A-4091/2016 - Abteilung I - Verrechnungssteuer - Verrechnungssteuer (geldwerte Leistung)

B u n d e s v e rw a l t u ng s g e r i ch t
T r i b u n a l ad m i n i s t r a t i f f éd é r a l
T r i b u n a l e am m in i s t r a t i vo f e d e r a l e
T r i b u n a l ad m i n i s t r a t i v fe d e r a l








Abteilung I
A-4091/2016



Ur t e i l vom 2 4 . Janu a r 2 0 1 8
Besetzung
Richterin Salome Zimmermann (Vorsitz),
Richter Daniel Riedo, Richter Michael Beusch,
Gerichtsschreiberin Susanne Raas.



Parteien
X._______ AG, …,
vertreten durch PricewaterhouseCoopers AG, …,
Beschwerdeführerin,



gegen


Eidgenössische Steuerverwaltung ESTV,
Hauptabteilung Direkte Bundessteuer,
Verrechnungssteuer, Stempelabgaben,
Eigerstrasse 65, 3003 Bern,
Vorinstanz.




Gegenstand
Verrechnungssteuer (geldwerte Leistung).



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Sachverhalt:
A.
Die X._______ AG ist seit dem […] im Handelsregister des Kantons […]
eingetragen. Sie bezweckt den Erwerb, den Kauf, das Halten, die dauernde
Verwaltung und Veräusserung von Beteiligungen an schweizerischen und
ausländischen Gesellschaften aller Art, insbesondere mit Tätigkeit auf dem
Gebiet der Vermögensverwaltung und Investmentberatung. Einzelzeich-
nungsberechtigter Verwaltungsrat ist A._______. Alleinaktionär ist
B._______, der ebenfalls einzelzeichnungsberechtigt ist.
B.
Die X._______ AG ist zu 0.11 % an der C._______ Ltd., domiziliert in [Jer-
sey] und [Schweiz] (nachfolgend: C._______), beteiligt und hat das Nutz-
niessungsrecht an 100 % der Aktien der C._______. B._______ hält das
nackte Eigentum an den verbleibenden 99.89% der C._______. Ergän-
zend ist anzumerken, dass die C._______ nicht in einem kantonalen Han-
delsregister verzeichnet ist. Die C._______ hielt zudem die Mehrheit an
der D._______, und der E._______ Ltd (nachfolgend: E._______).
C.
Mit Vertrag vom 1. Oktober 2008 gewährte die X._______ AG der
F._______ (die zur russischen G._______-Gruppe gehört […]) ein Darle-
hen über USD 15 Mio., rückzahlbar per 5. Dezember 2008, zu einem Zins
von 10 % bzw. 12 % bei verspäteter Rückzahlung (nachfolgend: Darlehen).
Das Darlehen sollte der F._______ ([…]) dabei helfen, eine fällig werdende
Dreijahresanleihe inkl. Zinsen zurückzubezahlen. Diese Anleihe war von
der H._______ ausgegeben worden, einer Schwesterngesellschaft der
F._______. Beide Gesellschaften sind Tochtergesellschaften der
I._______. Der Darlehensbetrag wurde am 3. Oktober 2008 ausbezahlt. Er
wurde in den Büchern der Beschwerdeführerin erfasst und aktiviert.
D.
Nachdem absehbar wurde, dass die F._______ das Darlehen nicht würde
zurückzahlen können (einzig einen Teil des Zinses, nämlich Fr. 500‘000.--
hatte sie bezahlt), schrieb die X._______ AG den Betrag (Fr. 16‘638‘707.--)
im Jahr 2011 in ihren Büchern ab. Im selben Jahr erhielt sie aus dem Nutz-
niessungsrecht an den Aktien der C._______ eine Dividende in Höhe von
Fr. 15'020'176.--.
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E.
Am 2. September 2013 fragte die ESTV die X._______ AG, ob sich die
Abschreibung auf das Darlehen bezöge und verlangte den Darlehensver-
trag, die Zinsabrechnungen und den Bonitätsnachweis zum Zeitpunkt der
Gewährung des Darlehens mit Nachweis der geleisteten Sicherheiten.
F.
Die X._______ AG bestätigte am 30. September 2013, dass die Abschrei-
bung sich auf das Darlehen bezog, reichte unter anderem den Darlehens-
vertrag ein und wies darauf hin, bei der F._______ handle es sich um eine
von der X._______ AG und «Herrn […]» (Name sowohl des einzigen Akti-
onärs als auch des Verwaltungsrats, s. Sachverhalt Bst. A) unabhängige
Drittpartei. Sie wies auf ein zweites Darlehen zwischen ihr (der X._______
AG) und einer anderen Drittpartei (der J._______ LTD; nachfolgend:
J._______) hin, das zu vergleichbaren Konditionen am 17. Juni 2008 ge-
währt und am 8. Dezember 2008 zurückbezahlt worden sei. Aus einem bei-
gelegten Schreiben vom 22. Juni 2009 von A._______ ergebe sich, dass
zu diesem Zeitpunkt noch mit der Rückzahlung des Darlehens gerechnet
worden sei. Auch seien Zinsen im Umfang von Fr. 500‘000.-- Ende 2010
bezahlt worden. Zwischenzeitlich habe die F._______ aber Konkurs ange-
meldet, weshalb das Darlehen abgeschrieben worden sei.
G.
Die ESTV stellte mit Schreiben vom 2. Oktober 2013 an die X._______ AG
fest, dass eine Bonitätsprüfung der F._______ nicht habe nachgewiesen
werden können und keine Sicherheiten gewährt worden seien. Sie qualifi-
ziere die Darlehensgewährung als geldwerte Leistung, weil ein solches
Darlehen im Drittverhältnis nicht gewährt worden wäre. Sie erhob die Ver-
rechnungssteuer von 35 %, also Fr. 5‘369‘525.-- (35 % von
Fr. 15‘341‘500.--, nämlich Darlehen von Fr. 15‘841‘500.-- minus Rückzah-
lung von Fr. 500‘000.-- [am 30. Mai 2016 korrigierte sie dies, da es sich bei
der «Rückzahlung» um die Bezahlung von Zinsen und nicht eine Rückzah-
lung des Darlehens gehandelt hatte; Sacherhalt Bst. F, N und Q]).
H.
Am 11. November 2013 erklärte die X._______ AG, dass es sich bei der
Gewährung (und späteren Abschreibung) des Darlehens nicht um eine
geldwerte Leistung handle, würde dieses doch einem Drittvergleich stand-
halten. Sie führte aus, weshalb dies ihrer Meinung nach so sei, und bat um
nochmalige Prüfung des Sachverhalts.
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I.
Am 5. Dezember 2013 antwortete die ESTV. Sie hielt an ihrer Auffassung,
dass eine geldwerte Leistung bestehe, fest und begründete diese.
J.
Die X._______ AG verlangte am 19. Dezember 2013 eine einlässlich be-
gründete, rechtsmitteltaugliche Verfügung.
K.
Die ESTV verfügte mit Entscheid vom 14. Mai 2014, die X._______ AG
schulde Fr. 5‘369‘525.-- an Verrechnungssteuer sowie einen Verzugszins
von 5 % ab 31. Januar 2009 bis zum Tag der Entrichtung. Die ESTV be-
gründete ihre Auffassung, dass es sich bei der Gewährung bzw. Abschrei-
bung des Darlehens um eine geldwerte Leistung handle insbesondere da-
mit, dass die X._______ AG keine Sicherheiten von der Darlehensnehme-
rin verlangt hatte.
L.
Am 13. Juni 2014 erhob die X._______ AG bei der ESTV Einsprache ge-
gen diesen Entscheid. Sie beantragte, den Entscheid vollständig aufzuhe-
ben.
M.
Am 6. August 2015 forderte die ESTV die X._______ AG auf, die russisch-
sprachigen Beilagen in beglaubigter deutscher Übersetzung nachzu-
reichen. Nach telefonischen Gesprächen und E-Mail-Korrespondenz ei-
nigte man sich auf eine englischsprachige Übersetzung. Die übersetzten
Unterlagen wurden am 10. Dezember 2015 eingereicht.
N.
Mit Schreiben vom 4. März 2016 verlangte die ESTV die Klärung verschie-
dener Fragen. Weiter kündigte sie insofern eine reformatio in peius an, als
den Unterlagen nicht zu entnehmen sei, dass es sich bei der Zahlung von
Fr. 500‘000.-- um eine Teilrückzahlung des Darlehens gehandelt habe.
O.
Die X._______ AG brachte mit Schreiben vom 4. April 2016 weitere Erklä-
rungen bei.
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Seite 5
P.
Am 22. April 2016 gewährte die ESTV der X._______ AG eine Frist, um
weitere Bemerkungen zukommen zu lassen. Die X._______ AG machte
davon keinen Gebrauch.
Q.
Am 30. Mai 2016 erliess die ESTV einen Einspracheentscheid. Sie hiess
die Einsprache der X._______ AG teilweise gut, was sich daraus ergab,
dass der Zinsenlauf zu einem späteren Zeitpunkt (ab dem 31. Januar 2012)
einsetzte. Gleichzeitig nahm sie insofern eine reformatio in peius vor, als
sie den Darlehensbetrag wieder um Fr. 500‘000.-- erhöhte, weil es sich bei
diesem Betrag um eine Anzahlung an die Zinsen und nicht eine teilweise
Rückzahlung des Darlehens gehandelt hatte. Die Steuerforderung wurde
auf Fr. 5'544'525.-- festgesetzt. Die ESTV führte wiederum aus, weshalb
eine geldwerte Leistung vorliege.
R.
Gegen den Einspracheentscheid vom 30. Mai 2016 erhob die X._______
AG (nachfolgend: Beschwerdeführerin) am 30. Juni 2016 Beschwerde
beim Bundesverwaltungsgericht. Sie beantragt in der Hauptsache, den
Einspracheentscheid der ESTV vom 30. Mai 2016 aufzuheben. Im Even-
tualantrag I beantragt sie, festzuhalten, dass es sich bei dem in Frage ste-
henden geldwerten Vorteil nicht um eine der Verrechnungssteuer unterlie-
gende verdeckte Gewinnausschüttung, sondern um einen der Emissions-
abgabe unterliegenden Zuschuss der Beschwerdeführerin an die
C._______ handle. In der Folge sei der Sachverhalt zur Feststellung der
Emissionsabgabe und der Höhe der gegebenenfalls geschuldeten Emissi-
onsabgabe an die ESTV zurückzuweisen. Gemäss Eventualantrag II sei
die Verrechnungssteuerpflicht unter Anwendung des Meldeverfahrens zu
erfüllen, ferner sei die Höhe der geldwerten Leistung aufgrund des verän-
derten Wechselkurses USD/CHF auf Fr. 14‘026‘485.-- festzulegen. Even-
tualantrag III lautet, es sei der geänderte Wechselkurs anzuwenden.
Zur Begründung bringt die Beschwerdeführerin insbesondere vor, es sei
keine der Voraussetzungen für die Annahme einer geldwerten Leistung ge-
geben.
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Seite 6
S.
In ihrer Vernehmlassung vom 18. August 2016 beantragt die Vorinstanz die
Gutheissung des Eventualantrags III (Neufestlegung der geldwerten Leis-
tung aufgrund des geänderten Wechselkurses) und im Übrigen die kosten-
pflichtige Abweisung der Beschwerde.
T.
Am 22. September 2016 repliziert die Beschwerdeführerin. Sie hält an ih-
ren Anträgen fest. Den Eventualantrag II ergänzt sie dahingehend, dass,
sollte das Bundesverwaltungsgericht nicht direkt über die Anwendbarkeit
des Meldeverfahrens entscheiden können, das vorliegende Verfahren an
die Vorinstanz zur Prüfung der Voraussetzungen für das Meldeverfahren
zurückgewiesen werde.
U.
Die ESTV antwortet mit Duplik vom 21. Oktober 2016. Sie hält an ihren
Anträgen gemäss Vernehmlassung fest.
Auf die Ausführungen in den Eingaben der Parteien wird – soweit sie für
den Entscheid wesentlich sind – im Rahmen der nachfolgenden Erwägun-
gen eingegangen.

Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung:
1.
1.1 Gemäss Art. 31 des Bundesgesetzes vom 17. Juni 2005 über das Bun-
desverwaltungsgericht (VGG, SR 173.32) beurteilt dieses Beschwerden
gegen Verfügungen nach Art. 5 des Bundesgesetzes vom 20. Dezember
1968 über das Verwaltungsverfahren (VwVG, SR 172.021). Als anfecht-
bare Verfügungen gelten auch Einspracheentscheide der ESTV (Art. 5
Abs. 2 VwVG i.V.m. Art. 33 Bst. d VGG). Das Bundesverwaltungsgericht ist
für die Beurteilung der vorliegenden Beschwerde zuständig. Das Verfahren
vor Bundesverwaltungsgericht richtet sich nach dem VwVG, soweit das
VGG nichts anderes bestimmt (Art. 37 VGG). Die Beschwerdeführerin ist
zur Erhebung der vorliegenden Beschwerde berechtigt (Art. 48 Abs. 1
VwVG). Auf die im Übrigen frist- und formgerecht eingereichte Beschwerde
(Art. 50 Abs. 1 und Art. 52 Abs. 1 VwVG) ist demnach einzutreten.
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1.2 Das Bundesverwaltungsgericht kann den angefochtenen Einsprache-
entscheid in vollem Umfang überprüfen. Die Beschwerdeführerin kann ne-
ben der Verletzung von Bundesrecht (Art. 49 Bst. a VwVG) und der unrich-
tigen oder unvollständigen Feststellung des rechtserheblichen Sachver-
halts (Art. 49 Bst. b VwVG) auch die Unangemessenheit rügen (Art. 49
Bst. c VwVG).
1.3 Im Beschwerdeverfahren gelten die Untersuchungsmaxime, wonach
die entscheidende Behörde den rechtlich relevanten Sachverhalt von sich
aus abklären und darüber ordnungsgemäss Beweis führen muss, und der
Grundsatz der Rechtsanwendung von Amtes wegen (vgl. Art. 62 Abs. 4
VwVG; vgl. ULRICH HÄFELIN/GEORG MÜLLER/FELIX UHLMANN, Allgemeines
Verwaltungsrecht, 7. Aufl. 2016, N. 988, 990 und 998; PIERRE TSCHANNEN/
ULRICH ZIMMERLI/MARKUS MÜLLER, Allgemeines Verwaltungsrecht, 4. Aufl.
2014, § 30 N. 23 und 26; ANDRÉ MOSER/MICHAEL BEUSCH/LORENZ KNEU-
BÜHLER, Prozessieren vor dem Bundesverwaltungsgericht, 2. Aufl. 2013,
Rz. 1.52 und 1.54).
2.
2.1 Der Bund erhebt eine Verrechnungssteuer auf dem Ertrag beweglichen
Kapitalvermögens (Art. 132 Abs. 2 der Bundesverfassung der Schweizeri-
schen Eidgenossenschaft vom 18. April 1999 [BV, SR 101]; Art. 1 Abs. 1
des Bundesgesetzes vom 13. Oktober 1965 über die Verrechnungssteuer
[VStG, SR 642.21]). Gegenstand der Verrechnungssteuer sind unter ande-
rem die Zinsen, Renten, Gewinnanteile und sonstigen Erträge der von ei-
nem Inländer ausgegebenen Aktien, Stammanteile an Gesellschaften mit
beschränkter Haftung, Genossenschaftsanteile, Partizipationsscheine und
Genussscheine (Art. 4 Abs. 1 Bst. b VStG).
2.2 Zu den steuerbaren Erträgen im Sinne von Art. 4 Abs. 1 Bst. b VStG
gehört grundsätzlich jede geldwerte Leistung der Gesellschaft an die Inha-
ber gesellschaftlicher Beteiligungsrechte oder ihnen nahestehende Dritte,
die sich weder als Rückzahlung der im Zeitpunkt der Leistung bestehenden
Anteile am einbezahlten Grundkapital (Art. 20 Abs. 1 der Verordnung vom
19. Dezember 1966 über die Verrechnungssteuer [VStV, SR 642.211])
noch als Rückzahlung im Sinne von Art. 5 Abs. 1bis VStG darstellt. Das
Bundesgericht hat festgehalten, dass die Steuerverwaltungen bei der An-
wendung dieser Bestimmung nicht strikt an die zivilrechtliche Gestaltung
des rechtserheblichen Sachverhalts gebunden sind, sondern der Sachver-
halt steuerrechtlich auch entsprechend seinem wirtschaftlichen Gehalt zu
würdigen ist (vgl. BGE 138 II 57 E. 2.1; Urteile des BGer 2C_177/2016 und
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2C_178/2016 vom 30. Januar 2017 E. 4.2; vgl. Urteile des BVGer
A-3822/2016 vom 19. Dezember 2017 E. 4.1.1, A-1427/2016 vom 9. Au-
gust 2017 E. 2.2.2.2, A-6191/2008 vom 10. Juni 2016 E. 2).
2.3
2.3.1 Der Begriff der geldwerten Leistung im Sinne von Art. 20 VStV ent-
spricht grundsätzlichen jenem von Art. 20 Abs. 1 Bst. c des Bundesgeset-
zes vom 14. Dezember 1990 über die direkte Bundessteuer (DBG, SR
642.11; BGE 143 IV 228; Urteile des BGer 2C_123/2016 vom 21. Novem-
ber 2017 E. 3.3, 2C_263/2014 vom 21. Januar 2015 E. 5.1; Urteile des
BVGer A-3822/2016 vom 19. Dezember 2017 E. 4.1.1, A-1427/2016 vom
9. August 2017 E. 2.2.1 und 2.2.2.2).
2.3.2 Zu den geldwerten Leistungen in diesem Sinne zählen auch ver-
deckte Gewinnausschüttungen (vgl. auch Art. 58 Abs. 1 Bst. b DBG).
«Geldwerte Vorteile» sind als Begriff dabei das Gegenstück zu den «ver-
deckten Gewinnausschüttungen». Während der erste Begriff den Vorteil
aus der Sicht des Begünstigten darstellt, ist für den letzten Begriff die Sicht
der leistenden Gesellschaft massgebend (FELIX RICHNER/WALTER FREI/
STEFAN KAUFMANN/HANS ULRICH MEUTER, Handkommentar zum DBG,
3. Aufl. 2016, Art. 20 Rz. 140 m.Hw. auf PETER LOCHER, Kommentar zum
DBG, I. Teil, 2001, Art. 20 Rz. 120). Im Einzelnen setzt die Annahme einer
geldwerten Leistung in Form einer verdeckten Gewinnausschüttung ge-
mäss ständiger Rechtsprechung voraus, dass die folgenden Vorausset-
zungen (kumulativ) erfüllt sind (BGE 143 IV 228 E. 4.1, 140 II 88 E. 4.1;
Urteile des BGer 2C_674/2015 und 2C_675/2015 vom 26. Oktober 2017
E. 7.1, 2C_177/2016 und 2C_178/2016 vom 30. Januar 2017 E. 4.2,
2C_16/2015 vom 6. August 2015 E. 2.3.1; BVGE 2011/45 E. 4.1; Urteile
des BVGer A-3822/2016 vom 19. Dezember 2017 E. 4.1.2, A-1427/2016
vom 9. August 2017 E. 2.2.3, A-2637/2016 vom 7. April 2017 E. 2.3;
MARCO DUSS/ANDREAS HELBING/FABIAN DUSS, in: Zweifel/Beusch/Bauer-
Balmelli [Hrsg.], Kommentar zum schweizerischen Steuerrecht, Bundesge-
setz über die Verrechnungssteuer, 2. Aufl. 2012 [nachfolgend: Kommentar
VStG], Art. 4 N. 132a; PETER BRÜLISAUER/MARCO MÜHLEMANN, in: Kom-
mentar zum schweizerischen Steuerrecht, Bundesgesetz über die direkte
Bundessteuer, 3. Aufl., 2017 [nachfolgend: Kommentar DBG], Art. 58
N. 222; XAVIER OBERSON, Droit fiscal suisse, 4. Aufl. 2012, § 14 Rz. 20-22
S. 314; PETER LOCHER, Kommentar zum DBG, II. Teil, 2004 [nachfolgend:
Kommentar, II. Teil], Art. 58 Rz. 97):
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Seite 9
(1) Eine Leistung, die keine Rückzahlung des einbezahlten Kapitals dar-
stellt, wird ohne entsprechende, gleichwertige Gegenleistung erbracht,
was eine Entreicherung der Gesellschaft zur Folge hat.
(2) Die Leistung wird einem Inhaber gesellschaftlicher Beteiligungsrechte
direkt oder indirekt (z.B. über eine ihm nahestehende Person oder Unter-
nehmung) zugewendet.
(3) Sie hat ihren Rechtsgrund im Beteiligungsverhältnis, das heisst, sie
wäre – eben weil die Gesellschaft keine oder keine gleichwertige Gegen-
leistung erhält – unter den gleichen Verhältnissen einem unbeteiligten Drit-
ten nicht erbracht worden. Insoweit erscheint die Leistung als ungewöhn-
lich.
(4) Der ungewöhnliche Charakter der Leistung, insbesondere das Missver-
hältnis zwischen der gewährten Leistung und der erhaltenen Gegenleis-
tung, muss für die handelnden Gesellschaftsorgane erkennbar gewesen
sein.
Die Kriterien (2) und (3) werden oft zusammen betrachtet (so auch in die-
sem Urteil in E. 2.5). Die neuere bundesgerichtliche Rechtsprechung zählt
sie indessen einzeln auf.
2.3.3 Die Prüfung dieser Kriterien erfolgt einzig aus Sicht der leistenden
Gesellschaft und nicht aus jener des Leistungsempfängers (Urteile des
BVGer A-1427/2016 vom 9. August 2017 E. 2.2.3, A-2637/2016 vom 7. Ap-
ril 2017 E. 2.3). Die Beurteilung erfolgt zum Zeitpunkt, in dem die Leistung
gewährt wurde. Spätere Entwicklungen können nur insofern berücksichtigt
werden, als sie bereits zu diesem Zeitpunkt absehbar waren (YVES NOËL,
in: Noël/Aubry Girardin [Hrsg.], Commentaire romand, Impôt fédéral direct,
2. Aufl. 2017 [nachfolgend: Commentaire romand], Art. 20 N. 89; ROBERT
DANON, Commentaire romand, Art. 57, 58 N. 240).
2.3.4 Leistungen, die die Gesellschaft gegenüber ihren Aktionären oder
diesen Nahestehenden erbringt und die ihren Grund nicht im Beteiligungs-
verhältnis haben, sondern zum Beispiel in einem privatrechtlichen Vertrag,
der auch mit aussenstehenden Dritten in gleicher Weise hätte geschlossen
werden können, sind nicht der Verrechnungssteuer unterworfen (vgl. BGE
119 Ib 431 E. 2b; Urteile des BVGer A-3822/2016 vom 19. Dezember 2017
E. 4.1.2, A-1427/2016 vom 9. August 2017 E. 2.3.1). Bei der Beantwortung
der Frage, ob ein Missverhältnis zwischen Leistung und Gegenleistung vor-
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Seite 10
liegt, darf die ESTV nicht ihr eigenes Ermessen an dasjenige des Steuer-
pflichtigen setzen (Urteile des BGer 2C_708/2012 vom 21. Dezember 2012
[in BGE 139 I 64 nicht publizierte] E. 4.2, 2C_386/2012 und 2C_387/2012
vom 16. November 2012 E. 5; NOËL, Commentaire romand, Art. 20 N. 81;
in Bezug auf Darlehen: BRÜLISAUER/MÜHLEMANN, Kommentar DBG, Art. 58
N. 310; vgl. dazu auch E. 2.6.6).
2.4
2.4.1 Ein Element der steuerlichen Erfassung einer verdeckten Gewinn-
ausschüttung ist die Bestimmung der Angemessenheit von Leistung und
Gegenleistung (vgl. E. 2.3.2 Voraussetzung (1)). Rechtsgeschäfte zwi-
schen Kapitalgesellschaften und Beteiligungsinhabern werden steuerlich
anerkannt, soweit die vereinbarten Vertragsbedingungen einem «sachge-
mässen Geschäftsgebaren» entsprechen. Sie müssen – aus der einzig re-
levanten Sicht der Gesellschaft – geschäftsmässig begründet sein. Für die
Beurteilung der Angemessenheit von Leistung und Gegenleistung und so-
mit auch der geschäftsmässigen Begründetheit einer Transaktion wird der
sogenannte Drittvergleich angestellt (oder Prinzip des «dealing at arm's
length»). Verlangt wird, dass Rechtsgeschäfte mit Beteiligungsinhabern zu
den gleichen Bedingungen abzuwickeln sind, wie sie mit aussenstehenden
Dritten zu Wettbewerbs- und Marktbedingungen (sog. Verkehrswert) ver-
einbart werden würden (BGE 140 II 88 E. 4.1, 138 II 545 E. 3.2; Urteile des
BGer 2C_674/2015 und 2C_675/2015 vom 26. Oktober 2017 E. 7.2,
2C_1082/2013 und 2C_1083/2013 vom 14. Januar 2015 E. 5.1,
2C_726/2009 vom 20. Januar 2010 E. 2.2 f.; Urteile des BVGer
A-1427/2016 vom 9. August 2017 E. 2.2.3, A-7956/2015 vom 30. Juni
2016 E. 2.3.2.3; HANS PETER HOCHREUTENER, Die Eidgenössischen Stem-
pelabgaben und die Verrechnungssteuer, 2013, Teil II § 3 Rz. 297 ff.; vgl.
DUSS/HELBING/DUSS, Kommentar VStG, Art. 4 N. 136 f.; NOËL, Commen-
taire romand, Art. 20 N. 81; DANON, Commentaire romand, Art. 57, 58
N. 170; LOCHER, Kommentar, II. Teil, Art. 58 Rz. 103; RETO HEUBERGER,
Die verdeckte Gewinnausschüttung aus Sicht des Aktienrechts und des
Gewinnsteuerrechts, Bern 2001, S. 183 f. mit Hinweisen).
2.4.2 Diese marktorientierten Vergleichspreise – insbesondere wenn sie
auf einer Schätzung beruhen – bewegen sich regelmässig innerhalb einer
bestimmten Bandbreite, welche auch im Geschäftsverkehr mit Naheste-
henden ausgeschöpft werden darf und innerhalb welcher das Missverhält-
nis nicht als offensichtlich bezeichnet werden kann. Eine Korrektur erfolgt
nur bei Vorliegen eines eindeutigen, offensichtlichen Missverhältnisses
(Urteil des BVGer A-4696/2014 vom 1. April 2015 E. 2.3.3; vgl. DANON,
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Seite 11
Commentaire romand, Art. 57, 58, N. 210; DUSS/HELBING/DUSS, Kommen-
tar VStG, Art. 4 N. 137; RICHNER/FREI/KAUFMANN/MEUTER, a.a.O., Art. 20
Rz. 142 und Art. 58 Rz. 103; BRÜLISAUER/MÜHLEMANN, Kommentar DBG,
Art. 58 N. 233 f., 237; LOCHER, Kommentar, II. Teil, Art. 58 Rz. 101; HEU-
BERGER, a.a.O., S. 195 f.). Verdeckte Gewinnausschüttungen sind klar von
wirtschaftlich ungeschickten oder verlustbringenden Transaktionen zu un-
terscheiden, da deren geschäftsmässige Begründetheit vom Fiskus nicht
in Frage gestellt werden kann (BRÜLISAUER/MÜHLEMANN, Kommentar
DBG, Art. 58 N. 220, 294; HEUBERGER, a.a.O., S. 184). Gibt es keinen
Marktpreis, wurden aber vergleichbare Geschäfte bereits mit unabhängi-
gen Dritten getätigt, gelten die bei diesen Fällen vereinbarten Bedingungen
als Massstab für das gesuchte Fremdverhalten (BRÜLISAUER/MÜHLEMANN,
Kommentar DBG, Art. 58 N. 238).
2.4.3 Abgesehen von einzelnen Bestimmungen kennt das schweizerische
Abgaberecht kein eigentliches Konzernrecht, so dass Gesellschaften, die
derselben Gruppe angehören, in abgaberechtlicher Hinsicht wie juristisch
unabhängige Einheiten behandelt werden (FLORIAN REGLI, Grundlagen für
die Konzernbesteuerung im schweizerischen Steuerrecht, 2013, § 1
Rz. 1). Insbesondere ist es der Konzernleitung (bzw. dem beherrschenden
Anteilsinhaber) nicht erlaubt, die von den verschiedenen Gesellschaften
erzielten Gewinne frei auf diese Gesellschaften zu verteilen (BGE 140 II 88
E. 4.1, 138 II 57 E. 4.1, 119 Ib 116 E. 2; Urteil des BGer 2C_895/2008 vom
