Abtei lung I
A-411/2007
{T 0/2}
Urteil vom 25. Juni 2007
Mitwirkung: Richter Christoph Bandli (Vorsitz); Richter Beat Forster; Rich-
terin Florence Aubry Girardin; Gerichtsschreiberin Michelle
Eichenberger.
A._______,
Beschwerdeführerin, vertreten durch Rechtsanwältin Dr. Nicole Vögeli Galli,
gegen
Bundesamt für Kultur (BAK),
Eidgenössisches Departement des Innern EDI,
Vorinstanz,
betreffend
Auflösung des Arbeitsverhältnisses; Verfügung des EDI vom 22. Dezember
2006.
B u n d e s v e r w a l t u n g s g e r i c h t
T r i b u n a l a d m i n i s t r a t i f f é d é r a l
T r i b u n a l e a m m i n i s t r a t i v o f e d e r a l e
T r i b u n a l a d m i n i s t r a t i v f e d e r a l
2Sachverhalt:
A. Im Rahmen eines Einsatzprogramms war A._______ vom 1. Juni 2001 bis
am 30. November 2001 zu 100% beim Schweizerischen Landesmuseum
angestellt. Auf den 1. Januar 2002 wurde sie vom Bundesamt für Kultur
(BAK) mittels unbefristetem öffentlich-rechtlichem Arbeitsvertrag vom
6. Dezember 2001 mit einem Beschäftigungsgrad von 50% als
Mitarbeiterin Logistik engagiert. Dieser Vertrag wurde durch einen neuen
Arbeitsvertrag vom 17. Januar 2003, mit Inkrafttreten rückwirkend auf den
1. Januar 2003, ersetzt.
B. A._______ unterzeichnete am 7. Oktober 2005 ein Protokoll, dem zu
entnehmen ist, der Bereich Logistik werde am 29. Juli 2005 von Zürich
nach Affoltern am Albis verlegt. Alle Mitarbeitenden hätten ihren Arbeitsort
ab dem 1. Dezember 2005 folglich nicht mehr in Zürich, sondern in Affol-
tern am Albis. Gemäss Protokoll hat A._______ am 7. Oktober 2005 zwei
Exemplare des entsprechend angepassten Arbeitsvertrages erhalten,
verbunden mit der Mitteilung, es trete die ordentliche Kündigungsfrist in
Kraft, wenn sie bis am 30. Oktober 2005 kein unterzeichnetes Ver-
tragsexemplar an die Arbeitgeberin zurücksende.
C. Da A._______ keine unterzeichnete Vertragskopie retourniert hat, stellte
ihr das BAK am 23. Dezember 2005 einen Verfügungsentwurf betreffend
Änderung des Arbeitsortes zu. In ihrer schriftlichen Stellungnahme vom
30. Dezember 2005 hielt A._______ fest, aufgrund der Kinderbetreuung
könne sie den neuen, zeitlich längeren Arbeitsweg nicht in Kauf nehmen.
Sie bedaure, auf diese Art beim Schweizerischen Landesmuseum
aufhören zu müssen. Am 18. Januar 2006 stellt das BAK A._______ eine
Vereinbarung zur Auflösung des Arbeitsverhältnisses zu; verbunden mit
der Bitte um Unterzeichnung und Rücksendung bis am 26. Januar 2006.
D. Durch ein Unfallereignis ist A._______ seit dem 13. Januar 2006 zu 100%
arbeitsunfähig bzw. seit dem 27. Februar 2006 zu 100% krankgeschrieben.
Die Unterzeichnung dreier Arbeitsaufhebungsvereinbarungen
(9. Februar 2006, 13. März 2006, 3. August 2006) scheiterte.
E. Mit Verfügung vom 22. September 2006 kündigte das BAK das Arbeitsver-
hältnis mit A._______ per 31. Januar 2007. Die Lohnfortzahlung höre mit
dem Ende des Arbeitsverhältnisses per 31. Januar 2007 auf. Der Betrag
von Feriensaldo, Mehrstunden, Treueprämie und weiterer Guthaben werde
A._______ auf ihr Lohnkonto überwiesen. Zudem entzog das BAK der
Beschwerde die aufschiebende Wirkung.
F. Mit Entscheid vom 22. Dezember 2006 wies das Eidgenössische Departe-
ment des Innern (EDI) die gegen die Verfügung des BAK erhobene Be-
schwerde von A._______ ab. Der neue Arbeitsort sei ihr zumutbar. Weil
sie diesen jedoch nicht akzeptiere, könne das Arbeitsverhältnis durch den
Arbeitgeber gekündigt werden. Da das BAK die Sperrfrist bei Krankheit
gemäss Bundesgesetz vom 30. März 1911 betreffend die Ergänzung des
3Schweizerischen Zivilgesetzbuches (Obligationenrecht [OR], SR 220)
berücksichtigt habe, sei die Kündigung rechtmässig erfolgt. Eine
Lohnfortzahlungspflicht gemäss Art. 56 der Bundespersonalverordnung
vom 3. Juli 2001 (BPV, SR 172.220.111.3), welche über die Beendigung
des Arbeitsverhältnisses hinaus bestehe, existiere vorliegend nicht.
A._______ habe eine ihr zumutbare Stelle nicht angenommen und habe
somit ihre Kündigung selber verschuldet. Die Krankheit sei nach dem
Vorliegen eines gesetzlichen Kündigungsgrundes eingetreten. Folglich
schulde ihr das BAK per 31. Januar 2007 keinen Lohn mehr. Schliesslich
bestehe bei Barauszahlung der Treueprämie von 5 Arbeitstagen gemäss
Art. 73 BPV kein Anspruch auf Zins.
G. Mit Eingabe vom 16. Januar 2007 führt A._______ (Beschwerdeführerin)
gegen den Entscheid des EDI (Vorinstanz) beim Bundesverwal-
tungsgericht Beschwerde. Die Beschwerdeführerin verlangt mittels Haupt-
begehren die Aufhebung sowohl des angefochtenen Entscheids der
Vorinstanz (Rechtsbegehren 1) als auch der Verfügung des BAK (Rechts-
begehren 2). Zudem sei ihr die Treueprämie von 5 Arbeitstagen nach
Art. 73 Abs. 2 Bst. a i.V.m. Abs. 3 Satz 2 BPV auszubezahlen, zuzüglich
Zins zu 5% seit dem 1. Juni 2006, ev. seit dem 8. September 2006
(Rechtsbegehren 3). Schliesslich sei der Beschwerde die aufschiebende
Wirkung zu erteilen (Rechtsbegehren 4). Eventualiter sei der Entscheid der
Vorinstanz vollumfänglich aufzuheben (Eventualantrag 1). Ebenso sei das
Dispositiv Ziff. 2 der Verfügung des BAK aufzuheben und festzustellen,
dass die Lohnzahlung gemäss Art. 56 BPV über das Ende des Arbeitsver-
hältnisses am 31. Januar 2007 geschuldet sei, sofern die Beschwerdefüh-
rerin über dieses Datum hinaus arbeitsunfähig sei; unter dem Vorbehalt
der Änderung des Begehrens hin zur stufenweisen Erhebung des Leis-
tungsbegehrens nach Eintritt der Fälligkeit (Eventualantrag 2). Des Weite-
ren sei der Beschwerdeführerin die Treueprämie von 5 Arbeitstagen nach
Art. 73 Abs. 2 Bst. a i.V.m. Abs. 3 Satz 2 BPV auszubezahlen, zuzüglich
Zins zu 5% seit dem 1. Juni 2006, ev. seit dem 8. September 2006 (Even-
tualantrag 3) und der Beschwerde die aufschiebende Wirkung zu erteilen
(Eventualantrag 4). Subeventualiter verlangt die Beschwerdeführerin die
Aufhebung des Entscheides der Vorinstanz und die Rückweisung der Sa-
che zur Neubeurteilung an die Vorinstanz (Subeventualbegehren 1). Zu-
dem sei der Beschwerde die aufschiebende Wirkung zu erteilen (Subeven-
tualbegehren 2).
Die Beschwerdeführerin räumt ein, die Kündigung vom 22. September
2006 sei infolge Ablaufs der Sperrfrist grundsätzlich zulässig gewesen.
Hingegen bestehe bezüglich der Anwendbarkeit von Art. 56 BPV Uneinig-
keit zwischen den Parteien. Die Beschwerdeführerin sei nach wie vor zu
100% arbeitsunfähig. Da mit dem Ende des Arbeitsverhältnisses grund-
sätzlich auch die Lohnfortzahlungspflicht ende, könne sich der Arbeitgeber
in Fällen, in denen die Lohnfortzahlungspflicht länger als die Kündigungs-
frist daure, seiner Lohnfortzahlungspflicht durch Kündigung entziehen.
