B u n d e s v e rw a l t u ng s g e r i ch t
T r i b u n a l ad m i n i s t r a t i f f éd é r a l
T r i b u n a l e am m in i s t r a t i vo f e d e r a l e
T r i b u n a l ad m i n i s t r a t i v fe d e r a l
Abteilung I
A-4026/2016
Ur t e i l vom 7 . M ä r z 2 0 1 7
Besetzung
Richter Michael Beusch (Vorsitz),
Richter Daniel Riedo, Richterin Marianne Ryter,
Gerichtsschreiberin Monique Schnell Luchsinger.
Parteien
A._______,
vertreten durch lic. iur. Marcel Landolt, Rechtsanwalt,
Beschwerdeführer,
gegen
Stiftung Auffangeinrichtung BVG,
Rechtsdienst,
Postfach,
8036 Zürich,
Vorinstanz.
Gegenstand
Zwangsweiser Anschluss.
A-4026/2016
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Sachverhalt:
A.
Der B._______, (Adresse) (nachfolgend Club), ist ein Lokal mit einem Bar-
und Restaurationsbetrieb, in welchem verschiedene Erotikshows dargebo-
ten werden. Der Club wird von einer Betreiberschaft geführt, wobei die ein-
zelnen Eigentums- und Besitzverhältnisse bzw. Verantwortlichkeiten und
Aufgaben unklar sind. Die Betreiberschaft hat in den letzten Jahren mehr-
mals gewechselt. Im Club treten unter anderem ausländische Cabaret-
Tänzerinnen auf, die jeweils über eine Vermittlungsagentur für rund einen
Monat, manchmal auch länger im Betrieb arbeiten.
B.
Mit Schreiben vom 26. Mai 2015 teilte die Sozialversicherungsanstalt Zü-
rich (nachfolgend SVA ZH) der Stiftung Auffangeinrichtung BVG (nachfol-
gend Auffangeinrichtung) mit, dass A._______ (nachfolgend Bewilligungs-
inhaber oder Betriebsleiter 1) Mitglied ihrer Ausgleichskasse sei und seit
1. Januar 2012 obligatorisch zu versichernde Personen beschäftige.
C.
Mit Schreiben vom 30. Juni 2015 forderte die Auffangeinrichtung bei der
SVA ZH weitere Unterlagen ein.
D.
Am 27. Juli 2015 richtete die Auffangeinrichtung ein Schreiben an den Be-
willigungsinhaber und teilte ihm mit, dass er bis anhin den Nachweis schul-
dig geblieben sei, sich einer registrierten Vorsorgeeinrichtung angeschlos-
sen zu haben. Auch habe er nicht belegt, dass seine Mitarbeitenden nicht
der obligatorischen beruflichen Vorsorge unterstellt seien. Die Auffangein-
richtung forderte den Bewilligungsinhaber zur Stellungnahme auf und
drohte ihm den Zwangsanschluss an. Der Bewilligungsinhaber reagierte
nicht auf dieses Schreiben.
E.
Mit Verfügung vom 8. Juni 2016 wurde der Bewilligungsinhaber zwangs-
weise und rückwirkend per 1. Januar 2012 an die Auffangeinrichtung an-
geschlossen, wobei ihm Kosten in der Höhe von insgesamt Fr. 875.- auf-
erlegt wurden.
F.
Mit Schreiben vom 17. Juni 2016 gelangte der Bewilligungsinhaber (nach-
folgend auch Beschwerdeführer) an die Auffangeinrichtung und machte
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Seite 3
sinngemäss geltend, dass er seit dem 1. Juni 2010 nicht mehr für die
C._______ GmbH (gemeint ist wohl die … GmbH, nachfolgend Betreiber-
gesellschaft 1) arbeite und nunmehr pensioniert sei. Zudem bestünde für
L-Bewilligungen keine BVG-Pflicht. Dieses Schreiben wurde von der Auf-
fangeinrichtung am 27. Juni 2016 zuständigkeitshalber an das Bundesver-
waltungsgericht weitergeleitet.
Mit Eingabe vom 6. Juli 2016 erfolgte eine förmliche Beschwerde ans Bun-
desverwaltungsgericht mit dem Antrag, die Verfügung vom 8. Juni 2016
aufzuheben; unter Kosten- und Entschädigungsfolge zulasten der Auffan-
geinrichtung. Hierbei lässt der Beschwerdeführer im Wesentlichen geltend
machen, dass er in der Zeit vom 1. Januar 2012 bis heute kein Arbeitgeber
gewesen sei. Er habe in dieser Zeit auch keinen Wohnsitz an der (Adresse)
gehabt, noch dort ein Geschäft betrieben. Ferner sei aus der nicht begrün-
deten Verfügung weder ersichtlich, welche Ausgleichskasse Meldung er-
stattet habe, noch welche Arbeitnehmer mit welcher Lohnsumme angestellt
gewesen sein sollen. Gleichzeitig stellte der Beschwerdeführer ein Gesuch
um Akteneinsicht.
G.
Mit Vernehmlassung vom 3. Oktober 2016 beantragte die Auffangeinrich-
tung (nachfolgend auch Vorinstanz) die Abweisung der Beschwerde. Even-
tualiter sei der Zwangsanschluss auf die Zeit vom 1. Januar 2012 bis
31. Dezember 2014 zu befristen; unter Kostenfolge zulasten des Be-
schwerdeführers.
Die Vorinstanz macht im Wesentlichen geltend, aus den Lohndeklarationen
an die Ausgleichskasse ergebe sich, dass im Club in den Jahren 2012 bis
2014 jeweils drei Arbeitnehmende mit einem BVG-beitragspflichtigen Ein-
kommen beschäftigt gewesen seien. Zumindest einer davon, D._______
(nachfolgend Betriebsleiter 2), sei während mindestens dreier Jahre mit ei-
nem BVG-pflichtigen Einkommen für den Beschwerdeführer tätig gewe-
sen. Ferner ergebe sich aus den Akten, dass der Beschwerdeführer in der
Zeit vom 6. Januar 2009 bis 31. Mai 2012 Inhaber des Gastwirtschaftspa-
tents für den Club gewesen sei. Des Weiteren sei erstellt, dass der Be-
schwerdeführer vom 1. März 2012 bis 28. Februar 2014 Inhaber der Ar-
beitsbewilligungen für acht Cabaret-Tänzerinnen gewesen sei. Auch sei er
Ende 2013 vom Amt für Wirtschaft und Arbeit (nachfolgend AWA) in seiner
Funktion als Arbeitgeber sanktioniert worden. Sämtliche Beitragsrechnun-
gen, Betreibungen und Korrespondenzen betreffend den Club seien stets
zuhanden des Beschwerdeführers adressiert gewesen. Er habe offenbar
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sämtliche Post an die Adresse (…) erhalten, so auch die angefochtene Ver-
fügung. Er sei daher für die Zeit vom 6. Januar 2009 bis 28. Februar 2014
(Laufzeit der Arbeitsbewilligungen) oder gar bis Ende 2014 (Eröffnung
neues Abrechnungskonto durch SVA ZH) als Arbeitgeber zu betrachten.
