A-4116/2008 - Abteilung I - Gebühren - Gebührenverfügung für das Jahr 2008 betreffend GSM...

Abtei lung I
A-4116/2008/
{T 1/2}
U r t e i l v o m 6 . J a n u a r 2 0 1 0
Richter Lorenz Kneubühler (Vorsitz),
Richter Beat Forster, Richter Markus Metz,
Gerichtsschreiberin Yvonne Wampfler Rohrer.
TelCommunication Services AG
(vormals Tele2 Telecommunications Services AG),
c/o Herr Igor Schnyder, Hardturmstrasse 185,
Postfach 752, 8037 Zürich,
Beschwerdeführerin,
gegen
Bundesamt für Kommunikation BAKOM,
Zukunftstrasse 44, Postfach, 2501 Biel,
Vorinstanz.
Gebührenverfügung für das Jahr 2008 betreffend GSM-
Mobilfunkkonzession.
B u n d e s v e r w a l t u n g s g e r i c h t
T r i b u n a l a d m i n i s t r a t i f f é d é r a l
T r i b u n a l e a m m i n i s t r a t i v o f e d e r a l e
T r i b u n a l a d m i n i s t r a t i v f e d e r a l
Besetzung
Parteien
Gegenstand
A-4116/2008
Sachverhalt:
A.
Die TelCommunication Services AG (vormals Tele2 Telecommunication
Services AG) ist Inhaberin der Konzession Nr. 25100008 vom 25. Feb-
ruar 2004 für die Erbringung von Fernmeldediensten über ein landes-
weites digitales zellulares Mobilfunknetz auf der Basis des GSM-Stan-
dards (GSM: Global System for Mobile Communications) in der
Schweiz. Zusammen mit und basierend auf dem technischen Netzbe-
schrieb setzte das Bundesamt für Kommunikation (BAKOM) am
19. Mai 2008 für den Zeitraum vom 1. Januar bis 31. Dezember 2008
die Konzessionsgebühren auf Fr. 1'073'280.- und die Verwaltungsge-
bühren auf Fr. 68'800.- fest.
B.
Am 19. Juni 2008 hat die TelCommunication Services AG (Beschwer-
deführerin) beim Bundesverwaltungsgericht gegen Ziff. 1 der Verfü-
gung vom 25. Februar 2004 Beschwerde erhoben und beantragt, die
Konzessionsgebühr für das Jahr 2008 sei auf Fr. 516'000.- festzule-
gen. Im Weiteren beantragt die Beschwerdeführerin, es sei festzustel-
len, dass die Formulierung bzw. der Änderungsvorbehalt "Die Zutei-
lung der Frequenzen kann jederzeit mit angemessener Vorankündi-
gung angepasst werden" gemäss Ziff. 1.3.1.1 und Ziff. 1.3.1.2 des "An-
hangs III Netzbeschrieb für das Jahr 2008" keine Änderung der Kon-
zession Nr. 25100008 rechtfertige.
Zur Begründung führt sie im Wesentlichen aus, dass die Berechnung
der Konzessionsgebühren nicht auf einer genügenden gesetzlichen
Grundlage beruhe. Die Bemessungskriterien für den Wert der Fre-
quenzen, allenfalls ein Gebührenrahmen oder ein Maximalbetrag,
müssten in einem formellen Gesetz festgehalten sein. Damit sei die
gesetzliche Grundlage zu unbestimmt. Zudem rügt die Beschwerde-
führerin eine Verletzung des Gleichbehandlungsgebots, da für das
900 MHz Frequenzband und das 1800 MHz Frequenzband gleich hohe
Konzessionsgebühren erhoben werden. Weiter bringt sie vor, dass aus
Gründen des Investitionsschutzes und der Rechtssicherheit eine Erhö-
hung der Gebühren während laufender Konzessionsdauer nicht zuläs-
sig sei. Auch die Eigentumsgarantie sowie das Willkürverbot seien ver-
letzt.
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C.
Das BAKOM (Vorinstanz) schliesst am 19. August 2008 auf Abweisung
der Beschwerde. Es hält dafür, dass Art. 39 des Fernmeldegesetzes
vom 30. April 1997 (FMG, SR 784.10) den vom Bundesgericht definier-
ten Mindestanforderungen an die formellgesetzliche Grundlage ge-
nüge und sowohl den Kreis der Abgabepflichtigen, den Gegenstand
der Gebühr sowie die Bemessungsgrundlagen nenne. In Bezug auf die
von der Beschwerdeführerin gerügte Verletzung des Rechtsgleich-
behandlungsgebotes betreffend das 900 MHz und das 1800 MHz
Frequenzband hält die Vorinstanz im Wesentlichen fest, dass eine ge-
nerell-abstrakte Gebührennorm gewisse Pauschalisierungen und Ver-
allgemeinerungen aufweisen müsse. Die vom Verordnungsgeber ge-
wählte Lösung bewege sich innerhalb des eingeräumten Ermessens-
spielraums. Eine Verletzung des Willkürgebotes und der Eigentums-
garantie, sinngemäss der Verletzung wohlerworbener Rechte, liege
nicht vor. Vorliegend handle es sich nicht um ein wohlerworbenes
Recht. Die Gebühren würden ausschliesslich aufgrund von Rechts-
normen festgelegt, sodass von vornherein in Bezug auf die Ge-
bührenhöhe nicht von einer für die Entstehung wohlerworbener Rechte
notwendigen Übereinkunft der Parteien ausgegangen werden könne.
