B u n d e s v e rw a l t u ng s g e r i ch t
T r i b u n a l ad m i n i s t r a t i f f éd é r a l
T r i b u n a l e am m in i s t r a t i vo f e d e r a l e
T r i b u n a l ad m i n i s t r a t i v fe d e r a l
Le TF a refusé d'entrer en matière sur
le recours par décision du 02.06.2017
(2C_479/2017)
Cour I
A-4025/2016
Ar r ê t d u 2 ma i 2 0 1 7
Composition
Pascal Mollard (président du collège),
Michael Beusch, Daniel Riedo, juges,
Lysandre Papadopoulos, greffier.
Parties
1. A._______,
2. B._______,
3. C._______,
tous représentés par
Maître Nicolas Jeandin et Maître Malek Adjadj,
recourants,
contre
Administration fédérale des contributions AFC,
Service d'échange d'informations en matière fiscale SEI,
Eigerstrasse 65, 3003 Berne,
autorité inférieure.
Objet
assistance administrative (CDI-IN).
A-4025/2016
Page 2
Faits :
A.
Par demande d'assistance administrative du *** 2014, le Foreign Tax & Tax
Research Division du gouvernement indien (ci-après: autorité requérante)
a sollicité des informations au sujet d'une procédure pénale ayant conduit
au séquestre de quatre comptes bancaires détenus chez *** (ci-après:
banque), à savoir celui de C._______ (ci-après: recourant) ("A/c No.
W._______"), de son frère D._______ ("A/c No. X._______"), de
A._______ (ci-après: recourante 1) ("A/c No. Y._______") et de E._______
(devenue, selon les recourants et la décision pertinente, B._______ [ci-
après: recourante 2]) ("A/c No. Z._______"). Des informations sur ces
comptes sont également sollicitées.
Est annexé à la demande un Execution Order, à savoir une traduction en
anglais de ce qui semble être une ordonnance de séquestre pénal des
quatre comptes susvisés prononcée par le Ministère public genevois le ***
et envoyée à la banque (ci-après: ordonnance de séquestre); l'autorité re-
quérante demande une confirmation d'authenticité de ce document. En
outre, l'autorité requérante joint une liste de sociétés dont le recourant et
D._______, en particulier, seraient directeurs.
L'autorité requérante dit enquêter sur la situation fiscale du recourant, ci-
toyen et résident indien assujetti à l'impôt en Inde, pour établir l'Income Tax
and Wealth Tax pour la période dès le 1er avril 2007 jusqu'au jour du dépôt
de la demande (to till date). Selon la demande, le recourant a fait l'objet de
soupçons de la part l'administration compétente des États-Unis fin 2010,
dans le cadre d'une enquête portant sur la corruption de fonctionnaires in-
diens, alors qu'il exerçait comme agent pour le compte du *** F._______,
racheté par G._______. L'ordonnance de séquestre aurait été prononcée
dans une procédure d'entraide internationale en matière pénale.
B.
Après des échanges épistolaires avec le Ministère public genevois, la
banque et l'Office fédéral de la justice (ci-après: OFJ) début 2015, l'Admi-
nistration fédérale des contributions (ci-après: AFC), exprimant des doutes
le 12 mai 2015, a demandé à l'autorité requérante de lui expliquer comment
elle avait obtenu l'ordonnance de séquestre (pièce 35 du dossier de l'AFC).
Le 12 novembre 2015, l'autorité requérante a confirmé qu'elle recevait plu-
sieurs preuves de plusieurs sources, de sorte que l'ordonnance évoquée
avait elle aussi été reçue légitimement (such normal course) et était ainsi
basée sur des preuves indépendantes (sous-entendu: de données volées)
A-4025/2016
Page 3
(pièce 39 du dossier de l'AFC). Les recourants se sont exprimés suite à
l'accès au dossier accordé par l'AFC.
C.
L'AFC a, par trois décisions finales du 26 mai 2016, décidé d'accorder à
l'autorité requérante l'assistance administrative concernant le recourant
(ch. 1 des dispositifs), à qui une décision a été notifiée, ainsi qu'à la recou-
rante 1 et la recourante 2 (ch. 5 des dispositifs). L'AFC a décidé de trans-
mettre les informations demandées comme évoqué plus bas (consid. 4.4).
D.
Par trois recours du 27 juin 2016 déposés par les recourants auprès du
Tribunal administratif fédéral (ci-après: Tribunal), ils ont conclu, sous suite
de frais et dépens, à l'admission des recours et, principalement, à l'annu-
lation des décisions attaquées. Les causes ont été jointes le 14 juillet 2016,
comme les recourants l'ont sollicité. L'AFC a ensuite, par réponse du 2
septembre 2016, conclu au rejet des recours ainsi qu'à la condamnation
des recourants à tous les frais et dépens. Le 30 septembre 2016, les re-
courants ont déposé une réplique spontanée, persistant dans leurs conclu-
sions. L'AFC a persisté de son côté par duplique du 7 novembre 2016. Les
recourants ont appuyé leurs recours par observations spontanées du 6
avril 2017.
Droit :
1.
1.1 Sauf exception (voir art. 32 de la loi fédérale du 17 juin 2005 sur le
Tribunal administratif fédéral [LTAF, RS 173.32]), le Tribunal connaît des
recours contre les décisions au sens de l'art. 5 de la loi fédérale du 20
décembre 1968 sur la procédure administrative (PA, RS 172.021) prises
notamment par l'AFC (voir art. 33 LTAF). Le Tribunal est compétent pour
juger de la présente affaire (voir aussi art. 19 al. 5 de la loi fédérale du 28
septembre 2012 sur l'assistance administrative internationale en matière
fiscale [LAAF, RS 651.1], art. 24 LAAF a contrario; arrêt du TF
2C_904/2015 du 8 décembre 2016 consid. 3.3). Pour autant que ni la LTAF,
ni la LAAF n'en disposent autrement, la procédure est régie par la PA
(art. 37 LTAF; art. 5 al. 1 LAAF; art. 19 al. 5 LAAF).