Erst anlässlich der AHV-Kontrolle im Mai 2015 habe sich ergeben, dass
eine weitere Betreibergesellschaft (nachfolgend Betreibergesellschaft 2)
nunmehr Arbeitgeberin sei. Die Ausgleichskasse habe das Abrechnungs-
konto per 1. Januar 2015 entsprechend geändert, weshalb der Zwangsan-
schluss eventualiter auf diese Zeitspanne befristet werden könne.
Der Beschwerdeführer habe seine Mitwirkungspflicht verletzt, weshalb er
gleichwohl die Kosten des vorliegenden Verfahrens zu tragen habe.
H.
Nach Zustellung der Akten der Vorinstanz sowie der Akten der SVA ZH
replizierte der Beschwerdeführer am 31. Oktober 2016.
Ergänzend zu seinen bisherigen Ausführungen macht er geltend, dass die
der SVH ZH eingereichten Lohndeklarationen nicht von ihm unterzeichnet
worden seien, wie sich aus einem Vergleich mit seiner Unterschrift auf der
Anwaltsvollmacht ergebe. Er habe am 21. Mai 2012 der Löschung des
Gastwirtschaftspatents für den Club zugestimmt. Er habe jedoch zu keiner
Zeit Kenntnis davon gehabt, dass in seinem Namen Arbeitnehmende an-
gestellt und gemeldet gewesen seien. Auch hätten Dritte die AHV-Beiträge
bezahlt. Die Betreibergesellschaft 2 habe seit 2012 Angestellte gemeldet.
Es sei nicht erklärbar, weshalb nicht alle Arbeitnehmenden über die Betrei-
bergesellschaft 2 abgerechnet worden seien.
I.
Mit Duplik vom 18. November 2016 stellt sich die Vorinstanz auf den Stand-
punkt, dass der Beschwerdeführer am 18. Dezember 2013 vom AWA in
seiner Funktion als Arbeitgeber sanktioniert worden sei, da die Netto-Min-
destlöhne für Cabaret-Tänzerinnen nicht eingehalten worden seien. Der
Beschwerdeführer habe sich nicht dagegen gewehrt. Er habe auch im
Jahre 2012 selbst nochmals ein Gesuch für Arbeitsbewilligungen für Caba-
ret-Tänzerinnen gestellt, welche Bewilligung ihm mit Verfügung vom
28. November 2012 persönlich erteilt worden sei. Es sei nicht nötig, dass
der Inhaber des Gastwirtschaftspatentes mit dem Inhaber der Arbeitsbe-
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Seite 5
willigungen identisch sei. Die Auffangeinrichtung stütze sich auf die Lohn-
bescheinigungen der Ausgleichskasse und dürfe sich auf die Korrektheit
der darin enthaltenen Angaben verlassen.
Auf die einzelnen Vorbringen der Parteien und die Akten wird nachfolgend
soweit eingegangen, als dies für den vorliegenden Entscheid wesentlich
ist.
Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung:
1.
1.1 Gemäss Art. 31 VGG beurteilt das Bundesverwaltungsgericht Be-
schwerden gegen Verfügungen nach Art. 5 VwVG, sofern keine Ausnahme
nach Art. 32 VGG gegeben ist. Eine solche liegt nicht vor und die Vor-
instanz ist eine Behörde im Sinne von Art. 33 VGG, zumal sie im vorliegen-
den Fall öffentlichrechtliche Aufgaben des Bundes erfüllt (vgl. Art. 33 Bst. h
VGG in Verbindung mit Art. 60 Abs. 2bis des Bundesgesetzes vom 25. Juni
1982 über die berufliche Alters-, Hinterlassenen- und Invalidenvorsorge
[BVG, SR 831.40]). Die Zuständigkeit des Bundesverwaltungsgerichts zur
Behandlung der vorliegenden Beschwerde ist somit gegeben (anstelle vie-
ler: Urteil des BVGer A-532/2016 vom 7. Oktober 2016 E. 1.1).
Das Verfahren richtet sich gemäss Art. 37 VGG nach den Bestimmungen
des VwVG, soweit das VGG nichts anderes bestimmt.
1.2 Der Beschwerdeführer ist zur Erhebung der vorliegenden Beschwerde
berechtigt (vgl. Art. 48 Abs. 1 VwVG). Auf die im Übrigen form- und fristge-
recht eingereichte Beschwerde (vgl. Art. 50 Abs. 1 und Art. 52 Abs. 1
VwVG) ist einzutreten.
2.
2.1 Das Bundesverwaltungsgericht kann den angefochtenen Entscheid
grundsätzlich in vollem Umfang überprüfen. Der Beschwerdeführer kann
neben der Verletzung von Bundesrecht (Art. 49 Bst. a VwVG) und der un-
richtigen oder unvollständigen Feststellung des rechtserheblichen Sach-
verhalts (Art. 49 Bst. b VwVG) auch die Rüge der Unangemessenheit er-
heben (Art. 49 Bst. c VwVG; vgl. ferner Urteil des BVGer C-7023/2013 vom
2. Juli 2015 E. 2.2; ANDRÉ MOSER et al., Prozessieren vor dem Bundesver-
waltungsgericht, 2. Aufl. 2013, N. 2.149).
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2.2 Im Beschwerdeverfahren gilt der Grundsatz der Rechtsanwendung von
Amtes wegen. Das Bundesverwaltungsgericht ist verpflichtet, auf den unter
Mitwirkung der Verfahrensbeteiligten festgestellten Sachverhalt die richti-
gen Rechtsnormen und damit jenen Rechtssatz anzuwenden, den es als
den zutreffenden erachtet, und ihm jene Auslegung zu geben, von der es
überzeugt ist (MOSER et al., a.a.O., N. 1.54).
2.3 Anfechtungsobjekt im Verfahren vor Bundesverwaltungsgericht bildet
einzig die Verfügung vom 8. Juni 2016 betreffend den Zwangsanschluss
des Beschwerdeführers. Das Anfechtungsobjekt bildet den Rahmen, wel-
cher den möglichen Umfang des Streitgegenstandes begrenzt (BGE 133 II
35 E. 2; MOSER et al., a.a.O., N. 2.7). Letzterer darf im Laufe des Beschwer-
deverfahrens weder erweitert noch qualitativ verändert werden (BGE 136
II 165 E. 5, 131 II 200 E. 3.2; MOSER et al., a.a.O., N. 2.8).
3.
