 betreffend den Flughafen Berlin-Tegel [ABl. L 121 vom
11. Mai 1999, S. 21 f. sowie S. 26] sowie vom 10. Januar 2000 betreffend
den Flughafen Funchal [ABl. L 39 vom 14. Februar 2000, S. 67 f.]).
5.4.2.3 Nach dem an sich klaren Wortlaut von Art. 8 Abs. 1 der Richtlinie
96/67/EG können Infrastruktureinrichtungen zur Erbringung von Boden-
abfertigungsdiensten nur dann der zentralen Infrastruktur zugewiesen
und ihr Betrieb und ihre Verwaltung einem Monopolunternehmen (hier der
Beschwerdegegnerin) vorbehalten werden, wenn ihre Teilung oder zwei-
fache Ausführung aufgrund ihrer Komplexität bzw. aus Kosten- oder Um-
weltschutzgründen nicht möglich ist. Vorliegend ist nicht einsichtig, wes-
halb Self Check-in Automaten aus technischen oder aus ökologischen
Gründen bzw. aus Wirtschaftlichkeitsüberlegungen nicht mindestens
zweifach aufgestellt werden können (zumal offenbar bereits in der Ver-
gangenheit auf dem Flughafen Zürich Automaten von verschiedenen
Fluggesellschaften in Betrieb waren). Die CUSS-Automaten dürfen daher
gestützt auf diese Bestimmung grundsätzlich nicht in die Liste der zentra-
len Infrastrukturanlagen aufgenommen werden. Wenn nun die Vorinstanz
(getreu dem Wortlaut von Art. 7 Abs. 3 von Anhang 4 zum vBR) aufgrund
der (angeblich) engen Platzverhältnissen nur der Beschwerdegegnerin
die Erlaubnis erteilen will, in den Terminals des Flughafens Zürich eigene
Automaten einzusetzen, bedient sie sich genau derjenigen Gründe, wel-
che gemäss Art. 9 Abs. 1 der Richtlinie 96/67/EG im Rahmen eines Frei-
stellungsverfahrens zu einer Einschränkung der Selbst- und Drittabferti-
gung führen können. Im Ergebnis bewirkt die Festlegung der CUSS-
Automaten als zentrale Infrastruktur somit eine Umgehung von Art. 9 der
Richtlinie 96/67/EG und entzieht einen Bodenabfertigungsdienst, bei dem
die Anzahl der Dienstleister und Selbstabfertiger nur auf dem Wege eines
(nach sachgerechten, objektiven, transparenten und nichtdiskriminieren-
den Kriterien vorzunehmenden) Auswahlverfahrens begrenzt werden
kann, über die Definition als zentrale Infrastruktur in unzulässiger Weise
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dem freien Markt. Eine solche faktische Monopolisierung kann jedoch die
Verringerung der Kosten für die Nutzer in Frage stellen und die praktische
Wirksamkeit der Richtlinie 96/67/EG beeinträchtigen (vgl. auch Urteil des
EuGH vom 14. Juli 2005 in der Rechtssache C-386/03, Kommission der
Europäischen Gemeinschaften gegen Bundesrepublik Deutschland,
Rn. 29, sowie STEPHANIE DUTZKE-WITTNEBEN, Das Recht der Bodenab-
fertigungsdienste auf freien Zugang zu den Flughäfen, Hamburg 2006,
S. 49; zum Auswahlverfahren vgl. Art. 11 der Richtlinie 96/67/EG bzw.
Art. 9 von Anhang 4 zum vBR).
5.4.2.4 Soweit die Vorinstanz im Zusammenhang mit den (angeblich) en-
gen Platzverhältnissen in den Terminals auch Sicherheitsbedenken vor-
bringt, ist bereits fraglich, ob diese (als blosse Folge von jenen) über-
haupt als eigenständige Begründung angeführt werden können. Dessen
ungeachtet verhält es sich damit wie folgt: Der dreizehnte Erwägungs-
grund der Richtlinie 96/67/EG sieht zwar in seiner deutschen Fassung
vor, dass sich die Flughäfen für ein reibungsloses Funktionieren Verwal-
tung und Betrieb unter anderem jener Infrastruktureinrichtungen vorbehal-
ten können müssen, die aus Sicherheitsgründen nur schwer geteilt oder
mehrfach bereitgehalten werden können. Da jedoch die englische, fran-
zösische und italienische Version diesen Ausschlussgrund nicht nament-
lich erwähnen, liegt die Vermutung nahe, dass es sich bei der deutschen
Formulierung um ein gesetzgeberisches Versehen handelt (vgl. auch ABl.
