A-3956/2011 - Abteilung I - Telekommunikation (Übriges) - Genehmigung der Retail- und Wholesalepreise für di...

B u n d e s v e rw a l t u ng s g e r i ch t
T r i b u n a l ad m i n i s t r a t i f f éd é r a l
T r i b u n a l e am m in i s t r a t i vo f e d e r a l e
T r i b u n a l ad m i n i s t r a t i v fe d e r a l








Abteilung I
A-3956/2011


U r t e i l v o m 2 0 . M ä r z 2 0 1 3
Besetzung

Richterin Marianne Ryter (Vorsitz),
Richter Christoph Bandli, Richter André Moser,
Gerichtsschreiber Bernhard Keller.



Parteien

SWITCH, Werdstrasse 2, Postfach, 8021 Zürich,
Beschwerdeführerin,



gegen


Bundesamt für Kommunikation BAKOM,
Zukunftstrasse 44, Postfach, 2501 Biel,
Vorinstanz.

Gegenstand

Genehmigung der Retail- und Wholesalepreise für die
Zuteilung und Verwaltung der ".ch"-Domain-Namen.


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Sachverhalt:
A.
Am 31. Januar 2007 schloss das Bundesamt für Kommunikation
(BAKOM) mit der Stiftung SWITCH einen verwaltungsrechtlichen Vertrag
über die Zuteilung und Verwaltung von Domainnamen der zweiten Ebene,
die der Domain ".ch" untergeordnet sind. Bereits zuvor hatte SWITCH
diese Aufgabe inne, ursprünglich auf privatrechtlicher Grundlage und in
eigener Verantwortung. Der aktuelle Vertrag endet am 31. März 2015.
Aus der Registrierungstätigkeit (nachfolgend auch Internet ID [Identifiers]
genannt) ergab sich ein erheblicher Übergewinn wegen der stark
angestiegenen Nachfrage nach den von SWITCH verwalteten
Domainnamen. Der Übergewinn betrug Ende 2006 Fr. 12'019'634.
B.
Mit Eingabe vom 31. Oktober 2008 unterbreitete SWITCH dem BAKOM
eine Preisbetrachtung mit einem provisorischen Preisantrag für das
Endkundenprodukt "SWITCHbasic" und für das Grosshandelsangebot.
Damit sollten die Preise auf den 1. März 2009 gesenkt und der
Übergewinn teilweise abgebaut werden. In der Folge fanden
Besprechungen zwischen den Parteien statt und forderte das BAKOM
sukzessive verschiedene Unterlagen ein. SWITCH überarbeitete den
Preisantrag mehrmals, zumeist auf Aufforderung des BAKOM hin.
Streitpunkt bildete insbesondere der Umfang der Dokumentations-
pflichten von SWITCH, die Jahresrechnung 2007 und die Höhe des im
Jahr 2007 erzielten Übergewinns, später im Verfahren auch die
Jahresrechnungen und Übergewinne 2008 und 2009.
C.
Am 17. August 2009 informierte SWITCH das BAKOM und die
Öffentlichkeit über die Gründung der Tochtergesellschaft Switchplus AG.
Diese bietet Web- und Mailhosting, die Registrierung von Domainnamen
für Endkunden und andere Dienstleistungen im Zusammenhang mit dem
Internet an. Im Rahmen der Preisgenehmigung und Prüfung der
Jahresrechnungen für die Registrierungstätigkeit verlangte das BAKOM
mehrmals zusätzliche Auskünfte und Belege zu gewissen Ausgaben und
deren Verbuchung. Es handelte sich dabei vor allem um Ausgaben, bei
denen das BAKOM einen Zusammenhang mit der Gründung der
Tochtergesellschaft vermutete.
D.
Einen weiteren Preisantrag unterbreitete SWITCH am 14. September
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2009 zur Genehmigung. Dieser sah die Beibehaltung der bisherigen
Preise für die Endkunden (nachfolgend auch Retailpreise) vor und eine
Senkung des Preises für das Grosshandelsangebot (Wholesale-Preis)
von Fr. 9.50 auf Fr. 6.50 oder Fr. 6.--. Weiterhin blieben der Umfang der
Dokumentations- und Mitwirkungspflichten von SWITCH sowie einzelne
Rechnungspositionen umstritten. Im Lauf des weiteren Verfahrens
unterbreitete das BAKOM am 23. April 2010 dem Preisüberwacher einen
Verfügungsentwurf zu den Retail- und Wholesale-Preisen, der die
Verweigerung der Genehmigung vorsah. Der Preisüberwacher schloss
sich am 12. Mai 2010 der Einschätzung des BAKOM an, wonach die
Retailpreise zu senken seien. Demgegenüber hielt SWITCH in ihrer
Stellungnahme vom 4. Juni 2010 an ihrer Auffassung fest, wonach ein
tieferer Endkunden-Preis nicht der Kostenwahrheit entspreche und wies
auch andere Vorbringen des Preisüberwachers zurück. Ihren Antrag zur
Senkung einzig des Wholesale-Preises auf Fr. 6.— auf den 1. Januar
2011 bestätigte SWITCH auch in ihrer Eingabe vom 29. Oktober 2010.
E.
Mit Verfügung vom 11. November 2010 wies das BAKOM SWITCH an,
ihm zwei Millionen Franken aus dem Übergewinn zu überweisen. Gegen
diese Verfügung hat SWITCH am 15. Dezember 2010 Beschwerde beim
Bundesverwaltungsgericht erhoben (Verfahren A-8665/2010). Mit Urteil
vom 1. Dezember 2011 wurde die Beschwerde gutgeheissen und die
Angelegenheit zur Neuberteilung an das BAKOM zurückgewiesen. Nach
diesem rechtskräftigen Urteil ist eine Abschöpfung des kumulierten
Überschusses erst zulässig, wenn der Gewinn nicht mehr mittels weiteren
Preissenkungen abgebaut werden kann. Es sei zuerst über die
Preisgenehmigung zu entscheiden, bevor eine Abschöpfung verlangt
werden könne.
F.
Nach der Prüfung der Jahresrechnung 2009 am Sitz von SWITCH durch
das BAKOM am 20. und 22. Dezember 2010, einer Unterredung
zwischen den Parteien im Beisein des Direktors des BAKOM am
19. Januar 2011 und nach Vorlage weiterer Dokumente erachtete das
BAKOM die Angelegenheit am 14. April 2011 als entscheidreif und
konsultierte erneut den Preisüberwacher. Dieser hielt an seiner früheren
Stellungnahme im Grundsatz fest und empfahl, von SWITCH einen
neuen Preisantrag mit einem tieferen Preis für "SWITCHbasic" zu
verlangen. Über diese Konsultation wurde SWITCH am 29. April 2011
informiert und ein Entscheid in den nächsten Wochen in Aussicht gestellt.
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Seite 4
G.
Mit Verfügung vom 8. Juni 2011 lehnte das BAKOM den Preisantrag vom
31. Oktober 2010 ab (Dispositiv-Ziffer 1), stellte den Übergewinn 2007 auf
Fr. 3'606'521, denjenigen von 2008 auf Fr. 1'801'192 und denjenigen von
2009 auf Fr. -3'115'106 sowie die jeweiligen kumulierten Übergewinne per
31. Dezember fest (Dispositiv-Ziffer 2), verpflichtete SWITCH bis am
31. Oktober 2011 einen neuen Preisantrag im Sinne der Erwägungen
einzureichen (Dispositiv-Ziffer 3) und auferlegte SWITCH Verfahrens-
kosten in der Höhe von Fr. 73'500.— (Dispositiv-Ziffer 4).
H.
Am 11. Juli 2011 erhebt SWITCH (Beschwerdeführerin) Beschwerde
gegen diese Verfügung des BAKOM (Vorinstanz) beim Bundesverwal-
tungsgericht und beantragt die Aufhebung der Dispositiv-Ziffern 1 bis 4
(Rechtsbegehren 1), die bundesverwaltungsgerichtliche Feststellung,
dass die quantitative und qualitative Belegung der Kosten den gesetz-
lichen und vertraglichen Anforderungen genüge (Rechtsbegehren 2), die
Festlegung des Übergewinns 2007 auf Fr. 2'906'743, des Übergewinns
2008 auf Fr. 1'267'942 und des Übergewinns 2009 auf Fr. -3'463'295
(Rechtsbegehren 3). Als Eventualantrag zu Rechtsbegehren 3 verlangt
die Beschwerdeführerin eine Anweisung an die Vorinstanz zur
Neufeststellung der Übergewinne in Sinne ihrer Begründung
(Rechtsbegehren 4). Weiter ersucht die Beschwerdeführerin um
Genehmigung ihres beantragten Wholesale-Preises von Fr. 6.— mit
Wirkung ab 30 Tagen seit Rechtskraft (Rechtsbegehren 5), die
bundesverwaltungsgerichtliche Feststellung, dass die Retailpreise ab
1. Januar 2010 nicht mehr der Genehmigungspflicht unterstünden
(Rechtsbegehren 6) und schliesslich als Eventualantrag hierzu die
Genehmigung der beantragten Retailpreise auf Fr. 17.— mit Wirkung ab
30 Tagen seit Rechtskraft.
Zur Begründung führt die Beschwerdeführerin im Wesentlichen aus, sie
habe der Vorinstanz alle Informationen erteilt und Belege eingereicht, die
diese zur Erfüllung ihrer Aufgaben benötige und zu deren Erteilung sie
gesetzlich bzw. verwaltungsvertraglich verpflichtet sei. Die Vorinstanz
verlange zu viele und zu detaillierte Auskünfte und Belege und greife in
ihre Organisationshoheit ein. Die Vorinstanz habe gewisse Personal-,
Gemein- und andere Kosten des Bereichs Internet ID zu Unrecht nicht
anerkannt und damit die Übergewinne sowie deren Saldi zu hoch
festgestellt. Da ihr Preisantrag rechtmässig sei, habe die Vorinstanz
diesen zudem zu Unrecht abgelehnt, zudem unterstünden die
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Retailpreise seit einer Änderung des Fernmeldegesetzes nicht mehr der
Genehmigungspflicht, womit insofern keine Zuständigkeit der Vorinstanz
mehr bestehe.
I.
In ihrer Vernehmlassung vom 5. September 2011 beantragt die
Vorinstanz die Abweisung der Beschwerde und hält an ihrer Verfügung
sowie ihren Feststellungen und Ausführungen fest. Bei den Preisen der
Beschwerdeführerin handle es sich um ein Entgelt für eine Leistung in
Erfüllung einer öffentlichen Aufgabe, die der Genehmigungspflicht unter-
lägen, zudem könne nicht ohne weiteres von einem funktionierenden
Wettbewerb im Endkundenmarkt ausgegangen werden. Die im Lauf des
Verfahrens von der Beschwerdeführerin eingereichten Unterlagen hätten
nur teilweise den gesetzlichen und vertraglichen Anforderungen entspro-
chen, sie seien teilweise nicht aussagekräftig gewesen. Weiter führt die
Vorinstanz aus, weshalb sie gewisse Kosten nicht zulasten von Internet
ID akzeptiert hatte und andere als nicht effizient einstufte. Schliesslich
könne der beantragte Retailpreis nicht als kostenorientiert betrachtet
werden. Die Retail- und Wholesale-Preise seien praxisgemäss prozentual
im gleichen Ausmass zu senken.
J.
Die Beschwerdeführerin hält mit Replik vom 14. November 2011 an ihren
Anträgen und Ausführungen fest, präzisiert diese und bestreitet die
Darlegungen der Vorinstanz.
K.
Mit Verfügung vom 15. Dezember 2011 gibt das Bundesverwaltungs-
gericht den Parteien Gelegenheit, sich zu den Auswirkungen seines
Urteils zur Gewinnabschöpfung (vgl. vorne Bst. E.) auf das laufende
Verfahren zu äussern und allenfalls ihre Anträge anzupassen. Beide
Parteien halten in ihrer jeweiligen Stellungnahme vom 26. bzw.
27. Januar 2012 an ihren Anträgen und Darlegungen fest und sehen sich
durch das Urteil bestärkt.
L.
In ihrer Duplik vom 5. März 2012 hält die Vorinstanz an ihrem Antrag und
ihren Ausführungen fest. Sie betont insbesondere, dass nur eine Senkung
des Retailpreises zu einem spürbaren Abbau des Übergewinns führe,
weshalb der Antrag, der keine Senkung der Retailpreise enthalte, nicht
genehmigt werden könne.
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Seite 6
M.
Auf die weiteren Ausführungen der Parteien und die sich bei den Akten
befindenden Dokumente wird im Rahmen der nachfolgenden Erwägun-
gen eingegangen, soweit diese entscheidwesentlich sind.
Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung:
1.
Gemäss Art. 31 des Verwaltungsgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005
(VGG, SR 173.32) beurteilt das Bundesverwaltungsgericht Beschwerden
gegen Verfügungen nach Art. 5 des Bundesgesetzes vom 20. Dezember
1968 über das Verwaltungsverfahren (VwVG, SR 172.021).
1.1 Das BAKOM gehört zu den Behörden nach Art. 33 VGG und ist daher
eine Vorinstanz des Bundesverwaltungsgerichts. Eine Ausnahme, was
das Sachgebiet angeht, ist nicht gegeben (Art. 32 VGG). Das
Bundesverwaltungsgericht ist daher zur Behandlung der vorliegenden
Beschwerde zuständig.
1.2 Die Beschwerdeführerin ist als Adressatin der angefochtenen
Verfügung durch diese unmittelbar betroffen. Ihren Anträgen ist im
vorinstanzlichen Verfahren nicht oder nur teilweise entsprochen worden,
weshalb sie beschwert ist und ein schutzwürdiges Interesse an deren
Aufhebung oder Änderung hat. Damit ist sie zur Beschwerde legitimiert
(Art. 48 Abs. 1 VwVG).
1.3 Die Beschwerdeführerin ersucht u.a. um Feststellung, dass die
qualitative und quantitative Belegung der Kosten im Rahmen des
Preisgenehmigungsverfahrens vertrags- und gesetzeskonform gewesen
sei (Rechtsbegehren 2) und dass ab 1. Januar 2010 die Retailpreise nicht
mehr genehmigungspflichtig seien (Rechtsbegehren 6).
1.3.1 Anspruch auf Erlass einer Feststellungsverfügung besteht gemäss
Art. 25 Abs. 2 VwVG, wenn die Gesuchstellerin ein schutzwürdiges
Interesse nachweist. Ein solches liegt vor, wenn glaubhaft ein rechtliches
oder tatsächliches und aktuelles Interesse an der sofortigen Feststellung
des Bestehens oder Nichtbestehens eines Rechtsverhältnisses besteht.
Der in Art. 25 Abs. 2 VwVG verwendete Begriff des schutzwürdigen
Interesses ist im Ergebnis gleich zu verstehen wie in Art. 48 Abs. 1 Bst. c
VwVG (ANDRÉ MOSER/MICHAEL BEUSCH/LORENZ KNEUBÜHLER,
Prozessieren vor dem Bundesverwaltungsgericht, Basel 2008, Rz. 2.30).
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Seite 7
Sodann besteht ein Anspruch auf eine Feststellungsverfügung
grundsätzlich nur dann, wenn das schutzwürdige Interesse nicht ebenso
gut mit einer rechtsgestaltenden Verfügung gewahrt werden kann (BGE
137 II 199 E. 6.5 mit Hinweisen). Dieses Erfordernis der Subsidiarität gilt
jedoch nicht absolut. Kann das schutzwürdige Interesse mit einer
Feststellungsverfügung besser gewahrt werden als mit einer Leistungs-
oder Gestaltungsverfügung, ist das Interesse ausreichend dargetan.
Namentlich wenn mit dem vorgängigen Erlass einer Feststellungs-
verfügung grundlegende Fragen vorweg geklärt und ein aufwändiges
Verfahren vermieden werden kann, hat das Erfordernis der Subsidiarität
