A-4128/2016 - Abteilung I - Auflösung des Arbeitsverhältnisses - Auflösung des Arbeitsverhältnisses

B u n d e s v e rw a l t u ng s g e r i ch t
T r i b u n a l ad m i n i s t r a t i f f éd é r a l
T r i b u n a l e am m in i s t r a t i vo f e d e r a l e
T r i b u n a l ad m i n i s t r a t i v fe d e r a l








Abteilung I
A-4128/2016



Ur t e i l vom 2 7 . Feb r ua r 2 0 1 7
Besetzung
Richterin Christine Ackermann (Vorsitz),
Richter Jérôme Candrian, Richterin Kathrin Dietrich,
Gerichtsschreiber Bernhard Keller.



Parteien
X._______,
vertreten durch Gewerkschaft des Verkehrspersonals (SEV),
Beschwerdeführer,



gegen


Schweizerische Bundesbahnen SBB,
Recht & Compliance Human Resources,
Hilfikerstrasse 1, 3000 Bern 65 SBB,
Vorinstanz.




Gegenstand
Auflösung des Arbeitsverhältnisses.



A-4128/2016
Seite 2
Sachverhalt:
A.
X._______ arbeitete seit (…) 2012 Vollzeit als (…) Controller bei der (…)
SBB (Arbeitgeberin).
B.
Ab 2013 und 2014 liessen Kurzabsenzen, mehrere Arztbesuche, ein Spi-
talaufenthalt und anscheinend wahrgenommener Alkoholgeruch den Ver-
dacht aufkommen, es könnte ein Alkoholproblem bestehen. Die zuständige
HR-Beraterin liess in der Folge beim MedicalService Abklärungen vorneh-
men und X._______ ermächtigte am 21. Januar 2014 die Ärzte mit Formu-
lar des MedicalService, Letzterem medizinische Sachverhalte bekanntzu-
geben.
C.
Am 20./22. Juni 2014 schlossen X._______ und die Arbeitgeberin eine Be-
handlungsvereinbarung für die Dauer eines Jahres ab. X._______ ver-
pflichtete sich darin zur Einhaltung einer totalen Abstinenz von alkoholi-
schen Getränken in- und ausserhalb des Dienstes, zu monatlichen Labor-
kontrollen und Konsultationen beim Hausarzt, zu monatlichen Gesprächen
mit dem Sozialdienst der Arbeitgeberin und zur Tragung der Untersu-
chungs-, Labor- und Behandlungskosten, soweit sie nicht von der Kran-
kenversicherung übernommen werden. Für den Fall der Verletzung dieser
Vereinbarung wurden eine vorzeitige Beendigung des Suchtpräventions-
programms, eine Neubeurteilung der Tauglichkeit und arbeitsrechtliche
Massnahmen, die von einer Ermahnung bis zur Entlassung reichen könn-
ten, in Aussicht gestellt.
D.
In der Folge wurden nacheinander weitere Behandlungsvereinbarungen
abgeschlossen, letztmals am 9. November 2015 mit Wirkung bis Juni 2016.
E.
Am 18. Juni 2015 wurde die Arbeitgeberin vom MedicalService informiert,
dass Kontrolltermine am 29. Mai und 5. Juni 2015 versäumt worden seien.
Die Arbeitgeberin erachtete dies als Verstoss gegen die Behandlungsver-
einbarung und drohte X._______ am 24. Juni 2015 die Kündigung des Ar-
beitsverhältnisses an. Anlässlich einer weiteren Kontrolle beim Hausarzt
am 29. Juli 2015 verweigerte X._______ die Abgabe einer Urinprobe, wo-
rauf er am 26. August 2015 schriftlich ermahnt wurde. Sofern die Urinprobe
nicht bis am 29. August 2015 nachgeholt werde, wurde die Auflösung des
A-4128/2016
Seite 3
Arbeitsverhältnisses ohne weitere Mahnung in Aussicht gestellt. Zudem
wurde festgehalten, dass die Kündigungsandrohung nach einem Jahr da-
hinfalle.
F.
Anfangs April 2016 meldete der MedicalService der Arbeitgeberin, bei
X._______ sei ein leicht erhöhter sog. Gamma-GT Wert festgestellt wor-
den. Er solle gegenüber seinem Hausarzt erwähnt haben, vereinzelt an
Wochenenden ein Bier getrunken zu haben. Anlässlich des Gesprächs
vom 21. April zwischen der Arbeitgeberin und X._______, an dem er über
die geplante Auflösung des Arbeitsverhältnisses und die Möglichkeit des
Abschlusses einer Auflösungsvereinbarung informiert wurde, bestritt er
diese Aussage.
G.
Im Rahmen des rechtlichen Gehörs liess X._______ innert erstreckter Frist
am 17. Mai 2015 vorbringen, es seien keine alkoholbedingten Leistungs-
oder Verhaltensprobleme am Arbeitsplatz aktenkundig und mangels si-
cherheitsdienstlicher Aufgaben sei die Forderung nach vollständiger Alko-
holabstinenz über eine derart lange Zeit unverhältnismässig und berück-
sichtige die konkrete Situation nicht. Die Verstösse gegen die Vereinbarung
seien geringfügig und aus nachvollziehbaren Gründen erfolgt. Am selben
Tag lehnte die Arbeitgeberin eine weitere beantragte Fristverlängerung bis
am 3. Juni 2015 für eine umfassendere Stellungnahme ab, ebenso weitere
Verhandlungen über eine Austrittsvereinbarung.
H.
Mit Verfügung vom 30. Mai 2016 lösten die SBB das Arbeitsverhältnis mit
X._______ auf den 31. August 2016 auf. Sie hielt fest, dass die Alkoholp-
roblematik Einfluss auf die Tätigkeit hatte, namentlich die Abwesenheit in-
folge Spitalaufenthalts. Aufgrund einer seit Kindheit bestehenden, chroni-
schen Krankheit, die ständig mit Medikamenten behandelt werden müsse,
sei Alkoholkonsum besonders kritisch. Die Behandlungsvereinbarung sei
abgeschlossen worden und verbindlich und die Verstösse dagegen nicht
geringfügig und es sei auch kein einsichtiges Verhalten erkennbar. Im Üb-
rigen seien die Abklärungen und Empfehlungen des Vertrauensarztes der
SBB für sie verbindlich. Sie kündige das Arbeitsverhältnis wegen Verlet-
zung wichtiger vertraglicher Pflichten und wegen Mängeln in Leistung und
Verhalten, die das Vertrauensverhältnis erschüttert hätten.
A-4128/2016
Seite 4
I.