3.1 Gemäss Art. 29 Abs. 2 BV haben die Parteien Anspruch auf rechtliches
Gehör. Dieser Anspruch umfasst auch das Recht auf einen begründeten
Entscheid. Der Entscheid ist ausreichend begründet, wenn er so abgefasst
ist, dass der Betroffene ihn sachgerecht anfechten kann (vgl. Art. 35 Abs. 1
VwVG). Nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung soll die Begrün-
dungspflicht verhindern, dass sich die Behörde von unsachlichen Motiven
leiten lässt, und es dem Betroffenen ermöglichen, die Verfügung gegebe-
nenfalls sachgerecht anzufechten. Dies ist nur dann möglich, wenn sowohl
er wie auch die Rechtsmittelinstanz sich über die Tragweite des Entscheids
ein Bild machen können. In diesem Sinn müssen wenigstens kurz die Über-
legungen genannt werden, von denen sich die Behörde hat leiten lassen
und auf welche sich ihre Verfügung stützt. Dies bedeutet indessen nicht,
dass sie sich ausdrücklich mit jeder tatbeständlichen Behauptung und je-
dem rechtlichen Einwand auseinandersetzen muss. Vielmehr kann sie sich
auf die für den Entscheid wesentlichen Gesichtspunkte bzw. auf jene As-
pekte beschränken, die von der Behörde ohne Willkür als wesentlich be-
trachtet werden (vgl. BGE 142 III 422 E. 4.3.2; Urteil des BVGer
A-3821/2016 vom 29. September 2016 E. 3.3 mit weiteren Hinweisen).
Welchen Anforderungen eine Begründung zu genügen hat, ist im Einzelfall
anhand der konkreten Umstände und der Interessen der Betroffenen fest-
zulegen. Die notwendige Begründungsdichte ist dabei insbesondere ab-
hängig von der Entscheidungsfreiheit der Behörde, der Eingriffsintensität
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Seite 7
des Entscheids sowie der Komplexität des Sachverhalts und der sich stel-
lenden Rechtsfragen (BGE 142 II 324 E. 3.6; Urteil des BVGer
A-3821/2016 vom 29. September 2016 E. 3.3).
3.2 Das rechtliche Gehör umfasst diverse Teilgehalte, so namentlich auch
das Recht auf Akteneinsicht (Urteile des BVGer A-5757/2015 vom 19. Feb-
ruar 2016 E. 2.4, A-5078/2012 vom 15. Januar 2014 E. 2.2). In gesetzlicher
Konkretisierung des Anspruchs auf rechtliches Gehör sieht Art. 26 Abs. 1
VwVG vor, dass die Partei oder ihr Vertreter Anspruch darauf hat, die Akten
in ihrer Sache einzusehen. Die Akteneinsicht ist auf Gesuch der Partei zu
gewähren, sofern nicht wesentliche öffentliche oder private Interessen eine
Geheimhaltung erfordern (vgl. Art. 27 VwVG; Urteil des BVGer
A 1087/2016 vom 10. August 2016 E. 1.7.1).
3.3 Der Anspruch auf rechtliches Gehör ist formeller Natur. Dessen Verlet-
zung führt grundsätzlich ungeachtet der Erfolgsaussichten der Be-
schwerde in der Sache selbst zur Aufhebung der angefochtenen Verfügung
(BGE 132 V 387 E. 5.1, 127 V 431 E. 3d/aa). Nach der Rechtsprechung
kann eine – nicht besonders schwerwiegende – Verletzung des rechtlichen
Gehörs aber ausnahmsweise als geheilt gelten, wenn die betroffene Per-
son die Möglichkeit erhält, sich vor einer Beschwerdeinstanz zu äussern,
die sowohl den Sachverhalt wie die Rechtslage frei überprüfen kann (BGE
127 V 431 E. 3d/aa). Von einer Rückweisung der Sache an die Verwaltung
ist selbst bei einer schwerwiegenden Verletzung des rechtlichen Gehörs
dann abzusehen, wenn und soweit die Rückweisung zu einem formalisti-
schen Leerlauf und damit zu unnötigen Verzögerungen führen würde, die
mit dem (der Anhörung gleichgestellten) Interesse der betroffenen Partei
an einer beförderlichen Beurteilung der Sache nicht zu vereinbaren wären
(BGE 132 V 387 E. 5.1, mit Hinweis, vgl. auch BGE 133 I 201 E. 2.2; siehe
zum Ganzen: Urteil des BVGer A-3821/2016 vom 29. September 2016
E. 3.4).
4.
4.1 Nach den allgemeinen intertemporalen Regeln sind in verfahrensrecht-
licher Hinsicht diejenigen Rechtssätze massgebend, welche im Zeitpunkt
der Beschwerdebeurteilung Geltung haben (vgl. BGE 130 V 1 E. 3.2); dies
unter Vorbehalt spezialgesetzlicher Übergangsbestimmungen.
In materieller Hinsicht sind dagegen grundsätzlich diejenigen Rechtssätze
massgebend, die bei der Erfüllung des zu Rechtsfolgen führenden Sach-
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Seite 8
verhalts Geltung hatten (vgl. BGE 134 V 315 E. 1.2; 130 V 329 E. 2.3; Ur-
teile des BVGer A-5364/2016 vom 1. Februar 2017 E. 1.4, C-7023/2013
vom 2. Juli 2015 E. 2.1 und 3.3, insbesondere zur massgebenden gesetz-
lichen Lohnuntergrenze).
4.2 Nach Art. 2 Abs. 1 BVG unterstehen der obligatorischen Versicherung
Arbeitnehmer, die das 17. Altersjahr vollendet haben und bei einem Arbeit-
geber ein Einkommen über der Lohnuntergrenze gemäss Art. 7 und 9 BVG
beziehen. Der Bundesrat bestimmt, welche Arbeitnehmer aus besonderen
Gründen nicht der obligatorischen Versicherung unterstellt sind (Art. 2
Abs. 4 BVG).
4.3 Für die Versicherungsunterstellung (vgl. Art. 7 Abs. 1 BVG) ist – wie für
die Berechnung der Beiträge an die berufliche Vorsorge (vgl. Art. 7 Abs. 2
Satz 1 BVG) – der massgebende Lohn nach dem Bundesgesetz vom
20. Dezember 1946 über die Alters- und Hinterlassenenversicherung
(AHVG, SR 831.1) heranzuziehen (Urteil des BVGer C-6221/2014 vom
17. August 2015 E. 4.3). Die Lohnuntergrenze wurde bisher verschiedene
Male angepasst (vgl. Art. 9 BVG). Im Jahr 2012 belief sich die Lohnunter-
grenze auf Fr. 20'880.- (damaliger Art. 5 BVV 2; AS 2010 4587). Im 2013
und 2014 betrug sie Fr. 21‘060.- (damaliger Art. 5 BVV 2; AS 2012 6347).