1.2 Les recours déposés répondent aux exigences de forme et de fond de
la procédure administrative (art. 50 al. 1 et 52 PA), les recourants disposant
en outre de la qualité pour recourir (art. 48 PA et art. 19 al. 2 LAAF). Il
convient par conséquent d'entrer en matière sur les recours.
A-4025/2016
Page 4
2.
Le Tribunal administratif fédéral dispose d'un plein pouvoir de cognition
(art. 49 PA). Il constate les faits et applique le droit d'office (art. 62 al. 4 PA).
Néanmoins, il se limite en principe aux griefs invoqués et n'examine les
autres points que dans la mesure où les arguments des parties ou le dos-
sier l'y incitent (ATF 122 V 157 consid. 1a, 121 V 204 consid. 6c).
3.
3.1 L'assistance administrative avec l'Inde est actuellement régie par
l'art. 26 de la Convention du 2 novembre 1994 entre la Confédération
suisse et la République de l'Inde en vue d'éviter les doubles impositions en
matière d'impôts sur le revenu (CDI-IN, RS 0.672.942.31) et par le ch. 10
du Protocole joint à cette convention, également publié au RS
0.672.942.31 (ci-après: Protocole CDI-IN). Ces articles ont été modifiés par
un protocole du 30 août 2010 (Protocole modifiant la Convention entre la
Confédération suisse et la République de l'Inde en vue d'éviter les doubles
impositions en matière d'impôts sur le revenu et son protocole [ci-après:
Protocole du 30 août 2010] [RO 2011 4617]). Ces modifications s'appli-
quent aux demandes d'assistance qui portent sur des renseignements con-
cernant, en Inde, l'année fiscale débutant le 1er avril 2011 et les années
suivantes (art. 14 ch. 2 et 3 du Protocole du 30 août 2010; arrêt du TAF A-
6314/2015 du 25 février 2016 consid. 3.1).
3.2
3.2.1 Sur le plan formel, la requête doit indiquer les éléments qui figurent
au ch. 10 let. b du Protocole CDI-IN, ce qui n'impose cela dit pas l'indication
des dispositions du droit fiscal étranger (arrêt du TAF A-4353/2016 du 27
février 2017 consid. 6.1.2). La portée de l'Accord amiable du 20 avril 2012
(arrêt du TAF A-4232/2013 du 17 décembre 2013 consid. 5.4), qui vise les
cas dans lesquels les noms des personnes impliquées ne sont pas connus
de l'Etat requérant (voir arrêt du TAF A-7143/2014 du 15 août 2016 con-
sid. 3) et qui concerne le ch. 10 let. b du Protocole CDI-IN, n'a pas besoin
d'être examinée plus avant (consid. 4.1 ci-dessous).
3.2.2 La demande ne doit pas être déposée uniquement à des fins de re-
cherche de preuves (interdiction de la pêche aux renseignements ["fishing
expedition"]; ch. 10 let. d du Protocole CDI-IN; voir arrêt du TF
2C_276/2016 du 12 septembre 2016 [destiné à la publication], notamment
consid. 6.3).
3.2.3
A-4025/2016
Page 5
3.2.3.1 Le principe de la bonne foi, d'abord ancré dans la Convention de
Vienne du 23 mai 1969 sur le droit des traités [CV, RS 0.111, en vigueur
pour la Suisse depuis le 6 juin 1990], voir art. 26 et 31 par. 1 CV; arrêt du
TF 2C_1000/2015 du 17 mars 2017 consid. 6.3), s'applique, en tant que
principe d'interprétation et d'exécution des traités, dans le domaine de
l'échange de renseignements des CDI (arrêt du TF 2C_893/2015 du 16
février 2017 [destiné à la publication] consid. 8.3). La bonne foi d'un Etat
est présumée dans les relations internationales (principe de la confiance),
ce qui implique, dans le présent contexte, que l'Etat requis ne saurait en
principe mettre en doute les allégations de l'Etat requérant (ATF 142 II 161
consid. 2.1.3, arrêt du TF 2C_904/2015 du 8 décembre 2016 consid. 6.3),
sauf s'il existe un doute sérieux, cas dans lequel le principe de la confiance
ne s'oppose alors pas à ce qu'un éclaircissement soit demandé à l'Etat
requérant; le renversement de la présomption de bonne foi d'un Etat doit
en tout cas reposer sur des éléments établis et concrets (arrêt du TF
2C_893/2015 du 16 février 2017 [destiné à la publication] consid. 8.7.1 et
8.7.4; voir, en lien avec le principe de la subsidiarité, l'arrêt du TF
2C_904/2015 du 8 décembre 2016 consid. 7.2). En présence de tels élé-
ments, les autorités suisses peuvent ainsi en informer l'autorité requérante
par écrit en lui donnant la possibilité de compléter sa demande par écrit
(voir art. 6 al. 3 LAAF), voire, en cas de mauvaise foi avérée, refuser d'en-
trer en matière (voir art. 7 let. c LAAF) (arrêt du TF 2C_325/2017 du 3 avril
2017 consid. 4.2). En vertu du principe de la confiance, l'Etat requis est lié
par l'état de fait et les déclarations présentés dans la demande, dans la
mesure où ceux-ci ne peuvent pas être immédiatement réfutés (sofort
entkräftet) en raison de fautes, de lacunes ou de contradictions manifestes
(arrêts du TAF A-6102/2016 du 15 mars 2017 consid. 2.6, A-6394/2016 du
16 février 2017 consid. 2.4, confirmé sur ce point par arrêt du TF
2C_275/2017 du 20 mars 2017 consid. 2.4.2).