Am 30. Juni 2016 erhebt X._______ (Beschwerdeführer) beim Bundesver-
waltungsgericht Beschwerde gegen die Verfügung der Arbeitgeberin (Vo-
rinstanz) und beantragt deren Aufhebung und die Ausrichtung einer Ent-
schädigung in Höhe eines Jahreslohns. Im Wesentlichen macht er geltend,
er habe nicht von allen relevanten Akten Kenntnis gehabt und sich im Rah-
men des rechtlichen Gehörs nicht dazu äussern können, zumal die Frist
grundlos nicht erstreckt worden sei. Es sei nicht erwiesen, dass er ein Al-
koholproblem habe, so sei nicht aktenkundig, wann er nach Alkohol gero-
chen haben soll noch könnten die Gesundheitsprobleme eindeutig darauf
zurückgeführt werden. Die vorgebrachten Gründe für die verpassten Arzt-
termine seien nicht protokolliert worden und triftig: das eine Mal habe der
stellvertretende Vorgesetzte kurzfristig eine Besprechung angesetzt, das
andere Mal habe er kurzfristig früher seine Kinder bei der Mutter abholen
müssen, wobei er den Arzt nicht erreichen konnte und stattdessen vor des-
sen Rückkehr eine andere Arztpraxis aufsuchte. Er bestreitet die Zulässig-
keit der Vereinbarung, insbesondere, dass das Konsumverhalten ausser
Dienst geregelt werden dürfe, da die Betriebssicherheit nicht betroffen sei.
Die Kündigung sei unrechtmässig und missbräuchlich, da sie wegen einer
persönlichen Eigenschaft erfolge.
J.
Die Vorinstanz beantragt in ihrer Vernehmlassung vom 25. August 2016
die Abweisung der Beschwerde und hält an ihrer Verfügung fest. Sie be-
streitet, das rechtliche Gehör des Beschwerdeführers verletzt zu haben.
Ferner macht sie insbesondere geltend, die Alkoholproblematik des Be-
schwerdeführers sei erstellt, die Behandlungsvereinbarung angezeigt und
vom Beschwerdeführer gewünscht gewesen. Er habe gegen die diesbe-
züglichen Pflichten wiederholt verstossen. In den Personalbeurteilungen
von 2014 und 2015 sei zudem die Arbeitsleistung des Beschwerdeführers
jeweils mit D beurteilt worden, d.h. er habe seiner aktuellen Funktion nicht
ganz entsprochen. Das Suchtpräventionsprogramm sei von Fachspezialis-
ten entwickelt worden und die entsprechende Vereinbarung beruhe auf Be-
urteilungen und Empfehlungen von Fachleuten. Wenn ein Mitarbeiter diese
Massnahmen als zu starken und unverhältnismässigen Eingriff in sein Pri-
vatleben wahrnehme, stehe es ihm frei, die Unterstützung der SBB abzu-
lehnen. Die Kündigung sei überdies nicht missbräuchlich.
K.
In seiner Stellungnahme vom 13. Oktober 2016 hält der Beschwerdeführer
A-4128/2016
Seite 5
an seiner Beschwerde und den Ausführungen fest. Er bestreitet die Recht-
mässigkeit der Behandlungsvereinbarung und präzisiert medizinische Aus-
sagen. Er betont, dass damals keine Anhaltspunkte vorgelegen hätten, die
ein Vorgehen gemäss „Leitfaden Suchtproblematik“ gerechtfertigt hätten
und mit dem seine Rechtsstellung massiv beeinträchtigt worden sei. Es sei
kein Zusammenhang mit den Abwesenheiten erstellt. Von einer Teilnahme
aus freien Stücken könne keine Rede sein, vielmehr wäre ihm ansonsten
unkooperatives Verhalten vorgeworfen worden und hätte die Vorinstanz ar-
beitsrechtliche Massnahmen ergriffen. Es bestehe auch kein Zusammen-
hang mit seiner Arbeitsleistung.
L.
Die Vorinstanz hält in ihrer Stellungnahme vom 13. Oktober 2016 an ihren
Ausführungen und ihrem Antrag fest. Die Behandlungsvereinbarung sei
rechtmässig und die ergänzenden medizinischen Aussagen seien irrele-
vant. Es sei für sie nicht nachvollziehbar, weshalb die Suchtproblematik in
Frage gestellt werde, zumal dies treuwidrig bzw. rechtsmissbräuchlich sei.
Die Kumulation der Verletzungen der Behandlungsvereinbarung in Verbin-
dung mit der Kündigungsandrohung hätten zur Kündigung geführt.
M.
Auf die weiteren Vorbringen der Parteien und die sich bei den Akten befin-
denden Dokumente wird in den nachfolgenden Erwägungen eingegangen,
soweit sie entscheidwesentlich sind.
Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung:
1.
1.1 Verfügungen einer Arbeitgeberin im Sinne von Art. 3 des Bundesperso-
nalgesetzes (BPG, SR 172.220.1) können gemäss Art. 36 Abs. 1 BPG und
Ziff. 183 des am 1. Januar 2015 in Kraft getretenen Gesamtarbeitsvertra-
ges der Vorinstanz vom 9. Dezember 2014 (GAV SBB 2015 [nachfolgend:
GAV]) mit Beschwerde beim Bundesverwaltungsgericht angefochten wer-
den. Das Verfahren vor dem Bundesverwaltungsgericht richtet sich nach
dem Verwaltungsverfahrensgesetz (VwVG, SR 172.021), soweit das Ver-
waltungsgerichtsgesetz (VGG, SR 173.32) nichts anderes bestimmt
(Art. 37 VGG).
1.2 Beim angefochtenen Entscheid handelt es sich um eine Verfügung (vgl.
Art. 5 VwVG), die von der Arbeitgeberin im Sinne von Art. 3 Abs. 1 Bst. d
BPG gestützt auf Art. 34 Abs. 1 BPG und Ziff. 181 Abs. 1 GAV erlassen
A-4128/2016
Seite 6
wurde. Das Bundesverwaltungsgericht ist deshalb zur Beurteilung der Be-
schwerde zuständig (vgl. auch Art. 31 VGG).
1.3 Der Beschwerdeführer hat sich am vorinstanzlichen Verfahren beteiligt
und ist als Adressat des angefochtenen Entscheides, mit welchem die
Vorinstanz das Arbeitsverhältnis auflöste, sowohl formell als auch materiell
beschwert, weshalb er zur Beschwerde legitimiert ist (vgl. Art. 48 Abs. 1
VwVG).
1.4 Auf die im Übrigen frist- und formgerecht eingereichte Beschwerde (vgl.
Art. 50 Abs. 1 und Art. 52 VwVG) ist demnach einzutreten.
2.
Das Bundesverwaltungsgericht entscheidet grundsätzlich mit uneinge-
schränkter Kognition. Es überprüft die angefochtene Verfügung auf
Rechtsverletzungen – einschliesslich unrichtiger oder unvollständiger Fest-
stellung des rechtserheblichen Sachverhalts und Rechtsfehler bei der Er-
messensausübung – sowie auf Angemessenheit hin (Art. 49 VwVG). Bei
der Prüfung der Angemessenheit auferlegt sich das Bundesverwaltungs-
gericht indes eine gewisse Zurückhaltung, soweit es um die Leistungsbe-
urteilung von Angestellten, um verwaltungsorganisatorische Fragen oder
um Probleme der betriebsinternen Zusammenarbeit und des Vertrauens-
verhältnisses geht. Es entfernt sich insofern im Zweifel nicht von der Auf-
fassung der Vorinstanz und setzt sein eigenes Ermessen nicht an die Stelle
desjenigen der Vorinstanz (Urteile des BVGer A-6699/2015 vom 21. März
2016 E. 2, A-7670/2015 vom 17. März 2016 E. 2 und A-6898/2015 vom
10. März 2016 E. 2).
3.