Ist ein Arbeitnehmer weniger als ein Jahr lang bei einem Arbeitgeber be-
schäftigt, so gilt als Jahreslohn der Lohn, den er bei ganzjähriger Beschäf-
tigung erzielen würde (Art. 2 Abs. 2 BVG). Zu versichern ist allerdings nur
ein Teil des Jahreslohns, mithin der sog. koordinierte Lohn (Art. 8 Abs. 2
BVG). Die Vorinstanz ist grundsätzlich quantitativ an die Lohnbescheini-
gungen der Ausgleichskasse gebunden und hat darauf abzustellen (vgl.
Urteile des BVGer A-6810/2015 vom 13. September 2016 E. 2.5 und 3.3;
C-5191/2013 vom 14. Dezember 2015 E. 6.1 und 7.2.1).
4.4 Gemäss Art. 2 Abs. 4 BVG bestimmt der Bundesrat, welche Arbeitneh-
menden aus besonderen Gründen nicht der obligatorischen Versicherung
unterstellt sind. Diesem Auftrag ist der Bundesrat mit der Verordnung vom
18. April 1984 über die berufliche Alters- und Hinterlassenen- und Invali-
denvorsorge (BVV 2; SR 831.441.1) nachgekommen (vgl. dazu Urteil des
BVGer A-3851/2016 vom 31. Januar 2017 E. 2.4). Unter anderem nicht der
obligatorischen Versicherung unterstellt sind grundsätzlich Arbeitnehmer
mit einem befristeten Arbeitsvertrag von höchstens drei Monaten (Art. 1j
Abs. 1 Bst. b BVV 2; vgl. jedoch Art. 1k BVV 2; ferner Urteil des BVGer
A-7102/2014 vom 11. Mai 2016 E. 2.3.1 bis 2.3.2).
A-4026/2016
Seite 9
4.5
4.5.1 In der beruflichen Vorsorge sind die Begriffe Arbeitnehmer, Selbst-
ständigerwerbender und Arbeitgeber im Sinne des AHV-Rechts zu verste-
hen (Urteil des BVGer C-979/2009 vom 22. März 2011 E. 2.3 m.Hw. auf
EVG B 52/05 vom 9. Juni 2006 E. 3).
4.5.2 Für die Auslegung des Arbeitgeberbegriffs im BVG kann auf Art. 12
AHVG abgestellt werden. Der Arbeitgeberbegriff ist umfassend zu verste-
hen (vgl. UELI KIESER in: Rechtsprechung des Bundesgerichts zum Sozial-
versicherungsrecht, Erwin Murer/Hans-Urlich Stauffer [Hrsg.], 3. Aufl.
2012, Art. 12 N.1). Es findet eine objektbezogene Betrachtung statt, das
heisst, Arbeitgeber ist, wer den Arbeitnehmenden einen massgebenden
Lohn im Sinne von Art. 5 Abs. 2 AHVG ausbezahlt (KIESER, a.a.O., Art. 12
N. 3). Dieser unterscheidet sich sachlich jedoch nicht vom massgebenden
Lohn gemäss BVG (Art. 7 Abs. 2 BVG). Massgebend sind die wirtschaftli-
chen Verhältnisse (vgl. hierzu auch BGE 110 V 1 E. 4b betreffend Konku-
binat).
4.5.3 Arbeitgeber können natürliche Personen, juristische Personen und
auch Personengesellschaften ohne eigene Rechtspersönlichkeit sein (vgl.
auch KIESER, a.a.O., Art. 12 N. 6).
4.5.4 Nach der Rechtsprechung ist der Geschäftsführer eines Etablisse-
ments, der im Club ausländische Prostituierte beschäftigt, als Arbeitgeber
im Sinne von Art. 117 des Bundesgesetzes vom 16. Dezember 2005 über
die Ausländerinnen und Ausländer (Ausländergesetz, AuG, SR 142.20) zu
betrachten (BGE 137 IV 159 E. 1.4, insbesondere E. 1.4.4). Im Ausländer-
recht gilt somit ein weiter faktischer Arbeitgeberbegriff (vgl. auch BGE 140
II 460 E. 4.3.3). Der Begriff des faktischen Arbeitgebers ist grundsätzlich
auch im AHVG und entsprechend auch im BVG denkbar. Allerdings kann
aufgrund der Arbeitgeberstellung gemäss Art. 117 AuG nicht ohne weiteres
auf die Arbeitgeberstellung im Sinne des AHVG bzw. BVG geschlossen
werden, zumal Art. 117 AuG strafrechtlichen Charakter hat. Vielmehr ist
anhand der konkreten Umstände im Einzelfall zu prüfen, ob ein Arbeitgeber
nach Art. 117 AuG auch ein Arbeitgeber im Sinne des BVG ist. Dies gilt
insbesondere dann, wenn es sich beim Arbeitgeber nach Art. 117 AuG um
einen Geschäftsführer bzw. Betriebsleiter handelt, während der Betrieb von
einer Gesellschaft geführt wird. Gleiches muss auch gelten, wenn der Ge-
schäftsführer mit dem Gesellschafter einer GmbH identisch ist.
A-4026/2016
Seite 10
4.6 Lediglich der Vollständigkeit halber sei daran erinnert, dass bei einer
juristischen Person als Arbeitgeber im Rahmen der subsidiären Schaden-
ersatzpflicht im Sinne von Art. 52 Abs. 2 AHVG auch deren Organe, mithin
deren Geschäftsführer bzw. Betriebsleiter ins Recht gefasst werden kön-
nen (KIESER, a.a.O., Art. 52 N. 3). Im Bereich des BVG sind Art. 52 und
Art. 56a BVG zu beachten. Im Rahmen des Zwangsanschlusses ist ein
subsidiärer Anschluss des Geschäftsführers bzw. Betriebsleiters als Arbeit-
geber nicht kategorisch ausgeschlossen, beispielsweise bei einem sog.
Durchgriff.
4.7 Beschäftigt ein Arbeitgeber Arbeitnehmende, die obligatorisch zu ver-
sichern sind, muss er eine in das Register für die berufliche Vorsorge ein-
getragene Vorsorgeeinrichtung errichten oder sich einer solchen anschlies-
sen (Art. 11 Abs. 1 BVG). Verfügt der Arbeitgeber nicht bereits über eine
Vorsorgeeinrichtung, hat er eine solche im Einverständnis mit seinem Per-
sonal oder der allfälligen Arbeitnehmervertretung zu wählen (Art. 11 Abs. 2
BVG). Der Anschluss erfolgt jeweils rückwirkend auf das Datum des Stel-
lenantrittes der zu versichernden Person (Art. 11 Abs. 3 BVG in Verbindung
mit Art. 10 Abs. 1 BVG).