D.
Die Vorinstanz hält in einer weiteren Stellungnahme vom 22. Septem-
ber 2008 in Beantwortung der Anfrage des Instruktionsrichters u.a.
fest, die Eignung von GSM 900 MHz bzw. GSM 1800 MHz Frequenzen
zur Versorgung eines Gebiets mit Mobilfunkfrequenzen und der damit
verbundenen Investitionen erweise sich grundsätzlich als sehr komplex
und lasse sich nicht pauschal beantworten. Die Investitionskosten von
nationalen Mobilfunkanbieterinnen liessen sich annäherungsweise
eruieren, doch gelinge dies mangels hinreichender Informationen bei
regionalen, vorab in Städten tätigen Anbieterinnen, wie der Be-
schwerdeführerin, nicht.
E.
In ihrer Replik vom 30. Oktober 2008 beantragt die Beschwerdeführe-
rin neu eventualiter, basierend auf dem technischen Netzbetrieb für
das Jahr 2008 und in Anwendung der Verordnung vom 7. Dezember
2007 über die Gebühren im Fernmeldebereich (Fernmeldegebühren-
verordnung, GebV-FMG, SR 784.106) die Konzessionsgebühr für das
Jahr 2008 auf Fr. 214'656.- festzusetzen. Sie begründet diesen Even-
tualantrag damit, dass sie aufgrund der Erläuterungen in der Stellung-
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nahme der Vorinstanz eine regionale Anbieterin sei. Für regionale Fre-
quenznutzung sei der Raumfaktor 1.0 einzusetzen, was einer Gebühr
von Fr. 214'656.- entspreche. Im Übrigen erläutert die Beschwerdefüh-
rerin nochmals, dass eine Verletzung des Legalitätsprinzips sowie des
Diskriminierungs- und Willkürverbots vorliege.
F.
Auf weitere Sachverhaltselemente und Parteivorbringen wird, soweit
entscheidwesentlich, in den nachfolgenden Erwägungen eingegangen.
Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung:
1.
1.1 Das Bundesverwaltungsgericht beurteilt nach Art. 31 des
Verwaltungsgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 (VGG, SR 173.32)
Beschwerden gegen Verfügungen nach Art. 5 des Bundesgesetzes
vom 20. Dezember 1968 über das Verwaltungsverfahren (VwVG,
SR 172.021). Da im Bereich des Fernmelderechts keine Ausnahme
von der sachlichen Zuständigkeit besteht (Art. 32 VGG) und die
Vorinstanz zu den Behörden nach Art. 33 VGG gehört, ist das
Bundesverwaltungsgericht für die Behandlung der vorliegenden
Beschwerde zuständig.
Die Beschwerdeführerin ist Adressatin der angefochtenen Verfügung
und durch diese unmittelbar betroffen. Sie ist daher zur Beschwerde
legitimiert (Art. 48 Abs. 1 VwVG). Beschwerdefrist und -form sind ge-
wahrt (Art. 50 und Art. 52 VwVG). Auf die Beschwerde ist deshalb
grundsätzlich einzutreten. Nicht einzutreten ist auf den erst in der Re-
plik ergänzend gestellten Eventualantrag, sind doch sämtliche Be-
gehren und Eventualbegehren in der Beschwerdeschrift vorzubringen
(Urteil des Bundesverwaltungsgerichts A- 1748/2009 vom 20. August
2009 E. 1.4, ANDRÉ MOSER/MICHAEL BEUSCH/LORENZ KNEUBÜHLER, Pro-
zessieren vor dem Bundesverwaltungsgericht, Basel 2008, S. 96
Rz. 2.215).
1.2 Am 8. Juli 2008 hat die Beschwerdeführerin darauf hingewiesen,
dass die in Anwendung von Art. 17 der Verordnung vom 9. März 2007
über Frequenzmanagement und Funkkonzessionen (FKV,
SR 784.102.1) in Verbindung mit Art. 24a FMG für den Netzbeschrieb
zuständige Behörde, die Eidgenössische Kommunikationskommission
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(ComCom), im Rahmen der angepassten Konzession Nr. 2510008 auf
die angefochtenen Ziffern 1.3.1.1 und 1.3.1.2 des Anhangs III
(technischer Netzbeschrieb) verzichtet habe. Daraufhin teilte auch die
Vorinstanz mit, diese Ziffern seien irrtümlich eingefügt worden. Daraus
folgt, dass das Feststellungsbegehren nachträglich gegenstandslos
geworden ist, womit es sich erübrigt, näher darauf einzugehen.
2.
Das Bundesverwaltungsgericht überprüft die bei ihm angefochtenen
Verfügungen auf Rechtsverletzungen – einschliesslich unrichtiger oder
unvollständiger Feststellung des rechtserheblichen Sachverhalts und
Rechtsfehler bei der Ermessensausübung – sowie auf Angemessen-
heit hin (Art. 49 VwVG). Unselbständige Verordnungen des Bundesrats
kann es vorfrageweise auf ihre Gesetzmässigkeit hin überprüfen.