Eine Koordinationsregelung hinsichtlich Sperrfristbestimmungen und der
Lohnfortzahlungspflicht nach Art. 56 BPV bestehe nicht, weshalb
4Art. 56 BPV gemäss den allgemeinen Auslegungsmethoden zu prüfen sei.
Die Auslegung ergebe, dass die Lohnfortzahlungspflicht auch im Falle
einer Kündigung weiter bestehe bzw. das Arbeitsverhältnis aufgrund von
Art. 56 BPV nicht gekündigt werden könne. Zum gleichen Schluss komme
man auch, wenn von einer echten Lücke ausgegangen werde. Zudem sei
die Weiterführung des Arbeitsverhältnisses auch zwecks Gewährleistung
der Renten vorzunehmen. Schliesslich treffe die Beschwerdeführerin kein
Verschulden. Denn die Lohnzahlung im Krankheitsfall richte sich einzig
nach den Voraussetzungen von Art. 56 BPV. Hinsichtlich der Treueprämie
habe sie Anspruch auf Barabgeltung. Dieser Anspruch entstehe mit
Vollendung des fünften Dienstjahres, mithin am 31. Mai 2006. Folglich
trete ab dem 1. Juni 2006 oder spätestens mit Geltendmachung am
7. September 2006 Verzug ein, womit Verzugszins von 5% geschuldet sei.
H. Mit Noveneingabe vom 1. März 2007 beantragt die Beschwerdeführerin,
der Eventualantrag 2 sei dahingehend neu zu formulieren, als das Disposi-
tiv Ziff. 2 der Verfügung des BAK vom 22. September 2006 aufzuheben
sei. Das BAK sei zu verpflichten, der Beschwerdeführerin Fr. 2'369.80
brutto Monatslohn, Fr. 212.25 brutto Ortszuschlag und Fr. 557.15 netto Be-
treuungszulage, alles für Februar 2007, zuzüglich Zins zu 5% seit dem
1. März 2007, zu bezahlen. Weiter sei festzustellen, dass die Lohnzahlung
gemäss und entsprechend Art. 56 BPV über das Ende des Arbeitsverhält-
nisses am 31. Januar 2007 geschuldet sei, sofern die Beschwerdeführerin
über den 31. Januar 2007 hinaus arbeitsunfähig sei; unter dem Vorbehalt
der Änderung des Begehrens hin zur stufenweisen Erhebung des Leis-
tungsbegehrens nach Eintritt der Fälligkeit der monatlichen Lohnbetreffnis-
se. Die Beschwerdeführerin bringt vor, diese Änderung des Rechtsbegeh-
rens sei infolge Nichtleistung der Lohnzahlung für Februar 2007 erforder-
lich.
I. Die Vorinstanz verlangt in ihrer Vernehmlassung vom 6. März 2007 die Ab-
weisung der Beschwerde. Sie verweist vollumfänglich auf die Ausführun-
gen im angefochtenen Entscheid und auf die Stellungnahme des BAK
(Vernehmlassungsbeilage 1). Des Weiteren hält die Vorinstanz fest, eine
Barabgeltung des Anspruchs auf eine Treueprämie von einer Woche Ur-
laub sei gesetzlich nicht vorgesehen. Die Ausrichtung als Barbetrag stelle
vorliegend ein Entgegenkommen seitens des BAK dar und begründe kei-
nen Rechtsanspruch, weshalb auch auf eine Verzinsung kein Anspruch
bestehe. Ein gleicher Fall sei weder ihr noch dem BAK bekannt, weshalb
hierzu auch keine Praxis existiere. Praxis sei jedoch, dass bei einer nach-
träglichen Umwandlung von 2 Wochen oder 1 Monat Freizeit in einen Bar-
betrag kein Verzugszins geschuldet sei.
J. Die Beschwerdeführerin stellt mit Noveneingabe vom 2. April 2007 das Be-
gehren, der Eventualantrag 2 sei dahingehend neu zu formulieren, als das
Dispositiv Ziff. 2 der Verfügung des BAK vom 22. September 2006 aufzu-
heben sei. Das BAK sei zu verpflichten, der Beschwerdeführerin
Fr. 2'369.80 brutto Monatslohn, Fr. 212.25 brutto Ortszuschlag und
Fr. 557.15 netto Betreuungszulage, alles für Februar 2007 und alles zu-
züglich Zins zu 5% seit dem 1. März 2007 sowie Fr. 2'132.80 brutto Mo-
5natslohn, Fr. 191.00 brutto Ortszuschlag und Fr. 557.15 netto Betreuungs-
zulage, alles für März 2007 und alles zuzüglich Zins zu 5% seit dem
1. April 2007, zu bezahlen. Weiter sei festzustellen, dass die Lohnzahlung
gemäss und entsprechend Art. 56 BPV über das Ende des Arbeitsverhält-
nisses am 31. Januar 2007 geschuldet sei, sofern die Beschwerdeführerin
über den 31. Januar 2007 hinaus arbeitsunfähig sei; unter dem Vorbehalt
der Änderung des Begehrens hin zur stufenweisen Erhebung des Leis-
tungsbegehrens nach Eintritt der Fälligkeit der monatlichen Lohnbetreffnis-
se. Die Beschwerdeführerin führt aus, infolge Arbeitsunfähigkeit wegen
Krankheit sei ab dem 1. März 2007 der Lohn und der als Lohnbestandteil
zu betrachtende, AHV-pflichtige Ortszuschlag noch zu 90% geschuldet.
K. Mit Noveneingabe vom 2. Mai 2007 beantragt die Beschwerdeführerin die
Ergänzung ihres Eventualantrags 2 dahingehend, dass das BAK zu ver-
pflichten sei, ihr Fr. 2'132.80 brutto Monatslohn, Fr. 191.- brutto Ortszu-
schlag und Fr. 557.15 netto Betreuungszulage, alles für April 2007 und al-
les zuzüglich Zins zu 5% seit dem 1. Mai 2007, zu bezahlen.
L. Die Beschwerdeführerin stellt mit Noveneingabe vom 7. Juni 2007 den An-
trag, ihr Eventualantrag 2 sei dahingehend zu ergänzen, dass das BAK zu
verpflichten sei, ihr Fr. 2'132.80 brutto Monatslohn, Fr. 191.- brutto Ortszu-
schlag und Fr. 557.15 netto Betreuungszulage, alles für Mai 2007 und al-
les zuzüglich Zins zu 5% seit dem 1. Juni 2007, zu bezahlen.
M. Auf weitere Vorbringen der Parteien und die sich bei den Akten befindli-
chen Schriftstücke wird, soweit erforderlich, in den nachfolgenden Erwä-
gungen eingegangen.
Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung:
1. Beschwerden gegen Entscheide des EDI im Bereich des Personalrechts
werden, da keine Ausnahme nach Art. 32 des Verwaltungsgerichtsgeset-
zes vom 17. Juni 2005 (VGG, SR 173.32) vorliegt, vom Bundesverwal-
tungsgericht beurteilt (vgl. Art. 31 VGG i.V.m. Art. 5 des Bundesgesetzes
vom 20. Dezember 1968 über das Verwaltungsverfahren [VwVG,
SR 172.021] und Art. 33 Bst. d VGG). Das Verfahren vor dem Bundesver-
waltungsgericht richtet sich nach dem VwVG, soweit das VGG nichts an-
deres bestimmt (Art. 37 VGG).
2. Zur Beschwerde ist nach Art. 48 Abs. 1 Bst. b und c VwVG befugt, wer
durch den angefochtenen Entscheid besonders berührt ist und ein schutz-
würdiges Interesse an dessen Aufhebung oder Änderung hat. Die Be-
schwerdeführerin ist als Adressatin des angefochtenen Entscheids zur Be-
schwerde legitimiert.
3. Als Regel kommt der Verwaltungsbeschwerde aufschiebende Wirkung zu
(Art. 55 Abs. 1 VwVG). Zweck der aufschiebenden Wirkung ist es, die
nachteiligen Auswirkungen der Verfügung solange nicht eintreten zu las-
sen, bis über deren Rechtmässigkeit entschieden ist. Beschwerdeführen-
den wird insoweit ein umfassender vorläufiger Rechtsschutz gewährt, als
6der rechtliche und tatsächliche Zustand, der Status quo, wie er vor Erlass
der Verfügung bestanden hat, bis zum Entscheid des Bundesverwaltungs-
gerichts in der Sache aufrechterhalten bleibt (ALFRED KÖLZ / ISABELLE HÄNER,
Verwaltungsverfahren und Verwaltungsrechtspflege des Bundes, 2. Aufla-
ge, Zürich 1998, Rz. 647 ff.). Vorliegend hat weder die Vorinstanz in ihrem
Entscheid einer allfälligen Beschwerde die aufschiebende Wirkung entzo-
gen noch ist dies im Verfahren vor dem Bundesverwaltungsgericht erfolgt.