zu weichen (vgl. BGE 135 III 378 E. 2.2; Urteile des Bundesgerichts
2C_739/2010 vom 6. Juli 2011 E. 3.2 und 1C_79/2009 vom
24. September 2009 E. 3.5; Urteil des Bundesverwaltungsgerichts
A-1875/2011 vom 15. Dezember 2011 E. 2.1; ISABELLE HÄNER, in:
Bernhard Waldmann/Philippe Weissenberger [Hrsg.], Praxiskommentar
VwVG, Zürich/Basel/Genf 2009, N. 20 zu Art. 25; BEATRICE WEBER-
DÜRLER, in: Christoph Auer/Markus Müller/Benjamin Schindler [Hrsg.],
Kommentar zum Bundesgesetz über das Verwaltungsverfahren [VwVG],
Zürich/St. Gallen 2008, N. 15 f. zu Art. 25).
1.3.2 Die aufgeworfene Frage, ob die Belegung der Kosten vertrags- und
rechtmässig gewesen sei bzw. ob die Vorinstanz berechtigt war, die im
Verfahren geforderten zusätzlichen Auskünfte zu verlangen, kann nur
mittels Feststellungsbegehren gerichtlich beantwortet werden, da sich
das Dispositiv der angefochtenen Verfügung dazu nicht direkt äussert.
Die Frage war jedoch im vorinstanzlichen Verfahren und damit für die
vorliegende Streitigkeit bedeutsam und kann es auch für künftige
Preisgenehmigungsverfahren sein, weshalb auf das Rechtsbegehren 2
einzutreten ist.
1.3.3 Ein eigenständiges Feststellungsinteresse fehlt indessen in Bezug
auf die Preisgenehmigungspflicht, da die Verweigerung der Genehmigung
ohnehin rechtswidrig und die entsprechende Verfügungsziffer
diesbezüglich aufzuheben wäre, sollte gar keine solche Pflicht bestehen.
Die Frage, ob überhaupt eine Genehmigungspflicht besteht, ist daher im
Rahmen der Rügen gegen die verweigerte Genehmigung zu klären. Auf
Rechtsbegehren 6 ist daher nicht einzutreten.
1.4 Im Übrigen ist auf die frist- und formgerecht eingereichte Beschwerde
einzutreten (Art. 50 Abs. 1 und 52 Abs. 1 VwVG).
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Seite 8
2.
Das Bundesverwaltungsgericht prüft die Entscheide seiner Vorinstanzen
mit voller Kognition. Gerügt werden kann daher gemäss Art. 49 VwVG die
Verletzung von Bundesrecht – einschliesslich Überschreitung oder Miss-
brauch des Ermessens –, die unrichtige oder unvollständige Feststellung
des rechtserheblichen Sachverhalts sowie die Unangemessenheit des
angefochtenen Entscheids.
3.
Die Beschwerdeführerin rügt, die Vorinstanz verlange Dokumentationen
und Auskünfte, die über die vertraglichen und gesetzlichen Mitwirkungs-
und Auskunftspflichten hinausgingen. Dadurch wende sie die
entsprechenden Normen falsch an. Sie macht geltend, die Parteien
hätten im verwaltungsrechtlichen Vertrag betreffend die Zuteilung und
Verwaltung von der Domain ".ch" untergeordneten Domain-Namen der
zweiten Ebene vom 31. Januar 2007 (Beschwerdebeilage 3, nachfolgend
auch verwaltungsrechtlicher Vertrag oder Vertrag genannt) einen Anhang
B vereinbart, in dem u.a. die Dokumentation für die Preisbetrachtung
(Ziffer I.1.2) aufgeführt ist. Die Beschwerdeführerin will diese Aufzählung
als abschliessend verstanden wissen; sie habe für einen Antrag auf
Preisgenehmigung nur die dort genannten Unterlagen einzureichen und
habe dies auch getan.
3.1 Die Vorinstanz macht demgegenüber geltend, die Unterlagen seien
unvollständig bzw. zu wenig aussagekräftig gewesen, weshalb sie nicht in
der Lage gewesen sei, über den Preisantrag zu entscheiden, sondern
zusätzliche Informationen habe verlangen müssen.
3.2 Domainnamen sind Adressierungselemente im Sinne von Art. 3 Bst. f.
des Fernmeldegesetzes vom 30. April 1997 (FMG, SR 784.10). Gemäss
Art. 28 Abs. 1 FMG verwaltet das Bundesamt – also die Vorinstanz – die
Adressierungselemente. In besonderen Fällen kann die Vorinstanz die
Verwaltung und Zuteilung bestimmter Adressierungselemente Dritten
übertragen, wobei der Bundesrat die Einzelheiten, namentlich die Aufsicht
durch die Vorinstanz regelt (Art. 28 Abs. 2 FMG). Für die Verwaltung,
Zuteilung und den Widerruf von Adressierungselementen erhebt die
zuständige Behörde kostendeckende Verwaltungsgebühren (Art. 40
Abs. 1 Bst. f FMG); wurde diese Tätigkeit Dritten übertragen, so können
diese verpflichtet werden, die Preise ihrer Dienste dem Bundesamt zur
Genehmigung zu unterbreiten, insbesondere wenn für diese Dienste kein
Wettbewerb besteht (Abs. 2). In Art. 13 ff. der Verordnung vom 6. Oktober
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1997 über die Adressierungselemente im Fernmeldebereich (AEFV, SR
784.104) finden sich allgemeine Bestimmungen für die Übertragung der
Verwaltung von Adressierungselementen an Dritte und in Art. 14 ff. AEFV
sind die besonderen Bestimmungen für die Übertragung der Verwaltung
der der Domain ".ch" untergeordneten Domain-Namen enthalten. Art. 14c
Abs. 2 AEFV sieht vor, dass die Registerbetreiberin die allgemeinen
Geschäftsbedingungen ihres Diensteangebots, insbesondere die Preise,
festsetzt und sie der Vorinstanz zur Genehmigung unterbreitet. Gemäss
Art. 14cbis Abs. 3 AEFV prüft die Registerbetreiberin mindestens alle 18
Monate, ob der Preis ihrer Dienste den Berechnungskriterien entspricht
und teilt das Ergebnis ihrer Überprüfung dem BAKOM mit. Einzelheiten
über die Preise finden sich in Art. 14cbis AEFV. Für die Preise relevant
sind zudem Art. 14cter AEFV, der die Verwendung eventueller
Überschüsse regelt, sowie Art. 14cquater AEFV, soweit das
Grosshandelsangebot betreffend.
3.3 Aufgrund dieser rechtlichen Ausgangslage sind das Preis-
betrachtungs- und das Preisgenehmigungsverfahren Verwaltungs-
verfahren. Für die Feststellung des Sachverhalts sind demnach Art. 12
und 13 VwVG anwendbar. Die Vorinstanz hat den Sachverhalt von Amtes
wegen festzustellen und bedient sich nötigenfalls verschiedener
Beweismittel, namentlich Urkunden und Auskünften der Parteien (Art. 12
Bst. a und b VwVG). Damit ist der Behörde die Hauptverantwortung für
die Sachverhaltsermittlung zugewiesen worden, sie soll den Sachverhalt
in eigener Verantwortung feststellen, das öffentliche Recht richtig und
umfassend verwirklichen, unabhängig von Anschauungen und Interessen
der beteiligten Parteien (vgl. CHRISTOPH AUER, in: Auer/Müller/Schindler
(Hrsg.), Kommentar zum Bundesgesetz über das Verwaltungsverfahren
(VwVG), Zürich 2008, Rz. 1 und 6 zu Art. 12). Soweit eine Partei ein
Verfahren durch ihr Begehren einleitet oder darin selbständige Begehren
stellt, ist sie verpflichtet, an der Feststellung des Vertrages mitzuwirken
(Art. 13 Abs. 1 Bst. a und b VwVG). In einem Verfahren betreffend die
Preisgenehmigung werden solche Begehren gestellt, weshalb die
Beschwerdeführerin die verstärkte Mitwirkungspflicht nach Art. 13 VwVG
trifft. Überdies sieht Art. 13g AEFV eine umfassende Auskunftspflicht für
die mit der Zuteilung und Verwaltung von Adressierungselementen
Beauftragten vor, soweit sie für den Vollzug der Verordnung und ihrer
Ausführungsbestimmungen notwendig ist.
3.4 Gestützt auf die rechtlichen Vorgaben und die vertraglichen
Abmachungen hat die Beschwerdeführerin ihrer Preisbetrachtung und
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ihrem Antrag auf Preisgenehmigung die in Anhang B des verwaltungs-
rechtlichen Vertrags genannten Dokumente beizufügen. Aufgrund des
grundsätzlich zwingenden Charakters des öffentlichen Rechts bleibt es
der Vorinstanz jedoch unbenommen bzw. ist sie verpflichtet, gestützt auf
Art. 12 f. VwVG zusätzliche Auskünfte und Unterlagen zur Sachverhalts-
ermittlung zu verlangen, wenn sie rechtserhebliche Tatsachen aufgrund
der bisherigen Informationen als nicht erwiesen erachtet (vgl. für streitige
Verwaltungsverfahren mit eingeschränkter Sachverhaltsermittlungspflicht
der Behörden: ULRICH HÄFELIN/GEORG MÜLLER/FELIX UHLMANN,
Allgemeines Verwaltungsrecht, 6. Aufl., Zürich/St. Gallen 2010, Rz. 1625
mit weiteren Hinweisen). So wenig wie ein Vergleich über den
Sachverhalt, wie er für die entscheidende Behörde massgebend sein soll,
zulässig ist (vgl. hierzu AUER, a.a.O., Rz. 6 zur Art. 12), kann auch nicht
die Pflicht der Behörde zur Sachverhaltsermittlung vertraglich
ausgeschlossen oder begrenzt werden. Grundsätzlich ist es daher der
Vorinstanz gestattet, weitere Auskünfte zu verlangen, soweit diese
entscheidrelevant sein können.
Hervorzuheben ist in diesem Zusammenhang, dass es kaum möglich
sein dürfte, alle für ein Preisbetrachtungs- oder ein Preisgenehmigungs-
verfahren je benötigten Auskünfte und Unterlagen zum vornherein
abschliessend zu definieren, sondern nur, was typischerweise erforderlich
ist, um die Prüfungstätigkeit überhaupt beginnen und in klaren Fällen
auch abschliessen zu können. Dementsprechend sind die im Anhang B
zum Vertrag genannten Dokumente zusammen mit dem Prüfbericht bzw.
dem Preisantrag einzureichen. Im Verlauf der Prüfung können sich
weitere Auskünfte oder Dokumente als erforderlich erweisen und können
einverlangt werden. So war im Zeitpunkt des Vertragsschlusses 2007
beispielsweise nicht absehbar, dass die Beschwerdeführerin eine
Tochtergesellschaft gründen oder welche Projekte sie verfolgen würde.
Es ist daher nicht zu beanstanden, dass die Vorinstanz sich vergewissern
wollte, dass keine Kosten der Registrierungstätigkeit belastet werden, die
keinen Zusammenhang damit haben, also etwa Kosten für den Aufbau
der erwähnten Tochtergesellschaft. Die Preisbetrachtung und der
Preisantrag bzw. der zu genehmigende Preis haben gemäss Art. 40 FMG
i.V.m. Art. 14cbis Abs. 1 AEFV auf der Grundlage der tatsächlichen Kosten
zu erfolgen und nicht durch sachfremde Aufwände verfälscht zu sein.
3.5 Zu prüfen bleibt damit, ob die angebotenen Unterlagen qualitativ
genügend waren bzw. ob die Vorinstanz zu viele Details wissen wollte.
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3.5.1 Aus den Akten der Vorinstanz geht hervor, dass die Beschwerde-
führerin am 31. Oktober 2008 eine Preisbetrachtung im Sinne von Art. 31
Abs. 1 des Vertrages eingereicht hatte (act. 004, Beschwerdebeilage 2).
Die Preisbetrachtung ist zudem in Art. 14cbis Abs. 3 AEFV vorgesehen
und dient der Überprüfung, ob die Preise für die Dienste der
Beschwerdeführerin den Berechnungskriterien von Art. 14cbis AEFV
entsprechen. Das Ergebnis der Preisprüfung ist der Vorinstanz
mitzuteilen. Im Besprechungsprotokoll vom 10. Dezember 2008 (act. 005)
wird festgehalten, dass 2006 und 2007 jeweils eine erhebliche
Diskrepanz zwischen Budget und tatsächlichem Ergebnis bestand und
die Vorinstanz verlässlichere Prognosen wünschte bzw. Kommentare zu
den Abweichungen. Die Vorinstanz forderte zudem eine Beschreibung
sämtlicher laufender und geplanter Projekte, aus der der
Ressourceneinsatz, die Verrechnungssätze und die langfristigen
Auswirkungen gemäss Vertrag Anhang B I.1.2 ersichtlich sind. Ferner
verlangte sie Darlegungen, warum diese Abmachung nicht eingehalten
worden war. Schliesslich wurde ein detaillierter Anlagespiegel per
31. Dezember 2007 verlangt.
3.5.2 In ihrer Preisbetrachtung vom 31. Oktober 2008 (Beilage 1 zu
act. 004) hatte die Beschwerdeführerin die Projekte jeweils auf etwa einer
halben Seite beschrieben, wobei der Hintergrund, der Zweck und ein
grober Zeitplan aufgeführt sind. Zu den vorgesehenen internen
Ressourcen finden sich nur vereinzelt Angaben, die teilweise noch im
Kapitel zu den internen Verrechnungen präzisiert werden. In der
Preisbetrachtung werden keine Kosten von extern zu beziehenden
Leistungen genannt. Im Vertrag vereinbart ist eine Kosten- und
Leistungsbetrachtung der geplanten und laufenden Projekte (vgl. Anhang
B, I.1.2.12 des Vertrages). Die Preisbetrachtung erfolgt einerseits, um
den Vorgaben der AEFV zu genügen, aber auch im Hinblick auf die
spätere Genehmigung der Preise. Das Ergebnis der Preisprüfung bildet
die Grundlage für den definitiven Preisgenehmigungsantrag (Art. 31 des
Vertrages).
Es ist festzustellen, dass aus den Angaben in der Preisbetrachtung nur
teilweise der (kostenrelevante) interne Ressourceneinsatz und die Kosten
ersichtlich sind. Verrechnungssätze sind keine genannt. All diese Punkte
erscheinen für eine Kostenbetrachtung der Projekte – und damit letztlich
der Auswirkungen auf die Preise für die Zuteilung und Verwaltung von
Domainnamen – erforderlich, weshalb die Information der Beschwerde-
führerin inhaltlich nicht vollumfänglich dem Vertrag entsprochen hat und
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Seite 12
die Vorinstanz zusätzliche Auskünfte verlangen durfte. Auch das Einholen
von Auskünften zu den langfristigen Auswirkungen, soweit sie die Kosten
und Leistungen der Beschwerdeführerin sowie deren Preise betreffen, ist
von den vertraglichen Abmachungen gedeckt und daher nicht zu
beanstanden.
Schliesslich ist festzuhalten, dass die Beschwerdeführerin am 20. Januar
2009 (act. 011) der Vorinstanz eine Ergänzung zu den laufenden und
geplanten Projekten zugestellt hat, die je einen Abschnitt "Nutzen- und
Leistungsbetrachtung" sowie "Kostenbetrachtung" enthalten. Daraus sind
die vorgesehenen Personenmonate von Mitarbeitenden der Beschwerde-
führerin sowie von Externen ersichtlich und teilweise auch gewisse
Ausgaben. Zugleich hat die Beschwerdeführerin ihre Bereitschaft erklärt,
diese Angaben auch inskünftig zu liefern (act. 013). Das Einreichen