3.2.3.2 En tant que principe général de droit international public, la bonne
foi génère aussi des obligations pour un Etat qui prend des engagements
de manière unilatérale; la bonne foi protège donc la confiance légitime
qu'un sujet de droit a fait naître chez un autre par ses actes, omissions,
déclarations ou comportements (arrêt du TF 2C_1000/2015 du 17 mars
2017 consid. 6.3).
3.2.3.3 Le Tribunal fédéral n'a pas entendu faire l'inventaire des situations
qui pourraient constituer une violation de la bonne foi en lien avec les don-
nées dites volées. Il s'est limité à relever que, suivant l'avis majoritaire des
auteurs, n'adopterait pas un comportement conforme à la bonne foi l'Etat
requérant qui achèterait des données bancaires qu'il utiliserait ensuite pour
A-4025/2016
Page 6
former des demandes d'assistance administrative (arrêt du TF
2C_1000/2015 du 17 mars 2017 consid. 6.4).
Le Tribunal fédéral a pour le surplus jugé que, dans le contexte franco-
suisse, la France s'était engagée – de manière à être liée conformément
au principe général de la bonne foi – vis-à-vis de la Suisse en lien avec les
données volées à la filiale genevoise de la banque HSBC par Hervé Fal-
ciani (ci-après: données Falciani), en ce sens que la première a confirmé
à la seconde l'assurance qu'aucune des données dérobées à la filiale ge-
nevoise de la banque HSBC ne serait utilisée dans le cadre d'une demande
d'assistance administrative. Le critère déterminant s'est révélé être celui
de l'existence d'un lien de causalité entre, d'une part, les données Falciani
et, d'autre part, une demande d'assistance administrative adressée à la
Suisse. Ce lien de causalité pouvant être direct ou indirect, et le compte
visé par la demande d'assistance alors litigieuse ayant été identifié par le
fisc à la suite de commissions rogatoires adressées à des Etats tiers sur la
base des données Falciani, le Tribunal fédéral a jugé que la demande heur-
tait la confiance légitime que la Suisse pouvait avoir dans l'engagement de
la France de ne pas recourir à l'assistance administrative internationale sur
la base desdites données, de sorte qu'il se justifiait de déclarer la demande
irrecevable en application de l'art. 7 let. c LAAF (arrêt du TF 2C_1000/2015
du 17 mars 2017 consid. 6.5 ss).
3.2.3.4 Selon l'art. 7 let. c LAAF, il n'est pas entré en matière lorsque la
demande viole le principe de la bonne foi, "notamment lorsqu'elle se fonde
sur des renseignements obtenus par des actes punissables au regard du
droit suisse".
Le Tribunal fédéral, qui a cassé l'arrêt du TAF A-6843/2014 du 15 sep-
tembre 2015 relatif à des données dites volées, a jugé que cette dernière
expression renvoie à des actes qui sont effectivement punissables en
Suisse. Cela suppose, d'une part, que les conditions objectives de la norme
pénale suisse prétendument violée soient remplies et, d'autre part, que ces
actes entrent soit dans le champ de compétence territoriale de la Suisse
(art. 3 al. 1 et 8 al. 1 du Code pénal suisse du 21 décembre 1937 [CP, RS
311.0]), soit dans les différentes formes de compétences extra-territoriales
prévues aux art. 4 à 7 CP (arrêt du TF 2C_893/2015 du 16 février 2017
[destiné à la publication] consid. 8.5.6).
Selon l'arrêt du Tribunal fédéral 2C_1000/2015 évoqué, qui a, pour sa part,
confirmé l'arrêt du TAF A-6849/20114 du 22 octobre 2015, l'expression ci-
A-4025/2016
Page 7
tée constitue une concrétisation admissible du principe de la bonne foi re-
connu en droit international public (question d'abord laissée ouverte dans
l'arrêt du TF 2C_893/2015 du 16 février 2017 [destiné à la publication] con-
sid. 8.4), dans la mesure où le législateur n'a pas voulu s'écarter du droit
international en édictant l'art. 7 let. c LAAF, mais uniquement fournir un
exemple de comportement jugé contraire à ce principe. Cet article n'a donc
pas de portée propre, si ce n'est dans la mesure où il oblige la Suisse en
tant qu'Etat requis à refuser d'entrer en matière lorsqu'une demande
d'assistance est formée de manière contraire à la bonne foi, là où ce prin-
cipe de droit international général se limiterait à rendre seulement possible
un tel refus d'accorder l'assistance administrative (arrêt du TF
2C_1000/2015 du 17 mars 2017 consid. 6.2).
3.2.3.5 Il découle en substance ce qui suit de la jurisprudence récente du
Tribunal fédéral. Lorsqu'une partie allègue qu'une demande d'assistance
administrative en matière fiscale repose sur des actes punissables, il faut
examiner si la demande est conforme au principe de la bonne foi applicable
en droit international. A ce titre, une demande heurte la confiance légitime
que la Suisse peut avoir dans l'engagement de l'Etat requérant si ce dernier
donne une assurance (au sens de l'arrêt du TF 2C_1000/2015 du 17 mars
2017 consid. 6.3 et 6.5 ss; voir consid. 3.2.3.2 s. ci-dessus) qu'aucune des
données dérobées à une banque sur le territoire suisse ne serait utilisée
dans le cadre d'une demande d'assistance administrative et qu'il dépose
quand même une telle demande, en lien de causalité, direct ou indirect,
avec les données dérobées. Dans la mesure où l'art. 7 let. c 2ème partie
LAAF, qui renvoie à des actes qui sont effectivement punissables en Suisse
(voir arrêt du TF 2C_893/2015 du 16 février 2017 [destiné à la publication]
consid. 8.5.6; consid. 3.2.3.4 ci-dessus), trouve application dans un tel cas,
la conséquence procédurale d'une telle méconnaissance du principe de la
bonne foi est que la Suisse doit refuser d'entrer en matière sur la demande
d'assistance administrative. La non-application du cas de figure présenté
à l'art. 7 let. c 2ème partie LAAF n'empêche pas, cela dit, la Suisse d'exami-
ner la bonne foi de l'Etat requérant (voir arrêt du TF 2C_893/2015 du 16
février 2017 [destiné à la publication] consid. 8.7; consid. 3.2.3.1 ci-des-
sus).