Weil der Entzug der aufschiebenden Wirkung an eine Instanz gebunden
ist und darüber hinaus keine weitere Wirkung entfaltet (ANDRÉ MOSER / PETER
UEBERSAX, Prozessieren vor eidgenössischen Rekurskommissionen, Basel
1998, S. 92 Fn 40), erweist sich der Antrag der Beschwerdeführerin um
Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung somit als obsolet.
Ausserdem ist dieser Antrag mit dem Entscheid in der Hauptsache
gegenstandslos geworden (vgl. Urteil des Bundesgerichts 6A.48/2006 E. 4
vom 4. September 2006).
4. Die Beschwerdeführerin verlangt mittels Eventualbegehren unter anderem,
Dispositiv Ziff. 2 der Verfügung des BAK sei aufzuheben und es sei festzu-
stellen, dass die Lohnzahlung über das Ende des Arbeitsverhältnisses am
31. Januar 2007 geschuldet sei, sofern die Beschwerdeführerin über die-
ses Datum hinaus arbeitsunfähig sei. Voraussetzung für die Zulässigkeit
eines Feststellungsbegehrens ist das Vorliegen eines Feststellungsinteres-
ses. Ein solches ist gegeben, wenn die antragstellende Person ohne die
verbindliche und sofortige Feststellung des Bestandes, Nichtbestandes
oder Umfangs öffentlichrechtlicher Rechte und Pflichten Gefahr liefe, dass
sie oder die Behörde ihr nachteilige Massnahmen treffen oder ihr günstige
unterlassen würde. Ein rechtliches Interesse ist nicht erforderlich, vielmehr
genügt auch ein bloss tatsächliches Interesse (vgl. KÖLZ/HÄNER, a.a.O.,
Rz. 200 ff.). Die gesuchstellende Person, die ihr schutzwürdiges Interesse
mit einem Leistungs- oder Gestaltungsbegehren wahren kann, hat ein sol-
ches und nicht nur ein auf Feststellung gerichtetes Begehren zu stellen,
sofern ihr daraus nicht unzumutbare Nachteile entstehen (Grundsatz der
Subsidiarität der Feststellungsverfügung; vgl. THOMAS MERKLI / ARTHUR
AESCHLIMANN / RUTH HERZOG, Kommentar zum Gesetz über die Verwaltungs-
rechtspflege im Kanton Bern, Bern 1997, N. 20 zu Art. 49, mit Hinweisen;
KÖLZ/HÄNER, a.a.O., Rz. 207). Im vorliegenden Fall kommt dem obgenann-
ten Begehren um Feststellung, die Lohnfortzahlungspflicht bestehe über
das Ende des Arbeitsverhältnisses hinaus, neben dem Antrag, die Verfü-
gung der Vorinstanz sei aufzuheben, selbständige Bedeutung zu. Folglich
ist darauf einzutreten.
5. Da Eingabeform und -frist sowie die übrigen Sachurteilsvoraussetzungen
gewahrt sind (Art. 11, 50 und 52 Abs. 1 VwVG), ist auf die Beschwerde
einzutreten.
6. Das Bundesverwaltungsgericht überprüft den angefochtenen Entscheid auf
Rechtsverletzungen – einschliesslich unrichtiger oder unvollständiger Fest-
stellung des rechtserheblichen Sachverhalts und Rechtsfehler bei der Aus-
übung des Ermessens – sowie Angemessenheit hin (Art. 49 VwVG).
77. Die Beschwerdeführerin räumt ein, die Kündigung vom 22. September
2006 sei infolge Ablaufs der Sperrfrist grundsätzlich zulässig gewesen. Sie
macht jedoch geltend, die Lohnfortzahlungspflicht im Krankheitsfall stelle
einen Fall vertraglicher Leistung ohne Gegenleistung dar. Da mit dem
Ende des Arbeitsverhältnisses grundsätzlich auch die Lohnfortzahlungs-
pflicht ende, könne sich der Arbeitgeber in Fällen, in denen die Lohnfort-
zahlungspflicht länger als die Kündigungsfrist daure, seiner Lohnfortzah-
lungspflicht durch Kündigung entziehen. Sehe der Arbeitsvertrag ohne
Vorbehalt langfristige Versicherungsleistungen vor, sei davon auszugehen,
dass diese nach dem Parteiwillen das Vertragsende überdauern sollten.
Ansonsten ergäbe der langfristige Sozialschutz kaum einen Sinn. Dies
müsse auch für langfristige Leistungszusagen des Arbeitgebers selbst gel-
ten, wenn kein entsprechender Vorbehalt in den Vertrag aufgenommen
worden sei. Eine Koordinationsregelung hinsichtlich Sperrfristbestimmun-
gen und der Lohnfortzahlungspflicht nach Art. 56 BPV bestehe nicht, wes-
halb Art. 56 BPV gemäss den allgemeinen Auslegungsmethoden zu prüfen
sei. Der Wortlaut wie auch der Sinn der Norm würden klar ergeben, dass
die Lohnfortzahlungspflicht auch im Falle einer Kündigung weiter bestehe
bzw. das Arbeitsverhältnis aufgrund von Art. 56 BPV nicht gekündigt wer-
den könne. Zum gleichen Schluss komme man auch, wenn von einer ech-
ten Lücke ausgegangen werde. Lohn als Leistungszusage sei während
dem laufenden Arbeitsverhältnis zu zahlen. Aufgrund der Leistungszusage
von Art. 56 BPV könne folglich das Arbeitsverhältnis der Beschwerdeführe-
rin nicht gekündigt werden. Zudem sei die Weiterführung des Arbeitsver-
hältnisses auch zwecks Gewährleistung der Renten vorzunehmen. Hin-
sichtlich der Frage des Verschuldens an der Auflösung des Arbeitsverhält-
nisses gelte es zu differenzieren: Das Verschulden an der Kündigung be-
schlage die Folgen der Kündigung, mithin die Frage nach der Entschädi-
gung für die Kündigung. Eine solche werde vorliegend jedoch nicht ver-
langt. Aus dem Umstand, dass der neue Arbeitsweg für die Beschwerde-
führerin zumutbar sei, könne indes kein Verschulden mit Verlust der An-
sprüche aus Art. 56 BPV abgeleitet werden. Denn die Lohnzahlung im
Krankheitsfall richte sich einzig nach den Voraussetzungen von
Art. 56 BPV. Nur wenn die Krankheit absichtlich oder grob fahrlässig her-
beigeführt worden sei, nicht jedoch wenn eine an sich zumutbare neue Ar-
beit nicht angenommen werde, falle eine Kürzung der Leistung in Betracht.
7.1 Die Vorinstanz hält dem entgegen, zwischen den Bestimmungen betref-
fend Kündigung zu Unzeit und denjenigen betreffend Lohnfortzahlungs-
pflicht im Falle von Krankheit oder Unfall bestehe kein direkter Zusammen-
hang, auch fehle eine Koordinationsregel. Zudem gebe es im öffentlichen
Recht keine Bestimmung oder Verpflichtung zum Abschluss einer Taggeld-
versicherung für den Krankheitsfall von Mitarbeitenden. Auch bestehe we-
der im Bundesrecht noch im öffentlich-rechtlichen Anstellungsvertrag eine
explizite oder stillschweigende Bestimmung, wonach der Lohn im Falle von
Krankheit auch dann noch bezahlt werden müsse, wenn das Arbeitsver-
hältnis beendet worden sei. Entscheidend sei, warum ein Arbeitsverhältnis
habe aufgehoben werden müssen. Wenn ein gesetzlicher Kündigungs-
8grund ausschlaggebend gewesen sei, gelte die Aufhebung als verschuldet.
Folglich wäre es stossend, über die Dauer des Arbeitsverhältnisses hinaus
Lohn zu bezahlen.