Die Bestimmungen über das Dienstverhältnis des Bundespersonals finden
grundsätzlich auch auf das Personal der Vorinstanz Anwendung (Art. 15
Abs. 1 des Bundesgesetzes vom 20. März 1998 über die Schweizerischen
Bundesbahnen [SBBG, SR 742.31] und Art. 2 Abs. 1 Bst. d BPG). Ergän-
zend ist auf die (Ausführungs-)Bestimmungen des gestützt auf Art. 38
Abs. 1 BPG (vgl. ferner Art. 15 Abs. 2 SBBG) erlassenen GAV abzustellen.
Nicht zur Anwendung gelangt dagegen die Bundespersonalverordnung
vom 3. Juli 2001 (BPV, SR 172.220.111.3); sie ist auf das Personal der
Vorinstanz – welche für ihren Bereich stattdessen mit den Personalverbän-
den den GAV abgeschlossen hat – nicht anwendbar (vgl. Art. 6 Abs. 3 und
Art. 37 f. BPG sowie Art. 1 BPV; Urteil des BVGer A-2708/2016 vom
16. Dezember 2016 E. 3 m.w.H.).
A-4128/2016
Seite 7
4.
In formeller Hinsicht rügt der Beschwerdeführer eine Verletzung des recht-
lichen Gehörs. Einerseits habe die Vorinstanz seinen beiden Fristverlänge-
rungsgesuchen zur Einreichung einer Stellungnahme grundlos nur teil-
weise bzw. nicht entsprochen. Es sei ihm zudem das Akteneinsichtsrecht
nicht ausreichend gewährt worden, weshalb er seine Sichtweise vor Erlass
der Verfügung nur teilweise habe einbringen können. So seien ihm Einsicht
in die Akten des MedicalService erst am 23. Mai 2016 gewährt worden, als
die Möglichkeit zur Stellungnahme bereits abgelaufen gewesen sei. Es sei
aber äusserst wichtig, zuvor umfassend Stellung nehmen zu können.
4.1 Die Vorinstanz entgegnet, am 21. April 2016 sei dem Beschwerdefüh-
rer die beabsichtigte Auflösung des Arbeitsverhältnisses bekannt gegeben
und ihm das rechtliche Gehör mit einer Frist von 10 Tagen gewährt worden.
Die Akteneinsicht sei am 27. April 2016 zusammen mit einer Fristerstre-
ckung verlangt worden, jedoch noch ohne Vollmacht der Rechtsvertretung.
Am 2. Mai 2016 sei die Akteneinsicht gewährt und die Frist zur Stellung-
nahme bis am 17. Mai 2016 erstreckt worden, also um 14 Tage, was in
personalrechtlichen Angelegenheiten üblich bis grosszügig sei. Einsicht in
die Akten der Sozialberatung und des MedicalService sei erst am 19. Mai
2016 verlangt worden, also nach Ablauf der verlängerten Frist. Dabei sei
wesentlich, dass der Beschwerdeführer bereits am 27. April 2016 selbst
ausgeführt habe, mit separatem Schreiben beim MedicalService und beim
SBB Sozialdienst um Akteneinsicht ersuchen zu wollen. Diese Verzöge-
rung liege daher im Verantwortungsbereich des Beschwerdeführers. Es
habe kein Anspruch auf eine weitere Fristverlängerung bestanden, zumal
dadurch das Ende des Arbeitsverhältnisses hinausgezögert worden wäre.
Auch sonst sei das rechtliche Gehör nicht verletzt worden und selbst wenn
dies geschehen sein sollte, wäre dies heilbar.
4.2
4.2.1 Der in Art. 29 Abs. 2 der Bundesverfassung vom 18. April 1999 (BV,
SR 101) verankerte und in Art. 29 ff. VwVG konkretisierte Anspruch auf
rechtliches Gehör gilt auch im öffentlichen Personalrecht uneingeschränkt
(vgl. Urteil des Bundesgerichts [BGer] 8C_340/2014 vom 15. Oktober 2014
E. 5.2). Er umfasst namentlich das Recht der Parteien auf Akteneinsicht
(Art. 26 ff. VwVG). Demnach besteht ein Anspruch darauf, alle als Beweis-
mittel dienenden Aktenstücke einzusehen (Art. 26 Abs. 1 Bst. b VwVG) und
vor Erlass der Verfügung angehört zu werden (Art. 30 Abs. 1 VwVG). Aus
Inhalt und Funktion des Akteneinsichtsrechts folgt nach der Rechtspre-
A-4128/2016
Seite 8
chung, dass grundsätzlich sämtliche beweiserheblichen Akten den Betei-
ligten gezeigt werden müssen, sofern in der sie unmittelbar betreffenden
Verfügung darauf abgestellt wird. Denn die betroffene Partei kann sich nur
dann wirksam zur Sache äussern und geeignete Beweise führen oder be-
zeichnen, wenn ihr die Möglichkeit eingeräumt wird, die Unterlagen einzu-
sehen, auf welche sich die Behörde bei ihrer Verfügung gestützt hat (Urteile
des BVGer A-3436/2015 vom 30. Dezember 2015 E. 4.4.1 und
A-6277/2014 vom 16. Juni 2015 E. 7.7.1; BGE 132 V 387 E. 3.1; Urteil des
BGer 8C_631/2014 vom 16. Dezember 2014 E. 4.2.1.1).
4.2.2 Behördlich angesetzte Fristen können aus zureichenden Gründen er-
streckt werden, wenn die Partei vor Ablauf der Frist darum nachsucht (vgl.
Art. 22 Abs. 2 VwVG). Zwar besteht kein Anspruch auf Erstreckung einer
Frist. Die Behörde hat aber im Einzelfall zu prüfen, ob die Gewährung nach
pflichtgemässem Ermessen angezeigt ist. Sie entscheidet unter Berück-
sichtigung der Natur der Streitsache, der betroffenen Interessen und der
Verfahrensumstände. Ebenso muss die Dauer der Erstreckung nach den
Umständen des Einzelfalls angemessen sein (Urteil des BVGer
C-1262/2012 vom 20. Dezember 2012 E. 3.3; PATRICIA EGLI, in: Wald-
mann/Weissenberger [Hrsg.], Praxiskommentar VwVG, 2. Aufl., 2016,
Art. 22 N. 22).
4.3 Aus den Akten geht hervor, dass der Beschwerdeführer mit E-Mail vom
27. April 2016 um Einsicht in die vollständigen Personalakten und Frister-
streckung (vorerst) bis am 23. Mai 2016 ersucht hatte. Gleichzeitig führte
er aus, mit separatem Schreiben beim MedicalService sowie bei der SBB-
Sozialberatung um Akteneinsicht zu ersuchen. Demzufolge schränkte der
Beschwerdeführer sein an die Vorinstanz gerichtetes Gesuch um Akten-
einsicht auf diejenigen des Personaldossiers ein und sein Rechtsvertreter
erhielt eine Kopie der vollständigen Personalakten mit Schreiben vom
2. Mai 2016, womit seinem Akteneinsichtsgesuch vollumfänglich entspro-
chen worden ist. Die Vorinstanz war demnach nicht gehalten, dem Be-
schwerdeführer zusätzlich die Akten des MedicalService oder der SBB-So-
zialberatung zugänglich zu machen. Dass der Beschwerdeführer bzw. sein
Rechtsvertreter erst am 19. Mai 2016 und damit nach Ablauf der Frist zur
Stellungnahme um Einsicht in diese Akten ersucht hatte, stellt demnach
keine Verletzung des Anspruchs auf rechtliches Gehör dar.