dieser Angaben ist demnach nicht mit einem unzumutbaren Aufwand
verbunden und es leuchtet ohne weiteres ein, dass sie für die
Betrachtung der Kosten notwendig sind. Im Rahmen der Preisbetrach-
tung 2008 hat die Vorinstanz somit kein Recht verletzt.
3.6
3.6.1 Einen Preisantrag reichte die Beschwerdeführerin am 17. Februar
2009 der Vorinstanz ein (act. 012), worauf diese am 25. Februar 2009 die
Anpassung des Budgets mit den neu beantragten Preisen verlangte
sowie Erläuterungen zum Fehlen der Kosten- und Leistungsbetrachtung
der Projekte. Es ist dabei – entgegen der Vorbringen der Beschwerde-
führerin (vgl. Rz. 27 der Beschwerde) – nicht zu beanstanden, dass die
Vorinstanz nicht einfach selbst die neuen Zahlen in das ihr als Excel-
Tabelle vorliegende Budget eingesetzt hat, sondern diese Anpassung von
der Beschwerdeführerin verlangte, handelt es sich doch um ein für das
Verfahren und den Entscheid wichtiges Dokument der Beschwerde-
führerin. Abgesehen davon, dass der verwaltungsrechtliche Vertrag
zwischen den Parteien ausdrücklich die erneute Beilage von Dokumenten
vorsieht, die seit ihrer erstmaligen Unterbreitung Änderungen erfahren
haben (vgl. Art. 31 Abs. 2 des Vertrages), erscheinen behördliche
Anpassungen am Inhalt fremder Dokumente, die entscheidrelevant sind,
grundsätzlich als bedenklich und mögliche Fehlerquelle. Wollte die
Vorinstanz auf eine von ihr selbst vorgenommene inhaltliche Änderung
abstellen, müsste sie die Beschwerdeführerin dazu mindestens anhören,
was mindestens ebenso aufwändig wie die Neueinreichung des Budgets
ist.
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Seite 13
3.6.2 Aus der Korrespondenz zwischen den Parteien geht weiter hervor,
dass anscheinend ein unvorhergesehener Gewinn im Jahr 2008
angefallen ist und dass es neue Trends zur Registrierungstätigkeit gibt
(vgl. act. 013), deren Berücksichtigung im Budget und damit auch für die
Beurteilung der Preise sachgerecht erscheint.
Zugleich verlangte die Vorinstanz – wie bereits im Protokoll vom
10. Dezember 2008 (act. 005) festgehalten – eine Vorstellung des
Projektmanagements und Darlegungen, warum vertraglich vereinbarte
Punkte nicht eingehalten wurden. Projektbeschriebe und Auskünfte zur
Bilanz und den Aktivierungsprinzipien reichte die Beschwerdeführerin am
20. April 2009 ein (act. 014). Am 24./25. März 2009 prüfte die Vorinstanz
die Jahresrechnung 2007 der Beschwerdeführerin. In einem Schreiben
vom 24. Juni 2009 (act. 016) beanstandete die Vorinstanz, dass für die
Übergewinne keine entsprechende Rücklage gebildet worden sei. Darin
erblickte sie eine Vertragsverletzung und verlangte eine entsprechende
Korrektur. Erst wenn die Beschwerdeführerin diese Aufforderung
hinreichend erfüllt habe, könne die Vorinstanz den Preisantrag 2009
bearbeiten. Die Beschwerdeführerin stellte sich am 21. Juli 2009
diesbezüglich auf den Standpunkt, dass weder eine Sicherstellung des
kumulierten überhöhten Gewinns vertraglich vereinbart sei noch die
Struktur der Bilanz oder deren Positionen. Es sei jederzeit sichergestellt,
dass die Beschwerdeführerin ihren Verpflichtungen im Sinne des
Vertrages nachkommen könne (act. 017). Die Vorinstanz bestätigte am
26. August 2009 den Erhalt und die Kenntnisnahme des genannten
Schreibens und forderte die Einreichung eines neuen Preisantrages oder
eines neuen Datums für die Gültigkeit der Preissenkung bis am
10. September 2009.
3.6.3 Es ist somit festzustellen, dass die Vorinstanz jedenfalls nach Erhalt
der Projektbeschriebe am 20. April 2009 bis Ende August 2009 nicht
mehr fehlende Informationen geltend machte oder konkrete Auskünfte
verlangt hätte. Die verlangten Auskünfte zu den Projekten bleiben im
Rahmen der vertraglichen Abmachungen und sind auch durch den
Untersuchungsgrundsatz gerechtfertigt. Die von der Beschwerdeführerin
ursprünglich eingereichten Unterlagen waren in den von der Vorinstanz
beanstandeten Punkten nicht hinreichend aussagekräftig. Die
buchhalterische Behandlung der Übergewinne erscheint demgegenüber
nicht als Hinderungsgrund, um über den Preisantrag zu entscheiden,
waren doch die laufenden Kosten und Prognosen für die
Registrierungstätigkeit bekannt.
A-3956/2011
Seite 14
Das Rechtsbegehren 2 ist daher in dem Sinne abzuweisen, als
festzustellen ist, dass die Vorinstanz bei Bedarf zusätzliche Auskünfte zu
den gemäss Vertrag vereinbarten Dokumenten verlangen darf und dass
die ursprünglich eingereichten Unterlagen nicht alle Kosten hinreichend
belegt haben.
4.
Mit dem Antrag auf Festlegung der Übergewinne 2008, 2009 und 2010
(Rechtsbegehren 3) verbunden sind Streitigkeiten über diverse Kosten-
positionen aus den Jahren 2007 bis 2009 und ob diese dem Bereich
Internet ID direkt bzw. über die Gemeinkosten belastet werden dürfen.
Art. 40 FMG sieht für die Verwaltung, die Zuteilung und den Widerruf von
Adressierungselementen grundsätzlich kostendeckende Gebühren vor
(Abs. 1); bei übertragenen Tätigkeiten können die Preise einer
Genehmigung unterstellt werden, insbesondere wenn für die betreffenden
Dienste kein Wettbewerb besteht (Abs. 3). Für die genehmigungs-
bedürftigen Preise sind somit gestützt auf Art. 14cbis Abs. 1 AEFV
ebenfalls die für die betreffende Dienstleistung angefallenen Kosten
massgebend, zuzüglich einem angemessenen Gewinn, wobei nur die
Kosten einer effizient arbeitenden Dienstleistungserbringerin berücksich-
tigt werden. Zentral sind demnach auch für die genehmigungsbedürftigen
Preise derjenigen Dienste, die im Sinne von Art. 40 FMG auf Dritte
übertragen worden sind, die ihnen zu Grunde liegenden tatsächlichen
Kosten. Die Kosten sind somit für die Preisbetrachtung und die
Preisgenehmigung rechtserhebliche Tatsachen und bei Bedarf bzw. auf
Verlangen nachzuweisen.
Zur Tätigkeit der Beschwerdeführerin hat das Bundesgericht festgehalten,
dass gemäss der fernmelderechtlichen Regelung die Verwaltung und
Zuteilung von ".ch"-Domainnamen eine öffentliche Aufgabe ist, die jedoch
in Bezug auf Endkunden unter Wettbewerbsbedingungen durch mehrere
Anbieter erfüllt werden soll, nämlich durch die Beschwerdeführerin selbst
und die Grosshandelsanbieter als deren Wholesale-Partner (BGE 138 I
289 E. 2.7). Im Retailbereich erbringt die Beschwerdeführerin ihre
Tätigkeit unter Wettbewerbsbedingungen und kann sich insofern wie jede
andere privatwirtschaftlich tätige Person auf die Wirtschaftsfreiheit
(Art. 27 der Bundesverfassung der Schweizerischen Eidgenossenschaft
vom 18. April 1999 [BV, SR 101]) berufen und etwa für ihre Tätigkeit
Werbung betreiben (BGE 138 I 289 E. 2.8.1). Dies ist auch für die Frage
massgeblich, ob gewisse Kosten anrechenbar sind: Sind nämlich
A-3956/2011
Seite 15
Aufwände für eine privatwirtschaftliche Tätigkeit zulässig, insbesondere
nach handels- und steuerrechtlichen Gesichtspunkten sog.
geschäftsmässig begründeter Aufwand, darf die Beschwerdeführerin
diese dem Bereich Internet ID belasten, soweit die Kosten in diesem
Bereich anfallen und diese nicht offensichtlich übermässig bzw. ineffizient
sind. Nach den unbestritten gebliebenen Ausführungen der Vorinstanz
machte im hier interessierenden Zeitraum 2007 bis 2009 das
Retailprodukt "SWITCHbasic" mehr als 90 % der Erträge des Geschäfts-
bereiches Internet ID aus, der Rest der Erträge stammt aus dem
Grosshandel und dem zweiten Retailprodukt "SWITCHguard", dem
jedoch nur eine sehr geringe Bedeutung zukommt. Aufgrund des
ertragsmässig deutlich überwiegenden Endkundengeschäfts sind folglich
diejenigen Kosten der Beschwerdeführerin anzuerkennen, die für
privatwirtschaftliche Tätigkeiten zulässig sind.
4.1 Die Beschwerdeführerin bringt zu den Kosten 2007 zunächst vor,
diejenigen für den Systemwechsel in der Buchhaltung seien gerechtfertigt
und die Vorinstanz habe diese nicht aufrechnen dürfen. Indessen ist nicht
ersichtlich, dass die Vorinstanz diese nicht oder nur teilweise anerkannt
oder eine entsprechende Korrektur vorgenommen hätte (vgl.
Begründungserwägung 5.2.3 der vorinstanzlichen Verfügung). Sie hält
vielmehr fest, dass sie einen einmaligen Sondereffekt darstellten, der in
den Folgejahren nicht mehr auftrete. Diese Kosten sind folglich nicht
umstritten, auch wenn die Vorinstanz diese in der Begründung ihrer
Verfügung thematisiert.
4.1.1 Strittig sind hingegen die Kosten der Jubiläumsfeier der
Beschwerdeführerin zu ihrem zwanzigjährigen Bestehen im Jahr 2007.
Die Vorinstanz erachtet die Feier und die damit verbundenen Kosten als
nicht notwendig für die öffentliche Aufgabe. Bei den Kosten des Bereichs
Internet ID hat die Vorinstanz zwei Rechnungen über Fr. 7'150.— (ohne
Mehrwertsteuer) von MKR Consulting AG nicht anerkannt. Die
Beschwerdeführerin erachtet die eine Rechnung als berechtigten
Aufwand des Bereichs Internet ID, die andere hingegen sei irrtümlich hier
anstelle bei den Gemeinkosten belastet worden. Eine Rechnung der
Hensel AG (Beschwerdebeilage 65) sei für den Internetanschluss von 60
PCs im Rahmen des "Junior Web Awards" angefallen, der Titel der
Rechnung sei somit falsch, die richtige Zuordnung sei jedoch
offensichtlich.
A-3956/2011
Seite 16
Es erscheint nachvollziehbar, dass die Rechnung der Hensel AG für den
Internetanschluss von bis zu 60 PCs für den Junior Web Award (JWA)
und nicht für die Jubiläumsfeier erforderlich war, handelt es sich dabei
doch um einen Internet-Wettbewerb von Schulklassen (vgl. nachfolgende
Erwägung). Die betreffende Rechnung teilt demnach das Schicksal der
Aufwände für den JWA. Als direkte Kosten von ID für die Jubiläumsfeier
umstritten ist somit eine Rechnung über Fr. 7'150.—.
Die Beschwerdeführerin bringt indessen keine Begründung vor, weshalb
es sich bei der einen strittigen Rechnung von MKR Consulting AG im
Zusammenhang mit der Jubiläumsfeier einzig um Kosten des Bereichs ID
handeln sollte. Aus der von der Beschwerdeführerin eingereichten
Beilage 64 ergibt sich, dass es sich bei den betreffenden Rechnungen
einerseits um eine Teilrechnung vom 3. Oktober 2007, anderseits um die
Schlussrechnung vom 4. Dezember 2007 für einen einzigen Auftrag
handelt, der als "Website 20 Jahre SWITCH" umschrieben ist. In
Rechnung gestellt werden darin die Positionen "Auftragsabwicklung/
Konzeption, Screendesign", "Programmierung", "Sprachversionen" sowie
"Hosting/Datenbank". Wie die Beschwerdeführerin im Zusammenhang mit
den Gemeinkosten (Rz. 138 der Beschwerde) ausführt, wurde das
Jubiläum mit Kunden aus all ihren Tätigkeitsbereichen, nämlich
Hochschulen, Internet und Domainnamen gefeiert; es handelte sich
demnach um eine Feier des gesamten Unternehmens. Es ist somit nicht
ersichtlich oder nachgewiesen, weshalb die Hälfte der Kosten des
Auftrages an MKR Consulting AG, der mit dem Firmenjubiläum
zusammenhängt, einzig vom Bereich Internet ID getragen werden sollte.
Soweit eine Beteiligung von Internet ID an den Jubiläumskosten
gerechtfertigt ist, hat dies über die Gemeinkosten zu erfolgen, an denen
sich Internet ID namhaft beteiligt. Die Vorinstanz hat daher zu Recht den
Betrag von Fr. 7'150.— nicht als direkte Kosten von Internet ID anerkannt.
Insofern ist die Beschwerde als unbegründet abzuweisen.
4.1.2 Auch die Kostentragung des Junior Web Awards ist umstritten; die
Vorinstanz will höchstens Fr. 500'000.— als gerechtfertigten Aufwand des
Bereichs Internet ID und für das Jahr 2007 zusätzliche Initialkosten von
Fr. 100'000.— anerkennen. Sie begründet die nur teilweise Anerkennung
damit, dass ein Teil der Kosten des JWA auch den übrigen Abteilungen zu
belasten sei, da dieser Anlass für das gesamte Unternehmen der
Beschwerdeführerin werbewirksam sei, also deren Ansehen insgesamt
fördere. Anderseits habe ihr die Beschwerdeführerin keine Projektkosten-
abrechnungen über den Junior Web Award und den Jubiläumsanlass
A-3956/2011
Seite 17
eingereicht, weshalb die Kosten nicht überprüft werden könnten und sie
gezwungen sei, die im Jahr 2007 eingekauften Beratungsleistungen im
Sinne einer Annahme je hälftig auf diese beiden Anlässe zu verteilen. Es
sei naheliegend, dass für 2007 Kosten dem JWA belastet worden seien,
die nicht sachgerecht seien. Im Jahr 2009 habe zudem der Anlass auch
mit einem Budget von weniger als einer halben Million Franken
durchgeführt werden können, weshalb im Lichte einer effizienten
Leistungserbringung die Kosten entsprechend zu begrenzen seien.
Im Jahr 2007 macht die Beschwerdeführerin jedoch Kosten in der Höhe
von Fr. 904'183.— geltend. Dieser Award sei 2007 das erste Mal
vergeben worden, weshalb auch für dessen Konzipierung und gewisse
Beschaffungen, namentlich den Kauf des Veranstaltungszeltes "Bubble"
Aufwand entstanden sei. Nicht bestritten ist, dass im Jahr 2007
Rechnungen für den JWA in der Höhe von Fr. 904'183.— angefallen sind
(vgl. Vernehmlassung C.4.3.4), hingegen bleibt streitig, ob sie in dieser
Höhe effizient und wirklich nur von Internet ID zu tragen sind.
Beim "Junior Web Award" handelt es sich um einen Internet-Wettbewerb
für Schulklassen, der seit 2007 durchgeführt wird. Für diesen Wettbewerb
kreieren Kinder und Jugendliche im Rahmen des Schulunterrichts eine