8. Die Parteien sind sich vorliegend einig, dass die durch das BAK mittels
Verfügung vom 22. September 2006 ausgesprochene Kündigung mit Ein-
haltung der 180-tägigen Sperrfrist gemäss Art. 336c Abs. 1 Bst. b OR auf-
grund der gesetzlichen Bestimmungen hinsichtlich Zumutbarkeit auf den
31. Januar 2007 grundsätzlich rechtmässig war. Der Beschwerdeführerin
wurde somit durch das BAK rechtsgültig auf den 31. Januar 2007 gekün-
digt. Zudem besteht Einigkeit darüber, dass die Beschwerdeführerin seit
dem 13. Januar 2006 zu 100% arbeitsunfähig ist. Umstritten ist jedoch, ob
aufgrund von Art. 56 BPV der Lohn über die rechtmässige Auflösung des
Arbeitsverhältnisses hinaus zu entrichten ist bzw. die in Art. 56 BPV statu-
ierte Lohnfortzahlungspflicht bei Krankheit oder Unfall die an sich rechtmä-
ssige Kündigung verunmöglicht.
9. Art. 6 Abs. 2 des Bundespersonalgesetzes vom 24. März 2000 (BPG,
SR 172.220.1) sieht vor, dass, soweit dieses Gesetz und andere Bundes-
gesetze nichts Abweichendes bestimmen, für das Arbeitsverhältnis sinnge-
mäss die einschlägigen Bestimmungen des OR gelten. Gemäss Botschaft
vom 14. Dezember 1998 zum BPG war der Wille des Gesetzgebers, mit
der Deklaration der sinngemässen Anwendbarkeit der einschlägigen Be-
stimmung des OR das Arbeitsrecht des öffentlichen Dienstes an jenes der
Privatwirtschaft anzunähern (Botschaft, BBl 1999 II 1609). Wird vorliegend
eine sich stellende Rechtsfrage weder durch das BPG noch die
dazugehörige Verordnung geregelt, sind folglich die Prinzipien des Privat-
rechts ergänzend heranzuziehen.
10. Nach Ablauf der Probezeit darf der Arbeitgeber das Arbeitsverhältnis nicht
kündigen, während der Arbeitnehmer ohne eigenes Verschulden durch
Krankheit oder durch Unfall ganz oder teilweise an der Arbeitsleistung ver-
hindert ist, und zwar im ersten Dienstjahr während 30 Tagen, ab zweitem
bis und mit fünftem Dienstjahr während 90 Tagen und ab sechstem Dienst-
jahr während 180 Tagen (Art. 336c Abs. 1 Bst. b OR).
10.1 Gemäss Art. 56 BPV bezahlt der Arbeitgeber bei Arbeitsverhinderung we-
gen Krankheit oder Unfall den vollen Lohn nach Art. 15 und 16 BPG wäh-
rend 12 Monaten (Abs. 1). Nach Ablauf dieser Frist bezahlt der Arbeitge-
ber während 12 Monaten 90 Prozent des Lohnes. Die Summe des gekürz-
ten Lohnes darf nicht geringer sein als die Leistungen der obligatorischen
Unfallversicherung oder als die Leistungen der PUBLICA, auf die der An-
gestellte bei Invalidität Anspruch hätte (Abs. 2). Die Lohnfortzahlung nach
Abs. 2 kann in begründeten Ausnahmefällen bis zum Abschluss der medi-
zinischen Abklärungen oder bis zur Ausrichtung einer Rente, längstens
aber um weitere 12 Monate, weitergeführt werden (Abs. 3). Voraussetzung
für die Leistungen nach Abs. 1-3 ist, dass ein Arztzeugnis vorliegt und die
ärztlichen Anordnungen befolgt werden. Die zuständige Stelle nach Art. 2
kann eine Untersuchung durch einen Vertrauensarzt oder eine Vertrauens-
ärztin oder durch den ärztlichen Dienst veranlassen (Abs. 4).
910.2 Der Lohnfortzahlungsanspruch gemäss Art. 324a OR fällt demgegenüber
deutlich geringer aus als jener gemäss Art. 56 BPV: Wird der Arbeitneh-
mer aus Gründen, die in seiner Person liegen, wie Krankheit, Unfall, Erfül-
lung gesetzlicher Pflichten oder Ausübung eines öffentlichen Amtes, ohne
sein Verschulden an der Arbeitsleistung verhindert, so hat ihm der Arbeit-
geber für eine beschränkte Zeit den darauf entfallenden Lohn zu entrich-
ten, samt einer angemessenen Vergütung für ausfallenden Naturallohn,
sofern das Arbeitsverhältnis mehr als drei Monate gedauert hat oder für
mehr als drei Monate eingegangen worden ist (Abs. 1). Sind durch Abrede,
Normalarbeitsvertrag oder Gesamtarbeitsvertrag nicht längere Zeitab-
schnitte bestimmt, so hat der Arbeitgeber im ersten Dienstjahr den Lohn
für drei Wochen und nachher für eine angemessene längere Zeit zu ent-
richten, je nach der Dauer des Arbeitsverhältnisses und den besonderen
Umständen (Abs. 2). Die Kantone haben aufgrund dessen Skalen entwi-
ckelt, welche aufzeigen, wie lange in welchem Dienstjahr die Lohnfortzah-
lungspflicht andauert. Die Summe der Sperrfristen und der gesetzlichen
Kündigungsfristen überschreitet die Dauer der Lohnfortzahlungspflicht
nach allen Skalen und für alle Dienstaltersstufen nicht (vgl. ULLIN STREIFF /
ADRIAN VON KAENEL, Arbeitsvertrag – Praxiskommentar zu Art. 319 – 362 OR,
6. Auflage, Zürich 2006, N 7 und 34 zu Art. 324a/b OR).
11. Da Art. 336c Abs. 1 Bst. b OR und Art. 56 BPV unabhängig von einander
stehen und auch eine Koordinationsregelung fehlt, ist durch Auslegung zu
ermitteln, ob Art. 56 BPV in dem Sinne über Art. 336c Abs. 1 Bst. b OR
hinausgeht, als die an sich rechtmässige Kündigung verunmöglicht wird
bzw. der Lohn über die rechtmässige Auflösung des Arbeitsverhältnisses
hinaus zu entrichten ist.
Eine Auslegung ist notwendig, wo der Gesetzeswortlaut entweder unklar
ist oder wo Zweifel bestehen, ob der scheinbar klare Wortlaut den wahren
Sinn der Norm wiedergibt. Ziel der Auslegung einer Norm ist es, deren
Sinngehalt zu ergründen. Auszugehen ist dabei vom Wortlaut der auszule-
genden Bestimmung, doch kann dieser nicht allein massgebend sein, na-
mentlich wenn der Text unklar ist oder verschiedene Bedeutungen zulässt.
Vielmehr muss nach der wahren Tragweite des Wortlauts gesucht werden
unter Berücksichtigung der weiteren Auslegungselemente, wie namentlich
Entstehungsgeschichte und Zweck der Norm. Wichtig ist auch die Bedeu-
tung, welche der Norm im Kontext mit anderen Bestimmungen zukommt.
Die Rechtsprechung lässt sich bei der Auslegung von Erlassen stets von
einem Methodenpluralismus leiten und stellt nur dann allein auf das gram-
matikalische Element ab, wenn sich daraus zweifellos eine sachlich richti-
ge Lösung ergibt (Entscheid der Eidgenössischen Personalrekurskommis-
sion vom 9. August 2006 PRK 2005-033 E. 2b mit Hinweisen; ULRICH
HÄFELIN / GEORG MÜLLER / FELIX UHLMANN, Allgemeines Verwaltungsrecht,
5. Auflage, Zürich 2006, Rz. 214; ULRICH HÄFELIN / WALTER HALLER, Schweize-
risches Bundesstaatsrecht, 6. Auflage, Zürich 2002, Rz. 80 und 92).
11.1 Ausgangspunkt der Auslegung bildet der Wortlaut von Art. 56 BPV, wel-
cher den Lohnanspruch bei Krankheit und Unfall sowohl in zeitlicher als
auch in betragsmässiger Hinsicht regelt. Wie sich Art. 56 BPV zu
10
Art. 336c Abs. 1 Bst. b OR bzw. zur Frage, ob dieser Lohnanspruch trotz
grundsätzlich rechtmässiger Auflösung des Arbeitsverhältnisses weiter be-
steht, verhält, ist dem Wortlaut jedoch – in allen drei Amtssprachen – nicht
klar zu entnehmen. Im Zusammenhang mit dem Wortlaut sei jedoch Fol-
gendes festgehalten: Gemäss Art. 56 Abs. 1-3 BPV besteht grundsätzlich
ein Anspruch auf Lohnfortzahlung bei Krankheit und Unfall während höchs-
tens 3 Jahren. Art. 57 Abs. 3 BPV statuiert, dass der Lohnanspruch zu kür-
zen oder zu entziehen ist, wenn die antragstellende Person eine Krankheit
oder einen Unfall absichtlich oder grobfahrlässig herbeigeführt oder sich
bewusst einer aussergewöhnlichen Gefahr oder einem Wagnis ausgesetzt
hat. Weiteres allfälliges "Verschulden", wie vorliegend das Nichtakzeptie-
ren des neuen Arbeitsortes, obwohl dieser gemäss der massgeblichen ge-
setzlichen Bestimmung zumutbar wäre, ist hierbei nicht von Bedeutung.