4.4 Mit dem Schreiben vom 2. Mai 2016 wurde die Frist zur Stellungnahme
in teilweiser Gutheissung des Fristverlängerungsgesuchs bis zum 17. Mai
2016 erstreckt. Dem Beschwerdeführer standen demnach zwei Wochen
A-4128/2016
Seite 9
Zeit zur Verfügung, um sich in Kenntnis der Personalakten zu äussern. Die
ursprünglich angesetzte Frist zur Stellungnahme betrug 10 Tage, vorbe-
hältlich eines allfälligen Fristenstillstands nach Art. 22a VwVG. Angesichts
dieser Umstände und der in Personalsachen gegebenen Dringlichkeit ist
die nur teilweise gewährte Fristerstreckung bzw. die tatsächlich einge-
räumte Frist nicht zu beanstanden. Die Rügen, die Vorinstanz habe das
rechtliche Gehör des Beschwerdeführers verletzt, sind daher als unbegrün-
det abzuweisen.
5.
Der Beschwerdeführer rügt die Unzulässigkeit der Behandlungsvereinba-
rung. Da seine Aufgabe nicht sicherheitsrelevant sei bzw. nicht im Zusam-
menhang mit der Sicherheit des Bahnbetriebs stehe, finde sich weder eine
Grundlage im GAV noch in den Ausführungsbestimmungen der Vorinstanz.
Deren Regelwerke betreffend Suchtprävention bzw. medizinische und psy-
chologische Tauglichkeitsanforderungen setzten ebenfalls eine sicher-
heitsrelevante Tätigkeit voraus. Als Controller falle er aber nicht in deren
Anwendungsbereich. Es hätten keine genügenden Anhaltspunkte für das
Vorgehen der Vorinstanz bestanden. Zudem verstosse eine Verpflichtung
zur vollständigen Alkoholabstinenz gegen das Recht auf persönliche Frei-
heit, jedenfalls soweit sie sich auf die Zeiten ausserhalb des Dienstes be-
zögen. Er habe zwar die Vereinbarungen unterzeichnet, jedoch weil er
dazu gedrängt worden sei und er nicht als uneinsichtig oder unkooperativ
gelten und arbeitsrechtliche Massnahmen abwenden wollte. Dies bedeute
jedoch nicht, dass der Eingriff in die Persönlichkeitsrechte rechtmässig er-
folgt sei. Da die Kündigung einzig mit Verstössen gegen die unbeachtliche
Behandlungsvereinbarung begründet werde, sei sie widerrechtlich.
5.1 Die Vorinstanz entgegnet, die Alkoholproblematik sei erstellt und der
Beschwerdeführer habe sich auf freiwilliger Basis für das Suchtpräventi-
onsprogramm mit der Behandlungsvereinbarung entschieden. Sie vertrete
die Haltung, dass einem Mitarbeiter wegen Suchtproblemen nicht gekün-
digt werden solle. Ihr Suchtpräventionsprogramm sei von Fachspezialisten
entwickelt worden und die Behandlungsvereinbarung beruhe auf Beurtei-
lungen und Empfehlungen von Fachleuten. Der MedicalService bestimme
Ausgestaltung und Reichweite der Massnahmen. Wenn ein Mitarbeiter
diese Massnahmen als übermässig wahrnehme, stehe es ihm offen, die
Unterstützungsleistung der SBB abzulehnen. Die Berufung auf die angeb-
liche Ungültigkeit der Behandlungsvereinbarung erachte sie als treuwidrig
bzw. rechtsmissbräuchlich.
A-4128/2016
Seite 10
5.2 Wie das Bundesverwaltungsgericht in seinem Urteil A-2708/2016 vom
16. Dezember 2016 E. 4.3 festgestellt hat, trifft die SBB gemäss Ziff. 111
GAV in allen Bereichen die nötigen Massnahmen zum Schutz der Gesund-
heit der Mitarbeitenden sowie zur Verhütung von Berufsunfällen und Be-
rufskrankheiten. Sie fördert im Rahmen ihrer Sicherheitsarbeit die Unfall-
prävention im Freizeitbereich und setzt im Rahmen des betrieblichen Ge-
sundheitsmanagements Massnahmen zur Gesundheitsförderung und Prä-
vention um. Im Gegenzug wirken die Mitarbeitenden aktiv bei Arbeitssi-
cherheit, Gesundheitsschutz und Gesundheitsmanagement mit und wen-
den die Massnahmen an. Sie nehmen ihre Selbstverantwortung für ein si-
cheres Verhalten auch ausserhalb der Arbeitszeit wahr. Die Mitarbeitenden
treten ihre Arbeit in einem Zustand an, der es ihnen erlaubt, ihre Aufgaben
einwandfrei und sicher zu erledigen. Sie sind verpflichtet, zur Gewährleis-
tung der Sicherheit des Bahnbetriebs ihre Alkohol- und Drogenfreiheit unter
Beweis zu stellen und sich allfälligen Kontrolluntersuchungen zu unterzie-
hen (Ziff. 112 GAV).
Gestützt auf diese Bestimmungen hat die SBB die Richtlinie 160 PE 1
Suchtprävention vom 1. Juli 2003 (nachfolgend: Richtlinie) erlassen. Zu-
sammen mit dem Leitfaden zur Suchtprävention im Personalführungs-
handbuch vom 1. Juli 2003 (nachfolgend: Leitfaden), welcher die Ausfüh-
rungsbestimmungen enthält, bilden diese das Suchtprophylaxe-Konzept
der SBB (vgl. Ziff. 1, Ziff. 8 Richtlinie). Gemäss den Verhaltensregeln treten
die Mitarbeitenden die Arbeit in einem Zustand an, der es ihnen erlaubt,
die Aufgaben einwandfrei und sicher zu erledigen. Während der Arbeitszeit
ist es allen Mitarbeitenden untersagt, Alkohol zu konsumieren. Mitarbeiten-
den im Sicherheitsbereich ist der Konsum alkoholischer Getränke zudem
während mindestens sechs Stunden vor Arbeitsbeginn untersagt und sie
sind verpflichtet, ihre Alkohol- und Drogenfreiheit gegebenenfalls unter Be-
weis zu stellen und sich allfälligen Kontrolluntersuchungen zu unterziehen
(Ziff. 6 Richtlinie). Gemäss Ziff. 5 der Richtlinie greifen die Vorgesetzten
Suchtprobleme, sobald sie erkannt werden, sofort auf und wenden sich zur
Unterstützung und Abklärung an den Personalservice. Dieser schaltet die
Sozialberatung SBB und den ärztlichen Dienst der SBB ein (Ziff. 5.2). Die
Suchtmittelabhängigkeit ist grundsätzlich kein Kündigungsgrund, sofern
sich die abhängige Person zu einer angemessenen Behandlung der Sucht
bereit erklärt, die Behandlung gewissenhaft durchführt und Aussicht auf Er-
folg besteht (Ziff. 9.2 Richtlinie). Nimmt die betroffene Person das Behand-
lungsangebot nicht an, werden die Probleme administrativ angegangen
und es wird nach Ziff. 45 GAV vorgegangen (S. 6 Leitfaden). Das Behand-
lungskonzept sieht ein 10-Punkte-Programm mit Handlungsschritten und
A-4128/2016
Seite 11
Verantwortlichkeiten vor (vgl. S. 8 ff. Leitfaden). In einem ersten Schritt
müssen Suchtkranke lernen, sich ihre Abhängigkeit selbst einzugestehen.