eigene Website und messen sich dabei mit anderen Schülern aus allen
Landesteilen (siehe Webseite des Junior Web Awards
> Organisation, zuletzt besucht am
3. Januar 2013). Die Vorinstanz anerkennt, dass der Domainname eine
wichtige Rolle bei diesem Anlass spielt, somit ein enger Bezug zur
Registrierungstätigkeit besteht und dass der Anlass einen gewissen
Nutzen für die Allgemeinheit hat. Entgegen der Auffassung der Vorinstanz
ist jedoch kaum ein Nutzen auszumachen für die damaligen übrigen
Tätigkeiten der Beschwerdeführerin, nämlich die Erbringung spezieller
Informations- und Kommunikationstechnologien für Schweizer Hoch-
schulen. Zu beachten ist insbesondere, dass im Jahr 2007 die
Tochtergesellschaft Switchplus AG, die teilweise im selben und in
ähnlichen Bereichen tätig ist und somit am ehesten Nutzen aus einem
Imagegewinn der gesamten Unternehmung ziehen könnte, noch nicht
existiert hatte. Es ist daher unter Würdigung aller Umstände rechtmässig,
die gesamten Kosten des JWA einzig dem Bereich Internet ID zu belasten
und nicht den Gemeinkosten oder anderen Bereichen.
Der Unterschied zwischen den Kosten im Jahr 2007 und denjenigen zwei
Jahre später ist enorm, wobei die Gründe hierfür nicht im Detail bekannt
A-3956/2011
Seite 18
sind. Es leuchtet ein, dass die erstmalige Durchführung eines Anlasses
einmalig höhere Kosten verursacht und dass mit zunehmender Erfahrung
für einen bestimmten Anlass weniger Unterstützung durch Dritte
erforderlich ist und Kosteneinsparungen realisiert werden können. Die
Vorbereitung kann zudem vermehrt durch interne Kräfte bewältigt
werden. Die Beschwerdeführerin weist denn auch in Bezug auf den
Personalaufwand für PR darauf hin, dass der JWA und die Event-
organisation solchen verursache. Alleine aus dem Umstand, dass in
einem späteren Jahr der Anlass deutlich weniger gekostet hat, lässt sich
daher nicht sagen, die erste Durchführung sei geradezu unwirtschaftlich
gewesen. Vielmehr stellt die Kostenentwicklung des JWA in den Jahren
2007 bis 2009 ein gewichtiges Indiz dafür dar, dass es sich bei einem Teil
der Kosten um solche handelte, die nur für die erste Durchführung
entstanden sind.
Zu beachten ist ferner, dass im Steuerrecht neben Werbeausgaben auch
Sponsoringbeiträge für kulturelle, soziale oder sportliche Veranstaltungen
– innerhalb eines betriebswirtschaftlich vertretbaren Rahmens – als
geschäftsmässig begründet anerkannt werden, sofern das Unternehmen
damit einen Werbezweck verfolgt, das Sponsoring also öffentlich kund
gibt (Urteil des Bundesgerichts 2P.54/1999 vom 1. Mai 2000 E. 2). Diese
Voraussetzungen erfüllt die Beschwerdeführerin, denn bereits auf dessen
Internetseite trägt der Anlass den Titel "Switch Junior Web Award", der
Werbezweck ist damit offensichtlich.
Da somit weder andere Bereiche der Beschwerdeführerin für die Kosten
des JWA aufzukommen haben noch dieser Anlass sich als
unwirtschaftlich bzw. geschäftsmässig nicht begründet einstufen lässt,
erweist sich die Kürzung der Vorinstanz als rechtswidrig und ist
aufzuheben. Soweit die vorne erwähnte Rechnung der Hensel AG über
Fr. 2'160.— im Gesamtbetrag nicht enthalten sein sollte, ist auch diese
noch zu berücksichtigen (vgl. oben E. 4.1.1).
4.1.3 Bei den Kosten des Bereichs Internet ID hat die Vorinstanz ferner
Kürzungen bei den Personalkosten vorgenommen. So hat sie nur eine
Vollzeitstelle (Full Time Equivalent, FTE) des Bereichs Marketing und PR
als direkte Kosten von ID anerkannt statt 2,2 FTE und den Rest den
Gemeinkosten – im Vertrag als Kosten des Bereichs Geschäftsleitung
und Management Services, "GL & MS" bezeichnet – zugeschlagen. Eine
gute Reputation sei zwar für die Registrierungsfunktion wichtig, jedoch
bedürfe die Verwaltung und Zuteilung von Domainnamen der Domäne
A-3956/2011
Seite 19
".ch" als öffentliche Aufgabe keiner speziellen Marketing/PR-
Massnahmen. Ein Blick auf den Internetauftritt der Beschwerdeführerin
und in ihre Zeitschrift "SWITCHjournal" belege eine untergeordnete Rolle
von Internet ID bei der Öffentlichkeitsarbeit der Beschwerdeführerin.
Die Beschwerdeführerin macht geltend, dass sie ohne die
Registrierungstätigkeit keine PR-Abteilung brauchen würde, sie müsse
wegen der Internationalität des Internets stets mehrsprachig kommuni-
zieren und ihre Reputation schützen. Konkret macht die Beschwerde-
führerin geltend, der Erklärungsbedarf für den Bereich ID sei besonders
hoch und Medienanfragen würden überwiegend diesen betreffen. Zudem
erfreue sich der Junior Web Award wachsender Beliebtheit. Weitere
wichtige Aufgaben im Bereich PR seien die Gesamtkommunikation mit
Kunden, die Mitgestaltung der Werbeauftritte, die Konzeption und
Umsetzung der Unternehmenspublikationen, die Eventorganisation, die
Marktforschung sowie die Zusammenarbeit mit internationalen Verbänden
und Organisationen. Weiteren Aufwand bringe der Einstieg in "Social
Media"-Aktivitäten mit sich und Kommunikationsbedürfnisse im
Zusammenhang mit dem neuen Prozess betreffend Malware (böswillige
Software bzw. Schadprogramme) und laufende Verfahren gegen die
Beschwerdeführerin. Zudem habe die Vorinstanz bis Ende 2006 2,0 FTE
in diesem Bereich akzeptiert.
Im Grundsatz ist somit nicht umstritten, dass die Beschwerdeführerin für
die Registrierungstätigkeit mit etwa 600'000 Kunden und weiteren
Interessierten Öffentlichkeitsarbeit leisten muss und insbesondere
Kommunikationsmassnahmen erforderlich sind. So sieht denn auch der
Vertrag in Art. 12 vor, dass im Geschäftsverkehr mit Endkunden
verwendete Dokumente, insbesondere die Allgemeinen Geschäfts-
bedingungen sowie der Partnervertrag auf Deutsch, Französisch,
Italienisch und Englisch verfügbar sein müssen. Auch der zwischen den
Parteien vereinbarte Kontenrahmen (Beilage zu Anhang B des
verwaltungsrechtlichen Vertrages) sieht unter der Kontonummer 66 sowie
den zugehörigen Unterkonten "Information und PR" ausdrücklich vor,
ebenso die interne Verrechnung allgemeiner PR-Kosten (Konto V4).
Public Relations sind ein Element der Kommunikationspolitik und
vermitteln allgemeine Informationen über die unternehmerischen
Tätigkeiten und deren Resultate. Sie sollen ein Vertrauensverhältnis
schaffen zur Förderung der Beziehungen zwischen dem Unternehmen
und möglichen Partnern. Als PR-Massnahmen gelten die Publikation von
A-3956/2011
Seite 20
Unternehmensinformationen in den Medien und Firmenbroschüren,
Medienkonferenzen, Betriebsbesichtigungen, Wettbewerbe, aber auch
Auftritte als Sponsor oder Beiträge an gemeinnützige Institutionen (vgl.
THOMMEN JEAN-PAUL, Lexikon der Betriebswirtschaft, Zürich 2008,
S. 543 f.). Die gleichzeitige mehrsprachige Kommunikation ist für die
Beschwerdeführerin unstreitig wichtig und sie hat hohen qualitativen
Ansprüchen zu genügen, um ihr berechtigtes Ziel, die Förderung und
Pflege der Reputation der Beschwerdeführerin aber auch der ".ch"-
Domainnamen in dem für das Internet typischen, internationalen Umfeld
zu erreichen. Umstritten bleibt, ob hierfür 2,2 FTE als direkter Aufwand
der Registrierungstätigkeit erforderlich sind bzw. – über den Anteil an den
Gemeinkosten – gar 2,9 FTE oder ob nicht ein FTE ausreichend wäre.
Es ist der Vorinstanz zuzustimmen, dass es nicht ohne weiteres
einleuchtet, weshalb sich direkt und indirekt insgesamt fast drei
Vollzeitstellen ständig mit PR für die Registrierungstätigkeit befassen. So
bildet beispielsweise die Registrierungstätigkeit nur eines von mehreren
Themen des Internetauftritts der Beschwerdeführerin
, der von diesem Bereich betreut wird. Indessen
hält der Vertrag in Art. 35 ausdrücklich fest, dass die Beschwerdeführerin
in ihrer Organisation grundsätzlich frei ist und auch die Rechtsprechung
billigt ihr ein erhebliches Ermessen in Bezug auf ihre Organisation zu. Sie
ist beispielsweise nicht verpflichtet, ein Arbeitszeiterfassungssystem zu
verwenden (vgl. Entscheid der Eidg. Rekurskommission für Infrastruktur
und Umwelt vom 12. April 2006 im Beschwerdeverfahren F-2004-176).
Sie hat vielmehr gemäss Art. 21 des Vertrages für die notwendigen
personellen Ressourcen zu sorgen, um die einwandfreie Erfüllung der im
Vertrag definierten Aufgaben sicherzustellen, aber auch ihre Leistungen
wirtschaftlich zu erbringen (Art. 35 Abs. 2 des Vertrages). Es obliegt somit
der Beschwerdeführerin zu entscheiden, wie viele Ressourcen für PR
notwendig sind. Zudem ist zu beachten, dass die Beschwerdeführerin
nach Auffassung der Vorinstanz bis anhin 2 FTE direkt Internet ID
belasten durfte und es nicht zuletzt treuwidrig wäre, im Jahr 2011 diese
ab 2007 angefallenen Kosten ermessensweise zu kürzen, zumal auch
keine geänderten Verhältnisse geltend gemacht werden. Es kann zudem
nicht gesagt werden, die Beschwerdeführerin arbeite mit 2,2 FTE im
Bereich PR offensichtlich ineffizient. Ein in der Praxis zur Kostenrechnung
gebräuchlicher Verteilschlüssel für Werbekosten sind die Umsätze je
Vertriebsgruppe (ALDO C. SCHELLENBERG, Rechnungswesen: Grund-
lagen, Zusammenhänge, Interpretationen, Zürich 1995, Rz. 12.2.2). Aus
der Erfolgsrechnung 2008, die sich in elektronischer Version bei den
A-3956/2011
Seite 21
Vorakten findet (act. 020), ergibt sich, dass der Ertrag des Bereichs
Internet ID etwas mehr als zwei Drittel der gesamten Erträge der
Beschwerdeführerin ausmacht. Es erscheint daher sachgerecht, dass der
Bereich Internet ID direkt und indirekt auch für etwas mehr als zwei Drittel
der Personalkosten von Marketing und PR aufkommt. Die Kürzung der
Vorinstanz in Bezug auf die PR-Kosten im Jahr 2007 ist daher
aufzuheben und es sind dem Bereich Internet ID direkt 2,2 FTE zu
belasten.
4.1.4 Im Zusammenhang mit den Kosten des Firmenjubiläums hat die
Vorinstanz einerseits Fr. 32'000.— beim übrigen Personalaufwand
abgezogen, da es sich hierbei um Verpflegungskosten im Rahmen der
Jubiläumsfeier handelte. Mit dieser Kürzung sinken die verrechenbaren
Kosten pro Vollzeitstelle um Fr. 2'618.—, also von Fr. 176'860.— auf
Fr. 174'242.—. Umgekehrt steigen durch diese Kürzung die Gemein-
kosten um Fr. 12'697.—. Anderseits hat die Vorinstanz, wie unter E. 4.1.1
bereits erwähnt, die Kosten der Jubiläumsfeier weder als direkten
Aufwand von ID im Umfang von Fr. 17'711.— noch als anteilsmässige
Gemeinkosten in der Höhe von Fr. 390'667.— anerkannt, mit der
Begründung, die Feier sei für die delegierte Tätigkeit nicht notwendig und
zudem rückwärtsgewandt.
Weder die AEFV noch der Vertrag äussern sich zur Zulässigkeit einer
Jubiläumsfeier. Im Handels- und Steuerrecht ist geschäftsmässig
begründeter Aufwand vom (steuerbaren) Ertrag abziehbar. Gemäss
bundesgerichtlicher Rechtsprechung sind Aufwendungen dann
geschäftsmässig begründet, wenn sie mit dem erzielten Erwerb
unternehmungswirtschaftlich in einem unmittelbaren und direkten
(organischen) Zusammenhang stehen; alles, was nach kaufmännischer
Auffassung in guten Treuen zum Kreis der Unkosten gerechnet werden
kann, muss steuerlich als geschäftsmässig begründet anerkannt werden.
Dabei spielt es keine Rolle, ob ein Betrieb auch ohne den in Frage
stehenden Aufwand ausgekommen wäre und ob dieser Aufwand im Sinne
einer rationellen und gewinnorientierten Betriebsführung zweckmässig
war (BGE 113 Ib 114 E. 2.c). Zum geschäftsmässig begründeten Aufwand
zählen Auslagen für Werbung, welche die Marktposition bestimmter
Produkte oder des ganzen Unternehmens zu stärken trachten (Urteil des
Bundesgerichts 2P.54/1999 vom 1. Mai 2000 E. 2). Für eine Unter-
nehmung sind demnach die Kosten für ein Firmenjubiläum, das mit
Mitarbeitenden und den wichtigsten Kunden gefeiert wird,
A-3956/2011
Seite 22
geschäftsmässig begründet, dient dieses doch der Mitarbeiter- und
Kundenbindung.
Die Beschwerdeführerin darf gemäss Art. 14cbis Abs. 1 AEFV und Vertrag
für die Registrierungstätigkeit nur die Kosten einer effizient arbeitenden
Dienstleistungserbringerin geltend machen. Wie das Bundesverwaltungs-
gericht in seinem Urteil A-512/2012 vom 12. Juni 2012 E. 5.1.1
festgestellt hat, wird nach dem allgemeinen Sprachgebrauch unter
"unwirtschaftlich" im hier massgeblichen Zusammenhang "nicht wirt-
schaftlich", "nicht sparsam" (vgl. Brockhaus, WAHRIG Deutsches
Wörterbuch, 9. Aufl. 2011, S. 1551) verstanden. "Wirtschaftlich" wiederum
bedeutet "sparsam", "gut wirtschaften könnend", "finanziell günstig",
"grösstmöglichen Erfolg mit den gegebenen Mitteln erzielend" (vgl.
Brockhaus, S. 1666; Duden, Das Bedeutungswörterbuch, 3. Aufl. 2002,
S. 1054 f.). Als Synonyme für "wirtschaftlich" werden u.a. "effizient",
"ökonomisch", "rationell", "haushälterisch" und "sparsam" genannt (vgl.
Duden, Das Synonymwörterbuch, 4. Aufl. 2006, S. 1057). Gestützt auf
Art. 14cbis Abs. 1 AEFV gilt für die Beschwerdeführerin ein strengerer
Massstab als für rein privatwirtschaftliche Unternehmen, dennoch ist zu
berücksichtigen, dass die Beschwerdeführerin ihr Endkundengeschäft im
Wettbewerb erbringt und insofern ebenfalls privatwirtschaftlich tätig ist.
Handelsrechts- und steuerrechtskonforme Aufwände, die offensichtlich
zum betreffenden Geschäftsbereich gehören oder denen unstreitig