4.8 Gemäss Art. 11 Abs. 4 BVG überprüft die AHV-Ausgleichskasse, ob die
von ihr erfassten Arbeitgeber einer registrierten Vorsorgeeinrichtung ange-
schlossen sind. In diesem Rahmen müssen die Arbeitgeber der Aus-
gleichskasse laut Art. 9 Abs. 1 BVV 2 alle für die Überprüfung ihrer An-
schlüsse notwendigen Auskünfte erteilen und sind insbesondere dazu ver-
pflichtet, der Ausgleichskasse eine Bescheinigung ihrer Vorsorgeeinrich-
tung zuzustellen, aus der hervorgeht, dass ein Anschluss nach Vorschriften
des BVG erfolgt ist (Art. 9 Abs. 2 BVV 2; vgl. Urteile des BVGer
A-6659/2014 vom 31. März 2016 E. 2.2.3, C-3706/2015 vom 29. Januar
2016 E. 2.2 und C-3539/2012 vom 7. März 2014 E. 4.1).
4.9 Arbeitgeber, die ihrer Pflicht gemäss Art. 11 Abs. 1 BVG nicht nach-
kommen, werden von der AHV-Ausgleichskasse aufgefordert, sich inner-
halb von zwei Monaten einer registrierten Vorsorgeeinrichtung anzu-
schliessen (Art. 11 Abs. 5 BVG). Kommt der Arbeitgeber der Aufforderung
der AHV-Ausgleichskasse nicht fristgemäss nach, so meldet diese ihn der
Auffangeinrichtung rückwirkend zum Anschluss (Art. 11 Abs. 6 BVG) und
überweist die Unterlagen (Art. 9 Abs. 3 BVV 2; vgl. Urteile des BVGer
A-6659/2014 vom 31. März 2016 E. 3.3, C-2776/2013 vom 7. Mai 2014
E. 4.1.1). Die Auffangeinrichtung darf sich auf die Angaben und Unterlagen
der AHV-Ausgleichskasse stützen (vgl. Urteile des BVGer A-6659/2014
A-4026/2016
Seite 11
vom 31. März 2016 E. 3.3), zumindest soweit sich diese nicht als offen-
sichtlich fehlerhaft erweisen (vgl. Urteil des BVGer C-5662/2008 vom
5. Januar 2011 E. 5.2, welches im konkreten Fall eine Ausnahme ver-
neinte).
4.10 Die Auffangeinrichtung ist eine Vorsorgeeinrichtung und verpflichtet,
Arbeitgeber, die ihrer Pflicht zum Anschluss an eine Vorsorgeeinrichtung
nicht nachkommen, rückwirkend anzuschliessen (Art. 60 Abs. 1 und 2 Bst.
a, Art. 11 Abs. 3 und 6 BVG). Gemäss Art. 60 Abs. 2bis BVG kann die Auf-
fangeinrichtung zur Erfüllung dieser Aufgabe Verfügungen erlassen. Ein
befristeter Anschluss wird in der Praxis dann verfügt, wenn sich ein Arbeit-
nehmer zwar einer Vorsorgeeinrichtung angeschlossen hat, für eine be-
stimmte Zeitspanne aber eine Lücke besteht (vgl. Urteile des BVGer
A-532/2016 vom 7. Oktober 2016 E. 2.2.2; A-7102/2014 vom 11. Mai 2016
E. 2.4.3; C-3291/2011 vom 2. Mai 2013 E. 5.9.4.2).
5.
5.1 Im vorliegenden Fall verfügte die Vorinstanz rückwirkend per 1. Januar
2012 den zwangsweisen Anschluss des Beschwerdeführers als Arbeitge-
ber.
5.2
5.2.1 Der Beschwerdeführer moniert in seiner Beschwerdeschrift vom
6. Juli 2016, die angefochtene Verfügung sei nicht begründet, denn es sei
nicht klar, welche Ausgleichskasse welche Mitarbeiter und welche Löhne
gemeldet habe. Auf diesen formellen Einwand, mit dem letztlich eine Ver-
letzung des rechtlichen Gehörs im Sinne von Art. 29 Abs. 2 BV gerügt wird,
ist vorab einzugehen.
5.2.2 Zwar ist die Begründung der angefochtenen Verfügung vom 8. Juni
2016 sehr knapp ausgefallen, immerhin wird jedoch erwähnt, dass die zu-
ständige Ausgleichskasse eine Meldung erstattet hat. Auch der Inhalt der
Meldung ist kurz wiedergegeben, so ist der Beginn der Versicherungs-
pflicht, mithin der 1. Januar 2012, und der Grund für den Zwangsanschluss
erwähnt, nämlich die Beschäftigung von beitragspflichtigem Personal.
Ebenso wird ein denkbarer Ausnahmetatbestand, der durch die ausdrück-
liche Nennung der gesetzlichen Grundlage spezifiziert wird, verneint. Da-
mit ist die Verfügung ausreichend begründet und liegt insoweit keine Ver-
letzung des Anspruchs auf rechtliches Gehör vor (vgl. E. 3.1).
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Seite 12
5.2.3 Die Vorinstanz hat dem Beschwerdeführer mit Schreiben vom 27. Juli
2015 sodann explizit das rechtliche Gehör eingeräumt. Soweit der Be-
schwerdeführer sinngemäss den Erhalt des Schreibens bestreiten wollte,
so wurde ihm im Rahmen des vorliegenden Beschwerdeverfahrens an-
tragsgemäss Einsicht in die Akten der Vorinstanz – inkl. die umfangreichen
für das vorliegende Verfahren zusammengestellten Akten der SVA ZH –
gewährt. Zu beachten gilt in diesem Zusammenhang, dass die umfangrei-
chen Akten der SVA ZH (ein Ordner) erst im Laufe des vorliegenden Ver-
fahrens der Vorinstanz zugegangen sind (vgl. Schreiben der SVA ZH vom
7. September 2016). Ferner erhielt der Beschwerdeführer Gelegenheit zur
Replik. Damit wurde das rechtliche Gehör auch insoweit gewahrt (vgl.
E. 3.2 und 3.3).
5.3
5.3.1 Der Beschwerdeführer bestreitet, dass er ab 1. Januar 2012 in der
Funktion als Arbeitgeber tätig gewesen sei. Sinngemäss führt er weiter aus,
dass er ohnehin kein beitragspflichtiges Personal beschäftigt habe, da die
im Club angestellten Cabaret-Tänzerinnen über eine L-Bewilligung verfügt
hätten. Damit macht der Beschwerdeführer wiederum sinngemäss geltend,
dass die Arbeitsverhältnisse befristet und nur von kurzer Dauer gewesen
seien und beruft sich auf den Ausnahmetatbestand von Art. 1j Abs. 1 Bst. b
BVV2.
5.3.2 Die Vorinstanz stützt sich für den Zwangsanschluss auf die Meldung
der SVA ZH vom 26. Mai 2015, dergemäss der Beschwerdeführer Mitglied
der Ausgleichskasse sei und seit 1. Januar 2012 obligatorisch zu versi-
chernde Personen beschäftige. Trotz mehrfacher Aufforderung habe er bis-
her keinen Nachweis für den Anschluss an eine registrierte Vorsorgeein-
richtung erbracht (Vernehmlassung act. 1). Gemäss Schreiben der SVA ZH
vom 17. August 2016 beruht die Erfassung des Beschwerdeführers als Mit-
glied auf der Lohndeklaration für das Jahr 2012, welche sie am 2. Dezem-
ber 2013 erhalten habe (Vernehmlassung act. 4).