C 134 vom 6. Mai 1996, S. 42, wonach es der Rat der Europäischen Ge-
meinschaften für besser hält, anstatt von „Sicherheitsgründen“ von „Um-
weltgründen“ zu sprechen, um die Übereinstimmung mit dem verfügen-
den Teil zu wahren). Darüber hinaus lässt sich den Materialien entneh-
men, dass ein entsprechender Änderungsvorschlag des Europäischen
Parlamentes betreffend die Formulierung von Art. 8 Abs. 1 der Richtlinie
96/67/EG (ABl. C 323 vom 4. Dezember 1995, S. 100) – zumindest so-
weit die Aufnahme des Kriteriums der Sicherheit betreffend – offenbar
kein Gehör gefunden hat. Schliesslich würde aber mit der Einführung ei-
nes zusätzlichen, in Art. 8 Abs. 1 der Richtlinie 96/67/EG nicht aufgeführ-
ten Ausschlussgrundes der angestrebten Marktöffnung im Bereich der
Bodenabfertigungsdienste nicht mehr zureichend Rechnung getragen.
Aber selbst wenn eine Erweiterung des Anwendungsbereiches von Art. 8
Abs. 1 der Richtlinie 96/67/EG entgegen seinem klaren Wortlaut zulässig
sein sollte, wäre damit wohl ohnehin nur die Sicherheit in den Sperrberei-
chen des Flughafens auf der Luftseite angesprochen, nicht aber die Si-
cherheit im Publikumsbereich (vgl. ABl. C 301 vom 13. November 1995,
S. 29 f.).
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5.5. Ist eine Aufnahme der CUSS-Automaten in die Liste der zentralen
Infrastruktureinrichtungen bereits aus rechtlichen Gründen nicht haltbar,
kann an sich offen gelassen werden, ob die Vorinstanz die Sachlage kor-
rekt und vollständig ermittelt hat. Dennoch rechtfertigen sich vor allem
auch mit Blick auf die allfällige Durchführung eines Auswahlverfahrens
durch die Vorinstanz (dem sich die Beschwerdegegnerin im Gegensatz
zu den anderen Anbietern nicht unterziehen muss; vgl. Art. 11 Abs. 1
Bst. c und Abs. 2 der Richtlinie 96/67/EG sowie Art. 9 Abs. 3 und Abs. 4
von Anhang 4 zum vBR) folgende Anmerkungen: Aus den vorinstanzli-
chen Akten lässt sich nicht entnehmen, dass die Vorinstanz vor Verfü-
gungserlass zwecks eingehender Abklärung der Platzverhältnisse in den
Terminals des Flughafens Zürich einen Augenschein (Art. 12 Bst. d
VwVG) durchgeführt oder von der Beschwerdegegnerin gestützt auf de-
ren Mitwirkungspflicht (Art. 13 Abs. 1 Bst. a VwVG) anderweitige Be-
weismittel angefordert hätte (bspw. Pläne mit der momentanen Flächen-
belegung oder eine Studie über die zukünftige Bedeutung von Self
Check-in Automaten für die Passagierabfertigung). Vielmehr scheint sie
die Argumentation der Beschwerdegegnerin, wonach im Terminalbereich
keine freien Flächen verfügbar seien, um Automaten von verschiedenen
Fluggesellschaften aufzustellen, unbesehen übernommen zu haben. Un-
ter diesen Voraussetzungen müsste sie sich aber eine ungenügende Ab-
klärung des Sachverhalts vorwerfen lassen.
6.
Gestützt auf vorstehende Erwägungen ist somit festzuhalten, dass die
Vorinstanz die Ergänzung der Liste der zentralen Infrastruktureinrichtun-
gen in Beilage 2 des Anhanges 4 zum vBR um die CUSS-Automaten
nicht hätte genehmigen dürfen. Die Beschwerde ist daher – soweit auf sie
einzutreten ist (vgl. E. 1.3.2 hiervor) – gutzuheissen. Bei diesem Ergebnis
muss nicht weiter geprüft werden, ob – wie von der Beschwerdeführerin
geltend gemacht – die Beschwerdegegnerin gegen den Grundsatz von
Treu und Glauben (Art. 9 BV) verstossen hat, indem sie trotz dem im Jah-
re 2006 zwischen ihr (der Beschwerdeführerin) und der APT abgeschlos-
senen Nutzungsvertrag für CUSS-Automaten am Flughafen Zürich bei
der Vorinstanz die Zuweisung derselben zur zentralen Infrastruktur bean-
tragt hat. Insbesondere kann aber auch die rechtliche Qualifikation dieses
Nutzungsvertrages (dessen Inhalt und Tragweite ohnehin nicht Streitge-
genstand des vorliegenden Beschwerdeverfahrens bilden) offen bleiben.