Gemeinkostencharakter zukommt, sind demnach nur zurückhaltend als
nicht effizient zu qualifizieren. Vor diesem Hintergrund sind die
privatwirtschaftlich nicht zu beanstandenden Kosten für das
Firmenjubiläum als Gemeinkosten zu akzeptieren. Auch die in Erwägung
4.1.1 erwähnten Rechnungen von MKR Consulting AG, die die
Beschwerdeführerin teilweise direkt dem Bereich Internet ID belastet
hatte, stellen richtigerweise Gemeinkosten dar und sind anteilsmässig
vom Bereich Internet ID zu tragen. Die Rüge ist daher in diesem Sinn
begründet.
4.1.5 Strittig ist ferner der Umgang mit dem Zinsaufwand und dem
Zinsertrag. Die Vorinstanz ist davon ausgegangen, die Beschwerde-
führerin habe die Position Zinsaufwände irrtümlich aus den Gemein-
kosten herausgerechnet und hat daher Fr. 4'191.— den Gemeinkosten
zugeschlagen. Die Beschwerdeführerin kritisiert dies und macht geltend,
es handle sich um Kosten für die Zuordnung von unklaren
Kundenzahlungen. Indessen erklärt sie in Rz. 151 ihrer Beschwerde die
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Korrektur der Vorinstanz als gerechtfertigt, womit dieser Punkt nicht
umstritten ist.
Darüber hinaus bringt die Beschwerdeführerin jedoch vor, es seien die
Zinserträge in der Höhe von Fr. 82'559.— von den Gemeinkosten
abzuziehen. Im Vertrag und im Kontenplan seien Zinsaufwand und
Zinsertrag vereinbart worden. Weil die Kunden jeweils zu Beginn der
einjährigen Abonnementsperiode zahlten, sei eine kalkulatorische
Verzinsung der Kundengelder vereinbart worden. Dabei sei auch
berücksichtigt, dass für die Beschwerdeführerin bereits bei der
Registrierung des Domainnamens Aufwand entstehe, sie also gewisse
Vorleistungen erbringe, bevor die Zahlung eintreffe. Aus diesen Gründen
habe sie sich mit der Vorinstanz darauf geeinigt, 35 % des
Vorjahresumsatzes als Kundenguthaben mit 1,5 % zu verzinsen. Würde
der Bereich Internet ID an den tatsächlich auf den Bankkonten erzielten
Zinserträgen teilhaben, würde dies zu einer doppelten Verzinsung der
Kundenguthaben führen. Daher seien die tatsächlichen Zinserträge nicht
zu berücksichtigen, hingegen die Zinsaufwände. Die Vorinstanz
entgegnet, das Vorgehen der Beschwerdeführerin zur Behandlung des
Zinsaufwandes und Zinsertrags widerspreche offensichtlich der Logik des
Kontenplans. Sie habe schon in einer Verfügung vom 27. August 2008
unter Hinweis auf den Vertrag festgehalten, dass erzielte Zinserträge in
der Erfolgsrechnung entsprechend zu berücksichtigen seien.
Die Verzinsung ist in Anhang B. Ziffer II.2 des Vertrages geregelt, und
zwar die Verzinsung des investierten Kapitals (Abs. 1), der Rücklagen
(Abs. 2) und diejenige der Kundenguthaben (Abs. 3). Im Kontenplan
(Beilage zu Anhang B des Vertrages) sind u.a. diverse Konti für
Zinsaufwände und Zinserträge aufgeführt, namentlich ein Konto
Zinserträge PC-/Bankguthaben Kontokorrent (Kontonummer 685000),
wobei nicht ersichtlich ist, für welchen Bereich welches Konto vorgesehen
ist. Wie bereits festgestellt worden ist, beteiligt sich der Bereich Internet
ID namhaft an den Gemeinkosten. Werden die tatsächlichen Zinserträge
nicht aus den Gemeinkosten herausgerechnet, so erhält der Bereich
Internet ID nicht nur die kalkulatorischen Zinsen, sondern profitiert
zusätzlich von den um die realen Zinserträge verminderten
Gemeinkosten, was faktisch zu einer teilweisen doppelten Verzinsung der
Kundenguthaben führt. Eine zweimalige Verzinsung erscheint in der Tat
nicht sachgerecht und es besteht auch kein Hinweis, dass dies dem
Willen der Parteien entsprochen hätte. Würde die Beschwerdeführerin für
den Bereich Internet ID eigene Konten führen oder nur diese Tätigkeit
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Seite 24
ausüben, so hätte dies zur Folge, dass die Zinserträge diesem Bereich
zuflössen, ohne dass es einer kalkulatorischen Verzinsung der
Kundenguthaben bedürfte. Es ist daher davon auszugehen, dass die
Parteien mit der kalkulatorischen Verzinsung eine abschliessende und
sachgerechte Regelung getroffen haben und der Bereich Internet ID
keinen Anspruch auf reale Zinserträge hat, weder direkt noch über die
dadurch verminderten Gemeinkosten. Die Beschwerde ist insofern
gutzuheissen und es sind die Zinserträge aus den Gemeinkosten
herauszurechnen.
4.1.6 Aus den vorangehenden Erwägungen ergibt sich, dass gewisse
Korrekturen der Vorinstanz für das Jahr 2007 zu Recht vorgenommen
worden sind, andere jedoch nicht. Von den Parteien nicht bestritten ist,
dass sich dadurch der Umlagefaktor verändert und dass auch der
angemessene Gewinn neu zu berechnen ist.
Gemäss Art. 61 Abs. 1 VwVG entscheidet das Bundesverwaltungsgericht
in der Sache selbst oder weist diese ausnahmsweise mit verbindlichen
Weisungen an die Vorinstanz zurück. Eine Rückweisung ist als
Ausnahme insbesondere dann angezeigt, wenn die Vorinstanz infolge
ihrer Kenntnisse als Fachbehörde zur Beurteilung besser geeignet
erscheint (Urteil des Bundesverwaltungsgerichts A-8233/2010 vom
27. Dezember 2011 E. 7.3; PHILIPPE WEISSENBERGER, Praxiskommentar
VwVG, Art. 61 N 11 ff.). Mit der gerichtlichen Beurteilung verschiedener
Kosten aus dem Jahr 2007 ergibt sich eine neue Berechnungsgrundlage
für den Umlagefaktor sowie für den angemessenen Gewinn. Diese
entspricht weder derjenigen der vorinstanzlichen Verfügung noch
derjenigen, die die Beschwerdeführerin geltend gemacht hatte. Für diese
Neuberechnung ist demnach die Vorinstanz besser geeignet, weshalb die
Angelegenheit insofern an die Vorinstanz zurückzuweisen ist. Sie wird
nach Anhörung der Beschwerdeführerin diese beiden Punkte unter
Berücksichtigung des vorliegenden Urteils neu zu berechnen und zu
verfügen haben.
4.1.7 Zusammenfassend ergibt sich somit für die Kosten des Jahres
2007, dass die Beschwerde teilweise gutzuheissen ist, nämlich in Bezug
auf die Kosten des Junior Web Awards, die in vollem Umfang direkt dem
Bereich Internet ID zu belasten sind, ebenso wie die Kosten für 2,2
Vollzeitstellen im Bereich PR. Die Kosten des 20-Jahre-Jubiläums darf
die Beschwerdeführerin den Gemeinkosten belasten. Der Bereich
Internet ID hat jedoch keinen Anspruch auf einen Anteil der Zinserträge,
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weil er kalkulatorische Zinsen erhält. Bei diesem Ergebnis hat zudem die
Vorinstanz nach Anhörung der Beschwerdeführerin auch den
Umlagefaktor für die Gemeinkosten und den angemessenen Gewinn im
Sinne des Vertrages neu zu berechnen.
4.2 Auch im Jahr 2008 angefallene und von der Beschwerdeführerin zu
Lasten der Registrierungstätigkeit geltend gemachte Kosten sind
teilweise umstritten.
4.2.1 Erneut hat die Vorinstanz die Kosten des Junior Web Awards auf
Fr. 500'000.— limitiert und dadurch die darüber hinausgehenden
Fr. 174'906.— nicht anerkannt. Nach den Feststellungen in E. 4.1.2
erweist sich diese Kürzung als nicht gerechtfertigt und ist aufzuheben. In
Gutheissung der entsprechenden Rüge sind dem Bereich Internet ID die
gesamten Kosten für den Junior Web Award 2008 in der Höhe von
Fr. 674'906.— statt nur Fr. 500'000.— zu belasten.
4.2.2 Ein weiterer Streitpunkt sind die Kosten der Neugestaltung der
Webseite der Beschwerdeführerin. Sie hat die gesamten Kosten von
Fr. 97'699.— dem Bereich Internet ID belastet mit der Begründung, der
Fokus liege bei den etwa 600'000 aktuellen und bis zu 7 Millionen
potenziellen Domainnamen-Kunden und nicht bei den 30 Hochschul-
kunden. Die Vorinstanz macht demgegenüber geltend, es sei der
gesamte Webauftritt der Beschwerdeführerin neu gestaltet worden, also
die unter zu findenden Webseiten, die alle
Tätigkeitsbereiche der Beschwerdeführerin umfassen. Die Beschwerde-
führerin selbst führt aus, dass das Hauptziel des Projekts eine
Renovierung ihres öffentlichen Webauftrittes gewesen und eine Design-
Konsistenz all ihrer Webseiten angestrebt worden sei. Damit ist für das
Bundesverwaltungsgericht erwiesen, dass der Auftrag und die damit
verbundenen Kosten die Beschwerdeführerin insgesamt und nicht nur die
Registrierungstätigkeit betreffen, weshalb sie den Gemeinkosten zu
belasten und über diese von den einzelnen Tätigkeitsbereichen zu tragen
sind. Die Rüge gegen die entsprechende Korrektur der Vorinstanz erweist
sich damit als unbegründet.
4.2.3 Die Beschwerdeführerin hat im Jahr 2008 Kosten in der Höhe von
Fr. 48'618.-- für eine von DemoSCOPE Research & Marketing AG
durchgeführte Imagestudie dem Bereich Internet ID belastet. Diese
Studie sei im Anschluss an eine das ganze Unternehmen betreffende
Vorstudie im November und Dezember 2008 bei Domainnamen-Kunden
A-3956/2011
Seite 26
durchgeführt worden und habe zum Ziel gehabt zu überprüfen, ob das
Image und der Ruf der Beschwerdeführerin aufgrund teilweise negativer
Medienberichte gelitten habe oder nicht. Die Registrierungstätigkeit sei in
der Öffentlichkeit exponiert und die Studie habe also ausschliesslich dem
Bereich Internet ID gedient. Die Vorinstanz hat diese Kosten nur als
Gemeinkosten, nicht als solche des Bereichs Internet ID anerkannt. Sie
weist darauf hin, dass es sich gemäss Projektantrag um eine Image-
Analyse der Beschwerdeführerin insgesamt handle, also um
Gemeinkosten. Einen Nutzen für die Registrierungstätigkeit schloss die
Vorinstanz nicht aus, hingegen sei ein Bezug zu geplanten neuen
Geschäftsaktivitäten im Hostingmarkt ein wichtiger Grund für die Studie
gewesen. Überdies erscheine es datenschutzrechtlich heikel, Daten von
Domainnamen-Kunden für diesen Zweck zu verwenden.
In den Vorakten (Anhang I zu act. 064b) findet sich eine Rechnung
"RG08.540" über Fr. 5'700.— (exkl. MWSt.) für eine "Bekanntheitsstudie
Switch" sowie eine Rechnung "RG08.543" über Fr. 24'400.— mit der
Bezeichnung "Imagemessung Switch", wobei diese eine Teilrechnung
darstellt. Eine weitere Rechnung "RG09.040" ebenfalls mit dem Titel
"Imagemessung Switch" aus dem Jahr 2009 ist die Schlussrechnung für
diesen Auftrag. Aus der Auftragsbestätigung, die ebenfalls bei den
Vorakten liegt, ergibt sich weiter, dass die Wahrnehmung der Stiftung
SWITCH seitens der 'Kundschaft' besser gekannt werden soll. Als Ziel
wird das Erhalten eines umfassenden Bildes über die Bekanntheit, das
Image und die Zufriedenheit genannt. Es bestehen somit keine
Nachweise dafür, dass dieser Auftrag einzig für den Bereich Internet ID
erfolgt wäre, vielmehr ist aufgrund der vorliegenden Akten erstellt, dass
der Auftrag die Beschwerdeführerin insgesamt betrifft. Die von der
Vorinstanz vorgenommene Zuordnung zu den Gemeinkosten ist daher
nicht zu beanstanden und die dagegen erhobene Rüge abzuweisen.
4.2.4 Strittig ist auch die Zuordnung der Kosten von Rechtsgutachten. Die
Beschwerdeführerin führt aus, sie habe von den Anwaltskanzleien
Bratschi Wiederkehr & Buob sowie Hartmann Müller Partner abklären
lassen, inwiefern der Vertrag mit der Vorinstanz und die gesetzlichen
Rahmenbedingungen ihr weitere Geschäftstätigkeiten zulasse. Sie will
diese Kosten dem Bereich Internet ID belasten mit der Begründung, ohne
den Vertrag mit der Vorinstanz wären diese Gutachten nicht notwendig
gewesen. Die Vorinstanz hält entgegen, dass die Gutachten nicht zum
Zweck der Aufgabenerfüllung, sondern zu anderen Zwecken in Auftrag
A-3956/2011
Seite 27
gegeben worden seien, und daher weder Internet ID noch den
Gemeinkosten belastet werden dürfen.
Unstreitig geht es bei den Gutachten nicht um die von der Vorinstanz
übertragene Registrierungstätigkeit von ".ch"-Domainnamen, sondern
inwiefern der Vertrag bzw. diese öffentliche Aufgabe zusätzliche
Tätigkeiten zulässt. Es handelt sich daher um Grundlagen für strate-
gische Entscheidungen über zusätzliche Tätigkeiten der Beschwerde-
führerin. Für die Ausübung und Weiterführung der Registrierungstätigkeit
gemäss Vertrag waren die Gutachten somit offensichtlich nicht erfor-
derlich. Sie stellen daher keine Kosten des Bereichs Internet ID dar und
können diesem nicht belastet werden, auch nicht über die Gemeinkosten.
Die Rüge ist daher als unbegründet abzuweisen und die Korrektur der
Vorinstanz zu bestätigen.
4.2.5 Auch im Jahr 2008 ist die Verbuchung der Zinsen strittig. Es kann
auf die Ausführungen unter Ziffer 4.1.5 verwiesen werden. Die
Zinserträge sind wie 2007 zu behandeln, d.h. der Bereich Internet ID
erhält bloss die kalkulatorischen Zinsen, nicht aber einen Anteil an den
tatsächlich erzielten Zinserträgen.
4.2.6 Als Gemeinkosten hat die Beschwerdeführerin am 6. Oktober 2008
eine Rechnung im Betrag von Fr. 3'072.— von KRSW Weinmann
Rechtsanwälte verbucht. Die Vorinstanz hat diese nicht als Gemeinkosten
akzeptiert, weil sie die Produkte SWITCHcert, SWITCHpoint und
SWITCHcast betreffe, diese gehörten anderen Geschäftsbereichen als
die Registrierungstätigkeit an, weshalb die Rechnung vollumfänglich von
diesen Geschäftsbereichen zu tragen sei. Es handle sich auch nicht um
Gemeinkosten. Die Beschwerdeführerin macht geltend, sie habe ihre
Marke SWITCH gegen die englische Unternehmung SWITCH Media Plc.
verteidigen müssen, die die Marke SWITCH EU-weit registrieren wollte.
Sie habe daher ihre bereits bestehenden schweizerischen Marken
SWITCHcert, SWITCHpoint und SWITCHcast als Gemeinschaftsmarken
ausgedehnt und dadurch ältere Markenrechte gehabt. Zudem habe sie
SWITCH als Marke in der Schweiz registriert. Dadurch sei ein Vergleich
mit der englischen Firma möglich geworden. Grossbritannien sei zudem
der viertgrösste ausländische Markt der Beschwerdeführerin und es sei
wichtig, die Marke dort und in der EU im Zusammenhang mit
Domainnamen zu schützen. Es handle sich daher um Gemeinkosten. Die
Vorinstanz betont, die Marke SWITCH sei ausreichend für die
übertragene Registrierungstätigkeit.
A-3956/2011
Seite 28
Im Markenrecht gilt die Hinterlegungspriorität, d.h. das Markenrecht steht
demjenigen zu, der das Zeichen zuerst hinterlegt (Art. 3 des
Markenschutzgesetzes vom 28. August 1992 [MSchG, SR 232.11]).
Zeichen, die jemand schon registriert hat, kann ein anderer nicht mehr für
gleiche bzw. gleichartige Waren und Dienstleistungen als Marke schützen
lassen und verwenden (Art. 3 MSchG). Dabei ist nicht nur die Eintragung
in der Schweiz von Bedeutung, sondern auch in jedem Mitgliedstaat der
Pariser Verbandsübereinkunft und in jedem Staat der Gegenrecht hält
(Art. 7 MSchG). Das Vorgehen des britischen Unternehmens stellte daher
eine Gefahr für das von der Beschwerdeführerin ganz allgemein
verwendete Zeichen SWITCH dar, insbesondere auch in der Schweiz.
Die Verteidigung erscheint daher als unternehmerisch geboten, ebenso,
dass hierfür bereits bestehende Markenrechte verwendet werden. Den
damit verbundenen Kosten kommt daher unter Würdigung aller
Umstände Gemeinkostencharakter zu. Da die Registrierungstätigkeit von
".ch"-Domainnamen auch unter dem Namen SWITCH erfolgt und hierfür
recht bekannt ist, hat sich auch dieser Bereich über die Gemeinkosten
daran zu beteiligen. Die Beschwerde ist daher in diesem Punkt
gutzuheissen und der Abzug der Vorinstanz aufzuheben.
Ferner rügt die Beschwerdeführerin, dass die Gesamtsumme der Rechts-
beratungskosten nicht nachvollziehbar sei: Die Vorinstanz hatte
Fr. 90'736.— unter der Bezeichnung Rechtsberatung nicht anerkannt,
also für die Markenstreitigkeit und die Vertragsauslegung. Aus der
Begründung ergibt sich, dass es bei ersterem um eine Verbuchung vom
31. Dezember 2009 geht, weshalb diese Rechnung ohnehin nicht das
Jahr 2008 betrifft. Im Jahr 2008 sind daher nur die Kosten für die
Vertragsauslegung aus dem Aufwand des Bereichs Internet ID zu
streichen.
4.2.7 Wie im Vorjahr belastete die Beschwerdeführerin 2,2 FTE von
insgesamt 3,8 FTE des Bereiches Marketing/PR der Registrierungs-
tätigkeit und 1,3 FTE den Gemeinkosten, was die Vorinstanz nicht
akzeptierte. Auch insofern ist auf die Erwägung zum Jahr 2007, E. 4.1.3,
zu verweisen, die Rüge der Beschwerdeführerin gutzuheissen und die
Korrektur der Vorinstanz aufzuheben.
4.2.8 Gestützt auf die Gutheissung der Rügen betreffend die Kosten des
JWA, der Zinsen, die Kosten im Zusammenhang mit der
Markenstreitigkeit und die Zuordnung der Stellenprozente für Marketing
und PR sind auch für das Jahr 2008 der Umlagefaktor und der
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Seite 29
angemessene Gewinn anhand der massgebenden Zahlen neu zu
berechnen, weshalb die Angelegenheit hierzu an die Vorinstanz
zurückzuweisen ist (vgl. E. 4.1.6).
4.3 Weitere Kostenstreitigkeiten zwischen den Parteien betreffen das
Jahr 2009.
4.3.1 Die Vorinstanz hat die in Erwägung 4.2.3 erwähnte Schluss-
rechnung für die Imagestudie von DemoSCOPE AG in der Höhe von
Fr. 14'326.— aus denselben Gründen wie im Vorjahr nicht als Kosten von
Internet ID, sondern nur als Gemeinkosten anerkannt, nämlich weil diese
dem gesamten Unternehmen der Beschwerdeführerin diene. Nach den
Feststellungen in der erwähnten Erwägung kann für die Schlussrechnung
nichts anderes gelten als für die Teilrechnung, nämlich dass auch diese
Gemeinkosten darstellt. Die Korrektur der Vorinstanz ist daher zu
bestätigen.
4.3.2 In der Begründung zum Jahr 2008 hat die Vorinstanz auch die
Kosten für juristische Leistungen im Zusammenhang mit der
Markenrechtsstreitigkeit, die Ende 2009 verbucht worden sind, nicht
anerkannt. Es handelt sich dabei um eine weitere Rechnung von KRSW
Weinmann Rechtsanwälte. Diese stellt indessen anrechenbare
Gemeinkosten dar, wie unter E. 4.2.6 dargelegt worden ist. Aus der
Tabelle in der angefochtenen Verfügung, Ziffer 5.6.5, geht nicht hervor, ob
auch 2009 eine Kürzung vorgenommen worden ist; sie wäre jedenfalls
unbegründet.
4.3.3 Die Neugestaltung der Webseite führte im Jahr 2009 zu Kosten in
der Höhe von Fr. 18'036.—. Die Beschwerdeführerin will auch diese dem
Bereich Internet ID belasten und verweist auf ihre Ausführungen zur
Neugestaltung der Webseite im Jahr 2008. Mangels genauerer Angaben
zu den 2009 in Rechnung gestellten Arbeiten ist jedoch gestützt auf die
Erkenntnisse, die das Jahr 2008 betreffen, auch 2009 davon
auszugehen, dass der gesamte Internetauftritt der Beschwerdeführerin
neu gestaltet worden ist bzw. dass im Vorjahr begonnene Arbeiten
abgeschlossen worden sind, weshalb sie erneut als Gemeinkosten zu
behandeln sind (vgl. vorne E. 4.2.2). Die Korrektur der Vorinstanz ist
daher zu bestätigen.
4.3.4 Wie in den Vorjahren hat die Vorinstanz schliesslich Korrekturen bei
den Zinsen und der Verrechnung von Vollzeitstellen des Bereiches
A-3956/2011
Seite 30
Marketing/PR vorgenommen. Es ist kein Grund für eine andere
Beurteilung als in den Vorjahren ersichtlich, weshalb in Gutheissung der
entsprechenden Rügen die Zinserträge aus den Gemeinkosten
herauszurechnen sowie 2,2 Vollzeitstellen aus dem Marketing und PR
dem Bereich Internet ID zu belasten sind.
4.3.5 Zusammenfassend sind die Korrekturen der Vorinstanz in Bezug
auf die Imagestudie, die Neugestaltung der Webseite zu bestätigen.
Hingegen erweisen sich die Korrekturen, die sich auf die
Markenrechtsstreitigkeit, auf die Zinserträge und auf die Verrechnung von
FTE des Bereichs Marketing/PR an Internet ID beziehen, als unbegründet
und sind aufzuheben. Gestützt darauf sind unter Zurückweisung der
Angelegenheit an die Vorinstanz der Umlagefaktor und der angemessene
Gewinn neu zu berechnen.
4.4 Aufgrund der vorangehenden Erwägungen 4.1 bis 4.3 ergeben sich
verschiedene Änderungen bei den zu berücksichtigenden bzw.
massgeblichen Kosten und deren Zuordnung. Als Folge davon sind die
kumulierten überhöhten Gewinne per Ende 2007, 2008 und 2009 gemäss
Dispositiv-Ziffer 2 der angefochtenen Verfügung aufzuheben und im
Sinne der Erwägungen neu zu berechnen und festzulegen. Diese
Berechnungen hat die Vorinstanz vorzunehmen, weshalb die
Angelegenheit an sie zurückzuweisen ist.
5.
Die Beschwerdeführerin bestreitet schliesslich, dass hinsichtlich der
Retailpreise noch eine Genehmigungspflicht bestehe und beantragt die
Genehmigung ihres Preisantrages für das Grosshandelsangebot.
Eventuell – für den Fall, dass das Bundesverwaltungsgericht auch für
Retailpreise eine Genehmigungspflicht bejaht – verlangt sie die
Genehmigung der von ihr beantragten Preise. Sie verweist zur
Begründung auf die Botschaft des Bundesrates zum damaligen Art. 40
Abs. 2, heute Abs. 3 FMG, wonach im Falle, dass eine der in Art. 40
Abs. 1 FMG genannten Tätigkeiten auf Dritte übertragen werde, der
Beauftragte die Preise frei müsse festsetzen können und das
Kostendeckungs- und Äquivalenzprinzip keine Anwendung fänden.
Zudem unterscheide das Gesetz klar zwischen Gebühren und Preisen.
Die Beschwerdeführerin verlangt eine gerichtliche Feststellung zur
Genehmigungspflicht; mindestens seit dem 1. Januar 2010 fehle es an
einer gesetzlichen Grundlage hierfür und es herrsche wirksamer
Wettbewerb auf dem Markt für die Registrierung von Domainnamen.
A-3956/2011
Seite 31
Wie in Erwägung 1.3.3 bereits festgehalten worden ist, kommt dem
Feststellungsbegehren keine eigenständige Bedeutung zu, vielmehr setzt
die Rechtmässigkeit der Dispositiv-Ziffer 3 der angefochtenen Verfügung,
soweit die Endkundenpreise betreffend, voraus, dass überhaupt eine
diesbezügliche Genehmigungspflicht besteht. Die Genehmigungspflicht
ist daher zusammen mit der Rechtmässigkeit der Ablehnung des
Preisantrages zu prüfen.
5.1 Die Vorinstanz begründet die Genehmigungspflicht damit, dass der
Bundesrat gemäss Art. 28 Abs. 2 FMG eine umfassende Regelungs-
kompetenz in Bezug auf die Übertragung der Zuteilung und Verwaltung
von Adressierungselementen habe und inhaltliche Vorgaben an die
Preisbildung sowie einen Genehmigungsvorbehalt erlassen habe. Zudem
sehe Art. 40 Abs. 3 FMG eine Genehmigungspflicht nicht ausschliesslich
für Dienste vor, in denen kein Wettbewerb herrscht, sondern nur
namentlich in solchen Fällen. Die Preise für ".ch"-Domainnamen richteten
sich primär nach den Vorschriften von Art. 14cbis AEFV als besondere
Regelung und nicht nach der allgemeinen Vorschrift von Art. 13h AEFV.
Endlich könne heute nicht ohne weiteres von einem funktionierenden
Wettbewerb im Endkundenmarkt ausgegangen werden.
5.2 Gemäss Art. 40 Abs. 3 FMG können Dritte, denen eine in Absatz 1
aufgeführte Tätigkeit übertragen worden ist, verpflichtet werden, die
Preise ihrer Dienste dem Bundesamt zur Genehmigung zu unterbreiten,
insbesondere wenn für diese Dienste kein Wettbewerb besteht. Zu diesen
Tätigkeiten zählt unter anderem die Verwaltung, die Zuteilung und der
Widerruf von Adressierungselementen (Art. 40 Abs. 1 Bst. f FMG). Der
Bundesrat ist gemäss Art. 28 Abs. 2 FMG ermächtigt und verpflichtet, die
Einzelheiten betreffend die Übertragung der Verwaltung und Zuteilung
von Adresselementen zu regeln. Es ist daher der Gehalt von Art. 40 FMG
zu prüfen.
5.2.1 Ausgangspunkt jeder Auslegung bildet der Wortlaut einer
Bestimmung. Ist dieser nicht ohne weiteres klar und sind verschiedene
Interpretationen möglich, so muss unter Berücksichtigung aller
Auslegungselemente nach seiner wahren Tragweite gesucht werden.
Abzustellen ist dabei namentlich auf die Entstehungsgeschichte der
Norm, ihren Zweck, auf die dem Text zu Grunde liegenden Wertungen
sowie auf die Bedeutung, die der Norm im Kontext mit anderen
Bestimmungen zukommt. Die Gesetzesmaterialien sind zwar nicht
unmittelbar entscheidend, dienen aber als Hilfsmittel, um den Sinn der
A-3956/2011
Seite 32
Norm zu erkennen. Namentlich bei neueren Gesetzen – bei noch kaum
veränderten Umständen oder gewandeltem Rechtsverständnis – kommt
diesen eine besondere Stellung zu (vgl. BGE 136 V 216 E. 5.1, 135 II 78
E. 2.2; BVGE 2010/49 E. 9.3.1; ULRICH HÄFELIN/WALTER HALLER/HELEN
KELLER, Schweizerisches Bundesstaatsrecht, 7. Aufl., Zürich/Basel/Genf
2008, Rz. 101 und 121). Zu den massgeblichen Materialien gehören
insbesondere die Botschaft des Bundesrates und die Äusserungen
anlässlich der parlamentarischen Beratungen (HÄFELIN/HALLER/KELLER,
a.a.O., Rz. 101 - 105; zum Ganzen auch das Urteil des
Bundesverwaltungsgerichts A-3505/2011 und A-3516/2011 vom 26. März
2012 E. 5.4.1).
5.2.2 Art. 40 Abs. 3 FMG lautet wie folgt: "Wurden in Absatz 1 aufgeführte
Tätigkeiten Dritten übertragen, so können diese verpflichtet werden, die
Preise ihrer Dienste dem Bundesamt zur Genehmigung zu unterbreiten,
insbesondere wenn für diese Dienste kein Wettbewerb besteht." Diese
Bestimmung enthält die in der Gesetzgebung recht häufig verwendeten
Begriffe "kann" und "insbesondere" bzw. in der französischsprachigen
Version "peut" und "en particulier" sowie in der italienischen
Sprachversion "possono" und "in particolare". Alle drei Sprachversionen
stimmen diesbezüglich inhaltlich überein. Mit einer sog. Kann-Vorschrift
wird ein Entschliessungsermessen eingeräumt, also ein Spielraum beim
Entscheid, ob eine Massnahme angeordnet werden soll oder nicht
(HÄFELIN/MÜLLER/UHLMANN, a.a.O., Rz. 431). Mit der Wahl des Begriffs
"insbesondere" wird dagegen ausgedrückt, dass die Aufzählung nicht
abschliessend ist und auch andere Gründe als die im Text genannten in
Betracht kommen (vgl. Urteil des Bundesverwaltungsgerichts
A-6085/2009 vom 22. Januar 2010 E. 4.3.2). Der Gesetzgeber hat somit
das Bestehen von Wettbewerb für die betreffende Leistung als
wichtigsten Grund erachtet, bei dem eine Genehmigung der Preise
entfallen kann und diesen daher in den Gesetzestext aufgenommen.
Durch Verwendung des Wortes "kann" hat er jedoch zugleich dem
Bundesrat ein Entschliessungsermessen eingeräumt; der Verordnungs-
geber darf also von einer Genehmigungspflicht selbst dann absehen,
wenn kein Wettbewerb besteht. Umgekehrt hat der Gesetzgeber jedoch
das Fehlen von Wettbewerb nur "insbesondere" als Grund für eine
Preisgenehmigungspflicht bezeichnet, also dieses Kriterium nicht
abschliessend verstanden. Dem Verordnungsgeber wurde demnach ein
erheblicher Spielraum in der Frage der Preisvorgaben und
Genehmigungspflicht eingeräumt, er darf auch aus anderen Gründen
eine Genehmigungspflicht für die Preise einführen. Es ist der
A-3956/2011
Seite 33
Beschwerdeführerin zuzustimmen, dass dieses weite Ermessen nicht mit
den Ausführungen in der bundesrätlichen Botschaft vom 12. November
2003 zum damaligen Art. 40 Abs. 2 und heutigen wortgleichen Art. 40