Räumt das Gesetz dem Bundesrat einen weiten Gestaltungsspielraum
ein, darf es sein eigenes Ermessen aber nicht an die Stelle desjenigen
des Bundesrats setzen, sondern hat sich auf die Prüfung zu beschrän-
ken, ob die Verordnung den Rahmen der dem Bundesrat im Gesetz
delegierten Kompetenzen offensichtlich sprengt oder aus anderen
Gründen gesetzes- oder verfassungswidrig ist (BGE 128 II 34 E. 3b).
3.
Streitig und zu prüfen ist zunächst die Höhe der Konzessionsgebühren
der Beschwerdeführerin für den Zeitraum vom 1. Januar bis 31. De-
zember 2008.
Nach Art. 39 Abs. 1 FMG wird für die Funkkonzessionen eine Konzes-
sionsgebühr erhoben, die sich nach den folgenden Kriterien bemisst
(Abs. 2): dem zugeteilten Frequenzbereich, der Frequenzklasse und
dem Wert der Frequenzen (Bst. a); der zugeteilten Bandbreite (Bst. b);
der räumlichen Ausdehnung (Bst. c) und der zeitlichen Nutzung
(Bst. d). Art. 39 Abs. 2 Bst. a FMG wurde erst in der am 1. April 2007 in
Kraft getretenen Fassung vom 24. März 2006 (AS 2007 784) um das
Kriterium des wirtschaftlichen Werts ergänzt. Am 1. Januar 2008 trat
die vorliegend anwendbare Verordnung vom 7. Dezember 2007 über
die Gebühren im Fernmeldebereich in Kraft (GebV-FMG).
Art. 12 GebV-FMG legt den Frequenzgrundpreis (Abs. 2), den Be-
rechnungsmodus für den Bandbreitefaktor (Abs. 3) sowie den Raum-
faktor (Abs. 4) fest.
In Anwendung von Art. 39 Abs. 2 FMG i.V.m. Art. 12 GebV-FMG er-
rechnete die Vorinstanz für die GSM-Konzession der Beschwerdefüh-
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rerin des Jahres 2008 eine Konzessionsgebühr von Fr. 1'073'280.-.
Diese Gebühr wurde wie folgt berechnet: Die jährliche Gebühr pro lan-
desweiten GSM Kanal mit einer Hochfrequenzbreite von 400 kHz
(bestehend aus einem Uplinkkanal und einem Downlinkkanal von je
200 kHz) im Betrag von Fr. 24'960.- [= Frequenzgrundpreis (Fr. 156.-) x
Bandbreitenfaktor (Bandbreite eines GSM-Kanals (400 kHz) dividiert
durch 12.5 kHz) x Raumfaktor (5)] multipliziert mit der Anzahl der zu-
geteilten landesweiten GSM Kanäle (43 gemäss technischem Netzbe-
schrieb für das Jahr 2008).
Die Beschwerdeführerin berechnete hingegen eine Konzessionsge-
bühr im Betrag von Fr. 516'000.-, ohne die Herleitung dieses Betrags
im Detail aufzuzeigen. Die Berechnung müsse wegen einer Verletzung
des Legalitätsprinzipes nicht aufgrund von Art. 12 GebV-FMG,
sondern in Anwendung von Art. 9 Abs. 1 aGFV (AS 1997 2895, 2897)
erfolgen. Nach dieser Bestimmung habe die Konzessionsgebühr pro
zugeteilten Funksprechkanal bzw. Funkfrequenzkanal bis zu 25 kHz
jährlich Fr. 1'500.- für einen landesweiten konzessionierten Dienst
betragen.
4.
Die Beschwerdeführerin führt aus, der „Wert der Frequenzen“ sei zwar
seit dem 1. April 2007 eines der Bemessungskriterien nach
Art. 39 Abs. 2 FMG. Die Norm sei aber nach wie vor zu unbestimmt.
Bei einer Delegation der Gebührenbemessung an eine nachgeordnete
Instanz müssten sich zumindest der Kreis der Abgabepflichtigen, der
Gegenstand der Gebühr und die Bemessungsgrundlagen aus dem for-
mellen Gesetz ergeben. Die Umschreibung habe so genau zu sein,
dass der Behörde, die die Kriterien festlege, kein übermässiger Spiel-
raum verbleibe und für die Rechtsunterworfenen vorhersehbar sei, wie
hoch die zu erwartenden Abgaben seien. Art. 39 FMG müsste daher
mindestens einen Gebührenrahmen oder eine Obergrenze vorgeben.
Keine Schutzwirkung könnten sodann das Kostendeckungs- und das
Äquivalenzprinzip entfalten, da sie bei der hier fraglichen Abgabe nicht
zum Tragen kämen.