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Seite 19
7.
7.1. Die Kosten des Verfahrens vor dem Bundesverwaltungsgericht wer-
den in der Regel der unterliegenden Partei auferlegt (Art. 63 Abs. 1
VwVG). Die mehrheitlich obsiegende Beschwerdeführerin hat keine Ver-
fahrenskosten zu übernehmen und es ist ihr der geleistete Kostenvor-
schuss von Fr. 3'000.- zurückzuerstatten. Die vollumfänglich unterliegen-
de Beschwerdegegnerin wird kostenpflichtig und hat die Verfahrenskos-
ten in der Höhe von Fr. 3'000.- zu tragen.
7.2. Im Beschwerdeverfahren obsiegende Parteien haben Anspruch auf
eine Parteientschädigung für die ihnen erwachsenen notwendigen und
verhältnismässig hohen Kosten (Art. 7 des Reglements vom 21. Februar
2008 über die Kosten und Entschädigungen vor dem Bundesverwal-
tungsgericht [VGKE, SR 173.320.2]). Die Beschwerdeführerin hat ihren
internen Rechtsdienst mit der Interessenwahrung betraut und sich nicht
durch externe Anwälte vertreten lassen; ihr steht daher – trotz ihres
mehrheitlichen Obsiegens – keine Parteientschädigung zu (Art. 9 Abs. 2
VGKE; vgl. auch Urteil des Bundesverwaltungsgerichtes A-322/2009 vom
14. Juni 2011 E. 14.1 mit weiteren Hinweisen).
Demnach erkennt das Bundesverwaltungsgericht:
1.
Die Beschwerde wird gutgeheissen, soweit auf sie eingetreten werden
kann.
2.
Die Verfügung der Vorinstanz vom 10. Juni 2011 wird – soweit die Ge-
nehmigung der Ergänzung der Liste der zentralen Infrastruktureinrichtun-
gen in Beilage 2 des Anhanges 4 zum vBR um die CUSS-Automaten
betreffend – aufgehoben.
3.
Die Verfahrenskosten in der Höhe von Fr. 3'000.- werden der Beschwer-
degegnerin auferlegt. Dieser Betrag ist innert 30 Tagen nach Eintritt der
Rechtskraft des vorliegenden Urteils zu Gunsten der Gerichtskasse zu
überweisen. Die Zustellung des Einzahlungsscheins erfolgt mit separater
Post.
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Seite 20
4.
Der Beschwerdeführerin wird der Kostenvorschuss in der Höhe von
Fr. 3'000.- nach Eintritt der Rechtskraft des vorliegenden Urteils zurücker-
stattet. Hierzu hat sie dem Bundesverwaltungsgericht ihre Kontonummer
bekannt zu geben.
5.
Es wird keine Parteientschädigung zugesprochen.
6.
Dieses Urteil geht an:
– die Beschwerdeführerin (Gerichtsurkunde)
– die Beschwerdegegnerin (Gerichtsurkunde)
– die Vorinstanz (Ref-Nr. 31-06-7001'ZRH/rod; Einschreiben)
– das Generalsekretariat UVEK (Gerichtsurkunde)
Der vorsitzende Richter: Der Gerichtsschreiber:
Markus Metz Lars Birgelen
Rechtsmittelbelehrung:
Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen nach Eröffnung beim Bun-
desgericht, 1000 Lausanne 14, Beschwerde in öffentlich-rechtlichen An-
gelegenheiten geführt werden (Art. 82 ff., 90 ff. und 100 des Bundesge-
richtsgesetzes vom 17. Juni 2005 [BGG, SR 173.110]). Die Rechtsschrift
ist in einer Amtssprache abzufassen und hat die Begehren, deren Be-
gründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift zu enthalten.
Der angefochtene Entscheid und die Beweismittel sind, soweit sie der
Beschwerdeführer in Händen hat, beizulegen (Art. 42 BGG).
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