Abs. 3 FMG (BBl 2003 7986) übereinstimmt, indessen kann nicht gesagt
werden, der Wortlaut der Bestimmung sei unklar oder mehrdeutig. Der
Ermessensspielraum ist daher nicht auf dem Weg der Auslegung in
Abweichung des klaren Wortlautes einzuschränken.
5.2.3 Die Frage, ob Wettbewerb herrscht oder nicht, ist damit für das
vorliegende Verfahren nicht entscheidend, da auch aus anderen Gründen
eine Genehmigungspflicht statuiert werden kann. Immerhin ist
festzustellen, dass das Bundesgericht davon ausgeht, dass im
Endkunden-Markt Wettbewerb besteht, also die Beschwerdeführerin zwar
mit der Zuteilung und Verwaltung von Domainnamen eine öffentliche
Aufgabe wahrnimmt, jedoch im Verhältnis zu den Endkunden mit den
Grosshandels-Partnern im Wettbewerb steht bzw. dass der Retailbereich
der Wettbewerbsordnung untersteht (BGE 138 I 289 E. 2.7 und 2.8.2).
5.3 Mit Art. 14c Abs. 2 AEFV hat der Verordnungsgeber eine
Preisgenehmigungspflicht für die Registerbetreiberin der der Domain ".ch"
untergeordneten Domainnamen eingeführt und in den Art. 14cbis und
Art. 14cter AEFV Vorschriften über die Preisgestaltung aufgestellt.
Gemäss dieser Regelung legt die Registerbetreiberin die Preise aufgrund
der entstandenen Kosten und der Notwendigkeit, einen angemessenen
Gewinn zu erzielen, fest (Art. 14cbis Abs. 1 AEFV). Sollte die
kostenbasierte Berechnung zu im internationalen Vergleich relativ tiefen
Preisen führen, die der guten Führung und dem guten Ruf der Domain
".ch" schaden könnten, hat die Registerbetreiberin diese so festzusetzen,
dass sie zwar günstig sind, aber nicht zu den tiefsten auf internationaler
Ebene zählen (Abs. 2). Gemäss Art. 14cbis Abs. 3 AEFV hat die
Registerbetreiberin mindestens alle 18 Monate zu überprüfen, ob der
Preis ihrer Dienste diesen Berechnungskriterien entspricht und das
Ergebnis der Prüfung der Vorinstanz mitzuteilen. Art. 14cter AEFV sieht
schliesslich vor, dass eventuelle Überschüsse zur Senkung der Preise
des Diensteangebots zu verwenden sind. Wenn dies nicht möglich ist, ist
der Überschuss der Vorinstanz zu überweisen (vgl. hierzu Urteil des
Bundesverwaltungsgerichts A-8665/2010 vom 1. Dezember 2011 E. 4.7).
5.3.1 Das Bundesverwaltungsgericht kann auf Beschwerde hin
vorfrageweise Verordnungen des Bundesrates auf ihre Gesetz- und
Verfassungsmässigkeit prüfen (konkrete Normenkontrolle). Der Umfang
A-3956/2011
Seite 34
der Kognitionsbefugnis hängt dabei davon ab, ob es sich um eine
unselbständige oder aber um eine selbständige Verordnung handelt
(MOSER/BEUSCH/KNEUBÜHLER, a.a.O., Rz. 2.177). Bei unselbständigen
Bundesratsverordnungen, die sich wie hier auf eine gesetzliche
Delegation stützen, prüft das Bundesverwaltungsgericht, ob sich der
Bundesrat an die Grenzen der ihm im Gesetz eingeräumten Befugnisse
gehalten hat. Soweit das Gesetz ihn nicht ermächtigt, von der Verfassung
abzuweichen bzw. seine Regelung nicht lediglich eine bereits im
Gesetzesrecht angelegte Verfassungswidrigkeit übernimmt, beurteilt es
auch deren Verfassungsmässigkeit. Wird dem Bundesrat durch die
gesetzliche Delegation ein sehr weiter Spielraum des Ermessens für die
Regelung auf Verordnungsebene eingeräumt, so ist dieser Spielraum
nach Art. 190 BV für das Bundesverwaltungsgericht verbindlich. Es darf in
diesem Fall nicht sein Ermessen an die Stelle desjenigen des
Bundesrates setzen, sondern hat sich auf die Kontrolle zu beschränken,
ob dessen Regelung den Rahmen der ihm im Gesetz delegierten
Kompetenzen offensichtlich sprengt oder aus anderen Gründen gesetzes-
oder verfassungswidrig ist. Dabei kann es namentlich prüfen, ob sich eine
Verordnungsbestimmung auf ernsthafte Gründe stützt oder Art. 9 BV
widerspricht, weil sie sinn- oder zwecklos ist, rechtliche
Unterscheidungen trifft, für die ein vernünftiger Grund in den tatsächlichen
Verhältnissen fehlt, oder Unterscheidungen unterlässt, die richtigerweise
hätten getroffen werden sollen. Für die Zweckmässigkeit der
angeordneten Massnahme trägt der Bundesrat die Verantwortung; es ist
nicht Aufgabe des Bundesverwaltungsgerichts, sich zu deren wirtschaf-
tlicher oder politischer Sachgerechtigkeit zu äussern (Urteile des
Bundesgerichts 2C_246/2009 vom 22. März 2010 E. 7.1, 2C_735/2007
vom 25. Juni 2008 E. 4.2 und 2A.142/2005 vom 24. November 2005
E. 3.1; BGE 130 I 26 E. 2.2.1, je mit weiteren Hinweisen; Urteil des
Bundesverwaltungsgerichts A-2607/2009 vom 8. Juli 2010 E. 8.3.2).
5.3.2 Der Gesetzgeber hat dem Verordnungsgeber mit Art. 28 und Art. 40
FMG einen grossen Spielraum für die Regelung der Übertragung von
Aufgaben im Bereich der Adressierungselemente gelassen. Die AEFV
hält sich an diesen weiten Rahmen. Die Regelung kann sich auch auf
ernsthafte Gründe stützen: Es besteht ein gewichtiges öffentliches
Interesse daran, dass ".ch"-Domainnamen keinen schlechten Ruf haben
und die weltweiten Internetnutzer solchen Adressen nicht mit Argwohn
begegnen, bloss weil sie auf ".ch" enden. Der Ruf ist insbesondere dann
gefährdet, wenn ".ch"-Domainnamen besonders häufig für sog. Internet-
kriminalität verwendet werden. Internetkriminelle benützen einen
A-3956/2011
Seite 35
Domainnamen meist nur sehr kurze Zeit bzw. können ihn nur sehr kurze
Zeit nutzen, weil dieser bei Missbrauchsverdacht gesperrt wird (vgl.
Art. 14fbis AEFV). Der Preis stellt daher für Internetkriminelle ein wichtiges
Kriterium dar, wobei auch andere Faktoren, wie eine rasch greifende
Missbrauchsbekämpfung eine Rolle spielen. Ein im internationalen
Vergleich sehr tiefer Preis ist jedoch geeignet, Internetkriminelle
anzuziehen und dadurch dem Ruf der ".ch"-Domainnamen zu schaden.
Umgekehrt besteht aber auch ein Interesse der Webseitenbetreiber
daran, dass die Domainnamen nicht unverhältnismässig teuer sind und
sich die Preise für einen Domainnamen an den tatsächlich anfallenden
Kosten orientieren.
5.3.3 Darüber hinaus ist festzustellen, dass die Beschwerdeführerin eine
starke Stellung auf dem Markt für ".ch"-Domainnamen hat: Aufgrund des
Vertrages mit der Vorinstanz ist sie die einzige, die ein Grosshandels-
angebot machen kann. Alle Anbieter, die für ihre Kunden ".ch"-Domain-
namen registrieren, müssen daher Wholesale-Partner der Beschwerde-
führerin sein. Sie ist aber auch auf dem direkt nachgelagerten
Endkundenmarkt tätig und verwaltete gemäss ihren Angaben in der
Preisbetrachtung vom Oktober 2010 im Juli 2010 (act. 048b) mehr als 1,1
Millionen ".ch"-Domainnamen, während gleichzeitig alle Grosshandels-
Partner zusammen auf etwas mehr als 300'000 kamen. Die Beschwerde-
führerin war demnach auch Mitte 2010 noch mit Abstand die
bedeutendste Anbieterin für die Endkunden. Bis Ende 2006 hatte die
Beschwerdeführerin zudem etwas mehr als 12 Millionen Franken
Übergewinne aus dieser Tätigkeit erzielt; diese haben – unter Berück-
sichtigung der in den Erwägungen 4.1 bis 4.3 beurteilten Kosten – bis
Ende 2009 noch leicht zugenommen. Gemäss Art. 14cter Abs. 1 AEFV hat
sie diese Übergewinne in erster Linie zur Senkung der Preise
einzusetzen. Sie kann demnach mit ihren Mitteln und der Preispolitik auf
dem Endkundenmarkt den Wettbewerb beeinflussen, etwa indem sie die
Übergewinne für eine spürbare Senkung der Retailpreise einsetzt,
wodurch Konkurrenten kaum ähnlich attraktive Preise anbieten können.
Eine Genehmigung der Grosshandelspreise – insofern ist die
Genehmigungspflicht unbestritten – kann daher nicht losgelöst von den
Endkundenpreisen erfolgen. Zudem ist die Preisuntergrenze für ".ch"-
Domainnamen gemäss Art. 14cbis Abs. 2 AEFV zu beachten, deren
Einhaltung auch nur mit einer Preisgenehmigung sichergestellt werden
kann. Sowohl die Grosshandels- als auch die Endkundenpreise der
Beschwerdeführerin bedürfen demzufolge der Genehmigung durch die
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Seite 36
Vorinstanz. Zu prüfen bleibt damit, ob die Vorinstanz zu Recht die
Genehmigung verweigert hat.
5.4 Die Beschwerdeführerin hatte im vorinstanzlichen Verfahren die
Beibehaltung der Retailpreise von derzeit Fr. 17.— (inkl. Mehrwertsteuer)
für SWITCHbasic und Fr. 34.— für das Nischenprodukt SWITCHguard
beantragt sowie eine Senkung der Wholesale-Preise von Fr. 9.50 auf
Fr. 6.— (beide Beträge exkl. Mehrwertsteuer). Sie begründet dies damit,
dass die effektiven Kosten im Retailbereich bei etwa Fr. 15.80 (exkl.
MWSt.) lägen und für das Grosshandelsangebot bei knapp unter Fr. 7.—
(exkl. MWSt.). Dazu komme noch die Entschädigung für die
Beschwerdeführerin. Da der Retailpreis somit den Kosten entspreche, sei
dieser beizubehalten, hingegen sei der Grosshandels-Preis zu senken,
wobei mit einem Preis von Fr. 6.— ein Teil des Übergewinns abgebaut
werden könne und erst noch der Wettbewerb gefördert werde, weil davon
auszugehen sei, dass zumindest ein Teil der Wholesale-Partner den
Preisvorteil an die Kunden weitergeben werde.
5.4.1 Die Vorinstanz hat die Genehmigung verweigert, weil sie die Kosten
der Beschwerdeführerin im Retailbereich für nicht effizient hält,
insbesondere die Leistungen des Outsourcing-Partners seien zu teuer,
was die Beschwerdeführerin mit Hinweis auf die von ihr verlangte hohe
Servicequalität bestreitet. Für die Festsetzung des Grosshandelspreises
gehe die Beschwerdeführerin vom Endkundenpreis aus und ziehe von
diesem die retailbezogenen Kosten ab. Dieses Vorgehen sei methodisch
nicht nachvollziehbar, zumal die Beschwerdeführerin selber darlege, der
Endkundenpreis liege unter den Kosten, weshalb er sich nicht als
Ausgangslage für die Berechnung des Wholesale-Preises eigne. Zudem
würde nach ihrer Auffassung die massive Senkung des
Grosshandelspreises Missbräuche von ".ch"-Domainnamen im Sinne von
Art. 14cbis Abs. 2 AEFV fördern. Nach bisheriger Praxis seien beide Preise
prozentual im gleichen Ausmass zu senken und nicht um einen nominal
gleich hohen Betrag.
5.4.2 Unbestritten ist, dass Preissenkungen möglich und gemäss
Art. 14cter Abs. 1 Bst. a AEFV auch geboten sind. Art. 14cter Abs. 1 Bst. a
AEFV sieht eine Senkung der Preise des Diensteangebots vor, um
Überschüsse abzubauen. Der Wortlaut dieser Bestimmung verwendet
den Plural von Preis und nennt nicht nur einen bestimmten Dienst bzw.
dessen Preis, woraus zu schliessen ist, dass grundsätzlich die Preise für
alle Dienste zu senken sind. Unter verordnungssystematischen
A-3956/2011
Seite 37
Gesichtspunkten fällt ferner auf, dass erst die nachfolgende Bestimmung,
Art. 14cquater AEFV, sich ausdrücklich zum Grosshandelsangebot äussert,
für die zugrunde liegende Leistung jedoch ebenfalls den Begriff "Dienst"
verwendet, wie bei den Leistungen für die Endkunden. Dies war nicht
immer so: Mit der Änderung der AEFV vom 19. Dezember 2001 (AS 2002
273) wurde im damals neuen Art. 14b Abs. 4 aAEFV die
Beschwerdeführerin verpflichtet, ein Angebot für Agenten einzuführen.
Anlässlich einer weiteren Verordnungsänderung vom 19. Januar 2005
(AS 2005 691) wurde die Pflicht zum Angebot für Agenten durch eine
Pflicht zur Einführung eines Grosshandelangebotes ersetzt. In Art. 14c
aAEFV fand sich dann die Bestimmung über die Festsetzung der Preise
anhand der Kosten und der Genehmigungspflicht, weshalb diese
offensichtlich auch für das im vorangehenden Artikel erwähnte
Grosshandelsangebot anzuwenden waren. Die heute noch gültige
Regelung des Grosshandelsangebots gemäss Art. 14cquater AEFV wurde
mit der Änderung der AEFV vom 9. März 2007 (AS 2007 1039)
eingeführt, wobei das Grosshandelsangebot insbesondere preislich
attraktiv zu sein hat. Aus der Systematik der AEFV ist demnach zu
schliessen, dass in erster Linie die Preise für das Endkundenangebot im
Falle von Überschüssen zu senken sind. Da jedoch durch diese Senkung
das Grosshandelsangebot kaum mehr attraktiv und damit wohl
verordnungswidrig wäre, ist die Auffassung und Praxis der Vorinstanz,
dass die Preise beider Angebote zu senken seien, nicht zu beanstanden.
Zu betonen bleibt, dass im Rahmen des Übergewinnabbaus der Preis
auch unter die entstandenen Kosten sinken darf, ist dieser doch zunächst
nach Art. 14cbis AEFV festzusetzen und – sofern Überschüsse vorhanden
sind – anschliessend nach Art. 14cter Abs. 1 Bst. a AEFV zu senken. Die
Forderung der Vorinstanz, auch die Retailpreise zu senken, ist demnach
rechtmässig und damit auch die Nichtgenehmigung des Preisantrages.
Da zudem der grösste Teil der Erträge aus diesem Geschäftszweig
stammt, ist eine Senkung des Retailpreises auch sachgerecht.
Gemäss Anhang B Ziffer I.1.2 ist die Beschwerdeführerin nicht
verpflichtet, die Informationen nach Retail- und Wholesale-Aktivitäten
aufzuschlüsseln, ausgenommen die Erträge. Die Kosten müssen
demnach nicht aufgeschlüsselt werden. Aus diesem Grund ist die von der
Beschwerdeführerin angewandte Methode zur Berechnung der Kosten
des Grosshandelsangebots, nämlich von denjenigen des Endkunden-
angebots die retailbezogenen Kosten abzuziehen im Einklang mit dem
Vertrag und nicht zu beanstanden, auch wenn andere Methoden denkbar
und sinnvoll wären.
A-3956/2011
Seite 38
5.4.3 Der Beschwerdeführerin ist jedoch zuzustimmen, dass es
zumindest im heutigen Zeitpunkt fraglich erscheint, ob für die