3.2.4 Le ch. 10 let. a du Protocole CDI-IN précise que l'autorité compétente
de l'Etat requérant doit formuler ses demandes de renseignements après
avoir épuisé les sources habituelles de renseignements prévues par sa
procédure fiscale interne, ce en vertu du principe de subsidiarité, qui n'im-
pose de toute façon pas l'épuisement de l'intégralité des moyens envisa-
geables (arrêts du TAF A-4353/2016 du 27 février 2017 consid. 2.4, A-
A-4025/2016
Page 8
4414/2014 du 8 décembre 2014 consid. 3.1.1]). Selon le Tribunal fédéral,
le principe de la confiance implique qu'à défaut d'élément concret, respec-
tivement de doutes sérieux (voir consid. 3.2.3.1 ci-dessus), il n'y a pas de
raison de remettre en cause la réalisation du principe de la subsidiarité
lorsqu'un Etat forme une demande d'assistance administrative, en tous les
cas lorsque celui-ci déclare avoir épuisé les sources habituelles de rensei-
gnements ou procédé de manière conforme à la convention (arrêt du TF
2C_904/2015 du 8 décembre 2016 consid. 7.2).
3.2.5 Sur un plan matériel, selon l'art. 26 par. 1 CDI-IN, l'assistance doit
être accordée à condition qu'elle porte sur des renseignements vraisem-
blablement pertinents pour l'application de la CDI ou la législation fiscale
interne des Etats contractants (voir notamment arrêts du TF 2C_893/2015
du 16 février 2017 [destiné à la publication] consid. 12.3, 2C_904/2015 du
8 décembre 2016 consid. 6.2, 2C_594/2015 du 1er mars 2016 [= ATF 142
II 69], 2C_963/2014 du 24 septembre 2015 [= ATF 141 II 436], ATF 142 II
161). La condition de la pertinence vraisemblable est réputée réalisée si,
au moment où la demande est formulée, il existe une possibilité raison-
nable que les renseignements requis se révéleront pertinents. Le rôle de
l'Etat requis se limite à examiner si les documents demandés ont un rap-
port avec l'état de fait présenté dans la demande et s'ils sont potentielle-
ment propres à être utilisés dans la procédure étrangère (ATF 142 II 161
consid. 2.1.1, 2.1.4 et 2.4, 141 II 436 consid. 4.4.3, arrêts du TF 2C_411-
418/2016 du 13 février 2017 [destiné à la publication] consid. 3.3.2,
2C_904/2015 du 8 décembre 2016 consid. 6.2).
3.2.6 La procédure d'assistance ne tranche pas matériellement l'affaire
(voir arrêt du TAF A-6385/2012 du 6 juin 2013 consid. 2.2.1); il appartient
à chaque Etat d'interpréter sa propre législation et de contrôler la manière
dont celle-ci est appliquée, de sorte qu'un point qui relève du droit interne
de l'Etat requérant, comme par exemple une question de délai de prescrip-
tion applicable dans l'Etat requérant aux créances fiscales, doit être tran-
ché, le cas échéant, par ses autorités (arrêts du TF 2C_954/2015 du 13
février 2017 consid. 5.5, 2C_527/2015 du 3 juin 2016 consid. 5.7; arrêts du
TAF A-4157/2016 du 15 mars 2017 consid. 3.5.4, A-7143/2014 du 15 août
2016 consid. 13.1 s.), ce qui vaut aussi pour les questions de droit de pro-
cédure étranger (arrêts du TAF A-4157/2016 du 15 mars 2017 con-
sid. 3.5.4, A-7143/2014 du 15 août 2016 consid. 11, A-688/2015 du 22 fé-
vrier 2016 consid. 9).
3.3 Les renseignements demandés doivent être compatibles avec les
règles de procédure applicables dans l’Etat requérant et dans l’Etat requis
A-4025/2016
Page 9
(voir art. 26 par. 3 CDI-IN); l'art. 26 par. 3 let. b CDI-IN ne permet pas de
refuser d'entrer en matière sur une demande d'assistance administrative
en raison de la manière dont l'Etat requérant s'est procuré les données qui
ont abouti à la formulation de la demande (voir arrêt du TF 2C_893/2015
du 16 février 2017 [destiné à la publication] consid. 6.3.6). L'art. 26 par. 5
CDI-IN prime cela dit le droit de procédure interne (voir ATF 142 II 161
consid. 4.5.2). L'AFC dispose, en vertu de l'art. 26 par. 5 2ème phrase CDI-
IN, des pouvoirs de procédure nécessaires pour exiger des banques la
transmission de l'ensemble des documents requis qui remplissent la con-
dition de la pertinence vraisemblable, sans que puissent lui être opposés
l'art. 47 loi fédérale du 8 novembre 1934 sur les banques (LB, RS 952.0)
ou toute autre disposition de droit interne (ATF 142 II 161 consid. 4.5.2,
arrêts du TF 2C_490/2015 du 14 mars 2016 consid. 3.2.1, 2C_216/2015
du 8 novembre 2015 consid. 5.3).