Die Vorgesetzten sprechen sodann Leistungs- und Verhaltensprobleme
an. Der Ausstieg aus der Sucht ist – anerkanntermassen – ein langer Weg,
Rückfälle gehören zum Krankheitsverlauf und müssen aktiv angegangen
werden. Auch nach erfolgreichem Abschluss einer Behandlung sind Rück-
fälle möglich. Der Wiedereingliederung in den normalen Berufsalltag
kommt grosse Bedeutung zu (S. 7 Leitfaden).
Gemäss Ziff. 45 GAV sind bei Verletzung arbeitsrechtlicher Pflichten, bei
ungenügenden Leistungen oder unbefriedigendem Verhalten die Gründe
in einem Mitarbeitergespräch zu klären. Die SBB kann folgende Massnah-
men treffen, welche auch kombiniert werden können: Vereinbarung, Wei-
sung, Ermahnung, Versetzung oder Kündigungsandrohung. Es ist dieje-
nige Massnahme zu treffen, die bessere Aussicht auf eine Verbesserung
der Situation bietet und gegenüber dem Mitarbeitenden keine unnötige
Härte bedeutet (Ziff. 45 Abs. 2 und 3 GAV). Eine schriftliche Vereinbarung
legt die Massnahmen und Ziele sowie die Folgen bei deren Nichterreichung
fest (Abs. 6). Sind medizinische Gründe Ursache für Mängel in der Leistung
oder im Verhalten, sind Reintegrationsmassnahmen zu prüfen (Abs. 4).
5.3 Das Vorbringen des Beschwerdeführers, seine Aufgabe als (…) Con-
troller zähle nicht zum Sicherheitsbereich im Sinn der oben erwähnten
Bestimmungen ist unbestritten und leuchtet ein. Demzufolge ist der Be-
schwerdeführer – wie jede Mitarbeiterin und jeder Mitarbeiter der Vo-
rinstanz – aus dem GAV verpflichtet, seine Arbeit in einem Zustand anzu-
treten, der es ihm erlaubt, seine Aufgaben einwandfrei und sicher zu erle-
digen. Zudem hat er sich an das Alkoholkonsumationsverbot während der
Arbeitszeit zu halten, das die Vorinstanz in Ausübung ihres Weisungsrechts
erlassen hat. Die Nichtbefolgung würde die Verletzung einer gesetzlichen
Pflicht darstellen (vgl. Urteile des BVGer A-6898/2015 vom 10. März 2016
E. 3.2.1, A-5155/2014 vom 8. April 2015 E. 4.4.3 mit Hinweisen; vgl. auch
HARRY NÖTZLI, Die Beendigung von Arbeitsverhältnissen im Bundesperso-
nalrecht, 2005, Rz. 174 ff.). Keine Anwendung finden demgegenüber die
erwähnten Pflichten, während einer bestimmten Zeit vor Arbeitsbeginn kei-
nen Alkohol zu trinken und die Alkoholfreiheit gegebenenfalls zu beweisen.
Die erwähnten Regelwerke enthalten somit alleine keine Grundlage für die
geforderte Alkoholabstinenz ausserhalb der Arbeitszeiten.
A-4128/2016
Seite 12
5.3.1 Grundlage für eine Verpflichtung zur Alkoholabstinenz kann eine ver-
tragliche Vereinbarung sein. Da es sich jedoch um einen Eingriff in die Le-
bensgestaltung, insbesondere auch ausserhalb der Arbeitszeit handelt, ist
die persönliche Freiheit, d.h. das Recht auf individuelle Selbstbestimmung
und persönliche Entfaltung gemäss Art. 10 Abs. 2 BV und der Schutz der
Persönlichkeit vor übermässiger Bindung nach Art. 27 des Schweizeri-
schen Zivilgesetzbuchs vom 10. Dezember 1907 (ZGB, SR 210) betroffen.
Das Bundesgericht hat beispielsweise das spezifischen Gewohnheiten fol-
gende, mit Alkoholkonsum verbundene Zusammensein als Teil der verfas-
sungsrechtlichen Persönlichkeitsentfaltung betrachtet und Art. 10 Abs. 2
BV zugeordnet (BGE 132 I 49 E. 5.2). Zu beachten ist in diesem Zusam-
menhang, dass die Vorinstanz mit dem Betrieb einer Eisenbahninfrastruk-
tur unmittelbar eine staatliche Aufgabe wahrnimmt und deshalb an die
Grundrechte gebunden ist (vgl. Urteil des BVGer A-7454/2009 vom
29. März 2011 E. 8.2).
Damit eine Verpflichtung zur Alkoholabstinenz zulässig ist, muss ein be-
sonderer Grund bzw. eine besondere Rechtfertigung vorliegen. Zu berück-
sichtigen sind dabei namentlich die Gegenleistung des Vertragspartners
und die Dauer einer solchen Vereinbarung (vgl. HUGUENIN/REIZE, in:
Honsell/Vogt/Geiser [Hrsg.], Basler Kommentar zum ZGB, Bd. I, 5. Aufl.,
2014, Rz. 10, 14 und 15 zu Art. 27). Gemäss der bundesgerichtlichen
Rechtsprechung ist die Rechtsfolge einer übermässigen Bindung die Un-
verbindlichkeit des Vertrages, sofern die betroffene Person diesen Schutz
in Anspruch nehmen will, sie kann also die Erfüllung des Vertrages verwei-
gern (vgl. BGE 129 III 209 E. 2.2).
5.3.2 Die Vorinstanz bietet gemäss der erwähnten Richtlinie Hand zu Be-
handlungsvereinbarungen, wenn ein Suchtproblem vorliegt und verzichtet
im Gegenzug auf mögliche arbeitsrechtliche Massnahmen. Der Beschwer-
deführer bestreitet, dass ein zu behandelndes Alkoholproblem vorgelegen
habe und die Voraussetzungen für eine Behandlungsvereinbarung gege-
ben waren. Aus den Akten geht ein gewisser Alkoholkonsum, vor allem
Bierkonsum des Beschwerdeführers hervor, nicht aber ein Alkoholmiss-
brauch: Wie dem Arztbericht vom 11. Februar 2014 (Beschwerdebeilage 6,
act. 38) zu entnehmen ist, muss der Beschwerdeführer seit Kindesalter
Medikamente gegen Epilepsie einnehmen, wobei der behandelnde Arzt auf
deren Auswirkungen auf die im Labor erhobenen Werte hinweist. Die Frage
nach einem Alkoholproblem konnte er nicht ausdrücklich beantworten. Er
konnte es nicht ausschliessen, fand jedoch auch keine typischen Anzei-
chen für chronischen Alkoholmissbrauch. Auch die im Spital behandelte
A-4128/2016
Seite 13
Krankheit liess sich nicht eindeutig auf übermässigen Alkohol zurückfüh-
ren. Es fällt auf, dass der MedicalService nichtsdestotrotz aufgrund dersel-
ben Berichte gegenüber der Vorinstanz einen Zusammenhang mit einem
Alkoholproblem bejaht. Weiter machte die Vorinstanz geltend, es habe
„nach Alkohol gerochen“, ohne dies jedoch näher zu dokumentieren. Ins-
besondere finden sich keine Unterlagen, aus denen hervorgeht, wann und
wie oft dies gewesen sein soll noch wer dies wahrgenommen habe. Auf-
grund der Akten ist daher nicht erstellt, dass tatsächlich ein Suchtmittel-
problem vorgelegen hat und die Vorinstanz tatsächlich eine Gegenleistung
im Sinn eines Entgegenkommens erbracht hat. Die Schlussfolgerung der
Vorinstanz, es liege ein Alkoholproblem vor, lässt sich aufgrund der Akten
nicht stützen.