verbleibende Vertragsdauer bis Ende März 2015 ein kostengünstigerer
Vertrag mit dem Outsourcing-Partner ausgehandelt werden kann und
dass diese Kosten nicht ohne weiteres als nicht marktgerecht eingestuft
werden können. Der Entscheid über die Qualität der Dienstleistung fällt in
die Zuständigkeit der Beschwerdeführerin, sie hat sich dabei an die
Vorgaben von Art. 14a AEFV zu halten. Es ist daher nicht zu
beanstanden, dass die Beschwerdeführerin ein hohes Qualitätsniveau für
die extern vergebenen Dienstleistungen verlangt und einen
entsprechenden Preis dafür zahlt bzw. entsprechende Kosten verursacht.
Die Vorinstanz macht einzig geltend, die Beschwerdeführerin habe den
Vorwurf der ineffizienten Kosten nicht entkräften können und keine
Vergleichszahlen vorgelegt, welche die Kosten als marktkonform
erscheinen liessen und stützt sich auf den Preisüberwacher. In den Akten
der Vorinstanz finden sich jedoch auch keine Vergleichszahlen, anhand
derer sich der von ihr erhobene Vorwurf überprüfen liesse. Nach der
allgemeinen Beweisregel hat diejenige Partei einen Sachverhalt zu
beweisen, die daraus Recht ableiten will; ist der betreffende Sachverhalt
nicht bewiesen, so wird zu Ungunsten der beweispflichtigen Partei
entschieden (sog. Beweislast; vgl. HÄFELIN/MÜLLER/UHLMANN, a.a.O.,
Rz. 1623). Die Vorinstanz macht geltend, der Preis für den ausgelagerten
Kundendienst sei nicht marktgerecht und lehnt auch aus diesem Grund
den Preisantrag ab. Demzufolge leitet sie aus einer Tatsache Rechte ab
und es liegt an ihr, nachzuweisen, dass für dieselbe Leistung günstigere
Preise angeboten werden als die von der Beschwerdeführerin
nachgewiesenen. Nach dem Gesagten ist ihr dieser Nachweis nicht
gelungen. Der Preisantrag kann somit nicht wegen angeblich nicht
marktkonformer Kostenbestandteilen abgelehnt werden.
5.5 Die Vorinstanz hatte in Dispositiv-Ziffer 3 die Beschwerdeführerin
verpflichtet, ihr bis zum 31. Oktober 2011 einen neuen Preisantrag im
Sinne ihrer Erwägungen einzureichen. Diese Frist ist längstens
verstrichen. Die Beschwerdeführerin wird der Vorinstanz einen neuen
Preisantrag einzureichen haben, der auch eine Senkung der Retailpreise
vorsieht. Hierzu werden jedoch zunächst die Übergewinne 2007 bis 2009
neu festzusetzen (vgl. vorne E. 4.1 bis 4.3) und gestützt auf diese
Grundlage ein neuer Preisantrag zu berechnen sein. Es erscheint daher
nicht sinnvoll, dass das Bundesverwaltungsgericht bereits heute eine
Frist hierfür ansetzt, vielmehr wird die Vorinstanz zusammen mit der
Festsetzung der Übergewinne eine solche Frist anzusetzen haben.
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Seite 39
5.6 Zusammenfassend ist festzuhalten, dass sowohl die Endkunden- wie
auch die Grosshandelspreise der Genehmigung durch die Vorinstanz
bedürfen und dass die Beschwerdeführerin einen neuen Preisantrag
einzureichen hat, der sowohl eine Senkung der Retail- als auch der
Grosshandelspreise vorsieht. Die von einem Outsourcing-Partner
bezogenen Leistungen der Beschwerdeführerin können mindestens im
heutigen Zeitpunkt angesichts der eher kurzen Restlaufzeit nicht als
marktwidrig bezeichnet werden. Die neuen Preise müssen einen
spürbaren Abbau des Übergewinns bis zum Ende des aktuellen
verwaltungsrechtlichen Vertrages am 31. März 2015 ermöglichen. Eine
Senkung der Retailpreise um bis zu Fr. 2.—, die für einen spürbaren
Abbau der Übergewinne erforderlich sein könnte und die die
Beschwerdeführerin anfangs 2009 einmal beantragt hatte, dürfte zudem
noch im Einklang mit der Preisuntergrenze gemäss Art. 14cbis Abs. 2
AEFV stehen. Jedenfalls hatte die Vorinstanz, als dieser Preis genannt
worden war, nichts Derartiges geltend gemacht und einzelne
Grosshandelspartner der Beschwerdeführerin bieten ".ch"-Domainnamen
für Fr. 15.— und weniger an (Replikbeilage 1). Zudem sind Angebote für
".com"- oder ".net"-Domainnamen auch für etwa Fr. 15.— zu finden (z.B.
> Find your Domain > General Pricing; zuletzt
besucht am 27. Februar 2013). Ein tieferer Preis der Beschwerdeführerin
fällt daher weder national noch international aus dem Rahmen. Die Frist
zur Einreichung eines neuen Preisantrages wird von der Vorinstanz
zusammen mit der Festsetzung der Übergewinne anzusetzen sein.
6.
Schliesslich beanstandet die Beschwerdeführerin die Auferlegung von
Verfahrenskosten in der Höhe von Fr. 73'500.— durch die Vorinstanz. Sie
begründet dies mit der Rechtswidrigkeit der Verfügung und weist darauf
hin, dass ein wesentlicher Teil der Kosten einzig durch die vorinstanzliche
Verfahrensführung verursacht sei. Die Vorinstanz hatte 350 Stunden
Aufwand für das Verfahren geltend gemacht und dies mit dem
Stundenansatz von Fr. 210.— multipliziert.
Gemäss Art. 40 Abs. 1 FMG erhebt die Vorinstanz kostendeckende
Verwaltungsgebühren für ihre Verfügungen und Leistungen. Art. 1 der
Verordnung über die Gebühren im Fernmeldebereich vom 7. Dezember
2007 (SR 784.106) delegiert die Regelung der Ansätze für
Verwaltungsgebühren im Fernmeldebereich dem Eidgenössischen
Departement für Umwelt, Verkehr, Energie und Kommunikation UVEK;
dieses hat in Art. 2 der Verordnung des UVEK über die
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Seite 40
Verwaltungsgebührenansätze im Fernmeldebereich vom 7. Dezember
2007 (SR 784.106.12) für Verwaltungsgebühren, die nach Aufwand
festzusetzen und nicht anderweitig geregelt sind, einen Stundenansatz
von Fr. 210.— festgelegt.
Nach den vorangehenden Feststellungen war die Vorinstanz berechtigt,
zusätzliche Auskünfte und Unterlagen zu verlangen bzw. wurde sie nicht
von Beginn an ausreichend dokumentiert. Dadurch ist ein relativ hoher
Aufwand entstanden, der sich auch im Umfang der Vorakten
niedergeschlagen hat. Weiter ist festzuhalten, dass die Vorinstanz drei
Jahresrechnungen einer vertieften Prüfung unterzogen und verschiedene
Korrekturen vorgenommen hat. Dabei ist ein Teil dieser Korrekturen nicht
angefochten worden und ein weiterer Teil der Korrekturen hat sich als
gerechtfertigt erwiesen. Auch wenn betragsmässig bedeutende
Korrekturen nicht gerechtfertigt waren, war insgesamt eine vertiefte
Prüfung der Jahresrechnungen und der geltend gemachten Kosten
geboten, weshalb der damit verbundene Aufwand, der rund zwei
Personenmonaten entspricht, unter Würdigung aller Umstände nicht als
unangemessen erscheint. Die vorinstanzliche Kostenfestsetzung ist
daher zu bestätigen.
7.
Zusammenfassend ist die Beschwerde teilweise gutzuheissen, nämlich in
Bezug auf das Rechtsbegehren 4 und als Folge davon auch
Rechtsbegehren 1. Die Vorinstanz hat zu Unrecht gewisse Kosten nicht
als Aufwand des Bereichs Internet ID oder als Gemeinkosten anerkannt.
Demzufolge ist die Dispositiv-Ziffer 2 der angefochtenen Verfügung
aufzuheben. Da zudem die in Dispositiv-Ziffer 3 angesetzte Frist schon
längst abgelaufen ist, ist auch diese aufzuheben. Die Angelegenheit ist im
Sinne der Erwägungen an die Vorinstanz zurückzuweisen, insbesondere
zur neuen Feststellung der Übergewinne 2007, 2008 und 2009 und der
kumulierten Übergewinne per 31.12.2007, 31.12.2008 sowie per
31.12.2009. Ferner wird die Vorinstanz im Anschluss an diese
Feststellungen der Beschwerdeführerin eine neue Frist zur Einreichung
eines Preisantrages anzusetzen haben.
In Bezug auf das Rechtsbegehren 2 stellt das Bundesverwaltungsgericht
fest, dass die Vorinstanz zusätzliche Auskünfte und Belege zu den
gemäss Vertrag vereinbarten Dokumenten verlangen darf, sofern sie
wesentliche Tatsachen nicht als erwiesen betrachtet. Die ursprünglich von
A-3956/2011
Seite 41
der Beschwerdeführerin eingereichten Unterlagen hatten nicht alle
Kosten hinreichend belegt.
Im Übrigen ist die Beschwerde abzuweisen, soweit auf sie eingetreten
werden kann.
8.
Die Verfahrenskosten werden in der Regel der unterliegenden Partei
auferlegt, wobei Vorinstanzen keine Verfahrenskosten zu tragen haben
(Art. 63 Abs. 1 und 2 VwVG, Art. 1 ff. des Reglements vom 21. Februar
2008 über die Kosten und Entschädigungen vor dem Bundesverwaltungs-
gericht [VGKE, SR 173.320.2]). Das für die Kostenverlegung
massgebende Ausmass des Unterliegens hängt von den in der konkreten
Beschwerde gestellten Rechtsbegehren ab. Abzustellen ist auf das
materiell wirklich Gewollte. Wird beispielsweise primär eine Rückweisung
und eventualiter die Erteilung einer Bewilligung oder die Aufhebung einer
Verpflichtung verlangt, so führt eine Rückweisung trotz formell
vollständigen Obsiegens unter Kostengesichtspunkten lediglich zu einem
hälftigen Obsiegen und zur entsprechenden Kostenauflage, ist die
Angelegenheit in der Hauptsache doch nach wie vor unentschieden
(MOSER/BEUSCH/KNEUBÜHLER, a.a.O., Rz. 4.43).
Die Rechtsbegehren 2, 3, 5, und 7 der Beschwerdeführerin werden
abgewiesen, wobei in Bezug auf Rechtsbegehren 3 teilweise auch der
Auffassung der Vorinstanz nicht gefolgt werden kann und sich gewisse
Rügen innerhalb der Rechtsbegehren als begründet erweisen. Auf
Rechtsbegehren 6 ist nicht einzutreten, dem Rechtsbegehren 4 wird
teilweise entsprochen. Dabei ist festzuhalten, dass über namhafte
Beträge im Sinne der Beschwerdeführerin entschieden worden ist und
Korrekturen der Vorinstanz von mehr als einer Million Franken
aufgehoben werden, etwa in Bezug auf die Kosten des Junior Web
Awards, der Jubiläumsfeier, der Zinserträge und der Personalkosten des
Bereichs PR. Keine eigenständige Bedeutung kommt dem
Rechtsbegehren 1 zu, mit dem die Aufhebung der angefochtenen
Verfügung beantragt wird, dieses ist vielmehr die Folge des Entscheides
über die anderen Rechtsbegehren. Unter Würdigung aller Umstände
unterliegt die Beschwerdeführerin demnach etwa zur Hälfte und hat die
Hälfte der Verfahrenskosten zu tragen. Es handelt sich um eine
Streitigkeit mit Vermögensinteresse, wobei bezüglich der Dispositiv-Ziffer
2 der angefochtenen Verfügung rund eineinhalb Millionen Franken strittig
waren. Für die anderen Rechtsbegehren lässt sich der Streitwert nur
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Seite 42
schwer beziffern. Die Verfahrenskosten sind daher gemäss Art. 4 VGKE
auf Fr. 16'000.— festzusetzen, wovon die Beschwerdeführerin die Hälfte
zu tragen hat.
9.
Die Beschwerdeführerin hat zwar teilweise obsiegt. Da sie aber in keinem
Stadium des Verfahrens eine anwaltliche oder nichtanwaltliche
(berufsmässige) Vertretung in Anspruch genommen hat und ihr deshalb
keine Kosten im Sinne von Art. 64 Abs. 1 VwVG entstanden sind (vgl.
auch Art. 9 Abs. 1 Bst. a VGKE), steht ihr keine Parteientschädigung zu.
Demnach erkennt das Bundesverwaltungsgericht:
1.
Die Beschwerde wird teilweise gutgeheissen, soweit auf sie einzutreten
ist.
2.
Die Ziffern 2 und 3 der angefochtenen Verfügung werden aufgehoben.
3.
Die Angelegenheit wird an die Vorinstanz zurückgewiesen zur neuen
Feststellung der Übergewinne 2007, 2008 und 2009 und der kumulierten
Übergewinne per 31.12.2007, 31.12.2008 sowie 31.12.2009 im Sinne der
Erwägungen.
4.
Die Vorinstanz wird aufgefordert, nach Erlass der Feststellungen gemäss
Ziffer 3 der Beschwerdeführerin Frist zur Einreichung eines neuen
Preisantrages anzusetzen.
5.
Das Bundesverwaltungsgericht stellt fest, dass die Vorinstanz zusätzliche
Auskünfte und Belege zu den gemäss Vertrag vereinbarten Dokumenten
verlangen darf, sofern sie wesentliche Tatsachen nicht als erwiesen
betrachtet. Weiter stellt das Bundesverwaltungsgericht fest, dass die
ursprünglich von der Beschwerdeführerin eingereichten Unterlagen nicht
alle Kosten hinreichend belegt hatten.
6.
Die Verfahrenskosten werden auf Fr. 16'000.— festgesetzt, davon werden
der Beschwerdeführerin Fr. 8'000.— auferlegt. Sie werden mit dem
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geleisteten Vorschuss in der Höhe von Fr. 15'000.— verrechnet, der Rest
von Fr. 7'000.— ist der Beschwerdeführerin nach Eintritt der Rechtskraft
dieses Urteils zurückzuerstatten. Hierzu hat die Beschwerdeführerin dem
Bundesverwaltungsgericht ihre Post- oder Bankverbindung anzugeben.
7.
Es wird keine Parteientschädigung zugesprochen.
8.
Dieses Urteil geht an:
– die Beschwerdeführerin (Gerichtsurkunde)
– die Vorinstanz (Ref-Nr. 5363-10/1000189360; Einschreiben)
– das Generalsekretariat UVEK (Gerichtsurkunde)


Die vorsitzende Richterin: Der Gerichtsschreiber:

Marianne Ryter Bernhard Keller

Rechtsmittelbelehrung:
Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen nach Eröffnung beim
Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, Beschwerde in öffentlich-rechtlichen
Angelegenheiten geführt werden (Art. 82 ff., 90 ff. und 100 des
Bundesgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 [BGG, SR 173.110]). Die
Frist steht still vom siebenten Tag vor Ostern bis und mit dem siebenten
Tag nach Ostern (Art. 46 Abs. 1 Bst. a BGG). Die Rechtsschrift ist in einer
Amtssprache abzufassen und hat die Begehren, deren Begründung mit
Angabe der Beweismittel und die Unterschrift zu enthalten. Der
angefochtene Entscheid und die Beweismittel sind, soweit sie der
Beschwerdeführer in Händen hat, beizulegen (Art. 42 BGG).

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