3.4 Normalement, la demande d'assistance vise à obtenir des informations
sur la personne identifiée comme contribuable par l'Etat requérant. Des
informations peuvent cela dit également, dans certaines constellations
spécifiques, être transmises au sujet de personnes dont l'assujettissement
n'est pas invoqué par l'Etat requérant (arrêts du TAF A-2838/2016 du 8
mars 2017 consid. 3.6.2.3, A-2468/2016 du 19 octobre 2016 consid. 3.2.1).
La transmission d'informations vraisemblablement pertinentes concernant
des tiers est ainsi également possible, à quelques exceptions jurispruden-
tielles près n'entrant pas en ligne de compte ici (voir ATF 142 II 161 con-
sid. 4.6.1 s., arrêt du TF 2C_963/2014 du 24 septembre 2015 consid. 6.2
non publié dans ATF 141 II 436; arrêts du TAF A-4353/2016 du 27 février
2017 consid. 5.1, A-3830/2015, A-3838/2015 du 14 décembre 2016 con-
sid. 14; voir aussi art. 4 al. 3 LAAF, dont les limites doivent être comprises
de manière restrictive, dans l'ancienne aussi bien que dans la nouvelle te-
neur, en vigueur depuis le 1er janvier 2017 [RO 2016 5059]).
3.5
3.5.1 L'art. 12 LAAF régit l'obtention de renseignements vraisemblable-
ment pertinents en possession d'autres autorités suisses – administratives
ou judiciaires – dans la mesure prévue par le droit fiscal suisse ou la con-
vention applicable (voir art. 8 al. 1 et 2 LAAF; message du 6 juillet 2011
concernant l'adoption d'une loi sur l'assistance administrative fiscale, FF
2011 5771, 5791; CHARLOTTE SCHODER, Praxiskommentar StAhiG, 2014,
n. 137 ad art. 12 LAAF). Ainsi, selon l'art. 112 al. 1 de la loi fédérale du 14
décembre 1990 sur l'impôt fédéral direct (LIFD, RS 642.11) (au sujet de
l'art. 111 LIFD, voir arrêt du TF 2C_904/2015 du 8 décembre 2016 con-
sid. 7.1), les autorités (administratives aussi bien que judiciaires [MARTIN
A-4025/2016
Page 10
ZWEIFEL/SYLVIA HUNZIKER, in Martin Zweifel/Michael Beusch [édit.], Kom-
mentar zum Schweizerischen Steuerrecht, vol. I/2b, 3e éd. 2017, n. 2 ad
art. 112 LIFD]) de la Confédération, des cantons, des districts, des cercles
et des communes communiquent, sur demande, tout renseignement né-
cessaire à l'application de la LIFD aux autorités chargées de son exécution,
ce qui inclut la possibilité pour le fisc d'accéder au dossier d'une procédure
pénale, pour autant qu'il dispose d'éléments concrets permettant de penser
que ces documents, y compris bancaires, contiennent des faits d'impor-
tance pour la taxation de l'accusé et de tiers (ATF 124 II 58 consid. 3, arrêt
du TF 2C_806/2011 du TF du 20 mars 2012 [qui confirme l'arrêt du TAF A-
7161/2009 du 22 août 2011, en tant qu'il admet que les conditions légales
permettant à l'AFC d'avoir accès au dossier pénal constitué par le Ministère
public sont réunies], 2A.96/2000 du 25 juillet 2001 consid. 4b; voir aussi
arrêt du TF 2C_578/2016 du 27 juin 2016; ZWEIFEL/HUNZIKER, op. cit., n.
13 ad art. 112 LIFD; ).
3.5.2 Il n'existe pas de droit pour l'autorité fiscale d'accéder aux documents
d'une procédure pénale qui ont été transmis à des autorités suisses par un
Etat étranger, dans le cadre d'une demande d'entraide internationale en
matière pénale, dans la mesure où les autorités judiciaires suisses ont ac-
cordé à l'Etat requis de donner l'entraide l'assurance qu'elles utiliseraient
les connaissances ainsi acquises seulement pour la poursuite de délits
pour lesquels l'entraide a été accordée (principe de spécialité). L'accès doit
également être refusé aux documents de l'autorité suisse, dans lesquels
figurent les renseignements tirés des documents étrangers obtenus par ce
biais (arrêt du TF 2C_806/2011 du TF du 20 mars 2012 consid. 4. 1 s., qui
confirme le consid. 3.6.1 de l'arrêt du TAF A-7161/2009 du 22 août 2011).
3.6 L'échange spontané de renseignements consiste à transmettre à un
Etat des renseignements vraisemblablement pertinents, mais qui n'ont pas
été demandés. En présence d'une base légale en droit interne, et malgré
le ch. 10 let. e du Protocole CDI-IN, il n'est pas exclu qu'un Etat contractant
procède à un tel échange de renseignements (voir arrêt du TF
2C_954/2015 du 13 février 2017 consid. 6.3.1). La question de l'applicabi-
lité des règles prévues à ce titre depuis le 1er janvier 2017 notamment aux
art. 22a ss LAAF (RO 2016 5059) et à l'art. 7 de la Convention du 25 janvier
1988 concernant l'assistance administrative mutuelle en matière fiscale,
amendée par un Protocole du 27 mai 2010 (RS 0.652.1) (RO 2016 5059,
5071) sera laissée ouverte dans la présente affaire (consid. 4.4.2 ci-des-
sous).
4.
A-4025/2016
Page 11
4.1 En l'espèce, l'AFC a décidé, dans ses trois décisions, d'accorder
l'assistance concernant le recourant, nommément désigné dans la de-
mande et visé par une procédure fiscale. Il faut donc considérer, vu égale-
ment la garantie concédée, que la demande est conforme aux exigences
du ch. 10 let. b du Protocole CDI-IN, même si sous l'angle de la stricte
cohérence, on peut se demander pourquoi l'AFC a décidé – à juste titre
cela dit – d'accorder l'assistance pour une période qui court dès le 1er avril
2011 (jusqu'au 31 mars 2014), alors qu'elle se prononce sur l'authenticité
(en la confirmant) de l'ordonnance de séquestre, pour sa part antérieure à
cette date. Toutefois, puisque l'ordonnance a déployé ses effets postérieu-
rement au 1er avril 2011, on ne peut pas retenir qu'elle concerne un état de
fait indépendant et temporellement achevé (zeitlich abgeschlossenen,
selbständigen Sachverhalt) (voir arrêt du TF 2C_411-418/2016 du 13 fé-
vrier 2017 [destiné à la publication] consid. 4.5), de sorte que l'AFC entend
licitement répondre à la question relative à l'authenticité. En outre, il faut
retenir que l'état de fait et les autres détails utiles, comme le nom de la
banque, ont été fournis. Il n'y a donc pas lieu d'examiner la portée des
changements apportés par l'Accord amiable du 20 avril 2012 (consid. 3.2.1
ci-dessus) plus avant, la demande de l'autorité requérante ne constituant
au surplus pas une fishing expedition, compte tenu de sa précision; le fait
que l'annexe reprenant une liste de sociétés contient aussi des informa-
tions plus générales ne change rien à cette conclusion. Enfin, vu la pré-
somption de bonne foi de l'autorité requérante, le fait de constater qu'aucun
détail n'est fourni quant à la procédure fiscale nationale n'est pas un élé-
ment concret, respectivement n'emporte pas doutes sérieux (consid. 3.2.4
ci-dessus) quant à la conformité de la demande au principe de subsidiarité.
4.2 Il convient à présent d'examiner l'allégation des recourants selon la-
quelle il serait "techniquement impossible que les autorités indiennes aient
pu se procurer l'ordonnance de séquestre pénal du *** [...] sans la commis-
sion préalable d'une infraction pénale grâce à laquelle cette pièce est par-
venue en leur possession". Les recourants s'appuient sur la violation pré-
tendue du principe de la bonne foi, et notamment sur l'arrêt du TAF A-
6843/2014 cité. A ce propos toutefois, il faut d'abord souligner que le Tri-
bunal fédéral, dont la jurisprudence s'applique immédiatement (ATF 135 II
78 consid. 3.2), a cassé cet arrêt (consid. 3.2.3.4 ci-dessus). Ensuite, le
Tribunal de céans remarque que les recourants allèguent qu'il n'existe pas
de possibilité que le document soit sorti des dossiers du Ministère public
genevois, de l'OFJ ou de la banque de manière légitime. A ce titre, ils ex-
posent, du point de vue factuel, quatre options envisageables selon les-
quelles il existerait des infractions pénales (violation du secret de fonction
[art. 320 CP], vol [art. 139 CP] ou violation du secret bancaire [art. 47 LB]).
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Page 12
Le Tribunal ne voit cependant, dans ces nombreuses options, que des hy-
pothèses – c'est d'ailleurs ainsi que les recourants les intitulent –, à savoir
des conjectures qui ne reposent sur aucun élément concret au dossier,
pour reprendre la terminologie du Tribunal fédéral (voir arrêt du TF
2C_893/2015 du 16 février 2017 [destiné à la publication] consid. 8.6).
Pour suivre les recourants, il faudrait examiner autant d'alternatives, ce qui
suffit à démontrer la fragilité de la position avancée. Les observations du 6
avril 2017, qui se réfèrent à l'arrêt du TF 2C_893/2015 cité, n'apportent,
sous cet angle, rien au recours.
D'ailleurs, on ne voit pas de procédure pénale en cours ni a fortiori de con-
damnation d'un intéressé au sens relevé par le Tribunal fédéral dans son
arrêt 2C_1000/2015 du 17 mars 2017 consid. 5.1, pas plus qu'on ne voit
que l'autorité requérante se soit ici engagée de manière unilatérale au sens
dudit arrêt (voir consid. 3.2.3.2 ci-dessus). Ni le Joint statement entre les
autorités suisses et indiennes du 15 octobre 2014, ni celui du 15 juin 2016
(disponibles à l'adresse /newsd/message/attach-
ments/36918.pdf, respectivement /newsd/mes-
sage/attachments/44446.pdf [consultée le 2 mai 2017]) n'évoquent un tel
engagement. Tout au plus les autorités ont-elles discuté de la possibilité
actuelle de coopérer sur la base de données indépendantes de données
volées ainsi que des possibilités hypothétiques de coopérer sur la base de
données obtenues en violation du droit suisse.
Par conséquent, on ne saurait retenir ici des actes effectivement punis-
sables en Suisse, au sens décrit par la jurisprudence, pouvant conduire au
refus d'entrée en matière.
Les recourants soulèvent encore une "violation du fardeau de la preuve",
en ce sens qu'ils n'auraient d'autre choix que de prouver un fait négatif, à
savoir le fait qu'ils n'auraient pas eux-mêmes transmis le document à l'auto-
rité requérante. Bien au contraire toutefois, on n'attendait pas des recou-
rants qu'ils démontrent l'absence de transmission, mais bien plutôt des élé-
ments au moins tangibles étayant leurs allégations, ce qu'ils ont manqué
en l'occurrence de faire à satisfaction.
Il convient cela étant d'examiner encore la bonne foi de l'autorité requé-
rante (voir consid. 3.2.3.5 et 3.2.3.1 ci-dessus).