Die Vorinstanz ist dagegen der Ansicht, Art. 39 Abs. 2 FMG genüge
den Anforderungen des abgaberechtlichen Legalitätsprinzips und
stelle eine ausreichende Grundlage für die Gebührenerhebung nach
Art. 12 GebV-FMG dar. Die Überlegungen zum Legalitätsprinzip seien
im Übrigen gar nicht relevant, weil für Bundesgesetze nach Art. 190
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der Bundesverfassung der Schweizerischen Eidgenossenschaft vom
18. April 1999 (BV, SR 101) ein Anwendungsgebot gelte.
4.1 Im Bereich des Abgaberechts gilt ein strenges Legalitätsprinzip.
Demnach darf eine öffentliche Abgabe nur gestützt auf ein Gesetz im
formellen Sinn erhoben werden, wobei die wesentlichen Elemente der
Abgabe bereits im Gesetz selber enthalten sein müssen. Delegiert das
Gesetz die Kompetenz zur Festlegung einer Abgabe an eine Exekutiv-
behörde, so muss es zumindest den Kreis der Abgabepflichtigen, den
Gegenstand und die Bemessungsgrundlagen der Abgabe selber fest-
legen (Art. 164 Abs. 1 Bst. d BV; vgl. BGE 130 I 113 E. 2.2). Für ge-
wisse Arten von Kausalabgaben können diese Anforderungen ge-
lockert werden, wenn das Mass der Abgabe durch überprüfbare ver-
fassungsrechtliche Prinzipien (Kostendeckungs- oder Äquivalenz-
prinzip) begrenzt wird und nicht allein der Gesetzesvorbehalt diese
Schutzfunktion erfüllt (BGE 130 I 113 E. 2.2; ULRICH HÄFELIN/GEORG
MÜLLER/FELIX UHLMANN, Allgemeines Verwaltungsrecht, 5. Aufl., Zürich
2006, Rz. 2693 ff.; ADRIAN HUNGERBÜHLER, Grundsätze des Kausal-
abgaberechts, Schweizerisches Zentralblatt für Staats- und Ver-
waltungsrecht [ZBl] 10/2003 S. 514 ff.); Lockerungen sind dabei nur
bei den Vorgaben zur Bemessung möglich.
Der Umfang des Legalitätsprinzips ist je nach der Natur der Abgabe zu
differenzieren. Das Prinzip darf weder seines Gehalts entleert noch in
einer Weise überspannt werden, dass es mit der Rechtswirklichkeit
und dem Erfordernis der Praktikabilität in einen unlösbaren Wider-
spruch gerät (BGE 126 I 180 E. 2a/bb; HÄFELIN/MÜLLER/UHLMANN, a.a.O.,
Rz. 2703). Öffentliche Abgaben müssen nicht notwendigerweise in
allen Teilen im Gesetz selber, so doch in genügender Bestimmtheit zu-
mindest in rechtssatzmässiger Form festgelegt sein. Die einschlägigen
Normen müssen die Abgabenerhebung so genau umschreiben, dass
der rechtsanwendenden Behörde kein übermässiger Spielraum ver-
bleibt und die möglichen Abgabepflichten für die Betroffenen voraus-
sehbar sind (BGE 126 I 180 E. 2a/bb; HUNGERBÜHLER, a.a.O., S. 519).
Diesen abgaberechtlichen Grundsätzen kommt bei Gebühren- und
Delegationsnormen, die in Bundesgesetzen enthalten sind, wegen des
in Art. 190 BV verankerten Anwendungsgebots für Bundesgesetze
indes nur eine begrenzte Bedeutung zu (vgl. HUNGERBÜHLER, a.a.O.,
S. 516). Zwar können solche Normen auf ihre Verfassungsmässigkeit
hin überprüft werden (YVO HANGARTNER, in: Die schweizerische Bundes-
verfassung, Kommentar, 2. Aufl., Zürich 2008, Art. 190 BV, Rz. 8), auf-
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grund von Art. 190 BV sind sie aber auch dann anzuwenden, wenn sie
sich als nicht verfassungskonform erweisen.
4.2 Die Kritik der Beschwerdeführerin, die formell-gesetzliche Grund-
lage für die Gebührenerhebung sei zu unbestimmt, richtet sich gegen
Art. 39 FMG und damit gegen ein Bundesgesetz. Dem Bundesverwal-
tungsgericht wäre es mithin aufgrund von Art. 190 BV versagt,
Art. 39 FMG wegen des darin seit dem 1. April 2007 enthaltenen, nicht
näher präzisierten Wertkriteriums nicht anzuwenden, weil die Norm mit
dem abgaberechtlichen Legalitätsprinzip nicht vereinbar wäre. Ebenso
kann das Gericht den gesetzgeberischen Entscheid der Einführung
des Wertkriteriums nur beschränkt hinterfragen. Dieses Kriterium
scheint jedoch angesichts der grundsätzlichen Ausrichtung der
Konzessionsgebühr am Wert des verliehenen Nutzungsrechts als
sachgerecht (vgl. HÄFELIN/MÜLLER/UHLMANN, a.a.O., Rz. 2636; vgl.
BGE 131 II 735 E. 4.3).
Zu Art. 39 FMG und den Anforderungen aus dem Legalitätsprinzip
kann das Folgende festgehalten werden: Die Funkkonzessionsgebühr
ist eine Kausalabgabe und zwar, da die Nutzung eines staatlichen
Regals abgegolten wird, eine kostenunabhängige. Damit greift das
Kostendeckungsprinzip nicht, sondern nur das Äquivalenzprinzip, wo-
bei freilich auch dieses kaum Richtlinien für eine Begrenzung des
Gebührenbetrags zu vermitteln vermag (BGE 131 II 735 E. 3.2 i.f. und
E. 4.3 i.f.). Da sich Art. 39 Abs. 2 Bst. a FMG darauf beschränkt, den
Wert der Frequenzen zu einem der Bemessungskriterien zu erklären,
es aber unterlässt, einen Rahmen oder einen Höchstbetrag anzu-
geben oder einen Berechnungsmodus festzulegen, ist für die
Konzessionärinnen aufgrund des Gesetzes nicht vorhersehbar, wie
hoch die Belastung ist. Das ist angesichts der relativ hohen Gesamt-
beträge, um die es geht, nicht befriedigend (vgl. HUNGERBÜHLER, a.a.O.,
S. 518 f.; so auch Entscheid der Rekurskommission für Infrastruktur
und Umwelt [REKO/ INUM] F-2004-79 vom 10. Februar 2005 E. 7.3).
Eine umfassende bzw. detailliertere Festlegung im formellen Gesetz
zu verlangen, wäre jedoch angesichts der schnellen technischen
Entwicklung auf diesem Gebiet und der Vielzahl der verschiedenen
Funkarten, für die es Gebühren zu erheben gibt (vgl. Art. 8 ff. GebV-
FMG), mit dem Erfordernis der Praktikabilität nur schwer vereinbar
(vgl. BBl 1996 III 1440). Zusammen mit Art. 12 GebV-FMG ist die Höhe
der Gebühr denn auch genau berechenbar. Damit ist die Abgabe in
genügender Bestimmtheit in rechtssatzmässiger Form festgelegt. Der
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Spielraum, welcher der rechtsanwendenden Behörde verbleibt, ist
keineswegs übermässig. Eine Verletzung der sich aus dem Legali-
tätsprinzip ergebenden Anforderungen ist somit zu verneinen.
4.3 Zusammenfassend kann festgehalten werden, dass Art. 12 GebV-
FMG aufgrund von Art. 39 FMG auf einer hinreichenden formellgesetz-
lichen Grundlage beruht.
5.
5.1 Die Beschwerdeführerin hält weiter dafür, zur Wahrung des
Rechtsgleichheitsgebotes müssten für das 900 MHz Frequenzband
höhere Konzessionsgebühren veranschlagt werden, da dieses
wesentlich bessere Ausbreitungseigenschaften als das 1800 MHz
Frequenzband habe, was dazu führe, dass geringere Investitions-
kosten anfallen würden. Die Frequenzen im 900 MHz Band würden
sich nicht nur besser ausbreiten, sondern auch eine bessere Ge-
bäudedurchdringung aufweisen, was erlaube, auch im Inneren von
Gebäuden Gespräche mit hoher Qualität zu führen. Aufgrund dieser
besseren Ausbreitungseigenschaften dürften das 900 MHz und das
1800 MHz Frequenzband nicht gleich behandelt werden. Für die Ab-
deckung eines bestimmten Gebietes mit 900 MHz Frequenzen seien
nur halb so viele Antennen notwendig wie für die Abdeckung mit
1800 MHz Frequenzen. So dürfe die Konzessionsgebühr für die beiden
verschiedenen Frequenzbänder nicht die gleiche Höhe haben.
5.2 Die Vorinstanz hält dagegen fest, die Eignung von 900 MHz und
1800 MHz Frequenzen zur Versorgung eines Gebiets mit Mobilfunk-
frequenzen und der damit verbundenen Investitionen erweise sich
grundsätzlich als sehr komplex und lasse sich nicht pauschal be-
antworten. Die Investitionskosten von nationalen Mobilfunkan-
bieterinnen liessen sich annäherungsweise eruieren, doch gelinge
dies mangels hinreichender Informationen bei regionalen, vorab in
Städten tätigen Anbieterinnen, wie der Beschwerdeführerin, nicht. Es
könne jedoch festgehalten werden, dass bei einer angestrebten
landesweiten Versorgung aufgrund funktechnischer Ausbreitungs-
eigenschaften von 900 MHz Frequenzen prinzipiell geringere In-
vestitionskosten anfallen würden, sich dies im Bereich der Versorgung
von Städten jedoch relativiere, da dort insbesondere die Bereitstellung
ausreichender Kapazitäten wichtig sei und die Ausbreitungseigen-
schaften der unterschiedlichen Frequenzbereiche (GSM 900, GSM
1800) eine untergeordnete Rolle spielten. Zudem sei zu beachten,
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dass die Investitionskosten auch durch die Qualität und Art der an-
gebotenen Dienste beeinflusst würden. Im Bereich des mobilen Land-
funkes werde deshalb der Frequenzbereich als Bemessungskriterium
für die Gebührenfestsetzung nicht berücksichtigt, denn dies wäre mit
grossen praktischen Problemen verbunden und würde zu unhaltbaren
Resultaten führen.