5.3.3 Ausgangspunkt für das vorliegende Verfahren waren Meldungen von
und betreffend ehemalige Clubmitarbeiterinnen, denen AHV-Beiträge vom
Lohn abgezogen worden waren. Die Arbeitnehmereigenschaft des im Club
tätigen Personals ist von keiner Seite hinterfragt worden. Aus den Akten
ergeben sich auch keine Hinweise, die eine vertiefte Prüfung der Frage
nahelegen würden. Damit ist hierauf nicht weiter einzugehen. Strittig ist
einzig, ob der Beschwerdeführer zu Recht persönlich als Arbeitgeber im
Sinne des BVG zwangsweise der Auffangeinrichtung angeschlossen
A-4026/2016
Seite 13
wurde. Hierbei ist in einem ersten Schritt zu prüfen, inwieweit bereits AHV-
rechtlich eine verbindliche Qualifikation als Arbeitgeber vorliegt. In einem
zweiten Schritt bleibt alsdann zu prüfen, ob der Beschwerdeführer auch
BVG-rechtlich als Arbeitgeber betrachtet werden kann. Schliesslich bleibt
zu prüfen, ob für das beschäftigte Personal BVG-rechtlich eine Beitrags-
pflicht besteht.
5.3.4 Die Ausgleichkasse hat die persönliche Arbeitgebereigenschaft des
Beschwerdeführers mit Bezug auf die nachträglich bekannt gewordenen
Cabaret-Tänzerinnen verneint und die Beiträge für diese Arbeitnehmerin-
nen über die Betreibergesellschaft 2 abgerechnet (vgl. Nachtragsabrech-
nung 2012 vom 21. August 2015, SVA ZH act. 113; Gutschriftsabrechnung
2012 vom 28. August 2015, SVA ZH act. 117; Nachzahlungsverfügung
2014 vom 28. August 2015, SVA ZH act. 117; Nachzahlungsverfügung
2012 vom 30. Dezember 2015, SVA ZH act. 166; Nachzahlungsverfügung
2013 vom 30. Dezember 2015, SVA ZH act. 166; Nachzahlungsverfügung
2014 vom 30. Dezember 2015, SVA ZH act. 166; Nachzahlungsverfügung
2012 vom 26. Januar 2016, SVA ZH act. 188; Nachzahlungsverfügung
2013 vom 26. Januar 2016, SVA ZH act. 188; Nachzahlungsverfügung
2014 vom 26. Januar 2016, SVA ZH act. 188; Nachzahlungsverfügung
2012 vom 12. Februar 2016, SVA ZH act. 209; Nachzahlungsverfügung
2014 vom 12. Februar 2016, SVA ZH act. 209; Nachzahlungsverfügung
2014 vom 23. Februar 2016, SVA ZH act. 215; Nachzahlungsverfügung
2013 vom 4. März 2016, SVA ZH act. 221; Nachzahlungsverfügungen
2013 je vom 29. April 2016, SVA ZH act. 234; Nachzahlungsverfügungen
2014 je vom 29. April 2016, SVA ZH act. 234; Nachzahlungsverfügung
2014 vom 15. Juli 2016, SVA ZH act. 258).
Die von der Ausgleichskasse vorgenommene Beurteilung betreffend die
nachträglich gemeldeten Cabaret-Tänzerinnen kann für das BVG über-
nommen werden (E. 4.5 und 4.9). Dies auch deshalb, weil die diesbezüg-
liche Beurteilung der Ausgleichskasse im Einklang steht mit dem Schreiben
der Betreibergesellschaft 2 vom 23. Juni 2015, wonach der Beschwerde-
führer „vor vier Jahren aus der Firma ausgetreten sei“ und seit 24. Januar
2012 die Betreibergesellschaft 2 an der (Adresse) tätig sei (SVA ZH
act. 106). Gestützt auf die entsprechenden Nachzahlungsverfügungen ist
daher die Betreibergesellschaft 2 und nicht der Beschwerdeführer als Ar-
beitgeber der nachträglich gemeldeten Cabaret-Tänzerinnen zu betrach-
ten.
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Seite 14
5.3.5 Die auf den Beschwerdeführer persönlich ausgestellten AHV-Bei-
tragsverfügungen 2012 bis 2014 vom 5. Juni 2015 über total Fr. 2‘540.50
(SVA ZH act. 92) erfolgten gemäss einem Hinweis auf der Verfügung ge-
stützt auf eine Arbeitgeberkontrolle. Aus dem Bericht der Arbeitgeberkon-
trolle vom 28. Mai 2015 bzw. der Belastung vom 2. Juni 2015 (SVA ZH
act. 87, 89) ergibt es sich, dass die entsprechenden Beiträge zwei bisher
nicht angemeldete (andere als die in E. 5.3.4 erwähnten) Cabaret-Tänze-
rinnen betreffen, welche in den Jahren 2012 bis 2014 maximal zwei Monate
pro Jahr im Club tätig gewesen waren (SVA ZH act. 62, 72). Auch erwähnt
dieser Bericht, dass der Club nicht vom Beschwerdeführer, sondern von
der Betreibergesellschaft 2 geführt werde. Die fraglichen Verfügungen
ergingen jedoch noch vor dem bereits erwähnten Schreiben der Betreiber-
gesellschaft 2 vom 23. Juni 2015 und es ist weiter unklar, ob die entspre-
chenden Beiträge ebenso wie die Beiträge für die übrigen Cabaret-Tänzer-
zinnen nachträglich der Betreibergesellschaft 2 belastet wurden. Da es sich
bei den beiden Tänzerinnen ohnehin um nicht beitragspflichtiges Personal
gemäss Art. 1j Abs. 1 Bst. b BVV2 handelt, braucht die Frage der diesbe-
züglichen Arbeitgebereigenschaft des Beschwerdeführers schon aus die-
sem Grund nicht weiter geprüft zu werden (E. 4.4 und 4.5).
5.3.6
5.3.6.1 Aktenkundig ist ferner das Lohndossier des Beschwerdeführers be-
stehend aus der Lohndeklaration 2012 vom 25. November 2013, der Lohn-
deklaration 2013 vom 4. März 2014 inkl. undatierter Nachtragsdeklaration
2013 für eine weitere Cabaret-Tänzerin sowie der Lohndeklaration 2014,
welche ebenfalls nicht datiert ist (Vernehmlassung act. 1).
Die fraglichen Lohndeklarationen nennen den Beschwerdeführer für den
Clubbetrieb als Arbeitgeber. Die Ausgleichskasse hat das Abrechnungs-
konto des Beschwerdeführers erst mit Wirkung per 31. Dezember 2014
geschlossen (vgl. Aktennotiz vom 27. Juni 2016, SVA ZH act. 247) und hat
insoweit ihre Beurteilung weder revidiert noch in Wiedererwägung gezo-
gen. Damit gilt aus der Sicht der Ausgleichskasse der Beschwerdeführer
für die in der Lohndeklaration aufgeführten Mitarbeiter für die Zeit vom
1. Januar 2012 bis 31. Dezember 2014 zumindest implizit als Arbeitgeber.
Allerdings steht vorliegend nicht die Lohnhöhe, sondern die persönliche
Arbeitgebereigenschaft des Beschwerdeführers in Frage, wobei er bestrei-
tet, davon gewusst zu haben, dass in seinem Namen Arbeitnehmer ange-
stellt und gemeldet gewesen seien. Mit Bezug auf die Qualifikation als Ar-
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Seite 15
beitgeber kann zumindest in der vorliegenden Konstellation nicht ohne wei-
teres auf die Lohnbescheinigungen abgestellt werden (E. 4.3 und 4.9). Das
Festhalten der Ausgleichskasse an ihrer Beurteilung erscheint denn auch
vorab darin begründet, dass die aus den Lohnbescheinigungen folgenden
Beiträge fast vollständig bezahlt worden sind (vgl. SVA ZH act. 27, 36, 54,
102, 247). Zwar ist der Arbeitgeberbegriff im Sinne der AHV grundsätzlich
gleich auszulegen wie im BVG und müssten deshalb allfällige Korrekturen
vorab im AHV-Verfahren geltend gemacht werden, indessen hat sich der
Beschwerdeführer aktenkundig erst mit Schreiben vom 17. Juni 2016 per-
sönlich an die Ausgleichskasse gewendet. Gleichentags hat er sich auch
noch an die Vorinstanz gewendet, welche das Schreiben zuständigkeits-
halber an das Bundesverwaltungsgericht weitergeleitet hat.
Entscheidend ist jedoch, dass mit Bezug auf die persönliche Arbeitgeber-
eigenschaft des Beschwerdeführers derart viele Ungereimtheiten offen-
kundig sind, dass in der vorliegenden Konstellation im BVG-Anschlussver-
fahren die Frage der Arbeitgebereigenschaft des Beschwerdeführers ei-
genständig zu prüfen ist (vgl. E. 4.9).
Die Lohndeklarationen 2012 bis 2014 betreffen mindestens eine ausländi-
sche Cabaret-Tänzerin, die im Dezember 2012 im Club tätig war, sowie
jeweils zwei bis drei weitere ganzjährig im Betrieb arbeitende Mitarbeiter
bzw. Mitarbeiterinnen.
5.3.6.2 Die ausländische Cabaret-Tänzerin war mit einem auf einen Monat
befristeten Vertrag im Club tätig (SVA ZH act. 18) und ist damit in Anwen-
dung von Art. 1j Abs. 1 Bst. b BVV2 nicht beitragspflichtig (E. 4.4). Insoweit
kann die Frage nach der Arbeitgebereigenschaft des Beschwerdeführers
im Sinne des BVG offen bleiben.
5.3.6.3 Es bleibt zu prüfen, ob der Beschwerdeführer für die weiteren ganz-
jährig im Club tätigen Mitarbeiter bzw. Mitarbeiterinnen als persönlicher Ar-
beitgeber im Sinne des BVG zu betrachten ist.
In den Akten findet sich zwar ein Vermerk der Ausgleichskasse, dass die
Anmeldung vom 2. Dezember 2013 an den Beschwerdeführer verschickt
worden und über ihn erfolgt sei (SVA ZH act. 106), indessen ist nicht er-
sichtlich, welches Aktenstück damit gemeint ist. In ihrer Stellungnahme
vom 17. August 2016 (Vernehmlassung act. 4) bezieht sich die Ausgleichs-
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Seite 16
kasse auf die Lohndeklaration 2012, welche sie am 2. Dezember 2013 er-
halten habe. Soweit damit die Lohndeklaration 2012 vom 25. November
2013 gemeint ist, ist unklar, von wem sie unterschrieben wurde.
Die Lohndeklarationen für 2013 und 2014 dagegen sind offensichtlich nicht
vom Beschwerdeführer unterzeichnet worden. In diesem Zusammenhang
fällt zudem in Betracht, dass einer der in den Lohndeklarationen 2012 bis
2014 aufgeführten Mitarbeiter geschäftsführende Aufgaben erfüllte, hat
dieser doch in den Jahren 2012 bis 2014 mehrere der aktenkundigen For-
mulararbeitsverträge für Cabaret-Tänzerinnen unterzeichnet (vgl. bspw.
SVA ZH act. 18, 52, 95, 147, 163, 175, 225, 260). Dieser Mitarbeiter hat
sodann am 20. November 2013 und am 30. Juni 2015 im Namen der Be-
treibergesellschaft 2 Löhne für Cabaret-Tänzerinnen nachdeklariert (vgl.
SVA ZH act. 22 und 100). Es war auch dieser Mitarbeiter selber, der mit
Schreiben vom 23. Juni 2015 im Namen der Betreibergesellschaft 2 er-
klärte, dass der Beschwerdeführer bereits vor ca. vier Jahren aus der
„Firma“ ausgetreten und seit 24. Januar 2012 die Betreibergesellschaft 2
an der (Adresse) tätig sei. Offenkundig war dieser Mitarbeiter für die Be-
treibergesellschaft 2 tätig. Es ist daher wenig wahrscheinlich, dass einzig
die beiden weiteren ganzjährig im Club tätigen Mitarbeiterinnen für den Be-
schwerdeführer persönlich gearbeitet hätten bzw. auf seine Rechnung ent-
schädigt worden wären. Unter diesen Umständen kann für die Beurteilung
der persönlichen Arbeitgebereigenschaft des Beschwerdeführers im Sinne
des BVG nicht auf die Lohndeklarationen 2012 bis 2014 abgestellt werden.
5.3.6.4 Auch aus dem Umstand, dass die AHV-Beiträge für die Jahre 2012
bis 2014 im Namen des Beschwerdeführers fast vollständig bezahlt wur-
den, kann mit Bezug auf die BVG-rechtliche Beurteilung im vorliegenden
Fall nichts übernommen werden. Die einzige dem Beschwerdeführer ak-
tenkundig bekannte Zahlung erging im Rahmen einer Betreibung im Jahre
2015 für Beiträge 2013 im Betrag von Fr. 10‘240.60 nebst Zins und Kosten
(vgl. Zahlungsbefehl des Betreibungsamtes Zürich 10 vom 29. Mai 2015;
vgl. SVA ZH act. 99). Gestützt auf diese Zahlung wurde in der Folge die
Betreibung zurückgezogen und der Eintrag im Betreibungsregister ge-
löscht, ohne dass hierbei die Arbeitgebereigenschaft einer materiellen Prü-
fung unterzogen worden wäre. Aus dem Betreibungsverfahren kann im vor-
liegenden Fall nicht auf die materielle Arbeitgebereigenschaft des Be-
schwerdeführers geschlossen werden.