Der Beschwerdeführer macht geltend, er sei zum Abschluss der Vereinba-
rung gedrängt worden, was die Vorinstanz bestreitet. Sie räumt jedoch ein,
die Konsequenzen bei Nichtunterzeichnung dargelegt zu haben. Liegt tat-
sächlich ein Suchtproblem vor, ist eine gewisse Strenge notwendig, an-
dernfalls kaum eine Abkehr von einem Suchtverhalten erreicht werden
kann. Ist jedoch ein Suchtproblem nicht hinreichend erwiesen, ist einerseits
die Unterstellung, es bestehe eines, persönlichkeitsverletzend, anderseits
erfolgt das Drängen auf Abschluss einer Behandlungsvereinbarung ohne
Rechtfertigung.
5.3.3 Die administrativen Massnahmen im Sinn von Art. 45 GAV setzen
eine Verletzung arbeitsrechtlicher Pflichten, ungenügende Leistungen oder
unbefriedigendes Verhalten voraus. Die Leistungen des Beschwerdefüh-
rers wurden in den Jahren 2014 und 2015 mit der Note D, d.h. „erfüllt die
Erwartungen mehrheitlich“, bewertet. Beanstandet wurde insbesondere
fehlendes bahnspezifisches Wissen, verpasste besondere Termine und die
Information bzw. Kommunikation mit anderen Stellen. Weder die Vor-
instanz noch der Beschwerdeführer bringen diese Leistungsmängel in Zu-
sammenhang mit der angeblichen Suchtproblematik. Die Vorinstanz be-
tont, diese Leistungsmängel seien nicht der Kündigungsgrund, sondern die
Kumulation der Verletzungen der Behandlungsvereinbarung. Es ist daher
nicht ersichtlich, inwiefern die Vorinstanz Grund gehabt hätte, administra-
tive Massnahmen zu ergreifen.
5.3.4 Zu beachten ist schliesslich, dass die Vorinstanz mit dem Beschwer-
deführer mehrere, direkt aufeinander folgende Behandlungsvereinbarun-
gen abgeschlossen hat und damit für eine erhebliche Zeit vollständige Al-
koholabstinenz eingefordert hat, nämlich von Juni 2014 bis Juni 2016. Dies
A-4128/2016
Seite 14
bedeutet einen erheblichen Eingriff in die persönliche Freiheit des Be-
schwerdeführers.
5.3.5 Die Vorinstanz macht schliesslich geltend, die Berufung auf die Un-
gültigkeit der Behandlungsvereinbarung sei treuwidrig und rechtsmiss-
bräuchlich.
Der Grundsatz von Treu und Glauben (Art. 9 BV bzw. Art. 2 ZGB) gebietet
ein loyales und vertrauenswürdiges Verhalten im Rechtsverkehr und ist für
Beziehungen unter den Privaten wie für das Verhältnis zwischen dem Ge-
meinwesen und Privaten elementar. Dies bedeutet für den Bereich des öf-
fentlichen Rechts, dass Behörden und Private in ihren Rechtsbeziehungen
gegenseitig aufeinander Rücksicht zu nehmen haben und sich nicht wider-
sprüchlich oder rechtsmissbräuchlich verhalten dürfen (BGE 136 II 187
E. 8.1, Urteil des BGer 1C_502/2009 vom 16. März 2010 E. 3.2; HÄFELIN/
MÜLLER/UHLMANN, Allgemeines Verwaltungsrecht, 7. Aufl., 2016,
Rz. 620 f.).
Das Rechtsmissbrauchsverbot umfasst verschiedene Formen bzw. Aus-
prägungen, welche sich in bestimmte Fallgruppen einteilen lassen. So er-
blickt die Rechtsprechung einen Rechtsmissbrauch insbesondere in einem
widersprüchlichen Verhalten oder einer verspäteten Rechtsausübung (vgl.
BAUMANN, in: Zürcher Kommentar zum ZGB, Art. 2 N 380 ff. und 385 ff.).
Das blosse Zuwarten mit der Geltendmachung eines Anspruchs begründet
nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts im Privatarbeitsrecht noch
keinen Rechtsmissbrauch, da grundsätzlich kein Gebot zügiger Rechts-
ausübung besteht. Vielmehr müssen in diesen Fällen zum Zeitablauf wei-
tere Umstände hinzutreten, welche die Rechtsausübung mit der früheren
Untätigkeit des Berechtigten in einem unvereinbaren Widerspruch erschei-
nen lassen (vgl. BGE 125 I 14 E. 3g m.w.H.; HONSELL, in: Honsell/Vogt/
Geiser [Hrsg.], Basler Kommentar zum ZGB, Bd. I, 5. Aufl., 2014, Art. 2 N
49). Gegen Treu und Glauben bzw. das Rechtsmissbrauchsverbot
verstösst namentlich die Geltendmachung eines Mangels in der Zusam-
mensetzung einer Behörde erst im Rechtsmittelverfahren oder erst vier
Jahre nach Einleitung des Verfahrens (BGE 132 II 485 E. 4.4; 136 I 207
E. 3.4; HÄFELIN/MÜLLER/UHLMANN, a.a.O., Rz.720 f.). Im zweitgenannten
Urteil betonte das Bundesgericht, dass sich in den vier Jahren nichts an
den beanstandeten Umständen in tatsächlicher oder rechtlicher Hinsicht
geändert hatte.
A-4128/2016
Seite 15
Angesichts der gegen den Beschwerdeführer erhobenen Vorwürfe und der
eher mässigen Leistungsbeurteilungen erscheint es zumindest nachvoll-
ziehbar, dass er in ungekündigter Stellung den Weg des vermeintlich ge-
ringsten Widerstands gewählt und sich nicht gegen den Abschluss der Be-
handlungsvereinbarungen gewehrt hatte, sondern erst nach erfolgter Kün-
digung und damit in einer neuen Situation deren Unzulässigkeit geltend
macht. Auch wenn sein Verhalten nicht frei von Widersprüchen ist, er-
scheint es deswegen nicht geradezu rechtsmissbräuchlich. Der Einwand
der Vorinstanz ist daher unbegründet.
5.3.6 Unter Würdigung aller Umstände erweisen sich die Behandlungsver-
einbarung als unbegründet und die sich daraus ergebenden Einschränkun-
gen für den Beschwerdeführer als übermässig. Der Beschwerdeführer
durfte daher deren Unverbindlichkeit geltend machen. Die Verstösse ge-
gen die Behandlungsvereinbarung stellen weder eine Verletzung von
Pflichten aus dem Arbeitsverhältnis dar noch einen sachlich hinreichenden
Grund für eine Kündigung des Arbeitsverhältnisses. Demzufolge erweist
sich die Kündigung als ohne hinreichende sachliche Gründe erfolgt.
6.