9. Juni 2009 E. 4.2; vgl. DANON, Commentaire romand, Art. 57, 58 N. 176;
LOCHER, Kommentar, II. Teil, Art. 58 Rz. 98). Geschäfte zwischen ihnen
müssen daher so abgewickelt werde, als wären sie mit Dritten in einem
Umfeld freien Wettbewerbs geführt worden und als würden sie den
Marktbedingungen entsprechen (Drittvergleich; «dealing at arm's length»).
Dies gilt ebenso für die Wahl der juristischen Form wie für die Festsetzung
des Preises (zum Drittvergleich s.a. E. 2.4.1). Ist dies nicht der Fall, kann
die ESTV begründet vermuten, dass die Aktiven der Gesellschaft ohne
entsprechende Gegenleistung im Interesse des Aktionärs verwendet
wurden, also als geldwerte Leistung, die der Verrechnungssteuer
untersteht (Urteil des BVGer A-5433/2015 und A-5505/2015 vom 2. März
2017 [angefochten] E. 3.3.3, A-6523/2007 vom 4. April 2011 E. 8.2; zur
Vermutung, dass diese Aktiven im Interesse des Aktionärs verwendet
wurden: E. 2.6.5 f.). Ob eine verdeckte Gewinnausschüttung vorliegt,
beurteilt sich – wie erwähnt (E. 2.3.3) – immer aus der Sicht der
steuerpflichtigen juristischen Person. Eine Konzernbetrachtung findet nicht
statt (RICHNER/FREI/KAUFMANN/MEUTER, a.a.O., Art. 58 Rz. 97 m.Hw.a. die
A-4091/2016
Seite 12
bundesgerichtliche Rechtsprechung; vgl. DANON, Commentaire romand,
Art. 57, 58 N. 170).
2.4.4
2.4.4.1 Ein Scheingeschäft (oder simuliertes Rechtsgeschäft) liegt vor,
wenn sich beide Parteien darüber einig sind, dass die gegenseitigen Wil-
lenserklärungen keine entsprechenden Rechtswirkungen haben sollen,
weil sie entweder ein Vertragsverhältnis vortäuschen oder mit dem Schein-
geschäft einen wirklich beabsichtigten Vertrag verdecken wollen (vgl. BGE
112 II 337 E. 4a ff. mit Hinweisen; BGE 97 II 201 E. 5; WOLFGANG WIEGAND,
in: Basler Kommentar, Obligationenrecht I, 6. Aufl. 2015, Art. 18 OR N. 50
ff.). Bei einem simulierten Rechtsgeschäft ist die Diskrepanz zwischen
Wortlaut und Wille gewollt, um einen Dritten – zum Beispiel die Steuerbe-
hörde oder einen möglichen Kreditgeber – zu täuschen (PETER GAUCH/
WALTER R. SCHLUEP/JÜRG SCHMID/SUSAN EMMENEGGER, Schweizerisches
Obligationenrecht, Allgemeiner Teil, Bd. I, 10. Aufl., Zürich 2014,
Rz. 1013 ff.). Ein simulierter Vertrag ist unwirksam.
2.4.4.2 Ein simuliertes Darlehen kann ursprünglich oder nachträglich simu-
liert sein. Ein ursprünglich simuliertes Darlehen liegt vor, wenn die Rück-
zahlung von Anfang an nicht vorgesehen ist, ein nachträglich simuliertes,
wenn erst zu einem späteren Zeitpunkt der Wille zur Rückzahlung nicht
mehr vorhanden ist. Damit von einem nachträglich simulierten Darlehen
ausgegangen werden kann, müssen die Hinweise dafür so klar sein, dass
sie sich zu einem Beweis verdichten (DANON, Commentaire romand,
Art. 57, 58 N. 241; vgl. LOCHER, Kommentar, II. Teil, Art. 58 Rz. 114; vgl.
auch BRÜLISAUER/MÜHLEMANN, Kommentar DGB, Art. 58 N. 311 ff.). Mit
anderen Worten ist nicht leichtfertig von einem nachträglich simulierten
Darlehen auszugehen.
2.4.4.3 Kann ein Darlehen nicht zurückbezahlt werden, können aber die
Voraussetzungen eines simulierten Darlehens nicht nachgewiesen wer-
den, sind die Aufwendungen der Gesellschaft, die sie im Zusammenhang
mit dem Darlehen getätigt hat, auf ihre geschäftsmässige Begründetheit zu
überprüfen. Wird noch auf eine Rückzahlung des Darlehens gehofft, ist
diese aber unsicher, wird diesbezüglich eine entsprechende Wertberichti-
gung in den Büchern vorgenommen (BRÜLISAUER/MÜHLEMANN, Kommen-
tar DBG, Art. 58 N. 313 ff.).
2.4.5 In Rechtsprechung und Lehre sind verschiedene Kriterien erarbeitet
worden, die ein Aktionärsdarlehen als ungewöhnlich erscheinen lassen
A-4091/2016
Seite 13
(BGE 138 II 57 E. 3.2 und 6.1; DANON, Commentaire romand, Art. 57, 58
N. 238, der sich auf das Urteil des BGer 2C_927/2013 und 2C_928/2013
vom 21. Mai 2014 2012 E. 5.2 ff. bezieht; MARKUS REICH/MARKUS WEID-
MANN, in: Kommentar DBG, Art. 20 N. 51; BRÜLISAUER/MÜHLEMANN, Kom-
mentar DBG, Art. 58 N. 312):
– das Darlehen ist nicht durch den Gesellschaftszweck abgedeckt;
– es ist im Rahmen der gesamten Bilanzstruktur ungewöhnlich;
– fehlende Bonität des Schuldners;
– zu tiefe oder fehlende Verzinsung;
– keine Sicherheiten;
– keine Rückzahlungsverpflichtungen;
– keine Rückzahlung der Darlehenszinsen, sondern laufende Belas-
tung derselben an das Darlehenskonto;
– Fehlen schriftlicher Vereinbarungen;
– Fehlende Aktivierung in den Büchern.
Das Bundesgericht hält in Bezug auf diese Kriterien sinngemäss fest, die
gesamten Umstände seien zu prüfen, so bedeute der Umstand, dass der
statutarische Geschäftszweck der Darlehensgeberin nicht die Gewährung
von Krediten umfasse, noch nicht zwingend, dass eine Simulation vorliege
(BGE 138 II 57 E. 5.1.1 ff., insb. E. 5.1.2). Selbst der Umstand, dass eine
Gesellschaft ein von ihr gewährtes Darlehen fremdfinanzieren muss, kann
nicht zwingend zur Annahme führen, es handle sich um eine Simulation
(BGE 138 II 57 E. 5.1.3).
2.4.6 In Bezug auf die Höhe des Zinses ist zu prüfen, ob Leistung und Ge-
genleistung in einem Missverhältnis zueinander stehen, wobei für die Fest-
legung des Zinssatzes das Schuldner- und das Länderrisiko wie auch die
Darlehenssicherheiten zu berücksichtigen sind (RICHNER/FREI/KAUF-
MANN/MEUTER, a.a.O., Art. 58 Rz. 122). Zinsen für langfristige Darlehen
sind regelmässig höher als solche für kurzfristige Darlehen (DANON, Com-
mentaire romand, Art. 57, 58 N. 225). Die ESTV veröffentlicht jedes Jahr
Rundschreiben zu den Zinssätzen für die Berechnung der geldwerten Leis-
tungen. Diese sollen die Anwendung des Prinzips des freien Wettbewerbs
im Bereich der Zinssätze für Darlehen, die in Schweizer Franken zwischen
A-4091/2016
Seite 14
Gesellschaften und ihren Teilhabern bzw. nahestehenden Personen ge-
währt werden, erleichtern (BGE 140 II 88 E. 5.1). Ein weiteres Rundschrei-
ben befasst sich mit steuerlich anerkannten Zinssätzen für Vorschüsse
oder Darlehen in Fremdwährungen. Diese Rundschreiben sind zwar nicht
bindend (MICHAEL BEUSCH, Was Kreisschreiben dürfen und was nicht, Der
Schweizer Treuhänder [ST] 2005, S. 613-616). Da sie aber zu einer ein-
heitlichen Anwendung des Rechts beitragen, soll nur von ihnen abgewi-
chen werden, wenn sie keine überzeugende Konkretisierung der anwend-
baren rechtlichen Bestimmungen darstellen (BGE 140 II 88 E. 5.1.2 mit
Hinweisen). Für die Steuerpflichtigen handelt es sich grundsätzlich um so-
genannte «Safe Harbour»-Regeln, was bedeutet, dass, wenn die Steuer-
pflichtigen sich an diese Regeln halten, angenommen wird, es liege keine
geldwerte Leistung vor, bzw. dass, wenn sie sich nicht daran halten, die
widerlegbare Vermutung aufgestellt wird, es handle sich um eine geldwerte
Leistung (BGE 140 II 88 E. 7; Urteil des BVGer A-1427/2016 vom 9. August
2017 E. 2.3.2; DUSS/HELBING/DUSS, Kommentar VStG, Art. 4 N. 141;
NOËL, Commentaire romand, Art. 20 N. 88; DANON, Commentaire romand,
Art. 57, 58, N. 183 und 225; BRÜLISAUER/MÜHLEMANN, Kommentar DBG,
Art. 58 N. 254).
2.4.7 Das Rundschreiben vom 1. Februar 2008 «Zinssätze 2008 für die
Berechnung der geldwerten Leistungen», welches die Zinssätze für den
hier relevanten Zeitraum nämlich das Jahr 2008 festlegt, erklärt für Vor-
schüsse (z.B. Darlehen) an Beteiligte, wenn sie aus Eigenkapital finanziert
sind und kein Fremdkapital verzinst werden muss, einen Zinssatz von min-
destens 3 ¼ % für angemessen. Bei einer Finanzierung aus Fremdkapital
ist zu den Selbstkosten ein zusätzlicher Zinssatz von ¼ - ½ % hinzuzuzäh-
len. Der Zinssatz beträgt dann wohl also mindestens 3 ½ % (ganz klar
ergibt sich dies aber nicht aus der Darstellung im Merkblatt).
Das Rundschreiben «Steuerlich anerkannte Zinssätze 2010 für Vor-
schüsse oder Darlehen in Fremdwährungen» hält unter Ziff. 1.2 fest:
«Ist die Gesellschaft oder Genossenschaft verzinsliche Verpflichtungen einge-
gangen, sind Vorschüsse oder Darlehen an Aktionäre/Gesellschafter/Genos-
senschafter oder ihnen nahe stehende Dritte im Umfang der verzinslichen Ver-
pflichtungen zu den Fremdkapitalzinssätzen zuzüglich eines Zuschlags von
½ %, mindestens aber zu den angegebenen Zinssätzen, zu verzinsen.»
Für das Jahr 2008 wird für Darlehen in USD ein Zinssatz von 4.5 % ange-
geben, für solche in Rubel ein Zinssatz von 6.5 %.
A-4091/2016
Seite 15
2.5 Nahestehende Personen (vgl. E. 2.3.2 Voraussetzung (2)) sind vorab
dem Aktionär verwandtschaftlich verbundene natürliche Personen oder
vom gleichen Aktionär beherrschte juristische Personen. Nach der Recht-
sprechung gelten auch Personen als nahestehend, zu denen der Aktionär
wirtschaftliche oder persönliche Beziehungen unterhält, welche nach den
gesamten Umständen als eigentlicher Grund für die Leistung an den Drit-
ten betrachtet werden müssen (vgl. E. 2.3.2 Voraussetzung (3) statt vieler:
Urteile des BGer 2C_177/2016 und 2C_178/2016 vom 30. Januar 2017
E. 4.3, 2C_16/2015 vom 6. August 2015 E. 2.3.2, 2C_377/2009 vom
9. September 2009 E. 2.2, 2A.342/2005 vom 9. Mai 2006 E. 2.2; BVGE
2011/45 E. 4.2 mit Hinweisen; Urteile des BVGer A-3822/2016 vom 19. De-
zember 2017 E. 4.1.4, A-5210/2014 vom 30. März 2015 E. 2.3.3; BRÜ-
LISAUER/MÜHLEMANN, Kommentar DBG, Art. 58 N. 275; RICHNER/FREI/
KAUFMANN/MEUTER, a.a.O., Art. 20 Rz. 148; NOËL, Commentaire romand,
Art. 20 N. 84; HEUBERGER, a.a.O., S. 220). Dabei kann es sich um Gesell-
schaften derselben Gruppe handeln, z.B. Schwestergesellschaften oder
eine Grossmuttergesellschaft (DANON, Commentaire romand, Art. 57, 58
N. 202). Das Bundesgericht spricht ebenfalls von einer massgeblichen Be-
herrschung, wenn die leistende Gesellschaft mittelbar durch eine zwi-
schengeschaltete Gesellschaft beherrscht wird. Das heisst, der Leistungs-
empfänger beherrscht die leistende Gesellschaft indirekt über die unmittel-
bar gehaltene Muttergesellschaft, und wird steuerlich so betrachtet, als ob
er die leistende Tochtergesellschaft selbst beherrschen würde (RICHNER/
FREI/KAUFMANN/MEUTER, a.a.O., Art. 20 Rz. 143a m.Hw.a. BGE 113 Ib 23
E. 3a). Die Nutzniessung an Anteilen am Gesellschaftskapital kann mit
dem Eigentum an diesen Anteilen gleichgesetzt werden (DANON, Commen-
taire romand, Art. 57, 58 Rz. 195; vgl. Art. 690 Abs. 2 des Obligationen-
rechts vom 30. März 1911 [OR, SR 220]).
2.6
2.6.1 Nach dem Grundsatz der freien Beweiswürdigung bildet sich die Be-
hörde unvoreingenommen, gewissenhaft und sorgfältig ihre Meinung dar-
über, ob der Sachverhalt als rechtsgenügend erstellt zu gelten hat. Sie ist
dabei nicht an bestimmte förmliche Beweisregeln gebunden, die genau
vorschreiben, wie ein gültiger Beweis zu Stande kommt und welchen Be-
weiswert die einzelnen Beweismittel im Verhältnis zueinander haben (MO-
SER/BEUSCH/KNEUBÜHLER, a.a.O., Rz. 3.140). Das Prinzip der freien Be-
weiswürdigung findet grundsätzlich im gesamten öffentlichen Verfahrens-
recht Anwendung (BGE 137 II 266 E. 3.2, 130 II 482 E. 3.2; Urteile des
BGer 1C_362/2017 vom 12. Oktober 2017 E. 2.2.2, 5A.27/2004 vom
27. Januar 2005 E. 5.1).
A-4091/2016
Seite 16
2.6.2 Die Beweiswürdigung endet mit dem Entscheid darüber, ob eine
rechtserhebliche Tatsache als erwiesen zu gelten hat oder nicht. Der Be-
weis ist geleistet, wenn die Behörde gestützt auf die freie Beweiswürdigung
zur Überzeugung gelangt ist, dass sich der rechtserhebliche Sachumstand
verwirklicht hat (BGE 130 III 321 E. 3.2; vgl. BGE 140 III 610 E. 4.1). Bei
Beweislosigkeit ist zu Ungunsten desjenigen zu urteilen, der die Beweislast
trägt (BGE 142 V 389 E. 3.3). Die Steuerbehörde trägt die Beweislast für
die steuerbegründenden und steuererhöhenden, der Steuerpflichtige für
die steueraufhebenden und -mindernden Tatsachen (BGE 140 II 248
E. 3.5, 121 II 257 E. 4c/aa; Urteile des BGer 2C_674/2015 und
2C_675/2015 vom 26. Oktober 2017 E. 7.4, 2C_16/2015 vom 6. August
2015 E. 2.5.4; BVGE 2011/45 E. 4.3.2.2; Urteile des BVGer A-5433/2015
und A-5505/2015 vom 2. März 2017 E. 3.2, A-7956/2015 vom 30. Juni
2016 E. 2.4, A-1335/2014 vom 14. Dezember 2015 E. 2.3).
2.6.3 Die Beweislast für das Vorliegen eines Steuerobjekts als steuerbe-
gründende Tatsache und damit auch für das Bestehen einer geldwerten
Leistung obliegt demnach der Steuerbehörde (Urteil des BGer
2C_263/2014 vom 21. Januar 2015 E. 5.2 mit Hinweisen, 2C_377/2009
vom 9. September 2009 E. 3.4; BVGE 2011/45 E. 4.3.2.2; Urteil des BVGer
A-1427/2016 vom 9. August 2017 E. 2.2.2.2; DUSS/HELBING/DUSS, Kom-
mentar VStG, Art. 4 Rz. 132a). Diese Beweislast der Steuerbehörde gilt für
alle drei bzw. vier Elemente der geldwerten Leistung (E. 2.3.2). Daran än-