4.3 A ce propos, le Tribunal rappelle qu'il existe une présomption de bonne
foi de l'autorité requérante, qui a affirmé que sa demande était conforme
A-4025/2016
Page 13
au droit, et, plus précisément, que l'ordonnance de séquestre avait été ob-
tenue licitement. A ce titre, l'AFC soutient que l'ordonnance a été détenue
"par un large cercle de destinataires", qui auraient parfaitement pu trans-
mettre – licitement – le document aux médias ou aux autorités indiennes.
Pour sa part, le Tribunal de céans relève d'abord qu'une note manuscrite
en bas de l'ordonnance de séquestre indique que le document a été reçu
le 19 novembre 2014, soit à peine quelques semaines avant le dépôt de la
demande d'assistance, qui s'étend et se limite à la fois aux quatre comptes
bancaires mentionnés dans ce document. Il semble donc bien que l'ordon-
nance a joué un rôle décisif dans le dépôt de la demande, ce qui ne suffit
bien entendu pas encore à renverser la présomption de bonne foi. Cela
étant, il paraît pour le moins étonnant que l'autorité requérante demande à
l'AFC de certifier l'authenticité de l'ordonnance; ceci laisse penser que la
première doute elle-même de la légitimité de sa source, comme le souli-
gnent pertinemment les recourants. Au surplus, l'ordonnance, déposée
sous la forme d'une copie de mauvaise facture, a été traduite par une per-
sonne inconnue de l'OFJ et externe au Ministère public (voir e-mail de
l'OFJ du 13 mai 2015 [pièce 36 du dossier de l'AFC]), ce qui ne va pas
sans susciter quelque interrogation. Il est vrai par ailleurs que les médias
semblent avoir été mis au courant de cette ordonnance, ce qui laisse pen-
ser qu'un nombre important de personnes a eu connaissance du docu-
ment. Contrairement à ce que soutient l'AFC, cet élément ne veut toutefois
pas dire que la source des médias était licite. A ce propos, un site internet
librement accessible, vraisemblablement un blog médiatique, d'ailleurs cité
par l'AFC, reporte le contenu du document, y compris les quatre comptes
bancaires (*** [consulté le 2 mai 2017]). Or, la page concernée indique la
date du ***, soit une date antérieure au dépôt de la demande d'assistance.
Celle-ci reprend curieusement mot pour mot à sa partie 12 (Relevant back-
ground) premier paragraphe et sa partie 13 (Information requested) let. a,
le contenu de cette page internet. En conséquence, on peut concevoir des
doutes – d'ailleurs, l'AFC a précisément demandé des éclaircissements à
l'autorité requérante – quant à la légitimité des moyens qui ont permis l'ac-
cès à l'ordonnance de séquestre, ce d'autant plus qu'il est difficile d'expli-
quer pourquoi l'autorité requérante apparaît reprendre telle quelle une pré-
sentation factuelle rédigée par un site internet sans en faire mention.
Toutefois, dans le sens jugé par le Tribunal fédéral (consid. 3.2.3.1 ci-des-
sus; voir aussi arrêt du TF 2C_893/2015 du 16 février 2017 [destiné à la
publication] consid. 8.7.3), on ne peut nourrir des doutes sérieux, ni retenir
d'éléments établis et concrets susceptibles de renverser la présomption de
bonne foi de l'autorité requérante quant à la légitimité de ses sources,
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Page 14
compte tenu en particulier de l'assurance qu'elle a apportée suite à la de-
mande de l'AFC. Requérir, comme le voudraient les recourants, le détail
des sources de renseignements de l'autorité requérante reviendrait à adop-
ter une attitude de défiance et de remise en cause de la bonne foi, ce que
le Tribunal fédéral a précisément jugé inadmissible (ATF 142 II 161 con-
sid. 2.3). Le fait que les recourants se plaignent d'une violation du droit à
un procès équitable, sous sa composante du droit d'être entendu, au motif
que l'AFC aurait décidé "à tout prix" et pour des raisons avant tout poli-
tiques d'accorder l'assistance, ne change rien à la règle de la présomption
de la bonne foi décrite et applicable dans les relations internationales.
4.4
4.4.1 Aucun élément de nature formelle ne faisant obstacle à la demande,
il faut désormais se pencher sur la condition de la vraisemblable perti-
nence, dont le respect n'est – à juste titre, compte tenu de l'enquête fiscale
visant, selon la demande, le recourant – pas contestée.
4.4.2 On peut, il est vrai, se demander en quoi la confirmation de l'authen-
ticité de l'ordonnance de séquestre (ch. 2 I et II des dispositifs des trois
décisions attaquées) pourrait servir l'application de la législation fiscale na-
tionale indienne. Toutefois, on s'en tiendra ici à remarquer que les comptes
qu'elle vise ont un rapport avec l'état de fait présenté dans la demande et
qu'ils sont en tout cas potentiellement propres à être utilisés dans la pro-
cédure indienne. La mention, dans ces dispositifs, de ce que le séquestre
a été levé le ***, doit être comprise comme une réponse à la question de
savoir si un séquestre a bien été ordonné, de sorte que la réponse ne con-
siste pas en un échange spontané de renseignements; il ne faut donc pas
examiner plus avant s'il existe pour la présente affaire une base légale pour
procéder à un tel échange (consid. 3.6 ci-dessus).
4.4.3 Pour le surplus, les informations bancaires des relations – dont le
recourant est ayant droit économique – n. W._______ (au nom du recou-
rant), n. Z._______ (au nom de E._______), et n. Y._______ (au nom de
la recourante 1), doivent être à juste titre transmises, étant précisé que la
transmission envisagée des deux dernières relations a été notifiée dans
les décisions destinées au recourant et à la recourante 2 pour la relation
n. Z._______, respectivement à la recourante 1 pour la relation n.
Y._______.