Im Weiteren weist die Vorinstanz darauf hin, dass eine generell-
abstrakte Gebührennorm gewisse Pauschalisierungen und Ver-
allgemeinerungen aufweisen müsse. Die neu geschaffene Kategorie
"Mobiler Landfunk" stelle indirekt über die Bandbreite sowie den neu
geschaffenen Raumfaktor in erster Linie auf den möglichen Ver-
wendungszweck der Frequenzen ab. Dieser hänge nicht von den
Eigenschaften der Frequenzbänder ab, sondern bestehe vorwiegend
in der Möglichkeit, die Frequenzen landesweit zur Erbringung mobiler
Fernmeldedienste zu nutzen. Die vom Verordnungsgeber gewählte
Lösung bewege sich innerhalb des eingeräumten Ermessensspiel-
raums.
5.3 Der Anspruch auf Rechtsgleichheit gebietet, Gleiches nach
Massgabe der Gleichheit gleich und Ungleiches nach Massgabe der
Ungleichheit ungleich zu behandeln. Das Rechtsgleichheitsgebot wird
insbesondere verletzt, wenn gleiche Sachverhalte ohne sachliche
Gründe ungleich behandelt werden (vgl. BGE 131 I 91 E. 3.5;
BGE 129 I 65 E. 3.6 S. 70; BGE 127 I 202 E. 3f/aa S. 209, mit Hin-
weisen). Diese Grundsätze gelten auch für die vorliegend
interessierenden Kausalabgaben.
Die Beschwerdeführerin macht in diesem Zusammenhang geltend,
Frequenzen im 900 MHz Frequenzband hätten bessere Ausbreitungs-
eigenschaften, weshalb für diese aus Gründen der Rechtsgleichheit
eigentlich höhere Gebühren zu veranschlagen wären.
Auf dieses Vorbringen müsste eigentlich nicht näher eingegangen
werden, weil die Beschwerdeführerin diese Behauptung ohne konkrete
Bezugnahme zum vorliegenden Streitgegenstand vorbringt. Das
Bundesverwaltungsgericht prüft indessen nicht, ob eine Verordnungs-
bestimmung in jeder Hinsicht sachgerecht ausgefallen, sondern
untersucht bloss, ob der Beschwerdeführerin im konkreten Fall eine zu
hohe Konzessionsgebühr angelastet worden ist. Dies macht sie nicht
geltend und begründet auch nicht, inwiefern sie durch die vor-
geschlagene Differenzierung der Gebühren einen Vorteil erzielen
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könnte. Der Einwand der Beschwerdeführerin wäre aber auch in der
Sache unbegründet: Pauschalisierungen sind im Interesse der
Praktikabilität zulässig und im vorliegenden Bereich geradezu unver-
meidlich (vgl. dazu Urteile des Bundesverwaltungsgerichts
A- 6328/2007 vom 4. August 2008 E. 4.2 und 5 und A-2742/2009 vom
14. Dezember 2009 E. 7.5.1). Wie das BAKOM in seiner Stellung-
nahme vom 19. August 2008 auf nachvollziehbare Weise aufgezeigt
hat, sind 900 MHz Frequenzen zwar grundsätzlich günstiger und damit
wertvoller als 1800 MHz Frequenzen, doch relativiert sich dieser Vor-
teil je nach geografischer Gegebenheit stark, namentlich in Städten.
Es ist deshalb vertretbar, auf die Berücksichtigung dieses Kriteriums
zu verzichten.
5.4 Das Gebot der Rechtsgleichheit in der Rechtsanwendung ver-
langt, dass die rechtsanwendenden Behörden Sachverhalte, die sich
durch gleiche (oder zumindest ähnliche) wesentliche Tatsachen aus-
zeichnen, gleich behandeln, es sei denn, ein sachlicher und ver-
nünftiger Grund rechtfertige eine unterschiedliche Behandlung
(BGE 131 II 393 E. 7.2 f.; BGE 130 I 352 E. 6.1; RAINER J. SCHWEIZER, in:
Bernhard Ehrenzeller/Philippe Mastronardi/Rainer J. Schweizer/Klaus
A. Vallender (Hrsg.), Die schweizerische Bundesverfassung,
Kommentar, 2. Aufl., Zürich 2008, Rz. 39 zu Art. 8; RENÉ
A. RHINOW/MARKUS SCHEFER, Schweizerisches Verfassungsrecht, 2. Aufl.,
Basel 2009, Rz. 1855 f.). Vorliegend legt die Beschwerdeführerin nicht
dar, und es ist auch nicht ersichtlich, inwiefern sie in diesem Zu-
sammenhang bei gleichem (oder zumindest ähnlichem) Sachverhalt
rechtsungleich behandelt wurde.
6.
Die Beschwerdeführerin macht weiter geltend, mit der Gebührener-
höhung werde in ihre wohlerworbenen Rechte eingegriffen. Für eine
Konzessionärin sei es wesentlich, dass sie die im Verlauf der Konzes-
sionsdauer anfallenden Konzessionsgebühren kenne. Sie dürfe nicht
dem Risiko ausgesetzt sein, dass sich diese fortlaufend ändern kön-
nen; einerseits aus Gründen der Rechtssicherheit und andererseits
zum Schutze der getätigten Investitionen. Die Vorinstanz hält dagegen
fest, Konzessionsgebühren im Bereich Mobilfunk stellten keine wohler-
worbene Rechte dar, da sie ausschliesslich aufgrund von Rechtsnor-
men festgelegt würden, so dass von vornherein in Bezug auf die Ge-
bührenhöhe nicht von einer für die Entstehung wohlerworbener Rechte
notwendigen Übereinkunft der Parteien ausgegangen werden könne.
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Ferner seien Gesetzes- und Verordnungsänderungen in der Kon-
zession ausdrücklich vorbehalten. Dem hält die Beschwerdeführerin
entgegen, dem Argument, dass es sich bei der Höhe der Gebühren
nicht um ein wohlerworbenes Recht handle, weil diese nur über einen
Verweis ins Gesetz bestimmt seien und man sich darüber nicht geei-
nigt habe, könne nicht gefolgt werden. Vielmehr stehe der Leistung
des Staates, d.h. der Nutzungsbefugnis des Frequenzspektrums, die
Gegenleistung des Konzessionärs, die Leistung in Geld, gegenüber.
Ohne dass die Frequenzgebühren bei Annahme der Konzession für
deren Dauer bestimmbar wären, könne kein Konzessionär eine Kon-
zession annehmen. In der Terminologie des Zivilrechts seien dies die
essentialia negotii.
6.1 Als wohlerworben gelten Rechte, deren wesentlicher Gehalt aus
Gründen des Vertrauensschutzes unwiderruflich und gesetzes-
beständig ist und die gegebenenfalls unter dem Schutz der Eigen-
tumsgarantie stehen (PIERRE TSCHANNEN/ULRICH ZIMMERLI/MARKUS MÜLLER,
Allgemeines Verwaltungsrecht, 3. Aufl., Bern 2009, § 45 Rz. 43, mit
Hinweisen). Wohlerworbene Rechte können auch durch Konzession
begründet werden. Allerdings sind nur diejenigen Rechte innerhalb
einer Konzession als besonders rechtsbeständig und damit wohl-
erworben zu qualifizieren, die sich nicht aus einem Rechtssatz er-
geben, sondern aufgrund freier Vereinbarung der Parteien entstanden
und als wesentlicher Bestandteil der erteilten Konzession zu be-
trachten sind, weil der Bewerber sich ohne sie über die Annahme der
Verleihung gar nicht hätte schlüssig werden können (BGE 127 II 69
E. 5a). Damit wird dem Konzessionär Schutz in seinen unter-
nehmerischen Dispositionen geboten. Als wohlerworbenes Recht gilt
in der Regel etwa die Höhe des Wasserzinses im Bereich der
Wassernutzungsrechte (BGE 126 II 171 E. 3b).
6.2 Im Bereich Mobilfunk wird die Konzessionsgebühr regelmässig
nicht in der Konzessionsurkunde festgelegt, so auch vorliegend nicht.
Die Urkunde vom 25. Februar 2004 hält in Ziff. 5.1.2 vielmehr fest, die
Konzessionärin habe gemäss Art. 39 FMG und der Verordnung über
Gebühren im Fernmeldebereich eine Konzessionsgebühr zu ent-
richten; deren Höhe bemesse sich auf der Grundlage des technischen
Netzbeschriebs. Diese Verordnung wurde am 1. Januar 2008 durch
das Inkrafttreten der GebV-FMG ersetzt. Damit enthält die Konzession
keine für die Bestimmung der Gebührenhöhe relevante Regelung. Die
Festlegung erfolgt vielmehr ausschliesslich aufgrund von Rechts-
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normen. Mithin ist, was die Gebührenhöhe angeht, nicht von einer
Übereinkunft der Parteien auszugehen, weshalb es an einer der
Voraussetzungen für die Bejahung eines wohlerworbenen Rechts fehlt
(vgl. BGE 131 II 743 E. 5). Die Höhe der finanziellen Belastung mag
für die Beschwerdeführerin insofern von nicht unwesentlicher Be-
deutung sein, als sie für ihre Geschäfts- und Investitionsplanung auf
eine stabile bzw. mittelfristig voraussehbare Abgabenlast angewiesen
ist. Für sich allein vermag dieser Umstand allerdings kein wohl-
erworbenes Recht zu begründen. Zugunsten der Beschwerdeführerin
kommt auch nicht die allgemeine Rechtsfigur des Vertrauensschutzes
zum Tragen (TSCHANNEN/ZIMMERLI/MÜLLER, a.a.O., § 22 Rz. 3 ff.). Hierzu
mangelt es insbesondere bereits an einer entsprechenden Ver-
trauensgrundlage (vgl. zum Ganzen Urteile des Bundesverwaltungs-
gerichts A-6328/2007 vom 4. August 2008 E. 6.2 und A-3129/2008
vom 19. März 2009 E. 7.4).
6.3 Weiter sind in der Konzessionsurkunde in Ziff. 1.4 unter „Gegen-
stand und Grundlage der Konzession“ künftige Gesetzes- und Verord-
nungsänderungen ausdrücklich vorbehalten. Die Beschwerdeführerin
bzw. ihre Rechtsvorgängerin hat diese Klausel, indem sie sie nicht an-
gefochten hat, akzeptiert. Die Vorbehaltsklausel braucht vorliegend in-
des gar nicht zur Anwendung gebracht zu werden. Dies wäre nur nötig,
wenn ohne den Vorbehalt von einem wohlerworbenen Recht auszu-
gehen wäre. Wie gezeigt, fehlt es vorliegend aber schon an einem
solchen, weil keine entsprechende Parteiabmachung besteht.
7.
Da es sich bei der Höhe der Konzessionsgebühr nicht um ein wohl-
erworbenes Recht handelt, liegt entgegen der Auffassung der Be-
schwerdeführerin auch kein Eingriff in die Eigentumsgarantie vor.
8.
Schliesslich rügt die Beschwerdeführerin eine Verletzung des Willkür-
verbotes. Das Willkürverbot schütze die Rechtsträger hinsichtlich will-
kürlicher Rechtsetzung. Die Umgestaltung der Gebührenverordnung
führe in willkürlicher Weise zu einer Verdoppelung der Konzessionsge-
bühren.
Nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung ist ein staatlicher Akt
dann willkürlich, wenn eine Norm oder ein klarer, unumstrittener
Rechtsgrundsatz offensichtlich verletzt ist oder in stossender Weise
dem Gerechtigkeitsgedanken zuwiderläuft (BGE 131 I 6 E. 4.2). Hierzu
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ist festzuhalten, dass dem Bundesverwaltungsgericht eine abstrakte
Normenkontrolle der GebV-FMG verwehrt ist (E. 5.4). Zudem legt die
Beschwerdeführerin nicht dar, inwiefern das Willkürverbot im vor-
liegenden Fall verletzt sein soll, und dies ist auch nicht ersichtlich.
9.
Aufgrund des Dargelegten kann zusammenfassend festgehalten wer-
den, dass die Beschwerdeführerin den strittigen Konzessionsgebüh-
renanteil gemäss Art. 39 FMG und Art. 12 GebV-FMG in der verfügten
Höhe zu bezahlen hat.
10.
Gemäss Art. 63 Abs. 1 VwVG sowie Art. 4 des Reglements vom
21. Februar 2008 über die Kosten und Entschädigungen vor dem Bun-
desverwaltungsgericht (VGKE, SR 173.320.2) auferlegt die Beschwer-
deinstanz die Verfahrenskosten in der Regel der unterliegenden Partei.
Im vorliegenden Verfahren ist die Beschwerdeführerin mit ihrem Haupt-
begehren nicht durchgedrungen, weshalb sie grundsätzlich die gesam-
ten Verfahrenskosten in der Höhe von Fr. 6'500.- zu tragen hat. Da je-
doch die angefochtenen Ziffern 1.3.1.1 und 1.3.1.2 des Anhangs III
(technischer Netzbeschrieb) aufgrund eines Irrtums der ComCom ein-
gefügt worden waren und nun von dieser aufgehoben worden sind
(E. 1.2), rechtfertigt es sich, der Beschwerdeführerin entsprechend
Verfahrenskosten im Betrag von insgesamt Fr. 6'000.- aufzuerlegen.
Diese sind mit dem geleisteten Kostenvorschuss in gleicher Höhe zu
verrechnen.
11.
Der Beschwerdeführerin als unterliegende Partei steht keine Parteient-
schädigung zu [Art. 64 VwVG i.V.m. Art. 7 und Art. 9 Abs. 2 des Regle-
ments vom 11. Dezember 2006 über die Kosten und Entschädigungen
vor dem Bundesverwaltungsgericht (VGKE, SR 173.320.2)].
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Demnach erkennt das Bundesverwaltungsgericht:
1.
Die Beschwerde wird abwiesen, soweit sie nicht gegenstandslos ge-
worden ist.
2.
Die Verfahrenskosten von insgesamt Fr. 6'500.- werden im Umfang von
Fr. 6'000.- der Beschwerdeführerin auferlegt. Sie werden mit dem ge-
leisteten Kostenvorschuss von Fr. 6'000.- verrechnet.
3.
Es wird keine Parteientschädigung zugesprochen.
4.
Dieses Urteil geht an:
- die Beschwerdeführerin (mit Gerichtsurkunde)
- die Vorinstanz (Ref-Nr. 25100003; Einschreiben)
- das Generalsekretariat UVEK (mit Gerichtsurkunde)
Für die Rechtsmittelbelehrung wird auf die nächste Seite verwiesen.
Der vorsitzende Richter: Die Gerichtsschreiberin:
Lorenz Kneubühler Yvonne Wampfler Rohrer
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Rechtsmittelbelehrung:
Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen nach Eröffnung beim
Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, Beschwerde in öffentlich-
rechtlichen Angelegenheiten geführt werden (Art. 82 ff., 90 ff. und 100
des Bundesgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 [BGG, SR 173.110]).
Die Rechtsschrift ist in einer Amtssprache abzufassen und hat die
Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die
Unterschrift zu enthalten. Der angefochtene Entscheid und die
Beweismittel sind, soweit sie die beschwerdeführende Partei in
Händen hat, beizulegen (vgl. Art. 42 BGG).
Versand:
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