dert auch nichts, dass diese teilweise negative Tatsachen betreffen. Folg-
lich kann der Steuerpflichtige nicht von vornherein die Beweislast dafür tra-
gen, dass keine geldwerte Leistung gegeben ist. Erst wenn die Steuerbe-
hörde das Vorliegen der drei bzw. vier Elemente der geldwerten Leistung
mit der erforderlichen Wahrscheinlichkeit aufzuzeigen vermag (vgl.
E. 2.6.5 f.), ist es am Steuerpflichtigen, diesen Beweis mit einem Gegen-
beweis (zum Beispiel der «geschäftsmässigen Begründetheit» einer Leis-
tung) zu entkräften. Die in den Urteilen erwähnte «geschäftsmässige Be-
gründetheit» stammt aus dem Recht der direkten Steuern und ist kein –
auch kein negatives – Tatbestandselement der geldwerten Leistung. Im-
merhin wird aber bei Vorliegen einer (nach direktsteuerlicher Umschrei-
bung) geschäftsmässig begründeten Aufwendung auch bei der Verrech-
nungssteuer regelmässig keine geldwerte Leistung gegeben sein. Sollte
also die ESTV von einer geldwerten Leistung ausgehen dürfen (E. 2.6.5)
und der Steuerpflichtige den Gegenbeweis zu führen haben, wäre dieser
unter anderem mit dem Beweis der (direktsteuerlichen) geschäftsmässigen
Begründetheit denkbar (BVGE 2011/45 E. 4.3.2.2, Urteile des BVGer
A-4091/2016
Seite 17
A-3822/2016 vom 19. Dezember 2017 E. 4.3.2, A-7956/2015 vom 30. Juni
2016 E. 2.4).
2.6.4 In zahlreichen Urteilen des Bundesgerichts und Bundesverwaltungs-
gerichts ist davon die Rede, dass es dem Steuerpflichtigen wegen seiner
Pflichten aus Art. 39 VStG zu beweisen obliege, dass eine fragliche Leis-
tung geschäftsmässig begründet sei. Es wird ausgeführt, dass die Steuer-
behörde sichergehen können müsse, dass ausschliesslich geschäftliche
Gründe für eine bestimmte Leistung ausschlaggebend gewesen seien
(BGE 119 Ib 431 E. 2c; Urteile des BGer 2C_499/2011 vom 9. Juli 2012
E. 4.3, 2C_557/2010 vom 4. November 2010 E. 2.3; Urteile des BVGer
A-3822/2016 vom 19. Dezember 2017 E. 4.3.3, A-5433/2015 und
A-5505/2015 vom 2. März 2017 E. 3.3.5; siehe auch: MARKUS KÜPFER,
Kommentar VStG, Art. 39 Rz. 7). Diese Aussage, dass dem Steuerpflichti-
gen «zu beweisen obliege», dass eine Leistung geschäftsmässig begrün-
det sei, greift jedoch zu kurz. Wie in E. 2.6.3 aufgezeigt, hat die Steuerbe-
hörde nachzuweisen, dass die Tatbestandselemente einer geldwerten
Leistung vorliegen; der Steuerpflichtige kann aber, wenn die Steuerbe-
hörde diesen Nachweis zu erbringen scheint, den Gegenbeweis liefern,
dass die Aufwendungen geschäftlich begründet sind (zum Ganzen: BVGE
2011/45 E. 4.3.2.1 f.; Urteile des BVGer A-7956/2015 vom 30. Juni 2016
E. 2.4, A-5210/2014 vom 30. März 2015 E. 2.4). Selbstveranlagungsprin-
zip und Mitwirkungspflicht (Art. 38 f. VStG) ändern grundsätzlich nichts an
der Beweislastverteilung. Jedoch kann eine Verletzung der Mitwirkungs-
pflicht mit der Folge einer Beweisnot der Steuerbehörde gegebenenfalls zu
einer Umkehr der Beweislast führen (ausführlich dazu: Urteil des BVGer
A-629/2010 vom 29. April 2011 E. 3.1, E. 3.4 und E. 4.3.2.2, teilweise pu-
bliziert in: BVGE 2011/45).
2.6.5 Für den Nachweis, dass die Leistung den Aktionären oder naheste-
henden Dritten zugekommen ist, genügt der Indizienbeweis. So kann eine
der Verrechnungssteuer unterliegende geldwerte Leistung auch dann vor-
liegen, wenn sich die Annahme, die Leistung sei den Aktionären oder die-
sen nahestehenden Personen zugekommen, gebieterisch bzw. zwingend
aufdrängt und eine andere Erklärung für die Vorgänge nicht zu finden ist
(BGE 131 II 593 E. 5.2, 119 Ib 431 E. 3b, 115 Ib 274 E. 9b; Urteile des
BGer 2C_177/2016 vom 30. Januar 2017 E. 4.3, 2C_16/2015 vom 6. Au-
gust 2015 E. 2.5.3; BVGE 2011/45 E. 4.3.1 mit Hinweisen; Urteil des
BVGer A-7956/2015 vom 30. Juni 2016 E. 2.3.3; OBERSON, a.a.O., § 14
Rz. 23 S. 314; DANON, Commentaire romand, Art. 57, 58 N. 203). Die Ver-
A-4091/2016
Seite 18
rechnungssteuer ist auch zu erheben, wenn eine Gesellschaft einer ande-
ren, die vom selben Aktionär beherrscht wird, Vorteile gewährt, sofern eine
wirtschaftliche Rechtfertigung für ein solches Vorgehen vollständig fehlt
(BGE 138 II 57 E. 4.2; Urteil des BGer 2C_177/2016 und 2C_178/2016
vom 30. Januar 2017 E. 4.3; THOMAS GEHRIG, Der Tatbestand der verdeck-
ten Gewinnausschüttung an einen nahestehenden Dritten, 1998, S. 160 f.).
Im internationalen Bereich werden diese Anforderungen besonders streng
angewendet (DANON, Commentaire romand, Art. 57, 58 N. 204). Es kann
offen bleiben, wer konkret, das heisst mit Namen und Adresse, in den Ge-
nuss der untersuchten Leistung kam (HOCHREUTENER, a.a.O., Teil II § 3
Rz. 306).
2.6.6 Es gibt Stimmen in der Lehre, die darauf hinweisen, dass der Um-
stand, dass der Dritte eine aussergewöhnliche Leistung empfängt, allein
noch keine derartige Verbindung zum Gesellschafter begründe; vielmehr
sei eine zusätzliche, objektiv feststellbare Beziehung zu diesem erforder-
lich (RICHNER/FREI/KAUFMANN/MEUTER, a.a.O., Art. 20 Rz. 148; ausführlich
dazu auch BRÜLISAUER/MÜHLEMANN, a.a.O., Art. 58 N. 286 ff.; HEUBERGER,
a.a.O., S. 215 f.). Es wird aber auch festgehalten, die Problematik des In-
dizienbeweises zeige sich unter anderem darin, dass es dem Fiskus nicht
anstehe, zu beurteilen, ob Zuwendungen an echte Dritte betriebswirt-
schaftlich sinnvoll seien, bzw. dürfe die Verwaltung oder das Gericht nicht
das eigene Ermessen an die Stelle desjenigen der Geschäftsleitung der
Gesellschaft setzen (DANON, Commentaire romand, Art. 57, 58 N. 206;
RICHNER/FREI/KAUFMANN/MEUTER, a.a.O., Art. 58 Rz. 92; DUSS/HELBING/
DUSS, Kommentar VStG, Art. 4 N. 143b; BRÜLISAUER/MÜHLEMANN, a.a.O.,
Art. 58 N. 219, 276; vgl. HEUBERGER, a.a.O., S. 185). Zusammengefasst
gehen diese Positionen dahin, dass bei einem Indizienbeweis, der sich auf
ein Missverhältnis zwischen Leistung und Gegenleistung bezieht, dann auf
eine Leistung an eine nahestehende Person geschlossen werden darf,
wenn dieses Missverhältnis offensichtlich ist. Dies entspricht dem zuvor
genannten Kriterium, dass sich die Annahme, die Leistung sei einem Akti-
onär oder einer nahestehenden Person zugekommen, gebieterisch auf-
dränge (E. 2.6.5).
3.
Im vorliegenden Verfahren geht es um die Frage, ob es sich beim Darle-
hen, das die Beschwerdeführerin der F._______ gewährt hat und das in
den Büchern der Beschwerdeführerin abgeschrieben wurde, um eine –
verrechnungssteuerpflichtige – geldwerte Leistung handelt. Um dies zu
klären, wird zunächst darauf eingegangen, ob dem streitbetroffenen, von
A-4091/2016
Seite 19
der Beschwerdeführerin gewährten Darlehen eine ungenügende Gegen-
leistung gegenüberstehe (E. 4) und anschliessend darauf, ob die Leistung
an eine nahestehende Person erbracht worden sei (E. 5).
4.
4.1 Was die Beweislastverteilung anbelangt, ist bei der Abklärung, ob das
Darlehen einem Drittvergleich (E. 2.4.1) standhält, zu beachten, dass zu-
nächst die ESTV das Fehlen einer adäquaten Gegenleistung bzw. das of-
fensichtliche Ungleichgewicht (E. 2.4.2) zwischen Leistung und Gegenleis-
tung nachzuweisen hat und nicht die Beschwerdeführerin das Vorliegen
derselben. Erst, wenn es der Vorinstanz gelingt, das Fehlen einer adäqua-
ten Gegenleistung nachzuweisen, ist der Beschwerdeführerin Gelegenheit
zu geben, den Gegenbeweis zu erbringen (E. 2.6.3). Zu beachten bleibt
aber der Grundsatz, dass auch das Bundesverwaltungsgericht den Sach-
verhalt von Amtes wegen abzuklären hat (E. 1.3).
Die Vorinstanz beschränkt sich vorliegend allerdings darauf, die nicht
marktkonforme Gestaltung des Darlehens zu behaupten, ohne diesbezüg-
liche Vergleichswerte aufzuführen. So erklärt sie zwar, sich auf Erfahrungs-
zahlen zu stützen, nennt entsprechende Erfahrungszahlen jedoch nicht.
Die nachfolgenden Erwägungen folgen einerseits den von Rechtsprechung
und Lehre entwickelten Kriterien, gleichzeitig aber auch den Vorbringen der
Parteien.
4.2 Weiter ist festzuhalten, dass auf der einen Seite für das Darlehen eine
schriftliche Vereinbarung bestand und dass dieses in den Büchern der Be-
schwerdeführerin aktiviert wurde. Diese beiden Erfordernisse, deren Feh-
len auf das Vorliegen einer geldwerten Leistung hindeuten kann, sprechen
damit im vorliegenden Fall eher gegen eine verrechnungssteuerpflichtige
geldwerte Leistung. Weiter bestand gemäss dem Vertrag eine Rückzah-
lungsverpflichtung, wobei dieses Kriterium (noch) nicht zugunsten der Be-
schwerdeführerin wirkt, geht es doch gerade darum, zu entscheiden, ob
das nachträgliche Absehen von dieser Verpflichtung eine geldwerte Leis-
tung darstellt. Auf der anderen Seite wurden seitens der Darlehensnehme-
rin keine Sicherheiten gewährt, was wieder eher für das Vorliegen einer
geldwerten Leistung spricht.
Nachfolgend wird auf die einzelnen in E. 2.4.5 erwähnten Kriterien einge-
gangen: Zunächst wird gefragt, ob die Gewährung des Darlehens vom Ge-
sellschaftszweck der Beschwerdeführerin umfasst ist (E. 4.3.1), wie es sich
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Seite 20
mit der Bonität der Schuldnerin verhält bzw. ob eine (angemessene) Boni-
tätsprüfung der Darlehensnehmerin stattfand (E. 4.3.2), wie es sich mit all-
fälligen «Cross Default»-Regeln verhält (E. 4.3.3), ob die vereinbarten Zin-
sen angemessen waren (E. 4.3.4) – wobei in diesem Zusammenhang auch
auf das Marktumfeld einzugehen ist –, wie die Darlehenszinsen verbucht
wurden (E. 4.3.5) und wie das Darlehen auf Seiten der Beschwerdeführerin
finanziert wurde, bzw. ob es im Rahmen der gesamten Bilanzstruktur als
ungewöhnlich erscheint (E. 4.3.6). Anschliessend werden weitere Um-
stände, die das Darlehen betreffen, dargestellt (E. 4.3.7 f.). Weiter sind die
verschiedenen Elemente in einen Zusammenhang zueinander zu stellen,
da sie zur Klärung der Frage, ob ein Missverhältnis zwischen Leistung und
Gegenleistung vorliegt, nicht voneinander losgelöst betrachtet werden dür-
fen (E. 4.4). Anschliessend wird vergleichsweise auf das Darlehen einge-
gangen, das die Beschwerdeführerin der J._______ gewährte (E. 4.5).
Schliesslich wird aus all diesen Erwägungen die Folgerung gezogen
(E. 4.6).
4.3
4.3.1 Ist die Gewährung des Darlehens vom Gesellschaftszweck der Be-
schwerdeführerin umfasst?
Die Vorinstanz erklärt, die Gewährung des Darlehens sei durch den Zweck
der Beschwerdeführerin nicht gedeckt. Die Beschwerdeführerin hält dem
entgegen, Finanzierungstätigkeiten würden nicht explizit im Gesellschafts-
zweck aufgeführt. Allerdings könne eine Finanzierungstätigkeit durchaus
im Rahmen der Vermögensverwaltung erfolgen. Ihr Zweck entspreche
demjenigen der meisten schweizerischen Holdinggesellschaften. Eine Dar-
lehensvergabe solcher Gesellschaften sei bisher noch nie als mit dem Ge-
sellschaftszweck nicht vereinbar betrachtet worden.
Richtig ist, dass die Beschwerdeführerin zwar nicht explizit die Gewährung
von Darlehen bezweckt. Sie führt aber zu Recht aus, dass ihr Zweck, der
in Erwerb, Kauf, Halten, Verwaltung und Veräusserung von Beteiligungen,
der Vermögensverwaltung und Investmentberatung besteht (Sachverhalt
Bst. A), eine solche Gewährung von Darlehen im Sinne einer Finanzie-
rungstätigkeit durchaus einschliessen kann (vgl. E. 2.4.5).
4.3.2 Wie verhält es sich mit der Bonität der Schuldnerin bzw. hat eine (an-
gemessene) Bonitätsprüfung der Darlehensnehmerin stattgefunden?
4.3.2.1 Im Nachhinein musste die Beschwerdeführerin feststellen, dass es
um die Bonität der Schuldnerin nicht besonders gut bestellt war. Relevant
A-4091/2016
Seite 21
ist aber, wie sich die Situation in dem Zeitpunkt darstellte, als die Be-
schwerdeführerin das Darlehen gewährte (E. 2.3.3). Dabei ist zu fragen,
ob der Beschwerdeführerin bekannt war, dass das Darlehen aufgrund der
finanziellen Situation der Darlehensnehmerin unter Umständen nicht zu-
rückbezahlt werden könnte. Anzumerken ist, dass, wenn davon ausgegan-
gen würde, dass die Beschwerdeführerin von Beginn weg um die schlechte
finanzielle Situation der F._______ wusste, also nicht mit einer Rückzah-
lung des Darlehens rechnete, ein ursprünglich simuliertes Darlehen vorlie-
gen müsste (E. 2.4.4.2), was die Verfahrensbeteiligten (auch die Vor-
instanz) aber übereinstimmend verneinen.
4.3.2.2 Die Vorinstanz hält fest, es sei keine Bonitätsprüfung der
F._______ durchgeführt worden. Die Beschwerdeführerin hält dem entge-
gen, sie habe aufgrund von Unterlagen, die ihr von der G._______ zur Ver-
fügung gestellt worden seien, eine Desktop Due Diligence durchgeführt.
Aus zeitlichen Gründen habe keine detaillierte Prüfung stattfinden können.
Die Darlehensnehmerin sei eine 100 %-ige Tochtergesellschaft der russi-
schen Gesellschaft G._______, dem grössten russischen Hersteller von
[…]. Auch aufgrund des guten Rufs der Gruppe sei das Darlehen ohne tie-
fergehende Prüfung gewährt worden. Gemäss der Beschwerdeführerin sei
die Finanzierung basierend auf den vorhandenen Unterlagen und Informa-
tionen zu Marktkonditionen erfolgt und in ihrem Interesse gewesen. Sie
habe das Darlehen als gute Investitionsmöglichkeit gesehen. G._______
sei ein möglicher Übernahmekandidat gewesen. Somit hätten ihr (der Be-
schwerdeführerin) Unterlagen und Dokumente von drei unabhängigen
Dienstleistern zur Verfügung gestanden, welche nahegelegt hätten, dass
bei der G._______ sehr zeitnah durch renommierte internationale Drittpar-
teien eine Due Diligence durchgeführt worden sei, welche keine signifikan-
ten Risiken zu Tage gefördert habe. Das Vorgehen, die Überlegungen zur
Darlehensgewährung nicht primär auf eine Analyse der F._______, son-
dern auf diejenige der Gesamtgruppe zu stützen, sei marktkonform. Es
könne nicht Aufgabe der Steuerbehörden sein, die Qualität der durch die
Beschwerdeführerin vorgenommenen Due Diligence im Detail zu überprü-
fen und letztlich ihr Ermessen an dasjenige der Beschwerdeführerin zu set-
zen. Daran schliesst die ESTV mit der Aussage an, die Unterlagen seien
von der G._______-Gruppe zur Verfügung gestellt worden und unter Be-
rücksichtigung des Zwecks, für den sie erstellt worden seien (nämlich das
Interesse von Investoren zu wecken), erhelle, dass sie zumindest keine zu
negative Beurteilung ausweisen würden. Die Dokumente, die der Be-
schwerdeführerin vorgelegen hätten, hätten Daten zudem insbesondere
über die Gruppe als Ganzes oder die H._______ enthalten, nicht jedoch
A-4091/2016
Seite 22
über die F._______ selbst. Zeitliche Dringlichkeit sei auf Seiten der Be-
schwerdeführerin nicht auszumachen.
4.3.2.3 Unzulässig wäre, allein aus dem Umstand, dass die Dokumente –
soweit ersichtlich – vor allem das Interesse möglicher Investoren wecken
sollten, zu schliessen, sie würden die Situation der G._______ nicht korrekt
wiedergeben. Sie dürften jedoch soweit möglich ein positives Bild der
Gruppe gezeichnet haben. Dass die Beschwerdeführerin sich bei ihrem
Entscheid, ob sie das Darlehen gewähren wolle, zumindest auch auf diese
Unterlagen stützte, kann ihr unter diesem Aspekt nicht entgegengehalten
werden. Allerdings betreffen die Unterlagen die F._______ und damit die
Darlehensnehmerin selbst tatsächlich nur am Rande.
Aus den Unterlagen geht aber beispielsweise hervor, dass bei der
G._______-Gruppe ein günstiges EBITDA-Verhältnis (Gewinn vor Zinsen,
Steuern, Abschreibungen auf Sachanlagen und Abschreibungen auf imma-
terielle Vermögensgegenstände) vorgelegen hat. In diesem Zusammen-
hang ist von Bedeutung, dass die russische Sberbank und die VTB
(Vneshtorgbank) bei der Kreditvergabe im Baugewerbe bevorzugt Unter-
nehmen berücksichtigten, die ein günstiges EBITDA-Verhältnis aufwiesen
(PETER RUTLAND, Auswirkungen der globalen Finanzkrise auf Russland, in:
Russlandanalysen Nr. 171 vom 17. Oktober 2008, S. 2 ff., S. 4, zu finden
im Internet unter letztmals be-
sucht am 24. Januar 2018).
4.3.2.4 Ebenfalls im Zusammenhang mit der Bonität der F._______ ist auf
den Grund einzugehen, aus dem sie das Darlehen aufnahm. Gemäss Be-
schwerdeführerin bestand dieser darin, dass die G._______ per 9. Oktober
2008 eine ausstehende Dreijahresanleihe inklusive aufgelaufener Zinsen
habe zurückzahlen müssen. Die Liquiditätsbeschaffung über Banken sei
nicht mehr möglich gewesen (dazu E. 4.3.4.2) und G._______ sei im Sep-
tember 2008 an sie (die Beschwerdeführerin) gelangt, um einen kurzfristi-
gen Kredit zur Finanzierung der Rückzahlungen zu erhalten.
Dem letztgenannten Umstand, dass nämlich die Darlehensnehmerin das
Darlehen benötigte, um (für die G._______) eine Dreijahresanleihe zurück-
zubezahlen, kann keine entscheidende Bedeutung beigemessen werden.
Zwar ist daraus ersichtlich, dass es der F._______ an flüssigen Mitteln
mangelte, um die Dreijahresanleihe zurückzubezahlen. Daraus lässt sich
aber nicht grundsätzlich auf ihre finanzielle Situation schliessen. Da es sich
A-4091/2016
Seite 23
zudem um einen kurzfristigen Kredit handeln sollte, durfte die Beschwer-
deführerin davon ausgehen, dass die F._______ überzeugt war, ihr würden
bald wieder genügend flüssige Mittel zur Verfügung stehen, um das Darle-
hen der Beschwerdeführerin zurückzahlen zu können.
Das Darlehen – so die Beschwerdeführerin – wurde der F._______ ge-
währt, weil diese einen Teil der Gruppenfinanzierungsfunktion der
G._______-Gruppe übernommen habe. Die ESTV erklärt, es erscheine
grundsätzlich marktüblich, dass Finanzierungen über SPV (special pur-
pose vehicles), also Spezialgesellschaften, erfolgten. Unüblich sei aber die
Darlehenshingabe an eine Finanzierungsgesellschaft ohne Vereinbarung
von Garantien oder Ähnlichem durch andere Konzerngesellschaften oder
die Konzernobergesellschaft.
4.3.2.5 Was die Due Diligence anbelangt, kann mit der Beschwerdeführe-
rin festgehalten werden, dass wenig Zeit für eine ausgiebige Prüfung der
F._______ zur Verfügung stand. Zwar ist richtig, wie die Vorinstanz aus-
führt, für die Beschwerdeführerin habe keine zeitliche Dringlichkeit bestan-
den. Diese hätte das Darlehen nämlich einfach nicht gewähren können.
Die Beschwerdeführerin hatte sich aber zu entscheiden, ob sie das Darle-
hen ohne eingehende Prüfung gewähren wollte oder ob sie es gar nicht
gewähren wollte. Die Gewährung des Darlehens nach eingehender Prü-
fung wäre aus zeitlichen Gründen kaum möglich gewesen, weil auf Seiten
der Darlehensnehmerin (bzw. der G._______-Gruppe) zeitliche Dringlich-
keit bestand, denn die Frist für die Rückzahlung der Dreijahresanleihe war
am Ablaufen. Offensichtlich entschied sich die Beschwerdeführerin dafür,
das Darlehen ohne eingehende Prüfung zu gewähren. Unter diesen Um-
ständen kann der Beschwerdeführerin möglicherweise eine gewisse Sorg-
losigkeit vorgeworfen werden. Anhaltspunkte für das Vorliegen einer geld-
werten Leistung ergeben sich daraus für sich genommen aber nicht.
Damit ist aufgrund der gesamten konkreten Umstände vorliegend die feh-
lende Bonität der Darlehensnehmerin der Beschwerdeführerin nicht entge-
genzuhalten.
4.3.3 Wie verhält es sich mit allfälligen «Cross Default»-Regeln?
Wie erwähnt (E. 4.2), hat die F._______ der Beschwerdeführerin keine Si-
cherheiten gegeben. Die Beschwerdeführerin weist darauf hin, sie selber
habe zwar keine «Cross Default»-Regel in den konkreten Darlehensver-
trag aufgenommen; dies sei aber nicht wesentlich, weil die Schuldnerin
auch ohne solche Regeln ein Interesse daran habe, nicht vertragsbrüchig
A-4091/2016
Seite 24
zu werden, denn dann würden Forderungen aus anderen Verträgen, die
solche Klauseln beinhalteten, fällig. «Cross Default»-Klauseln besagen,
dass ein Vertragsbruch auch dann vorliegt, wenn die Darlehensnehmerin
ihren Pflichten aus anderen Verträgen nicht nachkommt, womit die Leis-
tungen aus sämtlichen Verträgen, die eine solche Klausel enthalten, fällig
werden (NINGZHONG LI/YUN LOU/FLORIN P. VASVARI, Default clauses in debt
contracts, in: Review of Accounting Studies, 2015, Bd. 20, S. 1596 ff.,
S. 1605 und 1609, im Internet unter:
9337-8, letztmals besucht am 24. Januar 2018). Wie die ESTV zu Recht
festhält, hat diese Funktionsweise zumindest im vorliegenden Fall jedoch
nicht dazu geführt, dass die F._______ das Darlehen zurückgezahlt hat.
Abgesehen davon ist nicht sicher, ob die F._______ überhaupt mit Drittpar-
teien Verträge mit solchen Klauseln abgeschlossen hat. Aus diesem Argu-
ment kann die Beschwerdeführerin nichts zu ihren Gunsten ableiten.
In Bezug auf die Gewährung von Sicherheiten ist festzuhalten, dass solche
in Russland häufig die Aktien der Schuldnerunternehmen waren. Im Herbst
2008 verlangten die Gläubiger aufgrund der fallenden Aktienkurse dann
weitere Sicherheiten von den Schuldnern, was teilweise zum Verkauf von
Unternehmensanteilen oder Unternehmensteilen führte (vgl. RUTLAND,
a.a.O., S. 4). Die Gewährung eines Darlehens ohne Gewährung von Si-
cherheiten erscheint unter diesen Umständen tatsächlich als ungewöhn-
lich.
4.3.4 Waren die vereinbarten Zinsen angemessen?
4.3.4.1 Was die vereinbarten Zinsen anbelangt, geht die Vorinstanz mit der
Beschwerdeführerin darin einig, dass diese grundsätzlich angemessen
sind. Während aber die Beschwerdeführerin erklärt, die Zinsen seien auch
im konkreten Fall in Bezug auf das Marktumfeld und das von ihr eingegan-
gene Risiko marktkonform, erklärt die Vorinstanz, unter den konkreten Um-
ständen hätte eine unabhängige Drittperson das Darlehen nicht mit einem
solchen – tiefen – Zinssatz abgeschlossen.
Bevor auf die Verzinsung des streitbetroffenen Darlehens einzugehen ist,
ist allerdings Folgendes anzumerken: Das Argument der Vorinstanz, die
Zinsen seien nicht angemessen, widerspricht der ebenfalls von ihr geäus-
serten Ansicht, dass es sich vorliegend nicht um ein ursprünglich simulier-
tes Darlehen handelt. Dass die Höhe der Zinsen erst nachträglich als un-
angemessen erscheinen, ist nämlich kaum denkbar. Dennoch wird im Fol-
genden der Frage nachgegangen, ob die Zinsen im vorliegenden Fall als
A-4091/2016
Seite 25
marktkonform zu gelten haben, ist doch – entgegen der explizit geäusser-
ten Ansicht der ESTV – nicht auszuschliessen, dass ein ursprünglich simu-
liertes Darlehen vorliegt (vgl. E. 4.3.2.1). Ausserdem äussern sich beide
Parteien zu diesem Punkt.
4.3.4.2 Zunächst ist nun auf das konkrete Marktumfeld, in dem das Darle-
hen gewährt wurde, einzugehen.
Die Beschwerdeführerin erklärt, nach dem Zusammenbruch der US-Invest-
mentbank Lehman Brothers am 15. September 2008 sei das globale Fi-
nanzsystem kurz vor dem Kollaps gestanden. Von den Banken sei keine
Liquidität mehr erhältlich gewesen, was die investitionsintensiven Indust-
rien, welche auf Kapital der Finanzmärkte besonders angewiesen gewesen
seien, am stärksten getroffen habe. Trotz der schwierigen Situation an den
Finanzmärkten sei aber nicht absehbar gewesen, dass es innert weniger
Tage zu einem Crash auf Raten kommen würde.
Die ESTV sieht das anders und erklärt, ein Crash sei absehbar gewesen.
So sei es selbst für Schuldner mit höchster Bonität nahezu unmöglich ge-
wesen, Geld zu leihen.
Dem widerspricht die Beschwerdeführerin. Auch damals seien Darlehen in
ähnlicher wie der von ihr gewählten Form gewährt worden. So seien auf
dem russischen Markt regelmässig ungesicherte Obligationen ausgegeben
worden. Die Konditionen seien mit jenen des streitbetroffenen Darlehens
vergleichbar. Somit wäre eine Sicherstellung des Darlehens nicht marktüb-
lich gewesen. Die VTB-Gruppe (gemäss Wikipedia ist die VTB-Bank die
zweitgrösste Bank Russlands; , letztmals
besucht am 24. Januar 2018) allein habe zwischen Anfang September und
Ende Oktober 2008 total 46 Finanzierungen in sehr unterschiedlicher Höhe
getätigt. Unter anderem reicht die Beschwerdeführerin zwei Listen ein, aus
denen hervorgehen soll, dass im September 2008 durchaus Darlehen ge-
währt wurden und dass der Zins, den sie für das vorliegend zu beurteilende
Darlehen verlangt hat, den üblichen Konditionen entsprach. Diese Listen
haben jedoch keinerlei Beweiswert, ist ihnen doch nicht zu entnehmen, wer
sie zu welchem Zeitpunkt und für welchen Zweck erstellt hat.
Der Kollaps von Lehman Brothers – so die Beschwerdeführerin weiter –
habe noch nicht zum Kurssturz an den Börsen geführt. Es sei zwar zu er-
heblichen Kursverlusten gekommen, diese seien aber an den grössten
Märkten innerhalb einer Woche wieder wettgemacht worden. Erst als das
A-4091/2016
Seite 26
Darlehen schon gewährt gewesen sei, sei es zu den eigentlichen Kursstür-
zen gekommen. So hätten die Märkte zwischen dem 3. und dem 10. Okto-
ber 2008 knapp 20 % an Wert verloren, sich dann aber rasch erholt, bevor
es in der zweiten Hälfte November 2008 zu einem erneuten Crash gekom-
men sei. Die Beschwerdeführerin reicht eine Aufstellung über die Kursent-
wicklung des Dow Jones Index und der Credit Suisse Aktien zwischen Juli
2008 und Juni 2009 ein, aus der hervorgeht, dass sich die Finanzmärkte
nach dem Zusammenbruch von Lehman Brothers zunächst wieder erhol-
ten und der eigentliche Crash der Börsen erst später erfolgte.
Die ESTV ist hingegen der Auffassung, im September 2008 sei betreffend
Finanzierung nichts mehr sicher gewesen. Dem widerspreche auch nicht,
dass Investoren und Banken in Schuldner mit schlechtem Rating investiert
hätten, zumal Unterschiede zum vorliegenden Fall bestünden bzw. Anga-
ben fehlen würden, um die Vergleichbarkeit festzustellen.
4.3.4.3 Vorliegend von Interesse sind jedoch weder der Dow Jones Index
noch die Aktien der Credit Suisse, sondern die Entwicklungen auf dem rus-
sischen Markt. Dazu äussert sich die Vorinstanz gar nicht, die Beschwer-
deführerin nur am Rande. In Zeitungsartikeln ist nachzulesen, dass es im
Rahmen der Finanzkrise im Herbst 2008 für Unternehmen in Russland
schwierig wurde, einen Kredit zu erhalten (Wedomosti, Ein Krisenstopp,
23. September 2008, Übersetzung eines Auszugs in: Russland-Analysen
Nr. 170, vom 3. Oktober 2008 S. 5; zu finden unter
/russland; Das Handelsblatt, Russlands Reichste kommen ins
Schlingern – Absturz der Oligarchen, 21. Oktober 2008,
/unternehmen/management/russlands-reichste-kommen-ins-
schlingern-absturz-der-oligarchen/3039692.html; Neue Zürcher Zeitung
[NZZ], Auswirkungen auf die Realwirtschaft: Russland ringt mit der Finanz-
krise, 23. Oktober 2008,
finanzkrise-1.1155045; Tages-Anzeiger, In Russland schliessen schon
Wodkafabriken, 24. Oktober 2008,
europa/story/14953435; alle letztmals besucht am 24. Januar 2018). Aus
dem Umstand, dass Banken nur noch in eingeschränktem Rahmen Kredite
gewährten, kann jedoch nicht geschlossen werden, dass die Gewährung
eines Darlehens durch Nichtbanken als ungewöhnlich anzusehen wäre.
Auch ist zu beachten, dass die genannten Artikel – mit einer Ausnahme –
im Zeitraum zwischen dem 21. und dem 24. Oktober 2008 erschienen sind
und damit rund drei Wochen nach der Gewährung des vorliegend interes-
sierenden Darlehens. Bereits am 18. September 2008 hatte jedoch der da-
A-4091/2016
Seite 27
malige russische Präsident Medwedjew die russische Regierung angewie-
sen, bis zu 500 Mrd. Rubel (etwa 14 Mrd. Euro) zur Stützung der Aktien-
märkte bereitzustellen. Zuvor schon hatte die Zentralbank die Mindestre-
serven gesenkt, die die Banken halten müssen (s. die Chronik in: Russ-
land-Analysen Nr. 170 vom 3. Oktober 2008 S. 28; zu finden unter
letztmals besucht am 24. Januar
2018). Daraus lässt sich ablesen, dass es der russischen Wirtschaft nicht
gut ging. Dass mit einem bevorstehenden Crash zu rechnen gewesen
wäre, ergibt sich daraus aber nicht.
4.3.4.4 Gemäss Informationen, die auf der Website der russischen Zen-
tralbank abrufbar sind, betrug der Zinssatz für Tagesgeld im russischen In-
terbankenhandel im September 2008 rund 7.1 % und im Oktober 7.6 %
( letz-
te Aktualisierung am 25. Februar 2009; letztmals besucht am 24. Januar
2018; s.a. RUTLAND, a.a.O., S. 7). Der durchschnittliche Marktzins russi-
scher Kreditinstitute für kurzfristige Kredite für «nicht-finanzielle» Gesell-
schaften in US-Dollar betrug im September 2008 8.9 % und im Oktober
2008 11.2 % (Kredite an Privatpersonen wurden gegen Zinsen von 12.3 %
im September 2008 und 14.6 % im Oktober 2008 gewährt).
4.3.4.5 Die Zinssätze von 10 % bzw. 12 %, die für das streitbetroffene Dar-
lehen vereinbart wurden, bewegen sich damit innerhalb einer Bandbreite
(E. 2.4.2) der eben erwähnten Zinssätze und erscheinen damit grundsätz-
lich marktkonform, selbst wenn davon ausgegangen wird, dass mit ihnen
ein erhöhtes Risiko abgegolten werden sollte. Wie die Beschwerdeführerin
zu Recht vorbringt, reduziert eine höhere Entschädigung nicht per se das
Risiko, sondern dient dazu, das Risiko zu vergüten.
4.3.5 Wie wurden die Zinszahlungen verbucht?
Die vereinbarten Darlehenszinse wurden von der F._______ nur teilweise,
nämlich im Umfang von Fr. 500'000.--, bezahlt. Aufgrund der geltend ge-
machten Zahlungsschwierigkeiten der F._______ ist dies allerdings nur fol-
gerichtig und kann im vorliegenden Zusammenhang nicht als eigenständi-
ger Hinweis auf das Vorliegen einer geldwerten Leistung gesehen werden.
Die erfolgten Zinszahlungen wurden in den Büchern der Beschwerdefüh-
rerin auch als solche ausgewiesen (Beilage 3/20 zur Vernehmlassung). Die
Beschwerdeführerin hat übrigens nie vorgebracht, dass es sich bei der
Zahlung von Fr. 500'000.-- um eine Teilrückzahlung des Darlehens gehan-
delt habe.
A-4091/2016
Seite 28
4.3.6 Wie wurde das Darlehen auf Seiten der Beschwerdeführerin finan-
ziert? Erscheint es im Rahmen der gesamten Bilanzstruktur als ungewöhn-
lich?
4.3.6.1 Als das Darlehen gewährt wurde, machte der Betrag desselben –
gemäss unwidersprochen gebliebener Darstellung der Vorinstanz – mehr
als die Hälfte der Bilanzsumme der Beschwerdeführerin aus. Gemäss den
von der Beschwerdeführerin genannten Zahlen wies diese dagegen per
Ende 2008 eine Bilanzsumme von Fr. 45 Mio. aus, womit das Darlehen
«nur» rund einen Drittel ausgemacht hätte. So oder anders wurde aber ein
verhältnismässig grosser Teil der Bilanzsumme der Beschwerdeführerin für
die Gewährung des Darlehens verwendet.
4.3.6.2 Die Vorinstanz führt aus, der Umstand, dass das Darlehen durch
ein Darlehen der E._______ habe fremdfinanziert werden müssen (wobei
die Konditionen dieses Darlehens nicht bekannt seien), habe zu einem
doppelten Klumpenrisiko geführt. Die Beschwerdeführerin sei nämlich Ge-
fahr gelaufen, bei einem Ausfall des Darlehens an die F._______ ihrerseits
gegenüber der Gruppengesellschaft ihren Verpflichtungen nicht nachkom-
men zu können.
Die Beschwerdeführerin ihrerseits erklärt, die Höhe des Darlehens im Ver-
gleich zur Bilanzsumme erscheine deshalb ungewöhnlich, weil ihre Aktiven
unter ihrem Marktwert bewertet seien. Einerseits führt sie diesbezüglich
aus, es dürfe nicht nur auf den Wert ihrer Bilanzsumme abgestellt, sondern
der konsolidierte Wert der K._______-Gruppe müsse berücksichtigt wer-
den. Demnach habe das Darlehen nur rund 1.1 % der konsolidierten Bi-
lanzsumme betragen. Andererseits sei das Nutzniessungsrecht an den Ak-
tien der C._______ im Jahr 2006 basierend auf einer angenommenen jähr-
lichen Dividende von Fr. 1.4 Mio. bewertet und zum damaligen Wert einge-
bracht worden. Im Jahr 2011 sei eine höhere Dividende ausgeschüttet und
das Nutzniessungsrecht neu bewertet worden. Auf dem zusätzlichen Wert
sei die Emissionsabgabe erhoben und seitens der Beschwerdeführerin
entrichtet worden. Aufgrund des im Nutzniessungsrecht manifestierten voll-
ständigen wirtschaftlichen Eigentums der Beschwerdeführerin an der
K._______-Gruppe müsse eine konsolidierte Betrachtung Platz greifen.
Dass die Beschwerdeführerin die Liquidität für die Finanzierung des Darle-
hens von der E._______ erhalten habe, stelle lediglich eine Massnahme
der Innenfinanzierung aus dem eigenen Konzern dar. Diese Mittel würden
der Beschwerdeführerin bereits vollständig gehören. Auch könne die Be-
schwerdeführerin eine Dividende bis maximal zum Verkehrswert der Akti-
ven der C._______ beschliessen. Ihr (der Beschwerdeführerin) komme
A-4091/2016
Seite 29
das wirtschaftliche Eigentum an der K._______ zu, weshalb es sich um ein
Mutter-Tochter- und nicht um ein Schwestern-Verhältnis handle. Eine Dar-
lehensaufnahme bei einer Tochtergesellschaft führe zu keinem «doppelten
Klumpenrisiko».
Die ESTV hält dem entgegen, es komme bloss innerhalb der K._______-
Gruppe zu einer Konsolidierung. Die Beschwerdeführerin sei organisato-
risch der K._______-Gruppe nicht übergeordnet. Es könne daher im Zeit-
punkt der Darlehensgewährung ausschliesslich auf den bilanzierten Wert
des Nutzniessungsrechts ankommen. Selbst eine Höherbewertung des
Nutzniessungsrechts würde nicht zu der für die Darlehenshingabe erfor-
derlichen Liquidität führen.
4.3.6.3 Mit der ESTV ist zunächst festzuhalten, dass nach schweizeri-
schem Recht grundsätzlich jede Konzerngesellschaft als juristische Person
einzeln betrachtet wird (E. 2.4.3). Insofern erweist sich die Behauptung der
Beschwerdeführerin, die Mittel der E._______ (oder der C._______) wür-
den ihr bereits gehören, als rechtlich nicht korrekt. Insbesondere können
auch Gewinne innerhalb eines Konzerns nicht nach Belieben verteilt wer-
den. Faktisch ist aber nicht zu verkennen, dass sich die Beschwerdeführe-
rin aufgrund der Eigentumsverhältnisse bzw. des Nutzniessungsrechts von
der C._______ ohne weiteres eine entsprechende Dividende auszahlen
lassen kann. Tatsächlich hat sie im Jahr 2011 eine solche Dividende von
Fr. 15‘020‘175.-- erhalten, die zur Deckung der Abschreibung des Darle-
hens an die F._______ diente. Es ist daher festzustellen, dass kein dop-
peltes Klumpenrisiko vorlag. Eine andere Frage wäre, wie die Zahlungen
innerhalb der K._______-Gruppe (steuerrechtlich) zu beurteilen wären.
Dies ist jedoch nicht Gegenstand des vorliegenden Verfahrens.
4.3.6.4 Damit kann festgehalten werden, dass die Art der Finanzierung des
Darlehens aus der – einzig relevanten – Sicht der Beschwerdeführerin
nicht ungewöhnlich war. Hinzu kommt, dass die K._______-Gruppe nicht
wollte, dass der Name « K._______» vorzeitig mit der G._______-Gruppe
in Verbindung gebracht wurde, da sie daran interessiert war, in die
G._______-Gruppe zu investieren. Für sie erschien es damit sinnvoll, dass
die Beschwerdeführerin und nicht etwa die C._______ oder die E._______
der F._______ das Darlehen gewährte. In unternehmerischer Hinsicht ist
das gewählte Vorgehen nicht zu beanstanden.
A-4091/2016
Seite 30
4.3.7 Es ist noch auf weitere Umstände der Darlehensgewährung einzuge-
hen:
Nachdem die F._______ (bzw. die G._______-Gruppe) an die Beschwer-
deführerin herangetreten war, musste diese rasch entscheiden, ob sie das
Darlehen gewähren wolle oder nicht und, wenn ja, zu welchen Bedingun-
gen. Das führte dazu, dass für eine Bonitätsprüfung wenig Zeit blieb.
Auch – so die Beschwerdeführerin – wäre eine Sicherstellung mit Zustim-
mung der übrigen Gläubiger innert nützlicher Frist kaum möglich gewesen.
In der kurzfristigen Abwicklung – so die ESTV – zeige sich exemplarisch,
dass dabei nicht gemäss Drittvergleich vorgegangen worden sei. Ein Drit-
ter hätte in der Situation (Beginn der Finanzkrise) ohne exakte Bonitätsprü-
fung und vor allem ohne jegliche Sicherheiten kein Geld verliehen. Der wirt-
schaftliche Vorteil, der im für die Beschwerdeführerin zeitlich raschen Han-
deln gelegen habe, ist für die Vorinstanz nicht ersichtlich. Es habe keine
gesetzliche Verpflichtung zur Sanierung der G._______-Gruppe oder der
F._______ gegeben. Auch der Rückzahlungstermin der Dreijahresanleihe
sei kein kurzfristig eintretendes Ereignis gewesen.
In Bezug auf den Rückzahlungstermin für die Dreijahresanleihe kann fest-
gehalten werden, dass es nicht unüblich sein dürfte, dass ein Unternehmen
erst kurz vor dem Rückzahlungstermin die für die Zahlung notwendige Li-
quidität besorgt. Was den Vorteil für die Beschwerdeführerin anbelangt,
wurde bereits ausgeführt, dass für diese keine zeitliche Dringlichkeit be-
stand, sie sich aber entscheiden musste, das Darlehen jetzt oder gar nicht
zu gewähren (E. 4.3.2.4).
Soweit ersichtlich sollte das Darlehen nicht der Sanierung der F._______
oder einer anderen Gesellschaft der G._______-Gruppe dienen. Auch der
Verzicht der Beschwerdeführerin auf die Eintreibung der Darlehenssumme
steht – soweit ersichtlich – nicht mit einer solchen Sanierung im Zusam-
menhang. Das Darlehen war als Überbrückungskredit gedacht, damit die
G._______-Gruppe bzw. eine Gruppengesellschaft die fällig werdende An-
leihe zurückbezahlen konnte, wobei sich die Beschwerdeführerin neben
der Rückzahlung des Darlehens hohe Zinszahlungen erhoffte. Dass sich
Gesellschaften ständig refinanzierten, scheint nicht ungewöhnlich gewe-
sen zu sein (Kommersant, «Unser wichtigstes Problem besteht darin, die
Lage mit den grössten russischen Investmentbanken zu klären», 22. Sep-
tember 2008, auszugsweise übersetzt in Russland-Analysen Nr. 170 vom
3. Oktober 2008 S. 5; zu finden unter
land; letztmals besucht am 24. Januar 2018). Auch dieser Aspekt erscheint
damit nicht aussergewöhnlich.
A-4091/2016
Seite 31
4.3.8 Das Darlehen ist faktisch nicht mehr einzutreiben.
Dies ist nicht bestritten. Etwas anderes macht jedenfalls auch die Vor-
instanz nicht geltend. Mit der Abschreibung des Darlehens stellt die Be-
schwerdeführerin klar, dass sie nicht mehr mit der Rückzahlung des Darle-
hens rechnet, auch wenn dieses rechtlich noch Bestand haben mag. Hätte
sie noch mit der Rückzahlung gerechnet, wäre allenfalls eine Wertberichti-
gung angebracht gewesen (E. 2.4.4.3).
Die Beschwerdeführerin erklärt dazu, das Darlehen habe nicht zurückbe-
zahlt werden können, weil eine Refinanzierung der G._______-Gruppe am
Finanzmarkt letztlich nicht mehr möglich gewesen sei. Auch habe sich her-
ausgestellt, dass die G._______-Gruppe zusätzliche ausserbilanzielle Ver-
pflichtungen gehabt habe, die ihr (der Beschwerdeführerin) nicht bekannt