Der Beschwerdeführer macht weiter geltend, die Kündigung sei miss-
bräuchlich. Sie sei einzig wegen seines ausserdienstlichen Trinkverhaltens
erfolgt und damit wegen einer persönlichen Eigenschaft. Überdies sei die
Kündigung zu einem Zeitpunkt erfolgt, in dem er gerade noch nicht wäh-
rend vier Jahren angestellt gewesen sei und ihm damit sein Anspruch auf
Eintritt in das Arbeitsmarktcenter SBB und damit Verbunden auf Unterstüt-
zung bei der beruflichen Neuorientierung verwehrt worden. Wegen der an-
stehenden Reorganisation in seinem Arbeitsbereich, der mit einem über
die natürliche Fluktuation hinausgehenden Stellenabbau verbunden sei,
wäre ein Übertritt ins Arbeitsmarktcenter wahrscheinlich gewesen.
6.1 Die Vorinstanz entgegnet, die Kündigung sei wegen der Verstösse ge-
gen die Behandlungsvereinbarung erfolgt, nachdem die Kündigung ange-
droht worden sei. Sie bestreitet, dass die in unbestimmter Zeit liegende
Reorganisation für die Kündigung relevant gewesen sei, dies umso mehr
als die bisherigen Informationen dazu keinen Bezug zum Beschwerdefüh-
rer aufwiesen und die allgemein gehaltene Mitarbeiterinformation erst mehr
als ein Monat nach der Mitteilung der Kündigungsabsicht mit Gewährung
des rechtlichen Gehörs erfolgt sei. Es bestehe daher kein Zusammenhang
mit der Reorganisation.
A-4128/2016
Seite 16
6.2 Gemäss Art. 34c Abs. 1 Bst. b BPG beurteilt sich die Missbräuchlich-
keit einer Kündigung nach Art. 336 OR. Art. 336 Abs. 1 und 2 OR nennen
einige missbräuchliche Kündigungsgründe. Diese Aufzählung ist indes
nicht abschliessend. Eine Kündigung kann auch aus anderen Gründen
missbräuchlich sein, sofern diese von einer Schwere sind, die mit jener der
in Art. 336 Abs. 1 und 2 OR genannten Gründe vergleichbar ist. Die Miss-
bräuchlichkeit muss dabei nicht zwingend im Motiv für die Kündigung lie-
gen, sondern kann sich unter Umständen auch aus der Art und Weise er-
geben, wie die kündigende Partei ihr Recht ausübt. So kann sie etwa vor-
liegen, wenn der kündigende Arbeitgeber bei der Kündigung die Persön-
lichkeit der angestellten Person schwer verletzt oder ein falsches und ver-
stecktes Spiel treibt, das Treu und Glauben krass widerspricht; ebenso,
wenn er das Kündigungsrecht zweckwidrig ausübt oder ein offensichtliches
Missverhältnis zwischen den Interessen besteht (vgl. zum Ganzen BGE
136 III 513 E. 2.3; Urteile des BGer 8C_334/2015 vom 19. August 2015
E. 4.2 und 4A_384/2014 vom 12. November 2014 E. 4.1 f.; Urteil des
BVGer A-6277/2014 vom 16. Juni 2015 E. 12.1 m.w.H.).
Keine Missbräuchlichkeit liegt demgegenüber bei einem "bloss" unanstän-
digen, einem geordneten Geschäftsverkehr unwürdigen Verhalten des
kündigenden Arbeitgebers vor (vgl. BGE 133 III 512 E. 6.6; Urteile des
BGer 4A_419/2011 vom 23. November 2011 E. 7.4.1 und 4A_28/2009 vom
26. März 2009 E. 3.2). Für sich allein begründet auch das Fehlen eines
sachlich hinreichenden Kündigungsgrundes im Sinne von Art. 10 Abs. 3
BPG keine Missbräuchlichkeit (vgl. Urteil des BVGer A-6277/2014 vom
16. Juni 2015 E. 12.1 mit Hinweis).
6.3 Die Vorinstanz hat die Kündigung wegen der Verstösse gegen die Be-
handlungsvereinbarung ausgesprochen. Hinsichtlich der Frage der Miss-
bräuchlichkeit ist zu beachten, dass die Vereinbarung von beiden Parteien
unterzeichnet worden ist und vorgängig eine Kündigungsandrohung aus-
gesprochen worden war. Die Vorinstanz hat ihre diesbezügliche Haltung
und Erwartung stets beibehalten und klar geäussert. Erstmals im Rahmen
des rechtlichen Gehörs zum Entwurf der Kündigungsverfügung hat der Be-
schwerdeführer die Grundsatzfrage aufgeworfen, ob diese Vereinbarungen
einen zu grossen Eingriff in seine persönliche Freiheit darstelle. Dass die
Vorinstanz unter diesen Umständen von einer vermeintlich gültigen Verein-
barung ausgegangen ist und diese angewendet hatte, stellt keinen Miss-
brauch dar. Auch wenn für den Bereich, in dem der Beschwerdeführer tätig
war, eine Reorganisation vorgesehen ist, war diese im Zeitpunkt der Kün-
A-4128/2016
Seite 17
digung sodann nicht derart konkret, dass von einem Einfluss auf die Kün-
digung auszugehen ist. Insbesondere stand damals noch nicht fest, ob die
Stelle des Beschwerdeführers überhaupt betroffen sein würde und gege-
benenfalls ab wann. Es bestehen daher keine Anzeichen, dass hinter der
Kündigung andere Motive stecken könnten, insbesondere, dass ein An-
spruch des Beschwerdeführers auf Unterstützung des beruflichen Fort-
kommens im Arbeitsmarktcenter SBB vereitelt werden sollte. Die Rüge, die
Kündigung sei missbräuchlich, erweist sich daher als unbegründet.
7.
Gemäss Art. 34b Abs. 1 Bst. a BPG und Ziff. 184 Abs. 1 Bst. a GAV spricht
die Beschwerdeinstanz dem Beschwerdeführer eine Entschädigung zu,
wenn sachlich hinreichende Gründe für eine ordentliche Kündigung fehlen.
Die Entschädigung wird von der Beschwerdeinstanz unter Würdigung aller
Umstände festgelegt und beträgt in der Regel mindestens sechs Monats-
löhne und höchstens einen Jahreslohn (Art. 34b Abs. 2 BPG und Ziff. 184
Abs. 2 GAV). Gemäss der Rechtsprechung ist dabei auf die Schwere der
Persönlichkeitsverletzung bzw. des Eingriffs in die Persönlichkeit der an-
gestellten Person, die Intensität und Dauer der vertraglichen Beziehungen,
die Art und Weise der Kündigung, die Strafwürdigkeit des Verhaltens des
Arbeitgebers sowie die Schwere eines allfälligen Mitverschuldens der an-
gestellten Person abzustellen, ausserdem auf das Mass der Widerrecht-
lichkeit der Entlassung, die soziale und finanzielle Lage der angestellten
Person sowie deren Stellung im Unternehmen des Arbeitgebers (vgl. Ur-
teile des BVGer A-6277/2014 vom 16. Juni 2015 E. 14.2 und A-5046/2014
vom 20. März 2015 E. 8.2 m.w.H.). Nachfolgend ist demnach anhand die-
ser Kriterien zu prüfen, welche Entschädigung für den Beschwerdeführer
angemessen ist.
7.1 Der Beschwerdeführer beantragt eine Entschädigung in der Höhe ei-
nes Jahreslohns und beruft sich dabei auf die Ziff. 184 und 185 GAV. Diese
entsprechen Art. 34b und 34c BPG. Die Vorinstanz habe fundamentale
Verfahrensregeln missachtet, ohne sachlich hinreichende Gründe und gar
missbräuchlich gekündigt. Durch ihr ungebührliches Verhalten habe sie
das Vertrauensverhältnis zwischen den Parteien zerstört. Die Vorinstanz
lehnt eine Entschädigung implizit ab.
7.2 Da sich die Kündigung nicht als missbräuchlich erweist, scheidet eine
Entschädigung gestützt auf Art. 34c BPG bzw. Ziff. 185 GAV aus. Hingegen
besteht ein Anspruch auf eine Entschädigung wegen sachlich nicht ge-
rechtfertigter Kündigung nach Art. 34b Abs.1 Bst. a BPG bzw. Ziff. 184
A-4128/2016
Seite 18
Abs. 1 Bst. a GAV. Die Vorinstanz hat dem Beschwerdeführer zwar gestützt
auf gewisse Anzeichen, aber ohne hinreichende Abklärung und damit in
persönlichkeitsverletzender Weise ein Alkoholproblem unterstellt. Die
Rüge der Verletzung von Verfahrensregeln erweist sich demgegenüber als
unbegründet (vorne, E. 4). Zu berücksichtigen ist ferner, dass das Arbeits-
verhältnis rund vier Jahre gedauert hat, also von eher kurzer Dauer war.
Als (…) Controller übte der Beschwerdeführer eine verantwortungsvolle
Aufgabe (…) aus, nicht aber eine eigentliche Vorgesetztenfunktion. Zu den
sozialen und finanziellen Verhältnissen des Beschwerdeführers ist wenig
bekannt bzw. vorgebracht worden. Aus den Akten ergibt sich, dass er einen
Abschluss als (…) sowie verschiedene Weiterbildungen und grosse beruf-
liche Erfahrung im Bereich Finanzen, Buchführung und Controlling hat. Er
ist (über 50) Jahre alt, lebt von seiner Frau gerichtlich getrennt und ist Vater
zweier minderjähriger Kinder. Trotz guter Ausbildung und breiter Berufser-
fahrung dürfte sich angesichts seines Alters und allenfalls auch aufgrund
der gesundheitlichen Probleme die Suche nach einer neuen Tätigkeit als
nicht allzu einfach darstellen. Unter Würdigung dieser Umstände erscheint
eine Entschädigung in der Höhe von zehn Bruttomonatslöhnen (auf der
Basis des letzten massgeblichen Bruttolohns) als angemessen. Sozialver-
sicherungsbeiträge sind keine abzuziehen, da auf der Entschädigung nach
Art. 34b Abs. 1 Bst. a und Abs. 2 BPG keine solchen zu entrichten sind (vgl.
Urteil des BVGer A-6277/2014 vom 16. Juni 2015 E. 14.4.4 m.w.H.).
8.
Das Beschwerdeverfahren in personalrechtlichen Belangen ist grundsätz-
lich kostenlos (vgl. Art. 34 Abs. 2 BPG). Es sind daher keine Verfahrens-
kosten zu erheben.
9.
Der obsiegenden Partei ist von Amtes wegen oder auf Begehren eine Ent-
schädigung für die ihr erwachsenen notwendigen Kosten zuzusprechen
(vgl. Art. 64 Abs. 1 VwVG i.V.m. Art. 7 Abs. 1 des Reglements vom 21. Feb-
ruar 2008 über die Kosten und Entschädigungen vor dem Bundesverwal-
tungsgericht [VGKE, SR 173.320.2]). Obsiegt sie nur teilweise, ist die Par-
teientschädigung entsprechend zu kürzen (Art. 7 Abs. 2 VGKE). Die Ent-
schädigung umfasst die Kosten der Vertretung sowie allfällige weitere Aus-
lagen der Partei (vgl. Art. 8 ff. VGKE). Der Stundenansatz für die nichtan-
waltliche berufsmässige Vertretung beträgt mindestens Fr. 100.— und
höchstens Fr. 300.— (vgl. Art. 10 Abs. 2 VGKE). Wird keine Kostennote
eingereicht, setzt das Gericht die Entschädigung aufgrund der Akten fest
(Art. 14 Abs. 2 VGKE).
A-4128/2016
Seite 19
Das Ausmass des Obsiegens und Unterliegens hängt von den in der kon-
kreten Beschwerde gestellten Rechtsbegehren ab. Abzustellen ist auf das
materiell wirklich Gewollte. Der vom SEV vertretene Beschwerdeführer ob-
siegt in Bezug auf die Höhe der geltend gemachten Entschädigung zu rund
drei Vierteln. Die gekürzte Parteientschädigung ist in Anbetracht des mut-
masslichen Arbeits- und Zeitaufwands für das vorliegende Beschwerdever-
fahren auf Fr. 1‘600.— (inkl. Auslagen und allfälligem Mehrwertsteuerzu-
schlag) festzusetzen und der Vorinstanz zur Zahlung aufzuerlegen.

Demnach erkennt das Bundesverwaltungsgericht:
1.
Die Beschwerde wird teilweise gutgeheissen. Die Vorinstanz wird verpflich-
tet, dem Beschwerdeführer eine Entschädigung von 10 Bruttomonats-
löhnen ohne Abzug der Sozialversicherungsbeiträge zu bezahlen.
2.
Es werden keine Verfahrenskosten erhoben.
3.
Die Vorinstanz hat dem Beschwerdeführer nach Eintritt der Rechtskraft die-
ses Urteils eine Parteientschädigung von Fr. 1'600.— zu bezahlen.

A-4128/2016
Seite 20
4.
Dieses Urteil geht an:
– den Beschwerdeführer (Gerichtsurkunde)
– die Vorinstanz (Gerichtsurkunde)


Die vorsitzende Richterin: Der Gerichtsschreiber:

Christine Ackermann Bernhard Keller


Rechtsmittelbelehrung:
Entscheide des Bundesverwaltungsgerichts auf dem Gebiet der öffentlich-
rechtlichen Arbeitsverhältnisse können beim Bundesgericht angefochten
werden, sofern es um eine vermögensrechtliche Angelegenheit geht, bei
welcher der Streitwert mindestens Fr. 15'000.– beträgt oder bei der sich
eine Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeutung stellt (vgl. Art. 85 Abs. 1
Bst. b und Abs. 2 BGG). Bei einer nicht vermögensrechtlichen Angelegen-
heit ist die Beschwerde nur zulässig, wenn sie die Gleichstellung der Ge-
schlechter betrifft (vgl. Art. 83 Bst. g BGG). Steht die Beschwerde in öffent-
lich-rechtlichen Angelegenheiten offen, kann sie innert 30 Tagen nach Er-
öffnung dieses Entscheids beim Bundesgericht, Schweizerhofquai 6,
6004 Luzern, erhoben werden (Art. 82 ff., 90 ff. und 100 BGG). Die Rechts-
schrift ist in einer Amtssprache abzufassen und hat die Begehren, deren
Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift zu enthalten.
Der angefochtene Entscheid und die Beweismittel sind, soweit sie die be-
schwerdeführende Partei in Händen hat, beizulegen (Art. 42 BGG).

Versand: