A-4038/2009 - Abteilung I - Berufszulassungen - Nomination eines Fachbereichsleiters (Postholder)

Abtei lung I
A-4038/2009
{T 0/2}
U r t e i l v o m 2 9 . S e p t e m b e r 2 0 1 0
Richter Lorenz Kneubühler (Vorsitz),
Richterin Marianne Ryter Sauvant,
Richter Alain Chablais,
Gerichtsschreiberin Michelle Eichenberger.
A._______ AG,
vertreten durch B._______
Beschwerdeführerin,
gegen
Bundesamt für Zivilluftfahrt BAZL, 3003 Bern,
Vorinstanz.
Nomination eines Fachbereichsleiters (Postholder Flight
Operations).
B u n d e s v e r w a l t u n g s g e r i c h t
T r i b u n a l a d m i n i s t r a t i f f é d é r a l
T r i b u n a l e a m m i n i s t r a t i v o f e d e r a l e
T r i b u n a l a d m i n i s t r a t i v f e d e r a l
Besetzung
Parteien
Gegenstand
A-4038/2009
Sachverhalt:
A.
B._______ war im Zeitraum von 2000 bis 2007 bei der A._______ AG
(A._______), einem Schweizerischen Luftfahrtunternehmen, als
Postholder Flight Operations (Fachbereichsleiter Flugbetrieb; nach-
folgend: Postholder) tätig. Dies war dem Bundesamt für Zivilluftfahrt
(BAZL) bekannt. Nachdem B._______ längere Zeit aus gesundheit-
lichen Gründen die Tätigkeit als Postholder nicht ausgeübt hatte,
schloss die A._______ mit B._______ am 19. Dezember 2008 einen
neuen Arbeitsvertrag ab, womit die Wiedereinstellung als Postholder
auf den 1. Januar 2009 vereinbart wurde.
B.
Mit Schreiben vom 14. Januar 2009 zeigte die A._______ dem BAZL
an, sie beschäftige B._______ seit dem 5. Januar 2009 wieder als
Postholder. Das BAZL bestätigte am 19. Januar 2009 per E-Mail den
Erhalt dieser Mitteilung und kündigte an, B._______ werde zwecks
Vereinbarung eines Prüfungstermins kontaktiert. Mit Schreiben vom
17. April 2009 teilte es B._______ sodann den Prüfungstermin mit und
informierte dahingehend, dass das Assessment ein Interview und zwei
schriftliche Prüfungen (Postholder General Knowledge und Postholder
Field Competence) beinhalte und verschiedene, namentlich genannte
Hilfsmittel beigezogen werden könnten. Am 25. Mai 2009 legte
B._______ das vom BAZL verlangte Assessment ab.
C.
Nach Vorankündigung per E-Mail vom 27. Mai 2009 teilte das BAZL
der A._______ mit Verfügung vom 3. Juni 2009 mit, das Gesuch um
Zustimmung zur Nominierung von B._______ als Postholder innerhalb
der Organisation der A._______ werde zurzeit abgewiesen.
B._______ sei bereits zwischen 2000 und 2007 Postholder bei der
A._______ gewesen und habe dieses Amt mit Anspruch auf "alten
Besitzstand" (Grandfather rights) ausgeübt. Im Rahmen einer Neu-
applikation könne sich B._______ nicht auf die Grandfather Rights
berufen. Folglich seien die Kenntnisse und fachliche Eignung von
B._______ anlässlich eines routinemässigen Assessments überprüft
worden. In diesem standardisierten Verfahren habe er ein Resultat von
68 Punkten erhalten. Eine Prüfung gälte als bestanden, wenn 80
Punkte erreicht würden. Bei einer Punktzahl von mindestens 70
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akzeptiere es, das BAZL, einen Postholder gemäss ständiger Praxis
provisorisch und unter strengen Auflagen. B._______ erfülle ins-
besondere die Vorgaben im Bereich Rechte und Pflichten eines Post-
holders sowie Struktur des Operations Manual Systems nicht. Damit
genüge er den Anforderungen an die Funktion eines Postholders nicht.
B._______ werde zur Wiederholung des Assessments nur zugelassen,
wenn er mit einer neuerlichen Anmeldung gleichzeitig den Nachweis
erfolgreich abgeschlossener Ausbildungen erbringe.
D.
Gegen die Verfügung des BAZL (Vorinstanz) vom 3. Juni 2009 erhebt
die A._______ (Beschwerdeführerin) mit Eingabe vom 23. Juni 2009
Beschwerde beim Bundesverwaltungsgericht. Sie beantragt die Auf-
hebung der angefochtenen Verfügung und die Feststellung, dass
B._______ Postholder innerhalb ihrer Betriebsorganisation sei.
Zur Begründung bringt die Beschwerdeführerin im Wesentlichen vor,
B._______ sei seit Ende Januar 2009 zu Recht als Postholder ein-
gesetzt. Er verfüge über die erforderlichen Führungsqualitäten und die
entsprechenden technischen/betrieblichen Befähigungen. Eine An-
zeige eines Stellenwechsels erfordere keine formelle Zustimmung der
Aufsichtsbehörde. Bei ihrer Mitteilung der Ernennung handle es sich
denn auch nicht um ein Gesuch. Die Vorinstanz hätte allfällige Vorbe-
halte gegen die Ernennung innert 10 Tagen, mithin noch vor Ende
Januar 2009, mitteilen müssen, um die Einwechslung von B._______
zu verhindern. Zudem bestehe für die Durchführung einer Prüfung und
eine Amtsenthebung keine gesetzliche Grundlage. Selbst wenn eine
Prüfung zulässig wäre, dürfte deren Resultat nur eine geringe Aus-
wirkung auf die Gesamtbeurteilung der Qualifikation von B._______
haben. Die für einen Prüfungserfolg fehlenden zwei Punkte seien zu-
dem im mündlichen Examen verpasst worden, wo eine willkürliche
Beurteilung der Leistung vorgenommen oder mindestens ein Er-
messensspielraum beansprucht worden sei, der im Gesetz nicht vor-
gesehen sei. Darüber hinaus sei die Absetzung auch unverhältnis-
mässig und verstosse gegen das Erfordernis der rechtsgleichen
Gesetzesanwendung. Schliesslich sei auch das rechtliche Gehör ver-
letzt worden.
E.
Mit Eingabe vom 16. Juli 2009 hat die Beschwerdeführerin ein Gesuch
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um Gewährung der aufschiebenden Wirkung der Beschwerde und um
Erlass vorsorglicher Massnahmen eingereicht.
F.
Die Vorinstanz hat mit Schreiben vom 11. August 2009 den Antrag
gestellt, das Massnahmegesuch der Beschwerdeführerin sei abzu-
weisen.
Postholder könne nur sein, wer von der Aufsichtsbehörde in dieser
Funktion akzeptiert worden sei. Ein Kandidat für eine Postholder-
funktion werde als den behördlichen Anforderungen genügend ein-
gestuft, wenn er 80% der maximalen Punktzahl (nicht Anzahl Fragen,
wie von der Beschwerdeführerin aufgeführt) erreiche. Erziele der
Kandidat ein Resultat von mehr als 70%, könne das Akzept unter Auf-
lagen ausgesprochen werden. B._______ sei aber aufgrund seines
ungenügenden Prüfungsresultats abgelehnt worden. Er sei stark un-
genügend qualifiziert, da er in den beiden Prüfungsteilen "General
Knowledge" und "Field Competence", und damit im Kernbereich des
geforderten Wissens, lediglich ein Ergebnis von 55% erreicht habe.
Schliesslich tangierten längerfristige Fehlbesetzungen im Manage-
ment eines Luftfahrtunternehmens früher oder später das Sicher-
heitsniveau des Betriebs.
G.
Das Bundesverwaltungsgericht hat mit Zwischenverfügung vom
17. August 2009 das Gesuch der Beschwerdeführerin vom 16. Juli
2009 sinngemäss gutgeheissen. Es hat festgestellt, dass B._______
für die Zeit des Beschwerdeverfahrens Postholder innerhalb der Be-
triebsorganisation der Beschwerdeführerin sei. Somit sei er auch als
Ansprechperson in allen flugoperationellen Angelegenheiten der Be-
schwerdeführerin zu akzeptieren.
H.
Mit Vernehmlassung vom 11. August 2009 schliesst die Vorinstanz auf
vollumfängliche Abweisung der Beschwerde. Ausschlaggebend sei
vorliegend die Frage, ob der von der Beschwerdeführerin ernannte
Postholder den behördlichen Anforderungen genüge. Zur Klärung
dieser Frage sei eine Eignungsabklärung durchzuführen. Der Behörde
stehe es frei, in welchem Verfahren sie diese durchführe. Sie erachte
ein Assessment als angebracht. Ein solches werde bei Neu- und auch
bei Wiedereinsteigern standardmässig durchgeführt. Weiter handle es
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sich bei der von der Beschwerdeführerin vorgebrachten 10-tägigen
Frist um eine administrative Frist und ihre Verfügung stelle keine
Amtsenthebung dar. Schliesslich liege keine Verletzung des Gleich-
behandlungsgebots, des Verhältnismässigkeitsgrundsatzes und des
rechtlichen Gehörs vor. Des Weiteren erläutert die Vorinstanz den
Aufbau und den Inhalt des Assessments.
I.
Die Beschwerdeführerin führt in ihrer Replik vom 30. September 2009
aus, sie sei der Auffassung, dass gar keine Zustimmung der Vor-
instanz erforderlich sei, damit B._______ als Postholder eingesetzt
werden könne. Die Vorbringen der Vorinstanz, welche dessen Eignung
in Frage stellten, seien substanzlos und unbegründet. Der Entscheid
der Vorinstanz sei in einem willkürlichen Verfahren unter Verletzung
rechtsstaatlicher Prinzipien gefällt worden. Eine Bewilligungspflicht für
die Ausübung eines Berufs sei ein schwerer Eingriff in die Wirt -
schaftsfreiheit und bedürfte einer formell-gesetzlichen Grundlage. Die
durchgeführte Prüfung sei in verschiedener Hinsicht falsch zu-
sammengesetzt, durchgeführt, ausgewertet und interpretiert worden
und es fehle ein Prüfungsreglement. B._______ habe die Prüfung
somit klar bestanden. Des Weiteren hätte das Prüfungsresultat mittels
Verfügung eröffnet werden sollen. Die Beziehung zwischen ihr und der
Vorinstanz betreffe denn auch nicht die Frage, ob B._______ die
Prüfung bestanden habe, sondern ob ihre Betriebsorganisation den
Normen entspreche und ob sie ihr Luftverkehrsbetreiberzeugnis mit
der bestehenden Postholderbesetzung aufrechterhalten könne.
J.
In ihrer Duplik vom 24. November 2009 weist die Vorinstanz darauf
hin, ein Postholder gelte nicht automatisch bzw. nach Ablauf der
10-tägigen Frist als den behördlichen Anforderungen genügend und
damit als akzeptiert, sondern erst nach Überprüfung und ausdrück-
licher Zustimmung der Behörde. Seit Anfangs 2005 habe sie das
Postholder-Assessmentverfahren allein im Bereich "Operation" rund
450 Mal durchgeführt und es sei bestens bekannt und akzeptiert. Die
Durchführung eines Assessments liege gestützt auf die internationalen
Rechtsgrundlagen im Ermessen der Behörde. Zudem sei der Prozess
in ihrem Management System verankert, welches schon mehrfach von
den europäischen Organen inspiziert und auditiert worden sei. Das
Assessmentverfahren sei nicht willkürlich und beim Assessment
handle es sich nicht um eine Fachprüfung, sondern um eine Eignungs-
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abklärung des Kandidaten im Kontext seines Arbeitsumfelds. Dieser
Schritt diene dazu, dass die Betriebsorganisation der Flugbetriebs-
unternehmung als regelkonform qualifiziert und damit das Luftver-
kehrsbetreiberzeugnis aufrechterhalten werden könne. Der als nicht
geeignet eingestufte Kandidat sei somit nicht Partei. Weiter äussert
sich die Vorinstanz zur Durchführung und zum Inhalt des Interviews.
K.
Die Beschwerdeführerin macht in ihren Bemerkungen vom 15. Dezem-
ber 2009 insbesondere geltend, sie könne ihren Postholder selber
auswählen, ernennen und einsetzen, solange von Seiten der Vor-
instanz keine Einwände gegen seine Eignung erhoben würden. Die
Wirtschaftsfreiheit schütze den Unternehmer vor staatlichen Eingriffen
und es sei eine verfassungsmässig geschützte Freiheit eines Unter-
nehmens, seine Mitarbeiter frei auszuwählen. Es sei nicht vorgesehen,
dass sie ein Gesuch stellen müsse, was sie denn auch nie getan habe.
Folglich habe die Vorinstanz das Gesuch auch nicht abweisen können.
Die Vorinstanz könne zwar mittels Verfügung Einwände erheben und
diese begründen. Die Vorinstanz habe dies aber zu Unrecht im
Rahmen einer Abweisungsverfügung getan. Das Prüfungsergebnis
könne im Verhältnis zwischen ihr und der Vorinstanz nicht als Einwand
gegen die Eignung von B._______ erhoben werden. Denn es sei ohne
formell-gesetzliche Rechtsgrundlage, ohne Prüfungsreglement und
ohne Rekursmöglichkeit von B._______ durchgeführt worden. Im
Weiteren äussert sich die Beschwerdeführerin zu mehreren
Prüfungsposten und zur Punkteverteilung.
L.
Auf die weiteren Vorbringen und die sich bei den Akten befindlichen
Schriftstücke wird – sofern entscheidrelevant – in den nachfolgenden
Erwägungen eingegangen.
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Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung:
1.
Gemäss Art. 31 des Verwaltungsgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005
(VGG, SR 173.32) beurteilt das Bundesverwaltungsgericht Be-
schwerden gegen Verfügungen nach Art. 5 des Bundesgesetzes vom
20. Dezember 1968 über das Verwaltungsverfahren (VwVG, SR
172.021). Das BAZL gehört zu den Behörden nach Art. 33 VGG und ist
daher eine Vorinstanz des Bundesverwaltungsgerichts. Eine Aus-
nahme, was das Sachgebiet angeht, ist nicht gegeben (Art. 32 VGG).
Das Bundesverwaltungsgericht ist daher zuständig für die Beurteilung
der vorliegenden Beschwerde.
1.1 Zur Beschwerde ist berechtigt, wer vor der Vorinstanz am Ver-
fahren teilgenommen oder keine Möglichkeit zur Teilnahme erhalten
hat, durch die angefochtene Verfügung besonders berührt ist und ein
schutzwürdiges Interesse an deren Aufhebung oder Änderung hat
(Art. 48 Abs.1 VwVG ).
Die Beschwerdeführerin ist als formelle Verfügungsadressatin durch
die Verweigerung der Zustimmung zur Zulassung von B._______ als
Postholder berührt und hat grundsätzlich ein schutzwürdiges Interesse
an deren Anfechtung.
Mit Verfügung vom 3. Juni 2009 hat die Vorinstanz das Gesuch um
Zustimmung zur Nominierung von B._______ als Postholder innerhalb
der Organisation der Beschwerdeführerin zurzeit abgewiesen. Nicht
B._______, sondern die Beschwerdeführerin als Verfügungsadressatin
hat diese Verfügung angefochten und die Feststellung verlangt, dieser
sei Postholder innerhalb ihrer Betriebsorganisation. Das Interesse der
Beschwerdeführerin an der Beschwerdeführung gegen den Entscheid
vom 3. Juni 2009 ist auf die Frage beschränkt, ob sie B._______ mit
der Funktion als Postholder betrauen darf. Nur insoweit vermag sich
die Beschwerdeführerin auf ein eigenes Beschwerdeinteresse zu be-
rufen bzw. ist ihr Interesse schutzwürdig (Art. 48 Abs. 1 Bst. c VwVG),
überprüfen zu lassen, ob die Aberkennung der Zulassung von
B._______ als Postholder rechtmässig ist (vgl. auch Urteil des
Bundesverwaltungsgerichts A-3330/2008 vom 23. März 2009
E. 10.1 f.).
1.2 In diesem Zusammenhang ist darauf einzugehen, dass die Be-
schwerdeführerin verschiedentlich geltend macht, nicht sie, sondern
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B._______ hätte Adressat der angefochtenen Verfügung sein sollen.
Diesem sei aber keine Möglichkeit eingeräumt worden, das Prüfungs-
ergebnis anzufechten. Wie aber auch die Beschwerdeführerin festhält,
geht es vorliegend um die gerichtliche Beurteilung der von der Vor-
instanz erhobenen Einwände gegen den von ihr ernannten Postholder.
Mit anderen Worten ist zu prüfen, ob die Vorinstanz B._______ zu
Recht aufgrund des Resultates des Assessments als Postholder der
Beschwerdeführerin abgelehnt hat. Hierbei ist auch die Frage be-
troffen, ob die Betriebsorganisation der Beschwerdeführerin den
Normen entspricht und ihr Luftverkehrsbetreiberzeugnis mit der be-
stehenden Postholderbesetzung aufrechterhalten werden kann. In
Übereinstimmung hiermit führt auch die Vorinstanz aus, das Assess-
ment diene zur Abklärung, ob sie als Aufsichtsbehörde den von der
Flugbetriebsunternehmung gemeldeten Postholder als den behörd-
lichen Anforderungen genügend akzeptieren könne. Dieser Schritt
diene dazu, dass die Betriebsorganisation der Flugbetriebsunter-
nehmung als regelkonform qualifiziert und damit das Luftverkehrs-
betreiberzeugnis aufrechterhalten werden könne.
In diesem Sinne ist die Beschwerdeführerin auch materiell Adressatin
der vorliegend zu beurteilenden Verfügung und folglich zur Be-
schwerde befugt. Bei der Prüfung der obgenannten Punkte stellt sich
aber auch die Frage, ob B._______ überhaupt einem Assessment
unterzogen werden durfte und, wenn ja, ob er dieses bestanden hat;
als Adressatin der strittigen Verfügung ist die Beschwerdeführerin be-
rechtigt, diesbezügliche Einwände vorzubringen. Hingegen steht es ihr
nicht zu, eine Verletzung der Rechte von B._______ geltend zu
machen – insbesondere eine Verletzung des rechtlichen Gehörs, der
Persönlichkeit und der Wirtschaftsfreiheit von B._______. Insoweit ist
auf die Beschwerde nicht einzutreten.
Der Vollständigkeit halber sei darauf hingewiesen, dass die Verfügung
der Vorinstanz vom 3. Juni 2009 auch B._______ zugestellt worden ist.
Er hat somit von ihr Kenntnis erhalten und es wäre ihm möglich ge-
wesen, diese selbständig anzufechten. Da er dies unterlassen hat, ist
die Verfügung ihm gegenüber formell rechtskräftig geworden (vgl.
hierzu ULRICH HÄFELIN/GEORG MÜLLER/FELIX UHLMANN, Allgemeines Ver-
waltungsrecht, 5. Aufl., Zürich/Basel/Genf 2006, Rz. 991 sowie PIERRE
TSCHANNEN/ULRICH ZIMMERLI/MARKUS MÜLLER, Allgemeines Ver-
waltungsrecht, 3. Aufl., Bern 2009, § 31 Rz. 6) und es besteht kein
Anlass, ihn auf Beschwerdeebene ins Verfahren einzubeziehen.
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1.3 Die Beschwerdeführerin verlangt unter anderem die Feststellung,
B._______ sei Postholder innerhalb ihrer Betriebsorganisation. Dem
Begehren um eine Feststellungsverfügung ist zu entsprechen, wenn
die Gesuchstellerin ein schutzwürdiges Interesse nachweist (Art. 25
Abs. 2 VwVG). Ein solches wird im Sinne der Einheit des Prozesses
gleich ausgelegt wie dasjenige zur Beschwerdelegitimation gemäss
Art. 48 VwVG (ISABELLE HÄNER, in: Waldmann/Weissenberger [Hrsg.],
Praxiskommentar VwVG, Zürich 2009, Art. 25 N. 16). Erforderlich ist
ein rechtliches oder tatsächliches Interesse an der sofortigen Fest-
stellung des Bestehens oder Nichtbestehens eines Rechtsverhält-
nisses (BGE 132 V 166 E. 7). Das Rechtsschutzinteresse besteht
somit darin, dass ein Nachteil abgewendet werden kann, wenn die
Feststellungsverfügung erlassen wird. Die gesuch- stellende Person
muss folglich nachweislich Dispositionen nicht treffen können oder
solche ungerechtfertigterweise unterlassen, sofern die feststellende
Verfügung nicht ergeht (Urteil des Bundesverwaltungsgerichts
A-6820/2009 vom 23. März 2009 E. 5.1 sowie HÄNER, Praxiskommentar
VwVG, Art. 25 N. 16). Die gesuchstellende Person, die ihr schutz-
würdiges Interesse mit einem Leistungs- oder Gestaltungsbegehren
wahren kann, hat ein solches und nicht nur ein auf Feststellung ge-
richtetes Begehren zu stellen, sofern ihr daraus nicht unzumutbare
Nachteile entstehen (Grundsatz der Subsidiarität der Feststellungs-
verfügung; vgl. THOMAS MERKLI/ARTHUR AESCHLIMANN/RUTH HERZOG,
Kommentar zum Gesetz über die Verwaltungsrechtspflege im Kanton
Bern, Bern 1997, N. 20 zu Art. 49, mit Hinweisen; ALFRED KÖLZ/ISABELLE
HÄNER, Verwaltungsverfahren und Verwaltungsrechtspflege des
Bundes, 2. Aufl., Zürich 1998, Rz. 207). Vorliegend ist die Be-
schwerdeführerin der Meinung, sie brauche keine Bewilligung der Vor-
instanz für die Ernennung ihres Postholders. Für die Klärung dieser
Frage genügt der Antrag auf Aufhebung der Verfügung nicht. Somit
kommt dem obgenannten Begehren um Feststellung, dass B._______
Postholder innerhalb ihrer Betriebsorganisation sei, neben dem An-
trag, die angefochtene Verfügung sei aufzuheben, selbständige Be-
deutung zu. Folglich ist darauf einzutreten.
1.4 Auf die form- und fristgerecht eingereichte Beschwerde ist daher
einzutreten (Art. 50 Abs. 1 und 52 Abs. 1 VwVG).
2.
In formeller Hinsicht macht die Beschwerdeführerin geltend, die Vor-
instanz habe den Anspruch auf rechtliches Gehör verletzt. Ihr sei vor
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Verfügungserlass keine Gelegenheit geboten worden, sich zur Amts-
enthebung zu äussern und sie habe somit das willkürlich ermittelte
Prüfungsergebnis nicht beanstanden bzw. anfechten können. Die
blosse Mitteilung der erreichten Punktzahl lasse keinen Rückschluss
zu, was genau geprüft und in welchem Bereich allenfalls sicherheits-
relevante Schwachstellen ausgemacht worden seien. Das Ver-
fügungsdispositiv sei nur schwer verständlich und auch die Be-
gründung sei nicht substantiiert genug.
Die Vorinstanz hält dem entgegen, es liege keine Verletzung des
rechtlichen Gehörs vor. Es bestehe gemäss bundesgerichtlicher
Rechtsprechung kein Anspruch darauf, die Prüfungsunterlagen vor
dem (negativen) Entscheid einsehen zu können. Der Beschwerde-
führerin sei aber anerboten worden, im Hinblick auf eine allfällige An-
fechtung der Verfügung, die Prüfungsunterlagen von B._______ ein-
zusehen.
2.1 Der Anspruch auf rechtliches Gehör ergibt sich aus Art. 29 Abs. 2
der Bundesverfassung vom 18. April 1999 (BV, SR 101) und verleiht
den von einem zu treffenden Entscheid Betroffenen verschiedene
Mitwirkungsrechte, so das Recht auf Informationen über den Ver-
fahrensausgang, die Möglichkeit sich zu äussern, bevor entschieden
wird, und dabei angehört zu werden, das Recht auf Akteneinsicht
sowie auf einen begründeten Entscheid (KÖLZ/HÄNER, a.a.O., Rz. 129;
JÖRG PAUL MÜLLER/ MARKUS SCHEFER, Grundrechte in der Schweiz, 4. Auf-
lage, Bern 2008, S. 846 ff.). Der Anspruch auf rechtliches Gehör ist
formeller Natur, was bedeutet, dass dessen Verletzung grundsätzlich
zur Aufhebung des Entscheids führt, ungeachtet der Erfolgsaussichten
der Beschwerde in der Sache selbst. In der Praxis ist die Heilung einer
Gehörsverletzung aber dann möglich, wenn die Beschwerdeinstanz in
denjenigen Fragen, in denen das rechtliche Gehör verletzt worden ist,
dieselbe Überprüfungsbefugnis hat wie die Vorinstanz und ent-
sprechend das Versäumte nachholen kann (BGE 127 V 437 E. 3d.aa
mit Hinweisen).
2.2 Nach bundesgerichtlicher Rechtsprechung bedeutet der Anspruch
auf rechtliches Gehör nicht, dass einem Prüfungskandidaten vor Er-
lass eines negativen Prüfungsentscheids die Möglichkeit gegeben
werden muss, sich zu seinen Prüfungsleistungen zu äussern oder die
Akten einzusehen (BGE 121 I 225 E. 2b). Vorliegend ist zwar – wie
ausgeführt (vgl. E. 1.2 hiervor) – nicht das Verhältnis zwischen dem
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Prüfungskandidaten und der Prüfungsbehörde betroffen. Da es sich
aber um ein prüfungsähnliches Verfahren handelt, erscheint eine
diesbezügliche Gleichbehandlung angebracht. Dies insbesondere
auch, weil nicht ersichtlich ist, was die Beschwerdeführerin vor dem
Verfügungserlass anderes hätte vorbringen können als der Prüfungs-
kandidat B._______. Zudem hätte die Beschwerdeführerin die
Möglichkeit gehabt, ihre Einwände gegen die Durchführung eines
Assessments bereits vorher, mithin nach dessen Ankündigung durch
die Vorinstanz (vgl. Sachverhalt Bst. C und D), vorzubringen. Somit ist
eine Verletzung des rechtlichen Gehörs zu verneinen.
Art. 35 Abs. 1 VwVG schreibt in gesetzlicher Konkretisierung des ver-
fassungsmässigen Anspruchs auf rechtliches Gehör die Be-
gründungspflicht bei schriftlichen Verfügungen vor. Die Betroffenen
sollen wissen, warum eine Behörde entgegen ihrem Antrag ent-
schieden hat. Die Begründung eines Entscheids muss deshalb so ab-
gefasst sein, dass die Betroffene ihn gegebenenfalls sachgerecht an-
fechten kann. Dies ist nur möglich, wenn sie sich ein Bild über die
Tragweite des Entscheids machen kann. In diesem Sinne müssen
wenigstens kurz die Überlegungen genannt werden, von denen sich
die Behörde leiten liess und auf welche sich ihr Entscheid stützt.
Hierbei kann sie sich auf die für den Entscheid wesentlichen Ge-
sichtspunkte beschränken. Die Behörde hat demnach in der Be-
gründung ihres Entscheids diejenigen Argumente aufzuführen, die
tatsächlich ihrem Entscheid zugrunde liegen (BGE 126 I 97 E. 2b und
Urteil des Bundesgerichts 1E.1/2006 vom 12. April 2006 E. 3 je mit
Hinweisen; vgl. auch LORENZ KNEUBÜHLER, Die Begründungspflicht, Bern
1998, S. 22 ff.). Diesen Anforderungen wird der Entscheid der Vor-
instanz gerecht; er enthält nicht nur eine Darstellung der angewandten
Normen, sondern auch eine knappe, den gesamten Verhältnissen aber
angepasste Wiedergabe des Sachverhalts und dessen Würdigung. Die
Beschwerdeführerin war sich, wie sich auch an den Vorbringen in der
Beschwerde zeigt, über die Tragweite des angefochtenen Entscheids
im Klaren und ohne Weiteres imstande, diesen sachgerecht anzu-
fechten. Der Vorwurf der mangelhaften Begründung erweist sich damit
als unbegründet.
3.
Gemäss Art. 1 Abs. 2 und Art. 32 des Abkommens vom 21. Juni 1999
zwischen der Schweizerischen Eidgenossenschaft und der
Europäischen Gemeinschaft über den Luftverkehr (Luftverkehrsab-
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kommen, SR 0.748.127.192.68), in Kraft seit 1. Juni 2002, ist die Ver-
ordnung (EWG) Nr. 3922/91 des Rates vom 16. Dezember 1991 zur
Harmonisierung der technischen Vorschriften und der Verwaltungsver-
fahren in der Zivilluftfahrt (nachfolgend: Verordnung EWG, ABl. L 373
S. 4) für die Schweiz verbindlich (vgl. hierzu auch E. 10 ff. hiernach).
Vorliegend stehen zwei verschiedene Versionen des Anhangs II der
Verordnung EWG zur Diskussion; einerseits jene in der Fassung vom
11. Dezember 2007 (Verordnung [EG] Nr. 8/2008 der Kommission vom
11. Dezember 2007 zur Änderung der Verordnung [EWG] Nr. 3922/91
des Rates in Bezug auf gemeinsame technische Vorschriften und
Verwaltungsverfahren für den gewerblichen Luftverkehr mit Flächen-
flugzeugen [Abl. L 10 S. 1], gemäss Beschluss Nr. 1/2008 vom
16. Dezember 2008 des Gemischten Luftverkehrsausschusses Ge-
meinschaft/Schweiz zur Ersetzung des Anhangs des Abkommens in
das Abkommen übernommen, in Kraft getreten für die Schweiz am
1. Februar 2009 [AS 2009 1581]) und andererseits jene in der Fassung
vom 20. August 2008 (Verordnung [EG] Nr. 859/2008 der Kommission
vom 20. August 2008 zur Änderung der Verordnung [EWG] Nr. 3922/91
des Rates in Bezug auf gemeinsame technische Vorschriften und
Verwaltungsverfahren für den gewerblichen Luftverkehr mit Flächen-
flugzeugen [Abl. L 254 S. 1], gemäss Beschluss Nr. 1/2009 vom 7. Juli
2009 des Gemischten Luftverkehrsausschusses Gemeinschaft/
Schweiz zur Ersetzung des Anhangs des Abkommens in das Ab-
kommen übernommen). Welche zur Anwendung gelangt, kann jedoch
offen gelassen werden. Die für das vorliegende Verfahren bedeut-
samen Bestimmungen sind in beiden Fassungen dieselben.
Aufgrund der Bestimmungen im Anhang III der Verordnung EWG
(nachfolgend: OPS 1) müssen Luftfahrtunternehmer einen den be-
hördlichen Anforderungen genügenden Postholder ernannt haben
(OPS 1.175 (i) Ziff. 1). "Den behördlichen Anforderungen genügend"
bedeutet, dass seitens der Luftfahrtbehörde keine Einwände gegen
die Eignung für den beabsichtigten Zweck erhoben wurden (OPS
1.003 (a) Ziff. 1). Anlage 2 zu OPS 1.175 (a) sieht weiter vor, dass er-
nannte Fachbereichsleiter ihre Führungsqualitäten sowie die ent-
sprechenden technischen/betrieblichen Befähigungen im Bereich der
Luftfahrt nachgewiesen haben müssen. Schliesslich ist ausser in
Ausnahmefällen der beabsichtigte Wechsel eines Postholders der
Luftfahrtbehörde mindestens 10 Tage im Voraus anzuzeigen (OPS
1.185 (f)).
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4.
Die Ernennung eines Postholders erfolgt gemäss dem Wortlaut von
OPS 1.175 (i) Ziff. 1 durch das Luftfahrtunternehmen, mithin durch die
Beschwerdeführerin. Der Postholder muss aber gemäss dieser Be-
stimmung auch den behördlichen Anforderungen genügen, was dann
der Fall ist, wenn seitens der Vorinstanz als Luftfahrtbehörde keine
Einwände gegen die Eignung erhoben wurden (OPS 1.003 (a) Ziff. 1).
Ob OPS 1.185 (f) tatsächlich – wie von der Beschwerdeführerin vor-
gebracht – zu entnehmen ist, dass diese Einwände innert 10 Tagen
nach der Anzeige an die Vorinstanz von dieser vorgebracht werden
müssen, kann vorliegend offen gelassen werden. Denn die Vorinstanz
hätte diese Frist ohne Weiteres eingehalten. Die Beschwerdeführerin
teilte mit Schreiben vom 14. Januar 2009 der Vorinstanz mit, sie be-
schäftige B._______ wieder als Postholder. Die Vorinstanz bestätigte
daraufhin am 19. Januar 2009 den Erhalt dieser Mitteilung und
kündigte an, B._______ werde zwecks Vereinbarung eines Prüfungs-
termins kontaktiert. Diese Ankündigung einer Prüfung kann durchaus
dahingehend verstanden werden, dass die Vorinstanz ihre Zu-
stimmung zur Nomination von B._______ vom Resultat dieser Prüfung
abhängig macht bzw. ihr Einwand darin liegt, dass B._______ nur
dann als Postholder akzeptiert wird, wenn er die noch zu ab-
solvierende Prüfung besteht.
5.
In einem ersten Schritt ist zu untersuchen, ob die Vorinstanz grund-
sätzlich berechtigt war, B._______ einer Prüfung bzw. einem
Assessment zu unterziehen zwecks Klärung der Frage, ob er für die
Funktion des Postholders akzeptiert werden kann bzw. ob er den hier -
für nötigen behördlichen Anforderungen genügt. Erst wenn dies bejaht
werden kann, ist in einem weiteren Schritt zu prüfen, ob B._______
das Assessment zu Recht nicht bestanden hat und aufgrund dieses
ungenügenden Prüfungsergebnisses den behördlichen Anforderungen
an einen Postholder nicht genügt.
6.
Die Beschwerdeführerin ist der Ansicht, die Vorinstanz sei nicht be-
rechtigt gewesen, B._______ einem Assessment zu unterziehen. Einer
Amtsenthebung, wie sie die Vorinstanz verlange, bzw. für die Durch-
führung einer Prüfung fehle die gesetzliche Grundlage. Es sehe kein
Gesetz eine Bewilligungspflicht für die Ausübung der Postholder-
funktion vor, womit auch keine Fähigkeitsprüfung zu bestehen sei. Ein
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Fähigkeitsausweis für Postholder gebe es, im Gegensatz zur Piloten-
lizenz, nicht. Eine Bewilligungspflicht für die Ausübung eines Berufs
sei ein schwerer Eingriff in die Wirtschaftsfreiheit und bedürfe einer
formell-gesetzlichen Grundlage. Einzig OPS 1.003 (a) Ziff. 1 stehe im
Rang eines formellen Gesetzes. Das von der Vorinstanz neben den
OPS 1-Bestimmungen herangezogene Material stelle keine Rechts-
grundlage für die Durchführung und Bewertung einer solchen Prüfung
dar; es genüge dem Erfordernis der Gesetzesform nicht. Die Wirt-
schaftsfreiheit (Art. 27 BV) schütze zudem den Unternehmer vor
staatlichen Eingriffen und es sei eine verfassungsmässig geschützte
Freiheit eines Unternehmens, seine Mitarbeiter frei auszuwählen.
Schliesslich seien weder der Inhalt der Prüfung noch die Grundsätze
der Bewertung bekannt gewesen; es existiere denn auch kein
Prüfungsreglement.
6.1 Im Zusammenhang mit der von der Beschwerdeführerin geltend
gemachten Verletzung der Wirtschaftsfreiheit führt die Vorinstanz im
Wesentlichen Folgendes aus: Ihre Verfügung stütze sich primär auf
OPS 1.175 (i) sowie auf Anlage 2 zu OPS 1.175 (a). Diese Normen
bildeten Staatsvertragsrecht, welches unmittelbar und direkt anwend-
bar sei. Aus OPS 1.003 ergebe sich, dass zur Klärung, ob ein
Kandidat die behördlichen Anforderungen erfülle, in irgend einer Form
eine Eignungsabklärung vorzunehmen sei. Die Durchführung eines
Assessments liege somit gestützt auf die internationalen Rechts-
grundlagen im Ermessen der Behörde. Ein solches werde bei Neu- wie
auch bei Wiedereinsteigern standardmässig durchgeführt. Da die
Postholder in Bezug auf die Sicherheit eine Schlüsselfunktion inne
hätten, rechtfertige sich eine eingehende Prüfung von deren
Kompetenzen. Seit Anfangs 2005 habe sie das Postholder-Assess-
mentverfahren allein im Bereich "Operation" rund 450 Mal durch-
geführt. Dieses sei denn in der Industrie auch bestens bekannt und
akzeptiert. Es handle sich vorliegend um das 14. Assessment, welches
die Beschwerdeführerin bei ihr anhängig gemacht habe. Somit er-
staune es, dass ihr Kandidat weder vom Inhalt noch von den Grund-
sätzen der Bewertung Kenntnis gehabt haben solle. Dies umso mehr,
als bereits einmal ein Kandidat nicht oder nur mit Auflagen akzeptiert
worden sei. Zudem sei der Kandidat mit der Einladung und auch zu
Beginn des Assessments mündlich über dessen Ablauf informiert
worden. Darüber hinaus sei "Assessment Preparation" Teil eines von
B._______ besuchten Weiterbildungskurses gewesen. Die Durch-
führung eines Assessments liege gestützt auf die internationalen
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Rechtsgrundlagen im Ermessen der Behörde. Zudem sei der Prozess
in ihrem Management System verankert, welches schon mehrfach von
den europäischen Organen inspiziert und auditiert worden sei. Somit
gingen die Ausführungen der Beschwerdeführerin zum behaupteten
Bedarf einer formell-gesetzlichen Rechtsgrundlage und einem
Prüfungsreglement ins Leere.
7.
Die Beschwerdeführerin als schweizerische juristische Person des
Privatrechts steht im persönlichen Schutzbereich der Wirtschaftsfrei -
heit gemäss Art. 27 BV (BGE 131 I 223 E 1.1; MÜLLER/SCHEFER, a.a.O.,
S. 1064) Unter den sachlichen Schutzbereich der in Art. 27 BV ver-
ankerten Wirtschaftsfreiheit fällt nach bundesgerichtlicher Praxis (vgl.
etwa BGE 132 I 282 E. 3.2) jede gewerbsmässig ausgeübte privat -
wirtschaftliche Tätigkeit, die der Erzielung eines Gewinns oder Er-
werbseinkommens dient. Die Wirtschaftsfreiheit zielt im Wesentlichen
darauf ab, unternehmerisch tätigen Wirtschaftssubjekten privatauto-
nome Entscheidungs- und Handlungsspielräume zu sichern (Unter-
nehmensfreiheit). Sie garantiert insbesondere die freie Wahl des Ortes
der Berufsausübung, das Recht, eine Erwerbstätigkeit auf dem ganzen
Gebiet der Eidgenossenschaft ausüben zu können, die freie Ge-
staltung der Geschäftsbeziehungen mit Geschäftspartnern,
Konkurrentinnen und Kunden, sowie die Möglichkeit, den Inhalt eines
Vertrags frei von staatlichem Zwang auszuhandeln. Hierzu gehört
insbesondere auch die freie Wahl der Mitarbeitenden (BGE 122 I 44
E. 3b/cc; MÜLLER/SCHEFER, a.a.O., S. 1052 und 1059 f.). Wenn
B._______ aufgrund eines ungenügenden Assessmentresultats von
der Vorinstanz nicht als Postholder akzeptiert wird, ist die Be-
schwerdeführerin in ihrer freien Wahl der Mitarbeitenden ein-
geschränkt. Folglich fällt die vorliegend zu beurteilende Frage, ob die
Vorinstanz B._______ zu Recht einem Assessment unterzogen hat
zwecks Beurteilung der Frage, ob er den behördlichen Anforderungen
genügt bzw. ob sie Einwände gegen seine Eignung und somit Er-
nennung als Postholder erheben soll, unter den Schutzbereich der
Wirtschaftsfreiheit.
8.
Beschränkungen der Wirtschaftsfreiheit sind unter den für Grund-
rechte allgemein geltenden Einschränkungsvoraussetzungen gemäss
Art. 36 BV zulässig. Erforderlich sind eine gesetzliche Grundlage, ein
überwiegendes öffentliches Interesse, die Verhältnismässigkeit der
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Massnahme sowie die Beachtung des Kerngehalts. Ferner muss der
Grundsatz der Gleichbehandlung der direkten Konkurrenten beachtet
werden (BGE 128 II 292 E. 5; MÜLLER/SCHEFER, a.a.O., S. 1074.).
Es ist nachfolgend zu prüfen, ob der Eingriff in die Wirtschaftsfreiheit
der Beschwerdeführerin im vorliegenden Fall durch diese drei Voraus-
setzungen gerechtfertigt wird.
9.
Gemäss Art. 36 Abs. 1 BV bedürfen Einschränkungen von Grund-
rechten einer gesetzlichen Grundlage. Diese Bestimmung deckt sich in
der Sache mit dem allgemeinen Legalitätsprinzip von Art. 5 Abs. 1 BV
(PIERRE TSCHANNEN/ULRICH ZIMMERLI/MARKUS MÜLLER, Allgemeines Ver-
waltungsrecht, 3. Auflage, Bern 2009, § 19 Rz. 42). Die durch das
Gesetzmässigkeitsprinzip bewirkte Bindung der Verwaltungsbehörden
an das Gesetz dient der Rechtssicherheit, nämlich der Voraussehbar-
keit des Verwaltungshandelns, der Rechtsgleichheit und der willkür-
freien Verwaltungspraxis. Dabei gilt die Regel, dass die Anforderungen
an Normstufe – formelles Gesetz oder Verordnung – und Normdichte
umso höher sind, je schwerer der Grundrechtseingriff wiegt. Schwere
Eingriffe benötigen eine klare und genaue Grundlage im formellen
Gesetz selbst. Bei weniger schweren Eingriffen genügt eine Ver-
ordnung. Diese muss jedoch formell und materiell verfassungsmässig
sein, d.h. von einer Behörde erlassen sein, die dazu befugt ist, und
sich im Rahmen der Gesetzesdelegation bewegen (vgl. hierzu Art. 36
Abs. 1 Satz 2; TSCHANNEN/ZIMMERLI/MÜLLER, a.a.O., § 19 Rz. 15 ff. und 42;
HÄFELIN/MÜLLER/UHLMANN, a.a.O., Rz. 372 und 383; RAINER J. SCHWEIZER in:
Bernhard Ehrenzeller/Philippe Mastronardi/Rainer J. Schweizer/Klaus
A. Vallender [Hrsg.], Die Schweizerische Bundesverfassung –
Kommentar, 2. Auflage, Zürich 2008, Rz. 10 ff. zu Art. 36).
Das Bundesgericht hatte sich vor dem Inkrafttreten der Justizreform im
ehemaligen staatsrechtlichen Beschwerdeverfahren oft zur Schwere
von Eingriffen in die Wirtschaftsfreiheit geäussert. Dabei prüfte es das
Vorliegen einer hinreichenden gesetzlichen Grundlage lediglich bei
schweren Eingriffen mit freier Kognition. Einen schweren Eingriff in
dieses Grundrecht bejahte es nur selten, etwa wenn ein Verbot der
Berufsausübung oder eine ähnlich einschneidende Einschränkung zur
Diskussion stand (vgl. REGINA KIENER/WALTER KÄLIN, Grundrechte, Bern
2007, S. 317 sowie die Zusammenstellung bei WALTER KÄLIN, Das Ver-
fahren der staatsrechtlichen Beschwerde, 2. Auflage, Bern 1994,
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S. 182 und BGE 125 I 335 E. 2). Geht die Massnahme weniger weit,
ist dementsprechend von einem nicht besonders schweren Eingriff
auszugehen. Vorliegend schränkt das Zustimmungserfordernis die
Beschwerdeführerin in ihrem unternehmerischen Handlungsspielraum
nicht erheblich ein und ist deshalb als nicht besonders schwer zu
qualifizieren. Ihre wirtschaftliche Tätigkeit wird nicht grundsätzlich in
Frage gestellt und ihr stünde – falls sich der angefochtene Entscheid
als korrekt herausstellen sollte – die Möglichkeit offen, einen anderen
Postholder zu ernennen, sei es für eine unbestimmte Dauer oder auch
nur bis zur Behebung der Einwände der Vorinstanz gegenüber
B._______. Folglich genügt vorliegend hinsichtlich Normstufe eine
Verordnung den Anforderungen an eine gesetzliche Grundlage für
einen Eingriff in die Wirtschaftsfreiheit der Beschwerdeführerin.
10.
Gesetzliche Grundlage bildet vorliegend OPS 1.175 (i) Ziff. 1 i.V.m.
OPS 1.003 (a) Ziff. 1 und Anlage 2 zu OPS 1.175 (a). Dies wird sowohl
von der Beschwerdeführerin wie auch von der Vorinstanz anerkannt.
Es ist somit im Folgenden zu prüfen, ob diese Bestimmungen, welche
im Anhang III der Verordnung EWG zu finden sind, hinsichtlich Norm-
stufe und Normdichte den Anforderungen von Art. 36 Abs. 1 BV ge-
nügen. Um dies beurteilen zu können, ist zu untersuchen, ob bzw. in-
wieweit die fraglichen Bestimmungen von OPS I direkt anwendbar
sind. Diese Frage ist anhand einer zweistufigen Prüfung zu be-
antworten (vgl. hierzu DANIEL THÜRER/CAROLIN HILLEMANNS in Daniel
Thürer/Rolf H. Weber/Wolfgang Portmann/Andreas Kellerhals [Hrsg.],
Bilaterale Verträge I & II Schweiz – EU, Handbuch, Zürich 2007, Rz. 13
und 14): In einem ersten Schritt ist der Wille der Vertragsparteien
festzustellen, ob eine unmittelbare Anwendbarkeit der OPS-1-Be-
stimmungen gewollt, verboten oder freigestellt ist (E. 11 hiernach). In
einem zweiten Schritt ist die innerstaatliche Anwendbarkeit nach
landesrechtlichen Kriterien zu prüfen (E. 12 hiernach).
11.
Verordnungen, Richtlinien, Entscheidungen, Empfehlungen sowie
Stellungnahmen nach dem Recht der Europäischen Gemeinschaften
(EG) gehören zum sekundären Recht der Gemeinschaft, das von den
Gemeinschaftsorganen erlassen wird (Art 288 des Vertrags über die
Arbeitsweise der Europäischen Union vom 25. März 1957 [AEUV, in
der Fassung des Vertrags von Lissabon vom 13. Dezember 2007]).
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Verordnungen sind verbindliche, generell-abstrakte Regelungen, die
unmittelbar in jedem Mitgliedstaat gelten. Sie binden die in der Regel
für den Vollzug verantwortlichen Mitgliedstaaten, die Gemeinschafts-
organe und die betroffenen natürlichen und juristischen Personen. Die
Verordnung bedarf keiner staatlichen Massnahme zur Umsetzung ins
nationale Recht, sondern kann von den nationalen Behörden und Ge-
richten direkt angewendet und vor ihnen geltend gemacht werden
(Urteil des Bundesverwaltungsgerichts A-1936/2006 vom 10. Dezem-
ber 2009 E. 28.1; HÄFELIN/MÜLLER/UHLMANN, a.a.O. Rz. 152; TSCHANNEN/
ZIMMERLI/MÜLLER, a.a.O., § 17 Rz. 13; TOBIAS JAAG, Europarecht – Die
europäischen Institutionen aus schweizerischer Sicht, Zürich 2003,
Rz. 2108 und 2111; STEPHAN BREITENMOSER/ANDRÉ HUSHEER, Europarecht –
Band I, Zürich 2002, Rz. 296 ff.). Im Verhältnis zum Landesrecht
stehen Verordnungen der EU auf der Stufe des Gesetzes (HÄFELIN/
MÜLLER/UHLMANN, a.a.O., Rz. 152).
11.1 Die Schweiz ist nicht Mitglied der EU, weshalb das Europarecht
in unserem Land nicht unmittelbar gilt. Im Rahmen der Bilateralen
Abkommen zwischen der Schweiz und der EU wurde eine staatsver-
tragliche Harmonisierung in bisher sieben Rechtsgebieten erreicht
(Sektorielle Abkommen zwischen der Schweiz und der EG vom
21. Juni 1999; vgl. TSCHANNEN/ZIMMERLI/MÜLLER, a.a.O., § 17 Rz. 18 und
21). Die bilateralen Abkommen zwischen der Schweiz und der EU,
wozu das Luftverkehrsabkommen gehört, werden aufgrund des
monistisch geprägten Systems mit der Ratifizierung automatisch Teil
der schweizerischen Rechtsordnung und bedürfen keines besonderen
Transformationsakts (THÜRER/HILLEMANNS, a.a.O., Rz 1 und 9; THOMAS
COTTIER/NICOLAS DIEBOLD, Warenverkehr und Freizügigkeit in der Recht-
sprechung des Bundesgerichts zu den Bilateralen Abkommen, in:
Jusletter vom 2. Februar 2009, Rz. 15; THOMAS COTTIER/ERIK EVTIMOV, Die
sektoriellen Abkommen der Schweiz mit der EG: Anwendung und
Rechtsschutz, in: Zeitschrift des Bernischen Juristenvereins [ZBJV]
139/77 2003, S. 98 f.). Mit dem Luftverkehrsabkommen, welches vor-
liegend von Bedeutung ist, hat die Schweiz EU-Recht unmittelbar
übernommen. Im Anhang des Abkommens wird der gemeinschaftliche
Besitzstand verankert, d.h. das gesamte sekundäre Gemeinschafts-
recht im Bereich Luftverkehr. Damit werden alle einschlägigen Ver-
ordnungen unmittelbar anwendbar. Die Richtlinien müssen aber in das
schweizerische Recht umgesetzt werden, was durch die Revision des
Luftfahrtgesetzes vom 21. Dezember 1948 (LFG, SR 748.0) grössten-
teils geschehen ist (vgl. hierzu TSCHANNEN/ ZIMMERLI/MÜLLER, a.a.O., § 17
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Rz. 22). Als verbindlich erklärt das Luftverkehrsabkommen unter
anderem die im vorliegenden Verfahren wesentliche Verordnung EWG
mit ihren Anhängen (vgl. Art. 1 Abs. 2 und Art. 32, siehe auch E. 3
hiervor); mithin auch die vorliegend massgebenden Bestimmungen
von OPS 1. Es entspricht somit dem Willen der Vertragsparteien, dass
die OPS-1-Bestimmungen direkt anwendbar sind (vgl. auch E. 11.1
hiervor).
11.2 Folglich ist OPS 1.175 (i) Ziff. 1 i.V.m. OPS 1.003 (a) Ziff. 1 und
Anlage 2 zu OPS 1.175 (a) auf den hier zu beurteilenden Fall grund -
sätzlich direkt anwendbar. Da die strittige Anordnung der Vorinstanz
als leichten Eingriff in die Wirtschaftsfreiheit der Beschwerdeführerin
zu qualifizieren ist (vgl. obenstehende E. 9), vermögen die genannten
Bestimmungen hinsichtlich der Normstufe den Anforderungen von
Art. 36 Abs. 1 BV zu genügen.
12.
Weiter ist zu prüfen, ob OPS 1.175 (i) Ziff. 1 i.V.m. OPS 1.003 (a)
Ziff. 1 und Anlage 2 zu OPS 1.175 (a) auch hinsichtlich Normdichte
den Anforderungen von Art. 36 Abs. 1 BV genügt. Hierbei ist die
innerstaatliche Anwendbarkeit nach landesrechtlichen Kriterien zu
ermitteln (vgl. E. 10 hiervor).
12.1 Die bilateralen Verträge stellen völkerrechtliche Verträge im
klassischen Sinne dar und unterliegen daher keiner für alle Vertrags-
parteien gemeinsamen Anwendung und Auslegung. Vielmehr gelten
für ihre Auslegung die allgemeinen völkerrechtlichen Regeln (COTTIER/
DIEBOLD, a.a.O, Rz. 15; COTTIER/EVTIMOV, a.a.O., S. 99 ff.; vgl. hierzu auch
das Urteil des Europäischen Gerichtshofs EuGH vom 12. November
2009, C-351/08, kommentiert in European Law Reporter [ELR] 2/2010,
S. 35 ff.).
12.1.1 Gemäss schweizerischem Recht muss der Rechtssatz, auf den
sich eine Verfügung stützt, genügend bestimmt sein. Das Handeln der
Verwaltungsbehörden muss im Einzelfall voraussehbar und rechts-
gleich sein. Jedes Gesetz weist aber naturgemäss einen gewissen
Grad an Unbestimmtheit auf und es kann nicht in allen Fällen das
gleiche Mass an Bestimmtheit verlangt werden. Das Gebot der Be-
stimmtheit von Rechtsnormen darf nach der Praxis des Bundes-
gerichts denn auch nicht in absoluter Weise verstanden werden. Der
Gesetzgeber kann nicht völlig darauf verzichten, allgemeine Begriffe
zu verwenden, die formal nicht eindeutig umschrieben werden können
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und an die Auslegung durch die Behörde besondere Anforderungen
stellen. Dort, wo eine konkretisierende Regelung möglich ist, ist der
Gesetzgeber jedoch nicht von seiner Pflicht entbunden, diese in ge-
nügend bestimmtem Umfang auch vorzunehmen. Besonders strenge
Anforderungen an die Bestimmtheit des Rechtssatzes sind bei Ein-
griffen in Freiheitsrechte zu stellen (vgl. hierzu BGE 136 II 304 E. 7.6
mit Hinweisen; HÄFELIN/MÜLLER/UHLMANN, a.a.O., Rz. 386 und 388;
SCHWEIZER, a.a.O., Rz. 15 zu Art. 36). Als rechtsstaatliches Minimum
gilt, dass Normen gleich welcher Stufe so präzise formuliert sein
müssen, dass der Bürger sein Verhalten danach richten und die
Folgen eines bestimmten Verhaltens mit einem den Umständen ent-
sprechenden Grad an Gewissheit erkennen kann (BGE 125 I 361
E. 4a).
12.1.2 In Übereinstimmung hiermit untersuchen sowohl das Bundes-
gericht wie auch der EuGH eine staatsvertragliche Bestimmung in
Regel zunächst darauf, ob sie inhaltlich hinreichend bestimmt und klar
ist, um im Einzelfall Grundlage eines Entscheid zu bilden. Dies trifft
nicht zu für eine Bestimmung, die bloss ein Programm umschreibt, die
eine Materie nur in Umrissen regelt oder dem Vertragsstaat einen be-
trächtlichen Ermessens- oder Entscheidungsspielraum belässt oder
Leitlinien für die Gesetzgebung der Vertragsstaaten aufstellt, sich also
nicht an die Verwaltungs- und Gerichtsbehörden, sondern an den
Gesetzgeber des Vertragsstaats richtet. Das Bundesgericht hält eine
Bestimmung dann als unmittelbar anwendbar, wenn sie im Gesamt-
zusammenhang sowie im Lichte von Gegenstand und Zweck des Ver-
trags betrachtet, unbedingt und eindeutig genug formuliert ist, um
Grundlage einer konkreten Entscheidung zu sein (BGE 133 I 58
E. 4.2.3; BGE 133 I 286 E. 3.2; BGE 126 I 240 E 2b; BGE 125 I 182
E. 3a sowie BVGE 2009/62 E. 4.3.1 und THÜRER/HILLEMANNS, a.a.O.,
Rz. 14; HÄFELIN/MÜLLER/UHLMANN, a.a.O., Rz. 163; JAAG, a.a.O., Rz. 4020
je mit Hinweisen).
12.2 Es ist im Folgenden zu prüfen, wie die zentralen Bestimmungen
der OPS 1, mithin "den behördlichen Anforderungen genügende
Postholder" (OPS 1.175 (i) Ziff. 1) bzw. "keine Einwände gegen die
Eignung erhoben" (OPS 1.003 (a) Ziff. 1) und "Fachbereichsleiter
müssen ihre Führungsqualitäten sowie die entsprechenden tech-
nischen/betrieblichen Befähigungen im Bereich der Luftfahrt nach-
gewiesen haben" (Anlage 2 zu OPS 1.175 (a)) zu verstehen sind bzw.
Seite 20
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ob sie für den vorliegend zu beurteilenden Grundrechtseingriff ge-
nügend bestimmt sind.
12.2.1 Das Kriterium, wonach der Postholder den behördlichen An-
forderungen zu genügen hat, macht für sich alleine genommen bloss
klar, dass die Behörde überhaupt Anforderungen an den Postholder
stellen kann. Die Bestimmung statuiert einzig den Grundsatz, wonach
die Vorinstanz Kriterien, welche ein Postholder mitzubringen hat, fest -
legen kann. Über den Inhalt dieser Anforderungen, d.h. was der Post-
holder konkret mitbringen oder erfüllen muss, ist der Bestimmung in-
dessen nicht zu entnehmen.
Auch die Forderung, wonach seitens der Vorinstanz keine Einwände
gegen die Eignung erhoben worden sind, hilft nicht viel weiter. Diese
Norm sagt lediglich, dass die Vorinstanz Einwände zu erheben hat,
wenn sie der Ansicht ist, der Kandidat eigne sich nicht für die Post-
holderfunktion. Wenn sie keine solchen vorbringt, ist davon auszu-
gehen, der Postholder genüge den behördlichen Anforderungen. Über
die Anforderungen im Einzelnen bzw. wann ein Kandidat geeignet er-
scheint, welcher Art die Einwände sein können, worauf sich die Vor-
instanz hierbei stützen bzw. wie überhaupt untersucht werden soll, ob
Einwände vorliegen, ist auch aus dieser Bestimmung nicht ersichtlich.
Schliesslich ist vorgesehen, dass der Postholder seine Führungsquali-
täten sowie die entsprechenden technischen/betrieblichen Be-
fähigungen im Bereich der Luftfahrt nachgewiesen haben muss. Einzig
diese Bestimmung gibt erste Anhaltspunkte, worauf sich die Eignung
beziehen soll und was folglich Gegenstand der behördlichen Einwände
sein kann. Hieraus kann denn auch abgeleitet werden, dass es der
Vorinstanz gestattet ist, ein Prüf- und Kontrollprogramm für die Post-
holder-Kandidaten zu entwerfen. Hingegen ist auch dieser Be-
stimmung nicht zu entnehmen, wie eine Normierung zu erfolgen hat
und die Prüfung auszugestalten ist bzw. um welche technischen und
betrieblichen Befähigungen es sich im Einzelnen handelt, wie diese
auszuweisen sind bzw. wie der Nachweis dieser Fähigkeiten zu er-
bringen ist und wie sie zu gewichten sind.
12.2.2 Die vorliegend massgebenden OPS 1 Bestimmungen enthalten
somit keine hinreichenden Anhaltspunkte zum Verständnis der frag-
lichen Begriffe. Sie sind in ihrer Formulierung sehr offen. Für das be -
troffene Luftfahrtunternehmen ist aus diesen Normen alleine nicht er -
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sichtlich, welchen Anforderungen ihr Postholder genau genügen muss
bzw. welche Voraussetzungen ein Postholder erfüllen muss, damit
seine Ernennung von der Vorinstanz auch anerkannt wird. Der Be-
schwerdeführerin als Luftfahrtunternehmen ist es somit nicht möglich,
gestützt auf diese Bestimmungen einen Postholder zu wählen, der
dann mit grosser Wahrscheinlichkeit von der Vorinstanz auch als ge-
eignet betrachtet wird. Für sie ist daraus nicht erkennbar, was ein von
ihr gewünschter Postholder im Einzelnen für Anforderungen mitbringen
bzw. unter Beweis stellen muss. Auch sagen die fraglichen Normen
nichts aus über den Prozess des Erhebens von Einwänden, weshalb
sich die Beschwerdeführerin auch hierauf nicht vorzubereiten vermag.
12.3 Die fraglichen OPS 1 Bestimmungen räumen der Vorinstanz ein
erhebliches Ermessen ein, da die konkreten Voraussetzungen, damit
ein Postholder von ihr akzeptiert wird, sehr vage formuliert sind. Es
handelt sich dabei um Leitideen, die sich landesintern an die gesetz-
bzw. verordnungsgebenden Behörden richten – mit Bezug auf die
Schweiz ans UVEK oder ans BAZL – und nicht geeignet sind, konkrete
Grundlage eines Einzelfallentscheids zu sein (vgl. THÜRER/HILLEMANNS,
a.a.O., Rz. 14). Folglich ergibt sich, dass die Norm OPS 1.175 (i) Ziff. 1
i.V.m. OPS 1.003 (a) Ziff. 1 und Anlage 2 zu OPS 1.175 (a) keine
direkte Anwendung finden kann, womit diesbezüglich für einen – wenn
auch leichten – Eingriff in die Wirtschaftsfreiheit der Beschwerde-
führerin eine genügende gesetzliche Grundlage im Sinne von Art. 36
Abs. 1 BV fehlt.
Diese Schlussfolgerung wird durch den Umstand gestützt, dass
Deutschland unter anderem für die Ernennung eines Postholders ge-
mäss den obgenannten Bestimmungen von OPS 1 die Richtlinie
"Festlegungen zur Qualifikation von Leitungspersonen in Luftfahrt -
unternehmen gemäss JAR-OPS 1 deutsch" erlassen hat, worin die
Anforderungen an einen Postholder definiert werden. Zudem hat das
UVEK im Bereich Flug- und Dienstzeiten sowie Arbeitsorganisation im
gewerbsmässigen Luftverkehr mit Flugzeugen gestützt auf die hier
massgebende Verordnung EWG eine innerstaatliche Verordnung er-
lassen (Flug- und Dienstzeitenverordnung vom 26. September 2008,
SR 748.127.8).
13.
Zusammenfassend ist festzuhalten, dass OPS 1.175 (i) Ziff. 1 i.V.m.
OPS 1.003 (a) Ziff. 1 und Anlage 2 zu OPS 1.175 (a) zwar hinsichtlich
Seite 22
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Normstufe, jedoch nicht bezüglich Normdichte direkt anwendbar ist
und eine genügende gesetzliche Grundlage im Sinne von Art. 36
Abs. 1 BV bildet.
14.
Die Vorinstanz stützt ihre Verfügung neben den genannten OPS 1 Be-
stimmungen auf zahlreiche weitere Normen, nämlich auf das von der
International Civil Aviation Organisation (ICAO) herausgegebene
Manual of Procedures for Operations Inspection, Certification and
Continued Surveillance, Doc 8335-AN/879, Fourth Edition – 1995
(nachfolgend: ICAO Doc 8335), den von den Joint Aviation Authorities
(JAA) im Rahmen des Administrative & Guidance Material, Section
Four: Operations, Part Three: Temoprary Guidance Leaflet (JAR-OPS)
herausgegebenen Leaflet No 44 vom 1. Juni 2008 (nachfolgend: TGL
44), die von der JAA im Rahmen des Administrative & Guidance
Material, Section Four: Operations, Part Two: Procedures (JAR-OPS)
herausgegebenen Joint Implementation Procedures vom 1. Juni 2007
(nachfolgend: JIPs) und das Attachment F des ICAO-Annex 6 – Part I
vom 20. November 2008 (nachfolgend: Attachment F).
Es ist folglich weiter zu prüfen, ob allenfalls dieses von der Vorinstanz
herangezogene Material als gesetzliche Grundlage für einen Eingriff in
die Wirtschaftsfreiheit der Bescherdeführerin dienen kann.
14.1 Primäre Aufgabe der JAA war die Harmonisierung von Zulassung
und Betrieb von Luftfahrzeugen und der Lizenzierung des ein-
gesetzten Luftfahrtpersonals. Hierfür haben sie die Joint Aviation
Requirements (JAR) ausgearbeitet. Für den Flugbetrieb schufen die in
der JAA zusammengeschlossenen Luftfahrtbehörden die sog. JAR-
OPS. Die JAA waren aber keine supranationale Organisation und
haben folglich keine Hoheitsbefugnisse. Sie können weder Rechts-
normen noch Verwaltungsakte erlassen. Bei den JAR-OPS handelt es
sich somit nicht um Rechtsnormen, sondern lediglich um Vorschläge
bzw. Empfehlungen, welche in nationales Recht überführt werden
müssen (vgl. hierzu REGULA DETTLING-OTT/RAIMUND KAMP in: Stephan
Hobe/Nocolai von Ruckteschell [Hrsg.], Kölner Kompendium des Luft -
rechts – Band 1 – Grundlagen, Köln 2008, Teil III D. Rn. 51; WALTER
SCHWENK/ELMAR GIEMULLA, Handbuch des Luftverkehrsrechts, 3. Auflage,
Köln 2005, S. 88 f. sowie E. 11 hiervor). Die Schweiz überführt die JAR
denn auch mittels Verordnungen in das Schweizerische Recht (vgl.
Art. 6a Abs. 2 LFG sowie Homepage des BAZL: .
Seite 23
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ch/dokumentation/grundlagen/index.html?lang=de); dieses Vorgehen
wurde etwa gewählt mit der Verordnung des Eidgenössischen
Departements für Umwelt, Verkehr, Energie und Kommunikation
(UVEK) vom 14. Oktober 2008 über den Betrieb von Helikoptern zur
gewerbsmässigen Beförderung von Personen oder Gütern (VJAR-
OPS 3, SR 748.127.9), der Verordnung vom 14. April 1999 über die
JAR-FCL-Lizenzen zum Führen von Flugzeugen und Hubschraubern
(VJAR-FCL, SR 748.222.2) und der Verordnung des UVEK vom
30. April 2003 über die Zertifizierung von Flugsimulatoren (VJAR-
FSTD, SR 748.222.4). Die Bestimmungen der JAR-OPS werden durch
weiterführende Materialien ergänzt und kommentiert, mithin durch das
Section 2-Material und das Administrative and Guidance Material.
Diese Erläuterungen sind rechtlich jedoch nicht verbindlich (DETTLING-
OTT/KAMP, a.a.O, Teil III D. Rn. 56).
Der TGL 44 sowie die JIPs sind Bestandteil des Administrative and
Guidance Material der JAA. Zum einen ist dieses alleine betrachtet –
wie ausgeführt – rechtlich nicht bindend. Zum anderem hat der
Schweizerische Gesetzgeber diese Anleitungen auch nicht ins
Schweizerische Recht überführt. Der TGL 44 und die JIPs können
somit, da sie weder auf der Stufe eines Gesetzes noch einer Ver-
ordnung stehen, nicht als gesetzliche Grundlage für einen Eingriff in
die Wirtschaftsfreiheit der Beschwerdeführerin herangezogen werden.
Somit erübrigt es sich, die beiden Dokumente dahingehend zu unter-
suchen, ob sie hinsichtlich Normdichte den Anforderungen an einen
Grundrechtseingriff genügen würden.
14.2 Nichts Anderes ergibt sich hinsichtlich des von der ICAO er-
lassenen Übereinkommens vom 7. Dezember 1944 über die inter-
nationale Zivilluftfahrt (Chicago-Übereinkommen, SR 0.748.0). Die
Aufgaben und Ziele der ICAO – welche als internationale Sonder-
organisation über keine eigenen Hoheitsbefugnisse verfügt – liegen
allgemein in der Förderung des internationalen Luftverkehrs. Diese
Ziele sind grösstenteils in Annexen zum Chicago-Übereinkommen
verwirklicht, welche von der ICAO gestützt auf Art. 37 i.V.m. Art. 54
Bst. l Chicago-Übereinkommen herausgegeben werden (bisher 18
Annexe). Sie enthalten sogenannte "Standards" und "Recommended
Practices" (vgl. hierzu SCHWENK/GIEMULLA, a.a.O., S. 106 f. sowie LUDWIG
WEBER in: Stephan Hobe/Nocolai von Ruckteschell [Hrsg.], Kölner
Kompendium des Luftrechts – Band 1 – Grundlagen, Köln 2008, Teil I
A. Rn. 61.). Diese werden in der schweizerischen Gesetzgebung im
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deutschen Text mit den Begriffen "Normen" und "Empfehlungen" um-
schrieben (vgl. Art. 37 und 38 Chicago-Übereinkommen). Die Annexe
sind aber nicht Bestandteile, die das Chicago-Übereinkommen als
verbindlichen völkerrechtlichen Vertrag ergänzen, sondern Be-
schlüsse, die vom Exekutivorgan der ICAO gefasst werden (Art. 54
Chicago-Übereinkommen), ohne dass jedoch eine zusätzliche landes-
interne Genehmigung durch die Vertragsstaaten nötig wäre. Sie
werden aber erst nach dem in Art. 90 Chicago-Übereinkommen fest-
gelegten Verfahren für die Vertragsstaaten grundsätzlich verbindlich.
Insofern und im Gegensatz zum Chicago-Übereinkommen selber sind
die Annexe somit nicht allgemein verbindlich bzw. absolut bindend (vgl.
zum Ganzen und eingehender: BVGE 2009/62 E. 4.2 ff.; WEBER,
a.a.O.,Teil I A. Rn. 62 ff.).