gewesen seien. Das Aktionariat habe diverse Male geändert und stelle sich
auf den Standpunkt, das Darlehen sei subordiniert und formell vom Ver-
waltungsrat der G._______-Gruppe nicht genehmigt worden.
Zwar ist der ESTV zuzustimmen, wenn sie sinngemäss geltend macht, der
Wechsel des Aktionariats habe (rechtlich) keinen Einfluss auf den Bestand
des Darlehens. Vorliegend interessiert aber nur, dass – wohl auch aufgrund
dieses Eigentümerwechsels – die Beschwerdeführerin das Darlehen nicht
mehr zurückfordern kann. Dass das Darlehen nachrangig gewesen sein
soll, ist gemäss der Beschwerdeführerin ein Vorbringen der neuen Aktio-
näre. Dem in den Akten liegenden Darlehensvertrag ist nichts dergleichen
zu entnehmen.
Nach dem Gesagten handelt es sich also nicht um einen freiwilligen Ver-
zicht auf die Rückzahlung durch die Beschwerdeführerin zugunsten der
F._______ (bzw. der G._______-Gruppe), der allenfalls als geldwerte Leis-
tung betrachtet werden könnte.
4.4 Es ist nunmehr zu prüfen, ob die zuvor behandelten Elemente in ihrer
Gesamtheit den Nachweis zu erbringen vermögen, dass ein Missverhältnis
zwischen Leistung und Gegenleistung besteht.
4.4.1 Die Vorinstanz geht davon aus, dass das Darlehen darum gewährt
wurde, weil sich die G._______-Gruppe nicht am Markt finanzieren konnte.
Die Beschwerdeführerin habe davon ausgehen müssen, dass eine Befrie-
digung ihres Rückzahlungsanspruchs nur über eine anderweitige Fremdfi-
nanzierung der G._______-Gruppe bzw. der F._______ habe erfolgen kön-
A-4091/2016
Seite 32
nen, und sich vor diesem Hintergrund veranlasst sehen müssen, zusätzli-
che Vorsichtsmassnahmen in Bezug auf ihre Darlehensforderung zu er-
greifen. Vorliegend sei zwar eine Gegenleistung vereinbart worden, es
habe aber bereits von Beginn weg ein Missverhältnis vorgelegen, da der
Darlehenshingabe eine sehr unsichere und damit nicht vollständig werthal-
tige Gegenleistung gegenübergestanden habe. Nur der Umfang des Miss-
verhältnisses habe nicht von Beginn weg festgestanden.
Mit der Vorinstanz ist weiter als ungewöhnlich anzusehen, dass die Be-
schwerdeführerin zwar die G._______-Gruppe als Ganzes einer Desktop
Due Diligence unterzog, den Vertrag dann aber nur mit der F._______
schloss, ohne von anderen Gruppengesellschaften Garantien zu erhalten;
dies umso mehr, als der Darlehensbetrag einer anderen Gruppengesell-
schaft zugutekommen sollte. Gegen diese vorinstanzlichen Erwägungen
ist jedoch einzuwenden, dass sich das Eingehen von Risiken in gewissen
Fällen aber durchaus lohnen kann. So können Anlagestrategien sowohl ri-
sikoarm als auch risikoreich gestaltet werden, wobei bei höherem Risiko in
der Regel eine höhere Rendite erwartet wird (sofern sich das Risiko nicht
verwirklicht).
4.4.2 Das alles bedeutet aber noch nicht, dass der Vorinstanz der Nach-
weis gelungen wäre, dass zwischen Leistung und Gegenleistung ein Miss-
verhältnis bestünde. Der Beschwerdeführerin kann gefolgt werden, wenn
sie vorbringt, dass auch für die Gewährung von Sicherheiten keine Zeit
blieb, was sie vor die Wahl stellte, das Darlehen ohne Sicherheiten oder
gar nicht zu gewähren. Auch die Vorinstanz erwähnt zumindest die Mög-
lichkeit, dass die Beschwerdeführerin sich Sorglosigkeit vorwerfen lassen
müsse. Sorglosigkeit – sofern solche gegeben ist –, Ungeschicktheit oder
das Eingehen von Risiken führen für sich allein aber noch nicht dazu, dass
eine geldwerte Leistung vorliegt (E. 2.4.2).
Dass der Aktionär der Beschwerdeführerin ein Kenner der […]branche in
Russland sei, ist zwar durchaus ein Indiz dafür, dass er Risiken hätte er-
kennen können, aber nicht ausschlaggebend. Auch eine kundige Person
ist nicht vor einer Fehlinvestition gefeit.
4.4.3 Gesamthaft betrachtet gibt es zwar Hinweise, die auf ein Missverhält-
nis zwischen Leistung und Gegenleistung hindeuten. Doch vermag die Vor-
instanz, auch wenn die Hinweise zusammen betrachtet werden, nicht den
Nachweis zu erbringen, dass ein solches Missverhältnis tatsächlich vor-
liegt.
A-4091/2016
Seite 33
4.5
4.5.1 Die Beschwerdeführerin erklärt, im Juni 2008 ein weiteres kurzfristi-
ges Darlehen im Umfang von USD 15.5 Mio. an die J._______ gewährt zu
haben. Dieses sei im Dezember 2008 fristgerecht zurückbezahlt worden.
Dieses Darlehen sei von der ESTV zu keinem Zeitpunkt als nicht markt-
konform angesehen worden.
Die ESTV hält das Darlehen an die J._______ für nicht vergleichbar, zumal
dieses zurückbezahlt worden sei.
4.5.2 Den Hauptunterschied darin zu sehen, dass das eine Darlehen
(J._______) zurückbezahlt wurde, das andere (F._______) aber nicht,
greift zu kurz. Mit dieser Begründung würde praktisch jedes Darlehen, das
nicht zurückbezahlt werden kann, zu einer geldwerten Leistung und umge-
kehrt praktisch keine geldwerte Leistung vorliegen, wenn ein Darlehen zu-
rückbezahlt wird. Im Übrigen ist zwar richtig, dass – wie die Vorinstanz vor-
bringt – die Kopien des Vertrages über das streitbetroffene Darlehen an
einigen wenigen Stellen nicht lesbar sind. Die lesbaren Teile zeigen aber,
dass die Konditionen vergleichbar sind. Abgesehen von offensichtlichen,
aber nicht relevanten Unterschieden, wie den Kalenderdaten, unterschei-
den sich die Darlehensverträge in der Höhe der Zinsen und dem Umstand,
dass beim Darlehen an die J._______ dieses bei einem Wechsel der Ei-
gentümerschaft oder anderen Schulden der Darlehensnehmerin von über
USD 200‘000.--, die nicht innert dreissig Tagen zurückbezahlt wurden, zur
Rückzahlung fällig geworden wäre. Hier gab es also eine «Cross Default»-
Klausel.
4.5.3 Insbesondere sind die Darlehen insofern vergleichbar, als auch für
das Darlehen an die J._______ nur Zusicherungen, nicht aber eigentliche
Sicherheiten verlangt wurden. Möglicherweise war vorhersehbar, dass die
Beschwerdeführerin mit der Gewährung des Darlehens an die F._______
ein gewisses Risiko einging. Dieses unterschied sich aber nicht wesentlich
von jenem, das sie in mindestens einem weiteren Fall (nämlich dem gerade
genannten) eingegangen ist. Insofern kann festgehalten werden, dass
auch diese Konditionen des Darlehens nicht als unüblich gelten können
(vgl. E. 2.4.2).
Verglichen mit dem Zins, der von der J._______ gefordert worden war, lag
der Darlehenszins für rechtzeitig bezahlte Zinsen beim streitbetroffenen
Darlehen sogar um zwei Prozentpunkte höher (nämlich 10 % beim Darle-
hen an die F._______, s. Sachverhalt Bst. C, und 8 % beim Darlehen an
A-4091/2016
Seite 34
die J._______). Vergleicht man den Zins der J._______ zudem mit den
zum Zeitpunkt des Abschlusses geltenden Zinsen, kann festgehalten wer-
den, dass im Juni 2008 der Zins für Taggeld im Interbankenhandel bei
3.7 %, jener für «nicht-finanzielle» Gesellschaften bei 8.5 % lag. Damit war
der Zins der J._______ zwar deutlich höher als jener für Taggeld im Inter-
bankenhandel, aber unter jenem für «nicht-finanzielle» Gesellschaften. Der
Zinssatz des streitbetroffenen Darlehens war immer noch höher als jener
für Taggeld (wenn auch nicht so viel höher wie jener der J._______), lag
aber über dem durchschnittlichen Zins für «nicht-finanzielle» Gesellschaf-
ten im September (jedoch unter dem für Oktober) 2008. Insofern erweisen
sich die Darlehen gesamthaft gesehen als vergleichbar.
4.6 Zusammengefasst kann festgehalten werden, dass beim streitbetroffe-
nen Darlehen kein offensichtliches Missverhältnis zwischen Leistung und
Gegenleistung besteht. Möglich ist, dass sich die Beschwerdeführerin ein-
fach verkalkuliert hat. Es gelingt der Vorinstanz jedenfalls nicht, rechts-
genüglich nachzuweisen, dass es ein solches Missverhältnis gibt. Mögen
einige Aspekte des Darlehens auch ungewöhnlich erscheinen, so sind es
andere durchaus nicht. Zudem gelingt es der Beschwerdeführerin, einige
der eher ungewöhnlichen Konditionen plausibel zu erklären.
5.
5.1 Auch wenn es damit bereits am Erfordernis eines offensichtlichen Miss-
verhältnisses zwischen Leistung und Gegenleistung fehlt, ist nachfolgend
kurz auf die Frage einzugehen, ob es sich bei der F._______ um eine der
Beschwerdeführerin nahestehende Person handeln würde.
Weder bestehen zwischen dem Aktionariat der Beschwerdeführerin und je-
nem der F._______ verwandtschaftliche Beziehungen, noch werden beide
Gesellschaften vom gleichen Aktionär beherrscht. Auch persönliche Bezie-
hungen fallen von vornherein ausser Betracht. Zu prüfen bleibt, ob die
F._______ in dem Sinn als nahestehend zu betrachten wäre, dass der Ak-
tionär der Beschwerdeführerin mit ihr wirtschaftliche Beziehungen im Sinne
des in E. 2.5 Ausgeführten unterhält. In diesem Zusammenhang bleibt
noch anzumerken, dass sich die Nutzniessung der Beschwerdeführerin an
den Aktien der C._______ dahingehend auswirkt, dass sie behandelt wird,
als ob sie nicht bloss die Nutzniessung, sondern das Eigentum an den Pa-
pieren hätte (E. 2.5 a.E.).
5.2 Wie erwähnt (E. 4.3.2.1 und 4.3.6.3) hatte die K._______-Gruppe eine
Investition in die G._______-Gruppe in Erwägung gezogen; letztere galt
A-4091/2016
Seite 35
nämlich als guter Übernahmekandidat. Nach – unbestrittener – Darstellung
der Beschwerdeführerin war die Gewährung des Darlehens eine Voraus-
setzung dafür, dass Verhandlungen mit der K._______-Gruppe über eine
Investition in diese Gruppe geführt werden konnten. Die G._______-
Gruppe sei davon ausgegangen, dass die Erfüllung der Verpflichtungen im
Zusammenhang mit der Dreijahresanleihe eine Stabilisierung der Gesell-
schaft ermöglichen würde, welche den Weg für Gespräche mit potentiellen
Investoren ebnen würde. Gleichzeitig habe der Name «K._______» nicht
vorzeitig mit der G._______-Gruppe in Verbindung gebracht werden sollen.
Die ESTV bringt vor, in diesem Vorgehen zeige sich, dass die Beschwer-
deführerin nicht in ihrem eigenen wirtschaftlichen Interesse gehandelt
habe, sondern dies dem Willen ihres Beteiligungsinhabers entsprochen
habe. Die K._______ und die Beschwerdeführerin verfügten mit
B._______ über dasselbe Aktionariat. Ferner seien sie durch das Nutznies-
sungsrecht der Beschwerdeführerin an den K._______-Aktien verbunden.
Der F._______ sei die Leistung darum zugeflossen, weil der Inhaber der
Beteiligungsrechte dies so gewollt habe, nämlich im Hinblick auf ein mög-
liches Investment der K._______ in die G._______-Gruppe, und entspre-
chend auch ein Interesse daran gehabt habe, dass der G._______-Gruppe
bzw. der F._______ Mittel zuflössen. Damit verfolge die Beschwerdeführe-
rin aber mit der Darlehensgewährung nicht ihre eigenen wirtschaftlichen
Interessen, sondern jene ihres Aktionärs.
5.3 Die von der ESTV dargestellte Verbindung zwischen der Beschwerde-
führerin bzw. der K._______-Gruppe einerseits und der F._______ bzw.
der G._______-Gruppe andererseits erscheint im massgebenden Zeit-
punkt der Vertragsunterzeichnung in tatsächlicher Hinsicht äusserst vage.
Weder die Beschwerdeführerin noch ihr Aktionär stehen in diesem Zeit-
punkt in einer wirtschaftlichen Beziehung zur F._______, vielmehr haben
sie nach ihren Aussagen erst die Absicht, in diese zu investieren. Ob aus
dem blossen Interesse, in eine Gesellschaft zu investieren, schon darauf
geschlossen werden kann, dass der Interessent auch aus rechtlicher Sicht
wirtschaftliche Beziehungen zu dieser unterhält und damit eine naheste-
hende Person im Sinn der Rechtsprechung sei, kann aber letztlich offen
bleiben, weil, wie gesehen (E. 4, insb. 4.6) bereits das erste Kriterium für
das Vorliegen einer geldwerten Leistung nicht erfüllt sei.
5.4 Da bereits das erste Kriterium, damit eine geldwerte Leistung vorliegt
(E. 2.3.2), nicht erfüllt und das Vorliegen des zweiten Kriteriums zumindest
fraglich ist, können auch die Kriterien (3) und (4) nicht erfüllt sein.
A-4091/2016
Seite 36
6.
Nach dem Gesagten ist nicht dargetan, dass es sich beim streitbetroffenen
Darlehen bzw. der Abschreibung desselben um eine geldwerte Leistung
handelt. Die Beschwerde ist gutzuheissen.
7.
Ausgangsgemäss sind der obsiegenden Beschwerdeführerin und der un-
terliegenden Vorinstanz keine Verfahrenskosten aufzuerlegen (Art. 63
VwVG). Der geleistete Kostenvorschuss in der Höhe von Fr. 32‘500.-- ist
der Beschwerdeführerin nach Eintritt der Rechtskraft des vorliegenden Ur-
teils zurückzuerstatten. Die Vorinstanz hat der obsiegenden Beschwerde-
führerin eine Parteientschädigung auszurichten (Art. 64 Abs. 1 und 2
VwVG und Art. 7 Abs. 1 des Reglements vom 21. Februar 2008 über die
Kosten und Entschädigungen vor dem Bundesverwaltungsgericht [VGKE,
SR 173.320.2]). Diese wird praxisgemäss auf gesamthaft Fr. 48'750.-- fest-
gesetzt.

(Das Dispositiv befindet sich auf der nächsten Seite.)

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Demnach erkennt das Bundesverwaltungsgericht:
1.
Die Beschwerde wird gutgeheissen.
2.
Es werden keine Verfahrenskosten erhoben. Der von der Beschwerdefüh-
rerin einbezahlte Kostenvorschuss in Höhe von Fr. 32'500.-- wird ihr nach
Eintritt der Rechtskraft des vorliegenden Urteils zurückerstattet.
3.
Die Vorinstanz wird verpflichtet, der Beschwerdeführerin eine Parteient-
schädigung in der Höhe von Fr. 48'750.-- zu bezahlen.
4.
Dieses Urteil geht an:
– die Beschwerdeführerin (Gerichtsurkunde)
– die Vorinstanz (Ref-Nr. …; Gerichtsurkunde)

Für die Rechtsmittelbelehrung wird auf die nächste Seite verwiesen.

Die vorsitzende Richterin: Die Gerichtsschreiberin:





Salome Zimmermann Susanne Raas


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Rechtsmittelbelehrung:
Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen nach Eröffnung beim Bun-
desgericht, 1000 Lausanne 14, Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Ange-
legenheiten geführt werden (Art. 82 ff., 90 ff. und 100 BGG). Die Rechts-
schrift ist in einer Amtssprache abzufassen und hat die Begehren, deren
Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift zu enthalten.
Der angefochtene Entscheid und die Beweismittel sind, soweit sie die Be-
schwerdeführerin in Händen hat, beizulegen (Art. 42 BGG).

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