4.4.4 Il est admissible de transmettre une information négative (arrêt du
TAF A-1414/2015 du 31 mars 2016 consid. 6.2.9 et 6.2.12), comme le fait
la décision notifiée au recourant, selon laquelle aucun compte n'a pu être
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Page 15
cerné pour ce qui concerne D._______ et d'autres personnes portant le
même nom (ch. 2 III, V et VI du dispositif). Nul ne se plaint du manque de
notification à ces derniers d'une décision. Même à admettre que tel aurait
dû être en principe le cas, il faudrait de toute façon, en application de la
jurisprudence fédérale (arrêt du TF 2C_954/2015 du 13 février 2017 con-
sid. 8.3) et compte tenu des circonstances, admettre qu'ils étaient au cou-
rant de la procédure d'assistance, de sorte qu'ils auraient dû invoquer leurs
droits en temps utile, ce qu'ils n'ont pourtant pas fait. On ne discutera donc
pas plus la question du droit d'être entendu, étant au surplus précisé que
toute violation initialement alléguée à ce titre (sous l'angle de la prolonga-
tion de délai refusée) n'est plus discutée par les recourants devant le Tri-
bunal de céans.
4.5 Le droit interne suisse ne s'oppose pas à la transmission des informa-
tions des deux recourantes (consid. 3.3 ci-dessus), qui sont vraisemblable-
ment pertinentes, tout caviardage utile ayant au surplus été opéré par
l'AFC.
On peut souligner en outre que, vu la vraisemblable pertinence admise ci-
dessus, selon l'art. 112 LIFD, l'AFC était bien légitimée à obtenir le rensei-
gnement litigieux du Ministère public genevois, à savoir la confirmation de
l'authenticité de l'ordonnance de séquestre (voir consid. 3.5.1 ci-dessus).
Elle apparaît en outre certes avoir été rendue dans le cadre d'une procé-
dure d'entraide internationale en matière pénale en exécution d'une déci-
sion de l'OFJ. On ne sait toutefois rien de plus au sujet de cette procédure,
étant d'ailleurs précisé que les recourants n'invoquent pas la protection du
principe de spécialité. Faute d'éléments dans la présente affaire, il n'y a
donc pas lieu de retenir que les références des comptes bancaires ont été
transmises à des autorités suisses sous couvert du principe de spécialité
par un Etat étranger, ni qu'elles sont tirées de documents étrangers (con-
sid. 3.5.2 ci-dessus). Partant, pour autant d'ailleurs qu'on retienne que le
Ministère public a fourni un renseignement, puisque, selon les dispositifs
des décisions, il n'a fait que confirmer le contenu de l'ordonnance de sé-
questre, il faut retenir que le principe de spécialité (consid. 3.5.2 ci-dessus)
ne fait pas obstacle à la collecte des informations, qui est conforme à la loi.
4.6 Il en découle que les trois décisions attaquées sont conformes au droit.
Les recours doivent donc être rejetés.
5.
En résumé, même si l'ordonnance de séquestre ayant motivé la demande
et dont la source demeure incertaine suscite des doutes quant à la bonne
A-4025/2016
Page 16
foi de l'autorité requérante, ceux-ci ne suffisent pas à renverser la présomp-
tion de bonne foi (consid. 4.3), étant précisé qu'on ne saurait retenir ici des
actes effectivement punissables en Suisse (consid. 4.2). Les décisions at-
taquées étant pour le surplus conformes au droit, les recours doivent être
rejetés.
6.
Les frais de procédure (voir art. 63 al. 1 PA; art. 2 al. 1 du règlement du 21
février 2008 concernant les frais, dépens et indemnités fixés par le Tribunal
administratif fédéral [FITAF, RS 173.320.2]) sont ici arrêtés à Fr. 9'000.-,
sont mis à la charge des recourants et imputés sur le montant de Fr. 9'000.-
versé à titre d'avance de frais. Une indemnité à titre de dépens n'est pas
allouée à l'AFC (art. 7 al. 3 FITAF) ni aux recourants (art. 64 al. 1 PA a
contrario, art. 7 al. 1 FITAF a contrario).
(Le dispositif de l'arrêt se trouve à la page suivante.)
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Page 17
Par ces motifs, le Tribunal administratif fédéral prononce :
1.
Les trois recours sont rejetés.
2.
Les frais de procédure totaux de Fr. 9'000.- (neuf mille francs) sont mis à
la charge des recourants et sont compensés par l'avance de frais du même
montant déjà versée par eux.
3.
Il n'est pas alloué de dépens
4.
Le présent arrêt est adressé :
– aux recourants (Acte judiciaire)
– à l'autorité inférieure (n° de réf. *** ; Acte judiciaire)
L'indication des voies de droit se trouve à la page suivante.
Le président du collège : Le greffier :
Pascal Mollard Lysandre Papadopoulos
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Indication des voies de droit :
La présente décision, qui concerne un cas d'assistance administrative
internationale en matière fiscale, peut être attaquée devant le Tribunal
fédéral, 1000 Lausanne 14, par la voie du recours en matière de droit
public, dans les dix jours qui suivent la notification. Le recours n'est
recevable que lorsqu'une question juridique de principe se pose ou qu'il
s'agit pour d'autres motifs d'un cas particulièrement important au sens de
l'art. 84 al. 2 LTF (art. 82, art. 83 let. h, art. 84a, art. 90 ss et art. 100 al. 2
let. b LTF). Le mémoire de recours doit exposer en quoi l'affaire remplit la
condition exigée. En outre, le mémoire doit être rédigé dans une langue
officielle et doit indiquer les conclusions, les motifs et les moyens de
preuve, et être signé. La décision attaquée et les moyens de preuve
doivent être joints au mémoire, pour autant qu'ils soient entre les mains du
recourant (art. 42 LTF).
Expédition :