Ob allenfalls ein Verschulden an der Kündigung, welches in der (ungenü-
genden) Arbeitsleistung der Arbeitnehmerin selber begründet ist, Einfluss
auf die Lohnfortzahlungspflicht gemäss Art. 56 BPV haben kann, ist vorlie-
gend nicht von Bedeutung und kann somit offen gelassen werden (vgl. zu
einem derartigen Verschulden Entscheid der Eidgenössischen Personalre-
kurskommission vom 8. Dezember 2005 CRP 2005-024). Fraglich ist vor-
liegend somit einzig, ob eine Lohnfortzahlungspflicht – unabhängig vom
"Verschulden" der Beschwerdeführerin – über eine rechtmässige Auflö-
sung des Arbeitsverhältnisses hinaus besteht bzw. die Lohnfortzahlungs-
pflicht die an sich rechtmässige Kündigung verunmöglicht. Die BPV er-
wähnt weder ausdrücklich, dass der Lohnfortzahlungsanspruch mit Been-
digung des Arbeitsverhältnisses endet noch dass er über eine Kündigung
hinaus Geltung beanspruchen kann bzw. eine Kündigung unmöglich
macht. Dies könnte prima vista den Schluss zulassen, dass die Lohnfort-
zahlungspflicht während der in Art. 56 BPV vorgesehenen Zeit, mithin
längstens während drei Jahren, besteht, egal ob das Arbeitsverhältnis
noch existiert oder nicht. Auch aus Art. 56 Abs. 3 BPV könnte hergeleitet
werden, dass die Lohnfortzahlungspflicht bis zur Entrichtung einer Rente
andauert. Diese einzig auf dem Wortlaut beruhende Interpretation vermag
jedoch, wie im Folgenden aufgezeigt wird, einer eingehenden Prüfung
nicht Stand zu halten.
11.2 Aus der teleologischen Auslegung ergibt sich eine Schranke der Lohnfort-
zahlungspflicht gemäss Art. 56 BPV, welche das Bundesgericht (vgl.
BGE 113 II 259 E. 3 und BGE 124 III 126 E. 2) in Übereinstimmung mit der
Lehre bereits mehrfach dargelegt hat: Dem Arbeitgeber und dem Arbeit-
nehmer als Parteien steht es aufgrund der Vertragsfreiheit grundsätzlich
offen, eine über Art. 324a OR hinausgehende Lohnfortzahlungspflicht vor-
zusehen. Insofern ergibt sich hierbei aber die Auslegungsfrage, ob mit die-
ser verlängerten Lohnfortzahlungspflicht auch das Erfordernis des Bestan-
des eines Arbeitsverhältnisses aufgegeben worden ist bzw. eine Kündig-
ung verunmöglicht wird. Diese Frage stellt sich nicht nur bei einer
entsprechenden vertraglichen Regelung, sondern auch bei einer gleichlau-
tenden gesetzlichen Regelung wie Art. 56 BPV. Hierbei ist zu bedenken,
dass die Lohnfortzahlungspflicht einen Fall vertraglicher Leistung ohne Ge-
11
genleistung darstellt. Mit dem Ende des Arbeitsverhältnisses endet des-
halb grundsätzlich auch die Lohnfortzahlungspflicht. Der Arbeitgeber könn-
te sich jedoch in Fällen, in denen die Lohnfortzahlungspflicht länger als die
Kündigungsfrist dauert, seiner Pflicht mit einer Kündigung entledigen. Die
Fälle, in denen die Lohnfortzahlungspflicht länger als die Kündigungsfrist
andauert, sind zwar dank der Verlängerung der Sperrfristen gemäss
Art. 336c Abs. 1 Bst. b OR seltener geworden. Doch in Konstellationen wie
der vorliegenden, wo die Lohnfortzahlungspflicht gemäss Art. 56 BPV die
Sperrfrist nach Art 336c Abs. 1 Bst. b OR überdauert, könnte eine Kündi-
gung unter Umständen missbräuchlich sein. Dies ist jedoch nur dann zu
bejahen, wenn ein Fall von Art. 336 Abs. 1 Bst. c OR vorliegt, d.h. wenn
die Kündigung ausgesprochen wird, um ausschliesslich die Entstehung
von Ansprüchen der anderen Partei aus dem Arbeitsverhältnis zu verei-
teln. Eine solche missbräuchliche Kündigung ist jedoch schwer zu bewei-
sen. Ein Arbeitgeber kann durchaus einleuchtende Gründe haben, einem
erkrankten Arbeitnehmer zu kündigen und dessen Stelle neu zu besetzen
(vgl. zum Ganzen: STREIFF/VON KAENEL, a.a.O., N 34 zu Art. 324a/b OR;
THOMAS GEISER, Lohfortzahlungspflicht bei Krankheit, AJP 3/2003, S. 326 f.;
JÜRG BRÜHWILER, Kommentar zum Einzelarbeitsvertrag, 2. Auflage, Bern
1996, N. 10a zu Art. 324a OR und N. 9 zu Art. 336c OR). Auch das Bun-
desgericht hielt in BGE 113 II 259 fest, die Lohnfortzahlungspflicht des Ar-
beitgebers erlösche grundsätzlich bei Beendigung des Arbeitsverhältnis-
ses, wenn nichts anderes vereinbart worden sei. Ein Vorbehalt sei nur da-
hingehend anzubringen, wenn der Arbeitgeber das Vertragsverhältnis in
der Absicht kündige, seiner Lohnzahlungspflicht zu entgehen (E. 3 mit Hin-
weisen). Diese Auffassung wurde jedoch durch BGE 124 III 126 dahinge-
hend abgeschwächt, als ein Arbeitnehmer, dem im Falle einer Arbeitsunfä-
higkeit ohne irgendwelche Einschränkungen für eine lange Dauer Versi-
cherungsleistungen zuerkannt worden seien, guten Glaubens darauf ver-
trauen dürfe, dass er diesem Schutz auch noch unterstehe, wenn das Ar-
beitsverhältnis vor dem Erlöschen des Anspruchs auf Taggelder ende.
Wenn der Arbeitnehmer Anspruch auf eine Lohnausfallversicherung habe,
der Arbeitgeber es aber unterlasse, zugunsten des Arbeitnehmers eine
Versicherung abzuschliessen, obwohl er sich dazu verpflichtet habe, müs-
se er den vom Arbeitnehmer erlittenen Schaden wiedergutmachen (E. 2).
Die Eidgenössischen Personalrekurskommission stützte sich in ihrem Ent-
scheid vom 14. Mai 2004 CRP 2003-025, wo sie eine öffentlich-rechtliche
Bestimmung bezüglich der Lohnfortzahlungspflicht auszulegen hatte, die
identisch mit Art. 56 BPV ist, auf diese Rechtssprechung des Bundesge-
richts (zur Frage des Verschuldens vgl. E. 11.1 hiervor). Diese privatrecht-
lichen Prinzipien sind denn aufgrund von Art. 6 Abs. 2 BPG auch auf den
vorliegenden Sachverhalt sinngemäss anwendbar (E. 9 hiervor). Die vor-
liegende Sachlage weicht aber insofern von den eben zitierten Bundesge-
richtsurteilen ab, als weder zwischen der Beschwerdeführerin und dem
BAK eine entsprechende Vereinbarung hinsichtlich Lohnfortzahlung im
Krankheitsfall über das Ende des Arbeitsverhältnisses hinaus abgeschlos-
sen wurde noch der Beschwerdeführerin vom BAK eine Taggeldversicher-
ung zugesagt wurde. Der Ansicht der Beschwerdeführerin, dass im Ar-
12
beitsvertrag ein entsprechender Vorbehalt anzubringen sei, wenn die
Lohnfortzahlungspflicht nicht über das Vertragsende hinaus dauern solle,
ist nicht beizupflichten. Aufgrund der hiervor wiedergegebenen Lehre und
Rechtsprechung ist vielmehr eine entsprechende Vereinbarung nötig, dass
die Lohnfortzahlungspflicht eben gerade den (Weiter)-bestand des Arbeits-
verhältnisses nicht voraussetzt (vgl. hierzu auch E. 11.3.1 hiernach). Auch
tritt, wie nachfolgend ausgeführt wird (vgl. E 11.3.2 hiernach), Art. 56 BPV
nicht anstelle einer Krankentaggeldversicherung. Somit stellt sich lediglich
die Frage, ob das BAK die Kündigung nach Einhaltung der gesetzlichen
Sperrfristen einzig ausgesprochen hat, um seiner Lohnzahlungspflicht zu
entgehen, was missbräuchlich wäre.
11.2.1 Spätestens am 7. Oktober 2005 war der Beschwerdeführerin klar, dass
der Bereich Logistik ab dem 29. Juli 2005 neu in Affoltern am Albis und
nicht mehr in Zürich untergebracht sein wird. Bereits vor dem Unfallereig-
nis bzw. der 100% Arbeitunfähigkeit der Beschwerdeführerin seit dem
13. Januar 2006 teilte diese dem BAK mit, dass sie aufgrund der Kinderbe-
treuung den neuen, zeitlich längeren Arbeitsweg nicht in Kauf nehmen
könne. Sie bedaure, auf diese Art beim Schweizerischen Landesmuseum
aufhören zu müssen. Die Verordnung vom 10. Juni 2004 über die Stellen-
und Personalbewirtschaftung im Rahmen von Entlastungsprogrammen und
Reorganisationen (SR 172.220.111.5) sieht vor, dass bei Reorganisatio-
nen wie der vorliegenden die Verwaltungseinheit mit der angestellten Per-
son eine Vereinbarung abschliesst, worin sich die angestellte Person ver-
pflichtet, aktiv an der Suche nach einer Stelle mitzuwirken und eine zumut-
bare andere Arbeit anzunehmen. Der Arbeitgeber verpflichtet sich, das
Möglichste zu tun, um der angestellten Person innerhalb oder gegebenen-
falls ausserhalb der Bundesverwaltung eine zumutbare andere Arbeit zu
vermitteln und wenn möglich eine Kündigung zu vermeiden (Art. 1,
Art. 4 Abs. 2 und 4). Eine zumutbare Arbeit innerhalb der Bundesverwal-
tung liegt vor, wenn der Arbeitsweg zwischen Wohn- und Arbeitsort mit
den öffentlichen Verkehrsmitteln von Tür zu Tür höchstens zwei Stunden
für den Hinweg und zwei Stunden für den Rückweg pro Tag beträgt
(Art. 5). Die Beschwerdeführerin bestreitet nicht, dass ihr der neue Arbeits-
ort gemäss den gesetzlichen Bestimmungen grundsätzlich zumutbar gewe-
sen wäre und die Kündigung nach Einhaltung der Sperrfrist somit recht-
mässig erfolgt ist. Dass es ihr die Kinderbetreuung verunmöglicht, die
Stelle am neuen Arbeitsort anzutreten, ändert daran mangels
diesbezüglicher gesetzlicher Ausnahmebestimmung nichts. Folglich war
bereits vor dem Unfallereignis und der 100%-igen Arbeitsunfähigkeit der
Beschwerdeführerin klar, dass diese die an sich zumutbare neue
Arbeitsstelle nicht antreten wird und somit eine Kündigung erfolgen kann.
Die Rechtmässigkeit der Kündigung unter diesem Aspekt wird von der
Beschwerdeführerin denn auch nicht bestritten. Entscheidend ist, dass der
Kündigungsgrund – Kündigung infolge Nichtannahme einer zumutbaren
Arbeitsstelle – bereits vor Eintritt der Arbeitsunfähigkeit der
Beschwerdeführerin bestanden hat. Auch wenn das Unfallereignis nicht
eingetreten wäre, hätte das BAK der Beschwerdeführerin gekündigt. Es
13
war nicht dazu verpflichtet, der Beschwerdeführerin mehr als eine zu-
mutbare Stelle anzubieten. Dass diese das Angebot nicht angenommen
hat, ist dem BAK nicht zuzurechnen. Es ist seiner Verpflichtung, der Be-
schwerdeführerin eine zumutbare andere Stelle anzubieten, vollumfänglich
nachgekommen. Infolge dessen kann keineswegs behauptet werden, dass
BAK habe die Kündigung einzig Zwecks Umgehung seiner
Lohnzahlungspflicht ausgesprochen. Eine missbräuchliche Kündigung,
welche eine Lohnfortzahlungspflicht rechtfertigen würde, liegt somit
vorliegend nicht vor.
11.3 Eine weitere und ergänzende, sich aus der teleologischen und systemati-
schen Auslegung ergebende Schranke der Lohnfortzahlungspflicht gemäss
Art. 56 BPV ergibt sich aus folgender, im Urteil des Bundesgerichts
4C315/2006 E. 3.1 vom 10. Januar 2007 festgehaltenen Überlegung: Der
Arbeitgeber hat den Lohn während einer beschränkten Zeit weiterzubezah-
len, wenn die Arbeitnehmerin aufgrund einer krankheits- oder unfallbeding-
ten Arbeitsunfähigkeit ihre Arbeitsleistung nicht erbringen kann. Diese Ver-
pflichtung zur Lohnfortzahlung setzt voraus, dass der Arbeitgeber zur
Lohnzahlung verpflichtet wäre, wenn die Arbeitnehmerin ihre Arbeitsleis-
tung erbracht hätte. Die Lohnfortzahlungspflicht gilt somit grundsätzlich
nur, soweit und solange ein Arbeitsverhältnis besteht. Soll der Schutz der
Arbeitnehmerin dahingehend verbessert werden, als ihr das Einkommen
auch für den Fall, dass sie die Stelle verliert, gesichert werden soll, be-
steht die Möglichkeit des Abschlusses einer entsprechenden Taggeldversi-
cherung. Denn es ist durchaus denkbar, dass das Arbeitverhältnis endet,
bevor die beschränkte Zeit für die Lohnfortzahlung abgelaufen ist – sei es
durch Ablauf des befristeten Arbeitsvertrages oder dass der Arbeitgeber
eine Kündigung ausgesprochen hat (Urteil des Bundesgerichts
4C315/2006 E. 3.1 vom 10. Januar 2007). Im Falle eines befristeten Ar-
beitsverhältnisses hält Art. 23 der Verordnung des EFD vom 6. Dezember
2001 zur Bundespersonalverordnung (VBPV, SR 172.220.111.31) denn
auch ausdrücklich fest, die Lohnfortzahlung nach Art. 56 Abs. 1 und 2 BPV
ende spätestens mit dem Ende des befristeten Arbeitsverhältnisses (vgl.
hierzu auch Entscheid der Eidgenössischen Personalrekurskommission
vom 23. März 2004 CRP 2003-001 E. 3b). Weshalb dies bei einem unbe-
fristeten Arbeitsverhältnis anders sein sollte, ist nicht ersichtlich. Denn bei
einem unbefristeten Anstellungsverhältnis schützen das Verbot der miss-
bräuchlichen Kündigung gemäss Art. 336 OR und die Sperrfristen von
Art. 336c OR die Arbeitnehmerin in genügender Weise vor einer zu früh
ausgesprochenen Kündigung seitens des Arbeitgebers.
11.3.1 Somit sind bei einer an sich nicht missbräuchlichen Kündigung (vgl.
E. 11.2 f. hiervor) einzig die Sperrfristen gemäss Art. 336c OR zu beach-
ten. Da der Kündigungsschutz und die Lohnfortzahlung nicht koordiniert
sind, ist es durchaus möglich, dass eine Kündigung zulässig ist, obwohl
die Lohnfortzahlungspflicht noch andauert (vgl. Urteil des Bundesgerichts
4C315/2006 E. 3.1 vom 10. Januar 2007 mit Hinweisen). Vorliegend er-
folgte die Kündigung per 31. Januar 2007 unter Einhaltung der Sperrfrist
von 180 Tagen, wie bereits erwähnt, rechtmässig und der Arbeitsvertrag
14
sieht keine Lohnfortzahlungspflicht bei Krankheit oder Unfall über das
Ende des Arbeitsverhältnisses hinaus vor. Weil es sich bei der Lohnfort-
zahlungspflicht nach Art. 56 BPV um Lohn und nicht um eine Versiche-
rungsleistung handelt, "muss im Zweifel angenommen werden, dass die
Verpflichtung den Fortbestand des Arbeitsverhältnisses voraussetzt und
ohne entsprechende abweichende Vereinbarung der zeitliche Kündigungs-
schutz nicht entsprechend ausgedehnt worden ist" (Urteil des Bundesge-
richts 4C.315/2006 E 3.1 vom 10. Januar 2007). Folglich entfällt die Lohn-
fortzahlungspflicht nach dem 31. Januar 2007.
11.3.2 Dass der Gesetzgeber beabsichtigte, Art. 56 BPV an die Stelle einer übli-
chen Krankentaggeldversicherung mit einer den Kündigungsschutz über-
dauernden Leistungspflicht zu stellen, ist den Materialien (historische Aus-
legung) nicht zu entnehmen. Auch die Gesetzessystematik (systematische
Auslegung) lässt keinen solchen Schluss zu: Einerseits hält
Art. 4 Abs. 1 BPG fest, die Ausführungsbestimmungen seien so auszuge-
stalten, dass sie zur Konkurrenzfähigkeit des Bundes auf dem Arbeits-
markt und zur Erreichung der in Abs. 2 und 3 genannten Ziele beitragen
würden. Abs. 2 Bst. g verpflichtet die Arbeitgeber, geeignete Massnahmen
zum Schutz der Persönlichkeit und der Gesundheit sowie zur Arbeitssi-
cherheit ihres Personals zu treffen. Auch gemäss Botschaft soll der Bund
als attraktiver und konkurrenzfähiger Arbeitgeber auftreten und zeitge-
mässe Arbeitsbedingungen bieten (Botschaft, a.a.O., S. 1607).
Andererseits sieht Art. 6 Abs. 2 BPG vor, dass, soweit dieses Gesetz und
andere Bundesgesetze nichts Abweichendes bestimmen, für das
Arbeitsverhältnis sinngemäss die einschlägigen Bestimmungen des
Obligationenrechts gelten (vgl. E. 9 hiervor). Der Gesetzgebers
beabsichtigte, mit der Deklaration der sinngemässen Anwendbarkeit der
einschlägigen Bestimmung des OR das Arbeitsrecht des öffentlichen
Dienstes an jenes der Privatwirtschaft anzunähern. Das OR eigne sich
dank seiner Flexibilität als rechtlicher Rahmen auch für die Ausgestaltung
der arbeitsrechtlichen Beziehungen beim Bund. Die Annäherung der
arbeitsrechtlichen Regelungen schaffe für den öffentlichen Dienst und die
Privatwirtschaft auf dem Arbeitsmarkt vergleichbare Voraussetzungen; sie
harmonisiere die rechtlichen Bedingungen zwischen öffentlichem Dienst
und Privatwirtschaft (Botschaft, a.a.O, S. 1609). All dem ist zu entnehmen,
dass der Gesetzgeber bezweckte, die arbeitsrechtlichen Bedingungen
beim Bund zwecks Konkurrenzfähigkeit in gleicher Art und Weise auszuge-
stalten wie jene in der Privatwirtschaft. Dass beabsichtigt wurde,
Art. 56 BPV weit über die analoge Regelung im OR (Art. 324a OR) auszu-
gestalten, ist den obgenannten Ausführungen nicht zu entnehmen. Es war
nicht Ziel des Gesetzgebers, Art. 56 BPV so verstanden zu wissen, dass
trotz einer an sich rechtmässiger Kündigung eine Lohnfortzahlungspflicht
entsprechend einer Taggeldversicherung weiter besteht. Diese
Gleichsetzung von Art. 56 BPV mit einer Taggeldversicherung wäre einzig
dann gegeben, wenn der Arbeitsvertrag eine solche ausdrücklich
statuieren würde, was jedoch vorliegend nicht der Fall ist.
11.4 Die Auslegung von Art. 56 BPV ergibt somit, dass keine Lohnfortzahlungs-
15
pflicht über eine an sich rechtmässige Auflösung des Arbeitsverhältnisses
hinaus besteht. Auch verunmöglicht die in Art. 56 BPV statuierte Lohnfort-
zahlungspflicht nicht, eine rechtmässige Kündigung auszusprechen.
12. Zu prüfen bleibt somit weiter, ob allenfalls eine zu schliessende Lücke vor-
liegt. Von einer Lücke im Gesetz ist dann auszugehen, wenn sich eine Re-
gelung als unvollständig erweist, weil sie jede Antwort auf eine sich stel-
lende Rechtsfrage schuldig bleibt oder eine Antwort gibt, die aber als
sachlich unhaltbar angesehen werden muss. Hat der Gesetzgeber eine
Rechtsfrage nicht übersehen, sondern stillschweigend – im negativen Sinn
– mitentschieden (qualifiziertes Schweigen), ist kein Platz für richterliche
Lückenfüllung (BGE 131 II 562 E. 3.5 und BGE 132 III 470 E. 5, je mit Hin-
weisen). Massgebend dafür, ob die Regelung vollständig ist oder nicht,
sind die dem Gesetz (selber) zugrunde liegenden Wertungen und Zielset-
zungen (HÄFELIN/MÜLLER/UHLMANN, a.a.O., N. 233 ff., u.a. mit Verweis auf
BGE 102 Ib 224 E. 2).
12.1 Formell ist zwar gesetzlich nicht geregelt, wie sich Art. 56 BPV und
Art. 336c Abs. 1 Bst. b OR zu einander verhalten. Die Auslegung von
Art. 56 BPV (vgl. E. 11 ff. hiervor), hat jedoch ergeben, dass Art. 56 BPV
weder eine Lohnfortzahlungspflicht über die rechtmässige Auflösung des
Arbeitsverhältnisses hinaus gewährleistet noch eine an sich zulässige
Kündigung verunmöglicht. Angesichts dessen kann nicht die Rede davon
sein, die hier massgebliche Regelung (Art. 56 BPV) sei unvollständig bzw.
es fehle an einer Koordinationsregel im Sinne einer Lücke. Das Vorliegen
einer Lücke ist somit zu verneinen.
13. Zusammenfassend ist somit festzuhalten, dass Art. 56 BPV weder eine
Lohnfortzahlungspflicht über eine rechtmässige Auflösung des Arbeitsver-
hältnisses hinaus gewährleistet noch eine an sich zulässige Kündigung
verunmöglicht. Die Beschwerde ist somit in diesem Punkt abzuweisen.
14. Des Weiteren bringt die Beschwerdeführerin vor, sie habe Anspruch auf
Barabgeltung der Treueprämie von einer Woche Urlaub, da sie infolge un-
verschuldeter Arbeitsunfähigkeit diese Treueprämie nicht beziehen könne
und eine Besserstellung von Arbeitsfähigen gegenüber Arbeitsunfähigen
nicht zulässig sei. Dieser Anspruch entstehe mit Beendigung des vollende-
ten fünften Dienstjahres, mithin am 31. Mai 2006. Folglich trete ab dem
1. Juni 2006 oder spätestens mit Geltendmachung am 7. September 2006
Verzug ein, womit Verzugszins von 5% geschuldet sei. Da die Umwand-
lung in Barabgeltung einen Anspruch darstelle, bestehe ebenfalls ein An-
spruch auf Verzinsung.
14.1 Art. 73 BPV sieht vor, dass nach 5 Anstellungsjahren und jeweils nach 5
weiteren Anstellungsjahren bis zur Vollendung des 45. Anstellungsjahres
eine Treueprämie ausgerichtet wird (Abs. 1). Die Treueprämie besteht aus
einer Woche bezahltem Urlaub nach 5 Anstellungsjahren (Abs. 2 Bst. a),
2 Wochen bezahltem Urlaub nach 10 und nach 15 Anstellungsjahren
(Abs. 2 Bst. b) und einem Monat bezahltem Urlaub nach jeweils 5 weiteren
Anstellungsjahren (Abs. 2 Bst. c). Die Treueprämie nach Abs. 2 Bst. b und
c kann höchstens zur Hälfte als Barbetrag ausgerichtet werden. Aus wich-
16
tigen Gründen kann ausnahmsweise mehr als die Hälfte als Barbetrag
ausgerichtet werden (Abs. 3). Ergänzend hierzu führt Art. 52 VBPV aus,
dass die Treueprämie nach Vollendung der erforderlichen Anstellungsjahre
fällig wird (Abs. 1) und der bezahlte Urlaub ab Fälligkeit innerhalb von fünf
Jahren zu beziehen ist (Abs. 2). Des Weiteren richtet sich der Barbetrag
nach dem Jahreslohn, der am Tag der Fälligkeit von der angestellten Per-
son unter Einschluss der versicherten Zulagen bezogen wird (Abs. 3).
14.2 Unumstritten ist, dass sich die Beschwerdeführerin im Zeitpunkt der Kündi-
gung im sechsten Dienstjahr befand und somit gemäss
Art. 73 Abs. 2 Bst. a BPV grundsätzlich Anspruch auf eine Treueprämie
hat. Umstritten ist jedoch, ob die Beschwerdeführerin infolge Arbeitsunfä-
higkeit Anspruch auf Umwandlung der Treuprämie in einen Barbetrag hat,
oder ob diese Umwandlung lediglich ein Entgegenkommen des BAK dar-
stellt. Ebenso besteht Uneinigkeit hinsichtlich der Frage, ob die Treueprä-
mie in Form einer Barabgeltung zu verzinsen ist oder nicht.
14.3 Die nach Art. 73 Abs. 2 Bst. a BPV auszurichtende Treueprämie besteht
aus einer Woche bezahltem Urlaub. Die Möglichkeit der Barabgeltung die-
ser Treueprämie nach 5 Anstellungsjahren sieht Art. 73 BPV nicht vor.
Auch der Fall, dass dieser Urlaub wegen Krankheit nicht bezogen werden
kann, wird in der BPV nicht geregelt, weshalb die privatrechtlichen Prinzi-
pien heranzuziehen sind. Hiernach muss Urlaub grundsätzlich real bezo-
gen werden. Eine Abgeltung durch Geldleistungen ist analog zur Regelung
bei Ferienguthaben nur zulässig bei nicht bezogenem Urlaub bei Beendi-
gung des Arbeitsverhältnisses bzw., wenn der Bezug von Urlaubsansprü-
chen in natura bei Auflösung des Arbeitsverhältnisses nicht mehr möglich
ist. Der Abgeltungsanspruch für nicht bezogenen Urlaub entsteht somit,
wenn feststeht, dass dieser nicht mehr in natura gewährt werden kann
(vgl. BGE 131 III 451 E. 2.2 mit Hinweisen; BRÜHWILER, a.a.O., N. 4a zu
Art. 329d OR; STREIFF/VON KAENEL, a.a.O., N. 8 zu Art. 329d OR). Im vorlie-
genden Fall ist der Abgeltungsanspruch folglich bei Beendigung des Ar-
beitsverhältnisses entstanden. Die Barabgeltung der Treueprämie stellt so-
mit nicht bloss ein Entgegenkommen des BAK dar. Vielmehr gründet sie
auf einem entsprechenden, am 31. Januar 2007 entstandenen Anspruch
der Beschwerdeführerin (zur Höhe der Barabgeltung vgl. nachfolgend
E. 14.4).
14.4 Weiter stellt sich die Frage, ob die Beschwerdeführerin Anspruch auf Ver-
zinsung der Barabgeltung hat. Für öffentlich-rechtliche Geldforderungen
gilt der allgemeine Rechtsgrundsatz, dass der Schuldner Verzugszinsen zu
entrichten hat (vgl. BGE 119 V 78 E. 3a). Aufgrund von Art. 6 Abs. 2 BPG
ist damit auch vorliegend Art. 104 OR massgebend. Danach schuldet der
Schuldner ab Verzug der Geldforderung Verzugszinsen.
Art. 339 Abs. 1 OR sieht vor, dass mit der Beendigung des Arbeitsverhält-
nisses, mithin per 31. Januar 2007, alle aus diesem stammenden Forde-
rungen fällig werden. Darunter fallen auch die Forderungen aus nicht
bezogenen Ferien (STREIFF/VON KAENEL, a.a.O., N. 4 zu Art. 339 OR) und alle
anderen Entschädigungen aus dem Arbeitsverhältnis (RÉMY WYLER, Droit du
travail, Berne 2002, p. 437). Folglich hat die Beschwerdeführerin
17
grundsätzlich ab dem 1. Februar 2007 Anspruch auf eine Verzinsung der
Barabgeltung in der Höhe von 5% (Art. 104 Abs. 1 OR).
Das BAK hat in seiner Verfügung vom 22. September 2006 die Barabgel-
tung der Treueprämie nicht beziffert, sieht jedoch die 5 Tage als Grundla-
ge dieser Abgeltung vor. Hierbei hat es aber verkannt, dass Art. 329b OR
unter Umständen ein Kürzung der Ferien vorsieht. Abs. 1 hält fest, dass
der Arbeitgeber die Ferien für jeden vollen Monat der Verhinderung um ei-
nen Zwölftel kürzen kann, wenn der Arbeitnehmer durch sein Verschulden
während eines Dienstjahres insgesamt um mehr als einen Monat an der
Arbeitsleistung verhindert ist. Gemäss Abs. 2 dürfen die Ferien vom Arbeit-
geber nicht gekürzt werden, wenn die Verhinderung insgesamt nicht mehr
als einen Monat im Dienstjahr beträgt und sie durch Gründe, die in der
Person des Arbeitnehmers liegen, wie Krankheit, Unfall, Erfüllung gesetzli-
cher Pflichten, Ausübung eines öffentlichen Amtes oder Jugendurlaub,
ohne Verschulden des Arbeitnehmers verursacht ist. Vorliegend liegt zwar
kein Verschulden der Beschwerdeführerin vor. Der Anspruch auf die
Treueprämie von 5 Tagen Urlaub entstand mit der Beendigung des vollen-
deten fünften Dienstjahres, mithin am 31. Mai 2006. Zu dieser Zeit war die
Beschwerdeführerin bereits zu 100% krankgeschrieben und blieb es auch
bis zu ihrer Kündigung auf den 31. Januar 2007. Deshalb hätte das BAK
ihr die Treuprämie von 5 Tagen Urlaub in Anwendung von Art. 329b Abs. 2
i.V.m. Abs.1 OR kürzen müssen. Folglich hätte die Beschwerdeführerin
Anspruch auf eine Barabgeltung basierend auf den reduzierten Urlaubsta-
gen plus Zins von 5% ab dem 1. Februar 2007. Da aber der Zinsanspruch
ab dem 1. Februar 2007 basierend auf der reduzierten Barabgeltung we-
sentlich geringer ausfallen würde als der vom BAK zu viel zugesprochene
Teil der Treuprämie und die Beschwerdeführerin somit ohnehin besserge-
stellt ist, hat das BAK der Beschwerdeführerin keine weitere (Zins-)zahlung
zu entrichten. Die Beschwerde ist in diesem Punkt ebenfalls abzuweisen.
15. Das Verfahren vor dem Bundesverwaltungsgericht ist in personalrechtli-
chen Angelegenheiten grundsätzlich kostenlos (Art. 34 Abs. 2 BPG). Par-
teientschädigungen sind bei diesem Ausgang des Verfahrens keine ge-
schuldet (vgl. Art. 7 des Reglements über die Kosten und Entschädigun-
gen vor dem Bundesverwaltungsgericht vom 11. Dezember 2006 [VGKE,
SR 173.320.2]).
18
Demnach erkennt das Bundesverwaltungsgericht:
1. Die Beschwerde wird abgewiesen.
2. Verfahrenskosten werden keine erhoben.
3. Es wird keine Parteientschädigung zugesprochen.
4. Die Vorinstanz erhält je ein Exemplar der Noveneingaben der Beschwer-
deführerin vom 2. April 2007, 2. Mai 2007 und 7. Juni 2007 zur Kenntnis-
nahme.
5. Dieses Urteil wird eröffnet:
- der Beschwerdeführerin (Gerichtsurkunde)
- dem BAK (eingeschrieben)
- der Vorinstanz (Ref-Nr. 7-01-02.3-1/AHH) (eingeschrieben, mit Beilage)
Der vorsitzende Richter: Die Gerichtsschreiberin:
Christoph Bandli Michelle Eichenberger
Rechtsmittelbelehrung
Entscheide des Bundesverwaltungsgerichts auf dem Gebiet der öffentlich-rechtlichen Ar-
beitsverhältnisse können mit Beschwerde beim Bundesgericht angefochten werden, so-
fern es um eine vermögensrechtliche Angelegenheit geht, bei welcher der Streitwert min-
destens 15'000 Franken beträgt oder bei der sich eine Rechtsfrage von grundsätzlicher
Bedeutung stellt (vgl. Art. 85 Abs. 1 Bst. b und Abs. 2 des Bundesgesetzes über das
Bundesgericht vom 17. Juni 2005 [Bundesgerichtsgesetz, BGG]; SR 173.110). Bei einer
nicht vermögensrechtlichen Angelegenheit ist die Beschwerde nur zulässig, wenn sie die
Gleichstellung der Geschlechter betrifft (vgl. Art. 83 Bst. g BGG).
Steht die Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten offen, so ist sie innert 30
Tagen seit der Ausfertigung des angefochtenen Urteils zu erheben. Die Rechtsschrift ist
in einer Amtssprache abzufassen und hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe
der Beweismittel und die Unterschrift zu enthalten. Sie muss spätestens am letzten Tag
der Frist beim Bundesgericht eingereicht oder zu dessen Handen der Schweizerischen
Post oder einer schweizerischen diplomatischen oder konsularischen Vertretung überge-
ben werden (vgl. Art. 42. 48, 54 und 100 BGG).
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