Das ICAO Doc 8335 stellt eine Guidance für Annex 6 Part I und III dar.
Das Attachment F gehört zu Annex 6 – Part I. Im Schweizer Luftfahrt -
recht hat der Gesetzgeber mit Art. 6a LFG (in Kraft seit dem 1. Januar
1995, AS 1994 3010, S. 3024) eine formell-gesetzliche Grundlage ge-
schaffen, um internationale technische Vorschriften ohne Umsetzung
in eigene Erlasse ins Landesrecht überführen zu können. Nach
dessen Abs. 1 kann der Bundesrat ausnahmsweise einzelne Annexe
zum Chicago-Übereinkommen, einschliesslich zugehöriger tech-
nischer Vorschriften, als unmittelbar anwendbar erklären. Zur un-
mittelbaren Anwendbarkeit von Annex 6 äussert sich einzig Art. 103a
der Luftfahrtverordnung vom 14. November 1973 (LFV, SR 748.01).
Hiernach sind die Normen Teil I Ziffern 3.2 und 8.7.3 sowie Teil III
Ziffern 1.2 und 6.1.2 von Annex 6 unmittelbar anwendbar – vor-
behalten bleiben die nach Art. 38 Chicago-Übereinkommen von der
Schweiz gemeldeten Abweichungen (Abs. 2 und 3). Weiter kann das
UVEK Empfehlungen des Annex 6 des Chicago-Übereinkommens für
verbindlich erklären (Abs. 4). Von dieser Möglichkeit hat es jedoch bis
anhin keinen Gebrauch gemacht. Zusammenfassend ergibt sich somit,
dass weder Normen der ICAO in Anhang 6 Attachment F zum
Chicago-Übereinkommen für unmittelbar anwendbar, noch Empfeh-
lungen für verbindlich erklärt worden sind. Diese Texte sind deshalb im
vorliegenden Fall nicht unmittelbar anwendbar.
15.
Demzufolge bleibt festzuhalten, dass weder der TGL 44, die JIPs, das
ICAO Doc 8335 noch das Attachment F als gesetzliche Grundlage im
Sinne von Art. 36 Abs. 1 BV für einen Eingriff in die Wirtschaftsfreiheit
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der Beschwerdeführerin dienen kann. Dass die Vorinstanz das von ihr
durchgeführte Assessment in ihrem Management System verankert
hat, vermag daran nichts zu ändern, stellt dieses doch offensichtlich
keine gesetzliche Grundlage dar.
16.
Gestützt auf vorstehende Erwägungen fehlt eine genügende gesetz-
liche Grundlage für einen Eingriff in die Wirtschaftsfreiheit der Be-
schwerdeführerin, weshalb sich eine weitergehende Prüfung erübrigt.
Die Beschwerde ist somit im Sinne der Erwägungen gutzuheissen und
es ist festzustellen, dass B._______ Postholder innerhalb der Be-
triebsorganisation der Beschwerdeführerin ist.
17.
Es ist dennoch auf Folgendes hinzuweisen: Wie in den vorgehenden
Erwägungen dargelegt, regeln die fraglichen OPS 1 Bestimmungen
die Ernennung eines Postholders nur in Umrissen. Es ist deshalb
davon auszugehen, dass sie sich nicht eigentlich bzw. primär an die
Vorinstanz als Verwaltungsbehörde, sondern vielmehr an den
Gesetzgeber richten und diesem Leitlinien für die Gesetzgebung vor-
geben. Auch wenn es sich bei einem solchen Assessment nicht um
eine eigentliche Berufszulassungsprüfung handelt, kann für dessen
Ablauf, Inhalt etc. eine entsprechende Verordnung erlassen werden.
Denn gemäss Art. 25 Abs. 2 LFV kann das UVEK auch Vorschriften
über das Luftfahrtpersonal, das für die Ausübung seiner Tätigkeit
keines Ausweises bedarf, erlassen. Bei der Ausarbeitung einer ent-
sprechenden gesetzlichen Regelung, welche dann auch als Grundlage
für einen Eingriff in die Wirtschaftsfreiheit der Beschwerdeführerin
dienen könnte, wäre zu bedenken, dass eine Prüfung bzw. ein
Assessment, wie es die Vorinstanz durchgeführt hat bzw. durchführt,
zur Klärung der Frage, ob ein Postholder den behördlichen An-
forderungen im Sinne von OPS 1.175 (i) Ziff. 1 entspricht bzw. ob
seitens der Vorinstanz (keine) Einwände gemäss OPS 1.003 (a) Ziff. 1
gegen die Eignung als Postholder zu erheben sind, grundsätzlich ge-
eignet erscheint. Im Rahmen eines solchen Assessments könnte
überprüft werden, ob der Kandidat über die erforderlichen Führungs-
qualitäten und die entsprechenden technischen/betrieblichen Be-
fähigungen im Bereich der Luftfahrt verfügt (Anlage 2 zu OPS 1.175
(a)). Bei der gesetzlichen Regelung der Ausgestaltung eines solchen
Assessments wäre es möglich, das ganze Verfahren (Meldung, Art
und Weise der Einwanderhebung, allfällige Fristen, Voraussetzungen,
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Assessmentausgestaltung, Ernennung etc.) zu regeln. Auch könnten
die Vorgaben des TGL 44, der JIPs, des ICAO Doc 8335 und des
Attachement F miteinbezogen werden. Dabei wäre auch der Beizug
von Psychologen zu prüfen, soweit die Persönlichkeit eines
Kandidaten Prüfungsgegenstand bildet. In diesem Sinne wird die Vor-
instanz bzw. das UVEK aufgefordert, diesbezüglich rasch möglichst
tätig zu werden.
18.
Die Verfahrenskosten werden in der Regel der unterliegenden Partei
auferlegt (Art. 63 Abs. 1 VwVG). Vorliegend gilt die Beschwerde-
führerin als obsiegend. Ihr sind damit keine Verfahrenskosten aufzu-
erlegen. Der Kostenvorschuss von Fr. 1'500.-- ist ihr zurückzuerstatten.
Der Vorinstanz sind keine Verfahrenskosten zu überbinden (Art. 63
Abs. 2 VwVG).
19.
Der ganz oder teilweise obsiegenden Partei ist von Amtes wegen oder
auf Begehren eine Entschädigung für ihr erwachsene notwendige und
verhältnismässig hohe Kosten zuzusprechen (Art. 64 Abs. 1 VwVG
i.V.m. Art. 7 des Reglements vom 21. Februar 2008 über die Kosten
und Entschädigungen vor dem Bundesverwaltungsgericht [VGKE, SR
173.320.2]).
Der Rechtsvertreter der Beschwerdeführerin hat am 9. März 2010 eine
Kostennote in der Höhe von insgesamt Fr. 29'832.10 eingereicht. Darin
enthalten sind das Vertretungshonorar von Fr. 26'917.50, Spesen von
Fr. 807.50 sowie die Mehrwertsteuer von Fr. 2'107.10. Gemäss
Art. 14 Abs. 1 VGKE haben die Parteien, die Anspruch auf eine
Parteientschädigung erheben, dem Gericht eine detaillierte Kosten-
note einzureichen. Demgegenüber werden die anwaltlichen Auf-
wendungen in der vorliegenden Kostennote nur grob – aufgeteilt nach
den einzelnen Prozesshandlungen innerhalb des Beschwerde-
verfahrens – aufgelistet und können deshalb keine zuverlässige
Grundlage für die Festsetzung der Parteientschädigung darstellen. Der
namhaft gemachte Zeitaufwand von 54.25 Stunden für die Erarbeitung
der Beschwerde, der Replik sowie des Massnahmegesuchs erscheint
zwar hoch, angesichts der Komplexität des Verfahrens aber verständ-
lich. Demgegenüber erweist sich ein weiterer Zeitaufwand von 18.5
Stunden für die Eingabe vom 15. Dezember 2009 (Studium der Replik
der Vorinstanz, rechtliche Abklärungen, Verfassen der Stellungnahme)
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ohne detaillierte Darlegung als nicht nachvollziehbar. Die Parteient -
schädigung ist daher ermessensweise auf Fr. 25'000.-- (inkl. Auslagen
und MWST) festzusetzen.
Demnach erkennt das Bundesverwaltungsgericht:
1.
Die Beschwerde wird – soweit darauf eingetreten wird – im Sinne der
Erwägungen gutgeheissen und es wird festgestellt, dass B._______
Postholder innerhalb der Betriebsorganisation der Beschwerdeführerin
ist.
2.
Es werden keine Verfahrenskosten erhoben. Der Kostenvorschuss von
Fr. 1'500.-- wird der Beschwerdeführerin nach Eintritt der Rechtskraft
des vorliegenden Urteils zurückerstattet. Hierzu hat sie dem Bundes-
verwaltungsgericht ihre Kontonummer anzugeben.
3.
Die Vorinstanz hat der Beschwerdeführerin eine Parteientschädigung
von Fr. 25'000.-- zu entrichten.
4.
Dieses Urteil geht an:
- die Beschwerdeführerin (Gerichtsurkunde)
- die Vorinstanz (Ref-Nr. 5/52/52-03; Gerichtsurkunde)
- das UVEK
Für die Rechtsmittelbelehrung wird auf die nächste Seite verwiesen.
Der vorsitzende Richter: Die Gerichtsschreiberin:
Lorenz Kneubühler Michelle Eichenberger
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Rechtsmittelbelehrung:
Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen nach Eröffnung beim
Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, Beschwerde in öffentlich-
rechtlichen Angelegenheiten geführt werden (Art. 82 ff., 90 ff. und 100
des Bundesgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 [BGG, SR 173.110]).
Die Rechtsschrift ist in einer Amtssprache abzufassen und hat die
Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die
Unterschrift zu enthalten. Der angefochtene Entscheid und die Be-
weismittel sind, soweit sie die beschwerdeführende Partei in Händen
hat, beizulegen (vgl. Art. 42 BGG).
Versand:
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