5.3.7 Entgegen der Ansicht der Vorinstanz kann vorliegend auch nicht auf
die beiden Verfügungen des Amtes für Wirtschaft und Arbeit (AWA) vom
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Seite 17
19. Dezember 2011 und vom 28. November 2012 abgestellt werden (Ver-
nehmlassung act. 8 und 12; vgl. E. 4.5.4). Diese Verfügungen betreffen die
Bewilligungsquote für die Beschäftigung von Cabaret-Tänzerinnen aus
Drittstaaten im Sinne von Art. 34 Abs. 5 der Verordnung vom 24. Oktober
2007 über die Zulassung, Aufenthalt und Erwerbstätigkeit (VZAE,
SR 142.201, in der damals geltenden Fassung). Es ist nicht erstellt, inwie-
weit es sich bei den weiteren Mitarbeitenden um Cabaret-Tänzerinnen ge-
handelt haben soll, die unter dieses Kontingent gefallen wären. Zumindest
beim Mitarbeiter, der die Arbeitsverträge mit den Cabaret-Tänzerinnen un-
terzeichnet hat, ist dies offenkundig nicht der Fall. Entsprechendes gilt
auch für die Verfügung des AWA vom 18. Dezember 2013, mit welcher der
Beschwerdeführer wegen Nichteinhaltens der Mindestlohnvorschriften für
eine Cabaret-Tänzerin im Sinne von Art. 122 Abs. 2 AuG persönlich ver-
warnt wurde (Vernehmlassung act. 13). Ergänzend sei erwähnt, dass in
den beiden Erhebungsbögen für Cabaretbetriebe vom 24. Oktober 2011
und vom 15. November 2012 der Beschwerdeführer lediglich als verant-
wortlicher Betriebsleiter und jeweils eine Gesellschaft als Clubbesitzerin
genannt wurde (Vernehmlassung act. 9 und 11).
5.3.8 Auch aus dem ebenfalls aktenkundigen auf den Beschwerdeführer
persönlich ausgestellten Gastwirtschaftspatent vom 6. Januar 2009 (Ver-
nehmlassung act. 7), welches mit Verfügung vom 25. Mai 2012 (Vernehm-
lassung act. 10) gelöscht wurde, kann nicht auf die BVG-beitragsrechtliche
Arbeitgebereigenschaft des Beschwerdeführers geschlossen werden, er-
laubt dieses doch lediglich den Alkoholausschank für den Club.
5.3.9 Zusammenfassend ergibt sich, dass der Beschwerdeführer per 1. Ja-
nuar 2012 BVG-rechtlich weder als persönlicher Arbeitgeber für die Caba-
ret-Tänzerinnen noch für die weiteren Mitarbeiter und Mitarbeiterinnen des
Clubs gelten kann. Die Beschwerde ist demzufolge gutzuheissen und die
Verfügung vom 8. Juni 2016 ist aufzuheben.
6.
Somit ist noch über die Kosten- und Entschädigungsfolgen zu befinden.
6.1 Gemäss Art. 63 Abs. 1 VwVG werden die Verfahrenskosten in der Re-
gel der unterliegenden Partei im Umfang ihres Unterliegens auferlegt. Der
Vorinstanz sind keine Verfahrenskosten aufzuerlegen (Art. 63 Abs. 2
VwVG). Ausnahmsweise können auch einer obsiegenden Partei die Ver-
fahrenskosten vollumfänglich oder teilweise auferlegt werden, nämlich
wenn diese durch Verletzung von Verfahrenspflichten verursacht worden
A-4026/2016
Seite 18
sind (Art. 63 Abs. 3 VwVG). Dies ist typischerweise der Fall, wenn die be-
schwerdeführende Partei das Beschwerdeverfahren und/oder das vo-
rinstanzliche Verfahren durch Verletzung von Mitwirkungspflichten unnöti-
gerweise verursacht hat, etwa durch verspätetes Vorbringen relevanter Be-
weismittel, die zu einer Gutheissung der Beschwerde führen (MOSER et al.,
a.a.O., N. 4.52 mit Hinweisen).
Entgegen der Ansicht der Vorinstanz ist nicht aktenkundig, dass der Be-
schwerdeführer vor Erlass der angefochtenen Verfügung vom 8. Juni 2016
vom BVG-Zwangsanschlussverfahren Kenntnis hatte. Eine Verletzung von
Mitwirkungspflichten im BVG-Zwangsanschlussverfahren ist damit nicht er-
stellt, weshalb dem Beschwerdeführer keine Kosten aufzuerlegen sind.
Der geleistete Kostenvorschuss in der Höhe von Fr. 800.- ist nach Eintritt
der Rechtskraft des vorliegenden Urteils zurückzuerstatten.
6.2 Ausgangsgemäss ist dem anwaltlich vertretenen Beschwerdeführer
eine angemessene Parteientschädigung zuzusprechen (vgl. Art. 64 Abs. 1
VwVG), welche unter Berücksichtigung der Verfahrensakten vorliegend auf
Fr. 1‘200.- (inkl. MWST) festzusetzen ist.
Demnach erkennt das Bundesverwaltungsgericht:
1.
Die Beschwerde wird gutgeheissen und die Verfügung vom 8. Juni 2016
betreffend Zwangsanschluss wird aufgehoben.
2.
Es werden keine Kosten erhoben. Der geleistete Kostenvorschuss in der
Höhe von Fr. 800.- wird nach Eintritt der Rechtskraft des vorliegenden Ur-
teils zurückerstattet.
3.
Die Vorinstanz wird verpflichtet, dem Beschwerdeführer eine Parteient-
schädigung in der Höhe von Fr. 1‘200.- zu bezahlen.
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Seite 19
4.
Dieses Urteil geht an:
– den Beschwerdeführer (Gerichtsurkunde);
– die Vorinstanz (Ref-Nr….; Gerichtsurkunde);
– das Bundesamt für Sozialversicherungen (Gerichtsurkunde);
– die Oberaufsichtskommission BVG (Gerichtsurkunde).
Der vorsitzende Richter: Die Gerichtsschreiberin:
Michael Beusch Monique Schnell Luchsinger
Rechtsmittelbelehrung:
Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen nach Eröffnung beim Bun-
desgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, Beschwerde in öffentlich-
rechtlichen Angelegenheiten geführt werden (Art. 82 ff., 90 ff. und 100
BGG). Die Rechtsschrift hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe
der Beweismittel und die Unterschrift zu enthalten. Der angefochtene Ent-
scheid und die Beweismittel sind, soweit sie der Beschwerdeführer in Hän-
den hat, beizulegen (Art. 42 BGG).
Versand: