B u n d e s v e rw a l t u ng s g e r i ch t
T r i b u n a l ad m i n i s t r a t i f f éd é r a l
T r i b u n a l e am m in i s t r a t i vo f e d e r a l e
T r i b u n a l ad m i n i s t r a t i v fe d e r a l
Cour I
A-427/2013
A r r ê t d u 2 1 n o v e m b r e 2 0 1 3
Composition
Marie-Chantal May Canellas (présidente du collège),
Jürg Steiger, Maurizio Greppi, juges,
Valérie Humbert, greffière.
Parties
Ecole polytechnique fédérale de Lausanne (EPFL)
Ressources Humaines, INN 011, Station 7,
1015 Lausanne,
recourante,
contre
A._______,
représenté par Maître Eric Cerottini,
intimé,
Commission de recours interne des EPF,
Gutenbergstrasse 31, case postale 6061, 3001 Berne,
autorité inférieure.
Objet
Résiliation des rapports de travail avec effet immédiat.
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Faits :
A.
A._______, né en (…), a été engagé le 1er janvier (…) par contrat de du-
rée déterminée à la faculté X._______ de l'Ecole polytechnique fédérale
de Lausanne (EPFL) en qualité de collaborateur scientifique auprès du
Centre de recherche Y._______ (CRY). Depuis le 1er janvier (…), il est au
bénéfice d'un contrat de durée indéterminée. Le 20 octobre (…), il a été
nommé maître d'enseignement et de recherche (MER) à plein temps
(100 %) dans le domaine W._______. A ce titre, il a supervisé neuf per-
sonnes au CRY de Z._______ (…) et des travaux de thèses de doctorat.
B.
B.a Le 2 décembre 2011, B._______, collaboratrice auprès du CRY de
Z._______ avec un contrat de durée déterminée depuis octobre 2007,
s'est rendue dans un centre de consultation pour l'aide aux victimes du
canton de Z._______ pour obtenir un soutien psychologique en raison
d'une attitude inappropriée à connotation sexuelle que A._______ aurait
eue en sa présence la veille, sur son lieu de travail. La directrice du servi-
ce de soutien en a informé le jour même C._______, adjoint du directeur
au CRY. Le 9 décembre 2012, C._______ et D._______, cheffe du per-
sonnel de la faculté X._______ de l'EPFL (ci-après : la cheffe du person-
nel) ont rencontré au service de soutien aux personnes en détresse de
l'Hôpital de V._______, B._______, accompagnée de son mari et en pré-
sence de E._______, responsable du service qui a organisé la rencontre,
et d'une traductrice.
Il ressort du compte-rendu de cet entretien, rédigé par la cheffe du per-
sonnel et signé par elle seule, que B._______ affirme avoir eu une séan-
ce de travail avec A._______, le jeudi 1er décembre 2011, au cours de la-
quelle elle a tout d'abord eu l'impression qu'il se touchait l'entre-jambes
sous la table à plusieurs reprises, alors qu'il était tourné face à son poste
de travail et lui présentait son profil. Après environ quinze à vingt minutes,
il se serait tourné face à elle et elle aurait vu son sexe en érection. Elle
aurait alors précipitamment quitté le bureau pour reprendre ses esprits
dans une autre salle, se persuadant que tout allait rentrer dans l'ordre.
Après quelques minutes, elle serait retournée dans le bureau de
A._______ qui aurait écarté sa jaquette d'une main tout en se masturbant
de l'autre. Elle aurait alors quitté le CRY après avoir appelé son mari, in-
formant uniquement la secrétaire qu'elle quittait son travail.
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B.b Le vendredi 9 décembre 2011 à 14h28, A._______ a été convoqué
pour le lundi 12 décembre par la cheffe du personnel, par voie de courriel
lequel précisait qu'elle avait besoin de le rencontrer rapidement et que les
raisons de cet entretien, auquel participerait l'adjoint au directeur du CRY,
lui seraient communiquées en début de discussion. S'en est suivi un
échange de courriels pour déterminer l'heure; à cette occasion la cheffe
du personnel a encore précisé le caractère d'urgence et d'importance de
cette rencontre.
Outre les personnes précitées, il ressort du protocole de cet entretien si-
gné par toutes les personnes présentes, que F._______, juriste, y a éga-
lement participé et a rédigé le procès-verbal. Après avoir été informé des
motifs de la rencontre, A._______ a exposé sa version du déroulement
des faits du 1er décembre 2011. Il aurait trouvée B._______ stressée et
elle aurait quitté le bureau "un peu brusquement". Il ne "sa(vait) [toutefois]
pas quoi dire" s’agissant des accusations portées à son encontre. Il a as-
suré cependant que la porte de son bureau aurait constamment été ou-
verte et que le comportement dénoncé par sa collaboratrice n’aurait pas
manqué d’attirer l’attention d’autres personnes. À son avis, il aurait en re-
vanche pu s’asseoir d’une "certaine façon avec la main au mauvais en-
droit". Il avait toutefois "de la peine à imaginer" qu'elle ait pu voir son sexe
alors qu'elle était en face de lui, de l'autre côté de la table. Ne la voyant
pas revenir au travail, A._______ se serait inquiété de son absence. Il a
expliqué que la convocation sans objet pour la réunion du lundi 12 dé-
cembre lui a fait passer un mauvais week-end. Il a encore évoqué les dif-
ficultés qu'il avait dû arbitrer entre B._______ et une autre collaboratrice.
La cheffe du personnel lui a précisé qu'elle n'avait aucun a priori sur cette
affaire et que si les versions contradictoires persistaient, elle devrait ouvrir
une enquête interne. A._______ a évoqué la possibilité d'une conciliation.
La cheffe du personnel a indiqué que B._______ semblait catégorique et
qu'une conciliation constructive ne pouvait avoir lieu si les deux parties ne
se mettaient pas d'accord sur ce qui s'était passé. Elle a enjoint
A._______ à penser à lui, "aux conséquences qui p(ouvaient) arriver pour
lui, sur le plan professionnel", affirmant que si B._______ revenait, il fau-
drait lui trouver un aménagement sur le lieu de travail. La suite donnée à
cette affaire serait décidée dans les deux jours. A._______ a demandé à
revoir la cheffe du personnel le lendemain, le mardi 13 décembre, ce
qu'elle a accepté.
B.c L'entretien du 13 décembre à 15h entre la cheffe du personnel et
A._______ n'a pas été verbalisé. Ce même jour, peu avant 17h,
A._______ a adressé par voie de courriel une déclaration à la cheffe du
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personnel, se référant à leur discussion préalable. Par ce document dac-
tylographié et portant sa signature manuscrite, il a expliqué reconnaître
"avoir eu à [s]on insu un comportement inapproprié dans ces circonstan-
ces. Pensant être à l'abri des regards sous [s]a table, [il a] touché [s]on
entrejambe[s] dans un moment de distraction. [Il] ne pensai[t] pas
B._______ l'ait vu. Ce mouvement malheureux n'était nullement dirigé
vers B._______. La porte de [s]on bureau était ouverte. [Il] étai[t] persua-
dé qu'elle ne voyait rien de ce geste. C'était une erreur d'appréciation de
[s]a part. […] [Il] lui présent(ait) [s]es plus sincères excuses et esp(érait)
qu'elle pourra les accepter."
Plus tard dans la soirée, à 23h03, A._______ a adressé un nouveau cour-
riel à la cheffe du personnel affirmant s'être présenté à une consultation
de gestion de crise aux urgences psychiatriques du Centre hospitalier
universitaire vaudois (CHUV) au sein duquel il allait suivre six consulta-
tions. Il précisait que pour sa "pathologie, [il] suivrait une psychothérapie
à définir […]".
B.d Par lettre remise en mains propres le 15 décembre 2011, l'EPFL a
résilié les rapports de service de A._______ avec effet immédiat et ver-
sement du salaire jusqu'à la fin du mois, motifs pris qu'il avait eu une atti-
tude à connotation sexuelle dans son bureau le 1er décembre 2011 en
présence d'une collaboratrice, ce qu'il n'avait pas nié lors de l'entrevue du
12 décembre. Par ailleurs, il l'avait admis dans une déclaration signée
remise à la cheffe du personnel le lendemain. En outre, il avait reconnu
que ce comportement était habituel, bien qu'il ait réussi à le dissimuler
jusqu'alors.
Le comportement de A._______, inadéquat et totalement inadmissible sur
un lieu de travail – notamment au regard de l'obligation légale de l'em-
ployeur de protéger la personnalité de ses employés – était de nature à
rompre de manière définitive leurs rapports de confiance. L'effet suspen-
sif à un éventuel recours était supprimé.
C.
C.a Par lettre du 16 décembre 2011, A._______ s'est opposé à ce qu'il
estimait être un licenciement abusif, totalement disproportionné par rap-
port aux faits incriminés, au demeurant non établis et qu'il n'avait jamais
reconnus. Il a confié la défense de ses intérêts à un avocat.
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Par courriel du 19 décembre 2011, le directeur général du CRY a informé
tous les employés que, suite à une attitude inappropriée et inacceptable
sur sa place de travail, A._______ avait été licencié avec effet immédiat le
jeudi 15 décembre 2011.
Par acte du 13 janvier 2012, A._______, agissant par l'entremise de son
avocat, a exposé ses moyens à l'appui de son opposition. Le même jour,
il a introduit un recours à l'encontre de la décision de licenciement auprès
de la Commission de recours interne des EPF (CRIEPF), concluant prin-
cipalement à la nullité de la décision litigieuse, à sa réintégration à sa
place de travail avec effet au 15 décembre 2011 et au versement du sa-
laire depuis cette date, à ce que tous les employés du CRY soit informés
de sa réintégration et subsidiairement au renvoi de la cause pour nouvel-
le instruction. Son recours était assorti d'une requête de mesures provi-
sionnelles en restitution de l'effet suspensif au recours et visant sa réinté-
gration dans ses fonctions jusqu'à droit connu sur le fond. Les griefs dé-
veloppés dans les deux actes du 13 janvier 2012 étaient substantielle-
ment similaires, à savoir une violation du droit d'être entendu, une résilia-
tion des rapports de travail en temps inopportun, une constatation inexac-
te des faits, une atteinte à la personnalité et un licenciement avec effet
immédiat injustifié. En annexe, il a produit notamment un certificat médi-
cal attestant d'une incapacité de travail à 100% du 13 au 23 décembre
2011.
C.b Selon une note interne, le 12 janvier 2012, la cheffe du personnel,
G._______ et F._______, juristes à l'EPFL, ont reçu une nouvelle fois
B._______ pour son suivi personnel. B._______ n'a pas souhaité dépo-
ser plainte pénale. Elle a relaté une nouvelle fois les évènements du 1er
décembre 2011, précisant que, lorsqu'elle a quitté le centre le jour en
question, elle était en larmes et qu'elle a dit à la secrétaire qui ne semblait
pas y croire que "quelque chose" s'est passé, qu'il se masturbait. Elle a
expliqué qu'elle avait déjà eu des soupçons et qu'une autre doctorante,
H._______, l'avait aussi vu. Selon elle, A._______ était très charmant,
mais parlait souvent de choses sexuelles avec ses collaboratrices; il de-
mandait par exemple de manière récurrente des analyses de son propre
sperme.
Selon une note interne établie le 23 janvier 2012 par G._______, les trois
personnes précitées ont rencontré à sa demande, H._______, post doc-
torante qui travaillait depuis 3 ans avec A._______ et qui, depuis un an et
demi, accusait – selon ses dires – des demandes déplacées d'analyse du
sperme de ce dernier, toujours formulées en tête à tête et sans témoin.
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Elle a expliqué qu'il était difficile de dénoncer un collègue qui était égale-
ment son superviseur dont dépendait l'avancée de ses recherches et qui
l'aidait avec de réelles compétences scientifiques.
D.
D.a Le 30 janvier 2012, l'EPFL a déposé auprès de la CRIEPF une de-
mande en constatation de la validité de la résiliation conformément à l'art.
14 al. 2 de la loi du 24 mars 2000 sur le personnel de la Confédération
(LPers, RS 172.220.1). En substance, l'EPFL a soutenu que A._______
contestait les faits sans en donner pour autant une autre version alors
qu'il avait admis avoir eu un comportement inapproprié, qu'il avait été en-
tendu pendant près de 2 heures le 12 décembre afin d'établir les faits,
qu'une résiliation avec effet immédiat pouvait être donnée en tout temps
et qu'elle se justifiait en l'espèce compte tenu de la gravité de la situation.
Pour le surplus, l'EPFL a conclu qu'il était impossible de le réintégrer vu
qu'aucune adaptation de son poste n'était possible.
D.b Dans sa réponse du 5 mars 2012, A._______ a repris pour l'essentiel
intégralement ses conclusions préalables, relevant en substance que son
licenciement reposait sur des accusations infondées, provenant d'une
seule employée, non vérifiées par l'employeur qui n'avait pas procédé à
une enquête sérieuse.
D.c Invité à se déterminer sur la requête en restitution de l'effet suspensif
et les mesures provisionnelles, l'EPFL a réitéré sa position le 20 mars
2012. L'employeur s'est opposé à la réintégration de A._______ pendant
la procédure, ainsi qu'au versement de son salaire qu'il ne serait pas en
mesure de rembourser, cas échéant, par la suite. S'agissant de la de-
mande d'enquête interne, il l'a jugée superflue, mais ne l'a pas contestée,
estimant qu'elle devrait contenir une expertise psychiatrique.
D.d Par décision incidente du 29 mars 2012, la CRIEPF a restitué l'effet
suspensif au recours, ordonnant le versement du salaire de A._______
avec effet rétroactif au 1er janvier 2012, le libérant de son obligation de
travailler jusqu'à droit connu sur le fond de l'affaire. Entreprise le 5 avril
2012 par l'EPFL, cette décision incidente a été confirmée le 6 août 2012
par le Tribunal administratif fédéral (arrêt A-1895/2012).
E.
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E.a Vu la version contradictoire des faits essentiels ayant conduit au li-
cenciement de A._______, la CRIEPF, par décision incidente du 2 avril
2012, a invité l'EPFL à procéder à une enquête disciplinaire interne, à dé-
signer un enquêteur et à lui produire un rapport d'ici au 31 mai 2012.
Compte tenu du désaccord entre les parties sur le choix de l'enquêteur,
par décision incidente du 16 mai 2012, la CRIEPF a réapprécié sa déci-
sion du 2 avril 2012 et a décidé de procéder elle-même à l'administration
des preuves. A cet effet, elle a requis de A._______ une déclaration de
levée du secret médical pour les Dresses I._______, du service de psy-
chiatrie de liaison du CHUV et J._______à Zürich. Le 25 mai 2012, elle a
également adressé un questionnaire à la cheffe du personnel et deman-
dé, le 29 mai 2012, le rapport (document "ToOBE2) établi par le service
d'aide aux victimes du canton d'Argovie, lesquels ont été respectivement
complété et produit dans le délai imparti.
E.b Le 11 juin 2012, A._______ a produit deux déclarations concernant
les Dresses J._______ et K._______, assorties d'une lettre de soutien de
son épouse et deux autres courriers de soutien de deux femmes ayant
collaboré avec lui. Il a renoncé à produire une déclaration déliant la Dres-
se I._______ du secret médical, motif pris qu'il s'agissait d'une assistante
l'ayant vu sur une très courte durée.
Les 12 juin, 9 et 16 juillet 2012, plusieurs lettres de soutien à A._______
ont été adressées directement à la CRIEPF par des chercheurs et cher-
cheuses de Suisse, d'Allemagne et de France.
L'EPFL s'est déterminé sur l'ensemble de ces documents le 27 juin 2012
et A._______ le 19 juillet 2012, requérant pour sa part l'audition de plu-
sieurs personnes, dont certaines parmi celles ayant rédigé un courrier de
soutien.
E.c Donnant suite à une ultime injonction de la CRIEPF, A._______ a re-
mis le 26 juillet 2012 la déclaration de levée du secret médical pour la
Dresse I._______, laquelle a informé le 24 août 2012 avoir remis le dos-
sier médical, avec note de suite, directement à A._______, afin que celui-
ci puisse consulter son avocat sur les renseignements à donner.
Invité à se déterminer, l'EPFL s'est étonné, le 30 août 2012, de la réponse
de la Dresse I._______ et a demandé son audition.
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Le 3 septembre 2012, deux nouvelles lettres de soutien de post-
doctorantes sont parvenues à la CRIEPF, dont l'une émanant de la per-
sonne ayant été en conflit avec B._______ (consid. B.b) et affirmant que
celle-ci l'aura frappée à une occasion.
Le 10 septembre 2012, A._______ a transmis le rapport de la Dresse
I._______ duquel il ressort qu'il l'a consultée la première fois en urgence
le 13 décembre 2011, motif pris qu'une collègue l'avait dénoncé pour ex-
hibitionnisme pendant les heures de travail. Le status psychique révélait
alors un sentiment de honte et de peur, peur de perdre son emploi et
d'être ainsi dévoilé dans son intimité. Le diagnostic formulé était celui de:
difficultés liées à l'entourage immédiat (classification statistique interna-
tionale des maladies et des problèmes de santé connexes CIM [ICD-10]
Z. 63) et d'exhibitionnisme (CIM-10 F. 65.2). Une nouvelle consultation
avait eu lieu le 15 décembre 2011, le jour de son licenciement et il ressort
des notes de la Dresse I._______ que le patient était alors visiblement
très affecté. Les notes relatives à la troisième consultation du 21 décem-
bre 2011 montrent qu'il n'y avait pas de capacité d'introspection, ni de cri-
tique vis-à-vis de son geste, qu'il "voulait (s)e mettre en contact avec el-
le".
La CRIEPF a livré sa position le 21 septembre 2012. A._______ est en-
core intervenu le 4 octobre 2012.
E.d Par courrier du 12 octobre 2012, l'EPFL a informé la CRIEPF ainsi
que A._______ de la fermeture au 28 février 2013 du groupe des maté-
riaux du CRY à Z._______.
Par lettre du 17 octobre 2012, dont copie a été transmise par l'EPFL à la
CRIEPF, A._______ a répondu que cette fermeture s'apparentait à une
restructuration et que la directrice du CIME à l'EPFL était favorable à sa
réaffectation dans son équipe.
Par décision du 13 décembre 2012, la CRIEPF a rejeté la demande de
l'EPFL en constatation de la validité de la résiliation des rapports de tra-
vail de A._______, motif pris que la décision du 15 décembre 2011 était
nulle. L'omission par l'EPFL d'exposer à son employé les griefs principaux
retenus à son encontre et de l'avertir de la sanction possible avant de lui
signifier son congé constituait, selon la CRIEPF, une violation grave du
droit d'être entendu. Tout en estimant vraisemblable que A._______ avait
adopté un comportement pouvant être qualifié de harcèlement sexuel, la
CRIEPF a jugé que la mesure la plus adaptée en l'espèce était un dépla-
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cement de l'employé en sein de l'EPFL et a ordonné sa réintégration à
une autre place de travail, étant entendu que la proposition de la directri-
ce du CIME devait être examinée. La CRIEPF a encore enjoint
A._______ à suivre un traitement thérapeutique adapté aux circonstan-
ces et l'EPFL à le soutenir dans cette démarche, sans toutefois l'indiquer
dans le dispositif de sa décision.
F.
F.a Par acte du 28 janvier 2013, l'EPFL interjette recours par devant le
Tribunal administratif fédéral à l'encontre de cette décision, dont elle de-
mande l'annulation, la constatation de la validité de la décision de résilia-
tion du 15 décembre 2011 et le retrait anticipé de l'effet suspensif d'un
éventuel recours contre l'arrêt du Tribunal administratif fédéral s'il fait droit
aux conclusions de l'EPFL. En substance, la recourante considère qu'il
est faux de soutenir que l'intimé ne connaissait pas, au moment de la dé-
cision de licenciement, les faits principaux qui lui étaient reprochés. Elle
estime que, lors de l'entretien du 12 décembre 2011, il était en mesure de
se rendre compte de la gravité de la faute qui lui était reprochée et que le
procès-verbal enseigne que la cheffe du personnel lui avait dit de penser
à lui et "aux conséquences qui peuvent arriver pour lui, sur le plan pro-
fessionnel" et que B._______ "est allée voir une association, qui pourrait
la soutenir dans le dépôt d'une plainte pénale". Par ailleurs, le rapport
médical de la Dresse I._______ du 13 décembre 2011 indique qu'il avait
bien compris avoir été dénoncé pour exhibitionnisme et qu'il craignait de
perdre son emploi. La recourante soutient que si, malgré tout, le Tribunal
retient une violation du droit d'être entendu, la conséquence serait l'annu-
lation et non la nullité de la décision de licenciement et que le vice pouvait
être guéri par l'autorité inférieure qui disposait d'un plein pouvoir de co-
gnition.
La recourante ajoute que l'autorité inférieure a réuni des éléments à
charge confirmant les faits reprochés à l'intimé. La réintégration de ce
dernier n'est pas possible en premier lieu car il n'y a pas de place dispo-
nible, en deuxième lieu en raison des motifs graves à l'origine de son li-
cenciement et en dernier lieu parce qu'en qualité de MER, il supervise
des doctorants qui sont régulièrement des femmes, souvent seules et
étrangères et, dès lors, se trouvant dans une situation qui se prête mal au
dépôt d'une plainte pénale. S'agissant du traitement thérapeutique que
devrait suivre l'intimé et du soutien qu'elle devrait lui prodiguer à cet effet,
la recourante remarque que l'exhibitionnisme n'est pas une maladie pro-
fessionnelle qui tomberait sous le coup de son obligation de préserver la
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Page 10
santé de ses collaborateurs, alors qu'elle doit protéger celle de ses colla-
boratrices susceptibles d'être atteintes par le comportement de l'intimé.
F.b Invitée à répondre, l'autorité inférieure transmet le 7 mars 2013 le
dossier de la cause tout en maintenant entièrement la motivation de la
décision litigieuse et en concluant au rejet du recours.
F.c Dans sa réponse du 8 mars 2013, l'intimé en substance énumère les
nombreuses violations du droit d'être entendu qui entachent selon lui la
procédure ayant conduit à son licenciement. Il conclut que c'est à bon
droit, compte tenu de sa gravité, que ce vice n'a pas été guéri par l'autori-
té inférieure. Il remarque que, vu la nature formelle du droit d'être enten-
du, la CRIEPF n'a pas eu à examiner les autres griefs qu'il a soulevés
dans son opposition du 13 janvier 2012, mais que le Tribunal devrait pro-
céder à cet examen. Bien que la solution retenue par la CRIEPF échappe
à la critique, l'intimé conteste partiellement la décision du 13 décembre
2012, en ce sens qu'il nie avoir adopté une attitude à connotation sexuel-
le. Il remarque par ailleurs que la Dresse I._______ était stagiaire à l'épo-
que des faits et non habilitée à poser seule un diagnostic. Pour terminer,
considérant que B._______ a été licenciée par l'EPFL au mois de février
2013, l'intimé observe qu'il n'y a plus de risque de contacts avec elle et
qu'il revient donc à l'EPFL de lui offrir un poste de travail. Il joint à sa ré-
ponse dix lettres de soutien visant à le réhabiliter.
F.d Par ordonnance du 19 mars 2013, le Tribunal administratif fédéral
porte leurs écritures respectives à la connaissance des différentes par-
ties.
Les autres faits et arguments des parties seront repris dans les considé-
rants en droit suivants dans la mesure utile à la résolution du litige.
Droit :
1.
1.1 Le présent recours a été introduit avant l'entrée en vigueur au 1er juil-
let 2013 (RO 2013 1493) des modifications du 14 décembre 2012 de la
loi du 24 mars 2000 sur le personnel de la Confédération (LPers, RS
172.220.1) qui ont notamment abrogé l'art. 35 LPers. Sa recevabilité doit
donc être examinée selon le droit en vigueur au moment de son dépôt.
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1.2 Ainsi, sous réserve de l'exception prévue à l'art. 32 al. 1 let. c de la loi
du 17 juin 2005 sur le Tribunal administratif fédéral (LTAF, RS 173.32) –
non pertinente en l'espèce – la juridiction de céans est, en vertu de l'art.
36 al. 1 LPers, compétente pour connaître des recours contre les déci-
sions, au sens de l'art. 5 de la loi fédérale du 20 décembre 1968 sur la
procédure administrative (PA, RS 172.021), rendues, en matière de per-
sonnel fédéral, par l'organe de recours interne mentionné à l'art. 35 al. 1
LPers. La CRIEPF est cet organe dans le cas présent (cf. art. 37 al. 3 let.
a de la loi fédérale du 4 octobre 1991 sur les Ecoles polytechniques fédé-
rales [loi sur les EPF ou LEPF, RS 414.110]). L'acte attaqué de la
CRIEPF du 13 décembre 2012 satisfait en outre aux conditions prévalant
à la reconnaissance d'une décision au sens de l'art. 5 PA.
1.3 La procédure devant le Tribunal administratif fédéral est régie par la
PA, pour autant que la LTAF n'en dispose pas autrement (art. 37 LTAF).
1.4 Déposé en temps utile (art. 22a et 50 al. 1 PA) et en la forme requise
(art. 52 PA), par le destinataire de la décision litigieuse lequel a participé
à la procédure devant l'autorité inférieure et possède un intérêt digne de
protection à son annulation ou à sa modification (art. 48 al. 1 PA), le re-
cours est donc recevable et il peut être entré en matière sur ses mérites.
2.
2.1 Les rapports de travail du personnel des EPF sont régis par la LPers
à moins que la loi sur les EPF n'en dispose autrement (cf. Art. 17 al. 2 de
la loi sur les EPF). En vertu de l'art. 2 al. 2 de l'ordonnance-cadre du 20
décembre 2000 relative à la loi sur le personnel de la Confédération (RS
172.220.11, ordonnance-cadre LPers), le Conseil des EPF édicte pour le
personnel du domaine des EPF les dispositions d'exécution de la LPers,
lesquelles sont approuvées par le Conseil fédéral (cf. art. 2 al. 3 de l'or-
donnance-cadre LPers jusqu'au 30 juin 2013 [RO 2013 1511], art. 37 al.
3bis LPers depuis le 1er juillet 2013). Ainsi, l'intimé, en tant qu'employé de
l'EPFL, est soumis à la LPers et à l'ordonnance du Conseil des EPF du
15 mars 2001 sur le personnel du domaine des EPF (RS 172.220.113,
OPers-EPF).
2.2 La décision de la recourante du 15 décembre 2011 et celle de l'autori-
té inférieure du 13 décembre 2012, ont toutes les deux été prononcées
avant l'entrée en vigueur des dispositions révisées de la LPers [RO 2013
1493] et de l'OPers-EPF [RO 2013 1777]. En l'absence de dispositions
transitoires dans la LPers au sujet des modifications du 14 décembre
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2012, la question du droit applicable à la présente procédure doit être
tranchée en fonction des principes généraux sur le droit intertemporel (cf.
PETER HELBLING, in: Portmann/Uhlmann [ed.], Stämpflis Handkommentar
zum BPG, Berne 2013, ad art. 41, n. marg. 6).
2.2.1 S'agissant du droit matériel, sont applicables en principe les disposi-
tions en vigueur lors de la réalisation de l'état de fait qui doit être apprécié
juridiquement ou qui a des conséquences juridiques (ATF 137 V 105
consid. 5.3.1, ATF 136 V 24 consid. 4.3, ANDRÉ MOSER/MICHAEL
BEUSCH/LORENZ KNEUBÜHLER, Prozessieren vor dem Bundesverwaltung-
sgericht, Bâle 2008, p. 91 n° 2.202; PIERRE MOOR/ALEXANDRE FLÜCKI-
GER/VINCENT MARTENET, Droit administratif: les fondements généraux,
vol. I, 3ème éd., Berne 2012, p. 184).
2.2.2 En revanche, les nouvelles prescriptions de procédure sont appli-
cables aux affaires pendantes en principe dès le jour de leur entrée en vi-
gueur, et dans toute leur étendue, mais pour autant qu'il existe une cer-
taine continuité entre le nouveau et l'ancien système, sans que de nou-
velles règles fondamentalement différentes ne soient créées (ATF 130 V
560 consid. 3.1, ATF 130 V 90 consid. 3.2, ATF 112 V 356 consid. 4a).
2.2.3 Toutefois, selon une jurisprudence développée en matière de droit
disciplinaire (ATF 130 II 270 consid. 1, ATF 104 Ib 87 consid.2b, arrêt du
Tribunal fédéral 2A. 191/2003 du 22 janvier 2004 consid. 6), si le compor-
tement en cause est susceptible d'entraîner une sanction, en vertu du
principe de la lex mitior figurant à l'art. 2 al. 2 code pénal suisse du
21 décembre 1937 (CP, RS 311.0) applicable par analogie, c'est le droit
en vigueur au moment où la question de la sanction se pose qui trouve
application, si selon ce droit, l'acte auparavant illégal ne l'est plus ou si
une sanction moins grave est désormais prévue (cf. THIERRY TANQUEREL,
Manuel de droit administratif, Zurich 2011, n. marg. 409).
2.3
2.3.1 Dans la LPers, dans sa version en vigueur au moment de la déci-
sion litigieuse, la réintégration de l'employé suite à une violation des dis-
positions sur la résiliation était réglée à l'art. 14 LPers, figurant dans la
section 2 de la loi, intitulé "Naissance et fin des rapports de travail". De-
puis le 1er juillet 2013, non seulement les possibilités de réintégration sont
limitées par rapport à l'ancien droit (cf. art. 34c nLPers), mais la disposi-
tion topique trouve maintenant sa place dans la section 6, intitulée "Pro-
cédure". Nonobstant cette appellation, il faut considérer qu'il s'agit là des
A-427/2013
Page 13
conséquences directes du licenciement, qui, même si elles règlent des
éléments de procédure, sont étroitement rattachées au droit matériel de
la résiliation et doivent être traitées de la même manière que celui-ci.
2.3.2 En l'occurrence, le Tribunal de céans relève que l'objet du litige
consiste dans le droit revendiqué par la recourante à licencier l'intimé
avec effet au 15 décembre 2011. La question d'éventuelles sanctions dis-
ciplinaires ne se posant pas en l'espèce, le principe de la lex mitior ne
trouve pas d'application. Ainsi, les dispositions de la législation sur le per-
sonnel fédéral sont applicables dans leur teneur antérieure au 1er juillet
2013.
3.
3.1 Le Tribunal administratif fédéral applique le droit d'office, sans être lié
par les motifs invoqués (cf. art. 62 al. 4 PA) ni par l'argumentation juridi-
que développée dans la décision entreprise (cf. PIERRE MOOR/ETIENNE
POLTIER, Droit administratif, vol. II, 3e éd., Berne 2011, ch. 2.2.6.5, p.
300). La procédure est régie par la maxime inquisitoire, ce qui signifie
que le Tribunal administratif fédéral définit les faits et apprécie les preu-
ves d'office et librement (cf. art. 12 PA). Les parties doivent toutefois col-
laborer à l'établissement des faits (art. 13 PA), notamment en apportant
les éléments en leur possession permettant d'établir la preuve des faits
dont elles se prévalent (cf. ATF 132 III 731 consid. 3.5; cf. également
MOOR/POLTIER, op. cit., n. 2.2.6.3, p. 293 s. et n. 2.2.6.4, p. 299 s.) et mo-
tiver leur recours (art. 52 PA). En conséquence, l'autorité saisie se limite
en principe aux griefs soulevés et n'examine les questions de droit non
invoquées que dans la mesure où les arguments des parties ou le dossier
l'y incitent (ATF 122 V 157 consid. 1a, ATF 121 V 204 consid. 6c; Juris-
prudence des autorités administratives de la Confédération [JAAC] 61.31
consid. 3.2.2; MOSER/BEUSCH/KNEUBÜHLER, op. cit., p. 22 n. 1.55, ALFRED
KÖLZ / ISABELLE HÄNER, Verwaltungsverfahren und Verwaltungsrechts-
pflege des Bundes, 2e éd. Zurich 1998 n. 677).
3.2 Le Tribunal administratif fédéral examine la décision attaquée avec un
plein pouvoir de cognition (art. 49 PA). Le recourant peut invoquer la vio-
lation du droit fédéral, y compris l'excès ou l'abus du pouvoir d'apprécia-
tion (art. 49 let. a PA), la constatation inexacte ou incomplète des faits
pertinents (art. 49 let. b PA) ou l'inopportunité (art. 49 let. c PA; ANDRÉ
MOSER / MICHAEL BEUSCH / LORENZ KNEUBÜHLER, Prozessieren vor dem
Bundesverwaltungsgericht, Lausanne, Zurich et Berne, n. marg. 2.149ss;
A-427/2013
Page 14
ULRICH HÄFELIN / GEORG MÜLLER / FELIX UHLMANN, Allgemeines Verwal-
tungsrecht, 5e éd., Zurich / Bâle / Genève 2006, n. marg. 1632ss).
Il en découle que le Tribunal administratif fédéral n'a pas seulement à dé-
terminer si la décision de l'administration respecte les règles de droit,
mais également si elle constitue une solution adéquate eu égard aux
faits. Lors du contrôle de l'opportunité, le Tribunal examine cependant
avec retenue les questions ayant trait à l'appréciation des prestations des
employés, à l'organisation administrative ou à la collaboration au sein du
service, et ne substitue pas son propre pouvoir d'appréciation à celui de
l'autorité administrative. Cette réserve n'empêche pas le Tribunal d'inter-
venir lorsque la décision attaquée semble objectivement inopportune (cf.
arrêt du Tribunal administratif fédéral A-1779/2006 du 15 mars 2007
consid. 2; MOSER/BEUSCH/KNEUBÜHLER, op. cit., n. 2.160 p. 77).
4.
4.1 Selon, l'art. 12 al. 7 LPers, il y a motif de résiliation immédiate par
l’une ou l’autre partie en toute circonstance lorsque les règles de la bonne
foi ne permettent plus d’exiger de celui qui donne le congé la continuation
des rapports de travail. Bien que le texte littéral de l'art. 12 al. 7 LPers ne
mentionne pas la notion de "justes motifs" connue en droit privé, les
conditions d'une résiliation immédiate des rapports de travail se fondent
également pour le personnel fédéral sur la pratique développée à ce sujet
dans le cadre de l'art. 337 Code des obligations du 30 mars 1911 (CO,
RS 220), à laquelle il peut donc être renvoyé pour examiner si un licen-
ciement sans délai est justifié (cf. arrêt du Tribunal administratif fédéral A-
4611/2012 du 18 décembre 2012 consid. 3.2 et les nombreuses réf. ci-
tées; Message du Conseil fédéral du 14 décembre 1998 concernant la loi
sur le personnel de la Confédération [MCF-LPers, FF 1999 1421, 1438],
HARRY NÖTZLI, in: Portmann/Uhlmann [ed.], Stämpflis Handkommentar
zum BPG, Berne 2013, ad art. 12, n. marg. 45).
4.2 Aux termes de l'art. 14 al. 1 LPers, pour autant que l'employé l'ait in-
diqué par écrit dans les 30 jours à l'employeur, lorsque la décision de ré-
siliation est nulle parce que (a) elle présente un vice de forme majeur; (b)
est infondée en vertu de l'art. 12 al. 6 et 7 ou (c) a eu lieu en temps inop-
portun en vertu de l'art. 336c CO; (d) a pour motif que l'employé a, de
bonne foi, dénoncé une infraction au sens de l'art. 22a al. 1, ou signalé
une irrégularité au sens de l'art. 22a al. 4, ou qu'il a déposé comme té-
moin, l'employeur réintègre l'employé au poste qu'il occupait ou, en cas
d'impossibilité lui en propose un autre. Si l'employeur conteste les motifs
A-427/2013
Page 15
de nullité invoqués, il doit saisir l'autorité de recours pour faire vérifier la
validité de la résiliation (art. 14 al. 2 LPers). L'employeur réintègre l'em-
ployé dans l'emploi qu'il occupait jusqu'alors ou, en cas d'impossibilité, lui
propose un autre travail pouvant être raisonnablement exigé de lui, si
l'autorité de recours annule la résiliation en particulier parce qu'elle (a)
était abusive en vertu de l'art. 336 CO (b) était discriminatoire en vertu de
des art. 3 ou 4 de la loi sur l'égalité (art. 14 al. 3 LPers). L'indemnité pré-
vue à l'art. 19 LPers est réservée (art. 14 al. 5 LPers).
4.3 L'art. 19 al. 3 LPers prévoit que si la nullité de la résiliation au sens de
l'art. 14 al. 1 LPers est confirmée ou que la résiliation a été annulée en
vertu de l' al. 3 let. a, l'employé reçoit une indemnité lorsqu'aucun emploi
ne peut lui être assuré auprès d'un des employeurs visés à l'art. 3 et que
cette impossibilité ne lui est pas imputable.
5.
Le présent litige revient donc à examiner si la résiliation avec effet immé-
diat du contrat de travail de l'intimé est valable. Autrement dit, il s'agit de
déterminer si cette dernière doit être considérée comme nulle (art. 14 al.
1 LPers), puis, si tel devait être le cas, quelles conséquences sont atta-
chées à la nullité de la résiliation du contrat de travail. La recourante re-
proche à l'autorité inférieure d'avoir admis la violation du droit d'être en-
tendu invoquée par l'intimé. Si une telle violation devait malgré tout être
constatée, elle soutient qu'elle aurait été réparée devant l'autorité de re-
cours et qu'en tous les cas, elle ne saurait conduire à la réintégration de
l'intimé au sein de l'EPFL.
6.
6.1 De nature formelle, le droit d'être entendu est une règle primordiale
de procédure dont la violation entraîne en principe l'annulation de la déci-
sion attaquée sans égard aux chances de succès du recours sur le fond
(ANDREAS AUER/GIORGIO MALINVERNI/MICHEL HOTTELIER, Droit constitu-
tionnel suisse, volume II, Les droits fondamentaux, 3ème éd., Berne
2013, n. 1358; cf. également ATF 137 I 195 consid. 2.1), si bien qu'il
convient de l'examiner préliminairement. En effet, si l'autorité de recours
constate la violation du droit d'être entendu, elle renvoie la cause à l'ins-
tance inférieure, qui devra entendre la personne concernée et adopter
une nouvelle décision, quand bien même sur le fond celle-ci ne s'écartera
pas de la solution qu'elle avait retenue lors de la décision annulée (cf.
ATF 125 I 113 consid. 3).
A-427/2013
Page 16
6.2
6.2.1 Le droit d'être entendu, garanti par l'art. 29 al. 2 de la constitution
fédérale de la Confédération suisse du 18 avril 1999 (Cst., RS 101), sert
non seulement à établir les faits, mais constitue également un droit indis-
sociable de la personnalité garantissant à un particulier de participer à la
prise d'une décision qui touche sa position juridique (arrêt du Tribunal fé-
déral 8C_53/2012 consid. 5.2). Il comprend, en particulier, le droit pour la
personne concernée de s'expliquer avant qu'une décision ne soit prise à
son détriment, celui de fournir des preuves quant aux faits de nature à in-
fluer sur le sort de la décision, celui d'avoir accès au dossier, celui de par-
ticiper à l'administration des preuves, d'en prendre connaissance et de se
déterminer à leur propos. En tant que droit de participation, le droit d'être
entendu englobe donc tous les droits qui doivent être attribués à une par-
tie pour qu'elle puisse faire valoir efficacement son point de vue dans une
procédure (cf. ATF 132 II 485 consid. 3.2 ; ATF 129 II 497 consid. 2.2 et
les références). L'étendue du droit de s'exprimer ne peut pas être déter-
minée de manière générale, mais doit être définie au regard des intérêts
concrètement en jeu. L'idée maîtresse est qu'il faut permettre à une partie
de pouvoir mettre en évidence son point de vue de manière efficace (arrêt
du Tribunal fédéral 8C_861/2012 du 20 août 2013 consid. 5.2). D'une
manière générale, plus la décision est susceptible de porter gravement
atteinte aux intérêts de la personne touchée, plus le droit d'être entendu
doit lui être accordé et reconnu largement (cf. ATF 105 Ia 193 consid.
2b/cc, voir aussi l'arrêt du Tribunal fédéral 2P.46/2006 du 7 juin 2006
consid. 4.3 avec réf.)
6.2.2 En matière de rapports de travail de droit public, des occasions rela-
tivement informelles de s'exprimer avant le licenciement peuvent remplir
les exigences du droit constitutionnel d'être entendu, pour autant que la
personne concernée ait compris qu'une telle mesure pouvait entrer en li-
gne de compte à son encontre (arrêts du Tribunal fédéral 1C_560/2008
du 6 avril 2009 et 1C_103/2007 du 7 décembre 2007 consid. 5.3). La
personne concernée ne doit pas seulement connaître les faits qui lui sont
reprochés, mais doit également savoir qu'une décision allant dans une
certaine direction est envisagée à son égard (consid. 5.1 non publié aux
ATF 136 I 39 de l'arrêt 8C_158/2009 du 2 septembre 2009 et les arrêts ci-
tés). Quoique le droit d'être entendu ne confère pas le droit de s'exprimer
sur les conséquences juridiques des faits, il ne peut remplir pleinement
son rôle que si l'intéressé sait (ou doit savoir) de manière claire (cf. arrêt
du Tribunal fédéral 2P.214/2000 du 5 janvier 2001 consid. 4a, avec réf.)
A-427/2013
Page 17
qu'une décision de nature déterminée est envisagée (arrêt du Tribunal fé-
déral 2P.241/1996 du 27 novembre 1996, consid. 2c).
6.3
En l'espèce, il appert que le droit d'être entendu de l'intimé a été violé à
plusieurs égards.
6.3.1 L'intimé a été convoqué par un courriel de la cheffe du personnel le
vendredi 9 décembre 2011 à 14h28 pour le lundi suivant. Cette convoca-
tion ne mentionnait pas le motif de l'entretien mais précisait son impor-
tance et son urgence. A ce stade, s'agissant d'établir des faits, il peut être
admis que la recourante ne se soit pas montrée plus explicite sur ses rai-
sons, mais elle aurait dû le faire par la suite, avant toute décision. On re-
marquera néanmoins que contrairement à ce qui avait été annoncé, la
cheffe du personnel et le directeur adjoint étaient finalement accompa-
gnés par une juriste, ce qui sous l'angle de l'égalité des armes, peut être
discutable. S'agissant de la teneur de l'entretien, il ressort assez claire-
ment du protocole que les faits reprochés à l'intimé par sa collègue ont
été suffisamment évoqués quand bien même tous les détails n'ont pas
été énoncés. Le reproche tenait essentiellement au fait qu'il aurait exhibé
son sexe, ce qui a été protocolé à plusieurs reprises. La nature de la fau-
te en cause, à savoir une attitude à connotation sexuelle, était donc sans
équivoque. Peu importe à ce stade que l'intimé n'ait pas admis le dérou-
lement des faits tel que relaté par sa collègue. Les propos tenus ne lais-
sent aucun doute sur ce qui était en cause.
En revanche, l'intimé n'était pas en mesure d'en conclure qu'une décision
de licenciement avec effet immédiat était envisagée. Au contraire, la lec-
ture du procès-verbal montre que le souci des personnes présentes était
d'élucider les faits. Le ton général de l'entretien ainsi qu'il résulte du pro-
tocole laissait plutôt penser que si les parties n'arrivaient pas à s'accorder
sur ce qui s'était réellement passé le 1er décembre 2011, une enquête in-
terne serait diligentée. Certes, l'issue de cette enquête, pouvait être le li-
cenciement, mais également d'autres mesures étaient possibles (cf. art.
58a al. 3 OPers-EPF). L'intimé ne pouvait pas présager à ce stade du fait
que la cheffe du personnel l'avait enjoint à penser "aux conséquences qui
peuvent arriver pour lui, sur le plan professionnel" qu'il allait être licencié
pour justes motifs. La recourante ne peut rien tirer, comme elle tente de le
faire, du niveau socio-culturel de l'intimé pour affirmer en quelque sorte
qu'il n'avait qu'à comprendre ce qui n'était somme toute même pas articu-
lé à demi-mot, ce d'autant qu'elle n'avait pas exposé dans les détails les
faits reprochés par la collègue de l'intimé. Il lui revient comme autorité de
A-427/2013
Page 18
faire respecter le droit d'être entendu qu'elle ne peut pas réduire à des
sous-entendus. La jurisprudence précédemment citée est limpide à ce
sujet: l'employé doit savoir à quoi s'attendre avec un certain degré de
précision (cf. consid. 6.2.2). L'entretien s'est conclu sur le principe qu'une
décision serait prise dans les deux jours. Or, la cheffe de service avait
pris soin au début de l'entretien de rassurer l'intimé en affirmant n'avoir
"aucun a priori sur cette affaire". Si elle a changé d'avis par la suite et es-
timé que les faits ne faisaient aucun doute (alors même qu'elle n'avait
toujours pas entièrement instruit le recourant de ceux-ci) et qu'un licen-
ciement avec effet immédiat était dicté par les circonstances, l'intimé de-
vait en être avisé avant que la décision soit prise afin qu'il puisse se dé-
terminer. Quelle que soit la gravité de sa faute, il était légitimé à penser
en sortant de cette rencontre qu'une étape supplémentaire (enquête, dis-
cussion, etc.) précéderait un éventuel licenciement, surtout que l'idée
d'un aménagement sur le lieu de travail avait été suggéré et que tous les
faits reprochés n'avaient pas été exposés avec précision.
6.3.2 L'entrevue du lendemain en tête à tête avec la cheffe du personnel
n'ayant pas été verbalisé, il est donc difficile d'en inférer des éléments
probants. Durant cet entretien, la cheffe du personnel a admis qu'à la
question de l'intimé "est-ce que je risque d'aller en prison", elle a répondu
"que dans la palette des sanctions possibles figurait le licenciement pour
juste motif" (cf. pce CRIEPF 28.1). Le soir même, à 23h03, l'intimé a in-
formé la cheffe du personnel d'une consultation de crise aux urgences
psychiatriques du CHUV tout en précisant que pour sa "pathologie, [il]
suivrait une psychothérapie à définir […]" ( pce CRIEPF 1.4). Peu importe
de savoir au stade de l'examen du grief tiré de la violation du droit d'être
entendu si cela équivaut à un aveu, le respect du droit d'être entendu
n'étant pas tributaire de l'existence d'une faute motivant le licenciement.
Autrement dit, même lorsque les motifs ne souffrent aucune contestation,
l'employé doit être avisé de la mesure concrète qu'on envisage d'adopter
à son égard. Il appert donc que si l'intimé a bien été informé par oral de
l'éventail des sanctions possibles, il imaginait encore, le soir du 13 dé-
cembre 2011, que sa volonté de se soigner serait susceptible d'entraîner
la clémence de son employeur, compte tenu sans doute de ses bons
états de service. En définitive ce n'est que le 15 décembre 2011 qu'il a
appris – alors qu'il n'avait jamais eu en main ni le procès-verbal de la
consultation du 2 décembre 2011 de sa collègue au centre de consulta-
tion pour l'aide aux victimes ni une version de celui de l'entretien du 12
décembre 2011 qu'il avait co-signé – qu'il était licencié avec effet immé-
diat, sans que lui soit donnée la possibilité de se défendre de manière
adéquate et de s'exprimer sur tous les points essentiels.
A-427/2013
Page 19
6.3.3 Ainsi, d'une part, l'intimé n'a pas eu accès à l'ensemble des informa-
tions dont disposait l'EPFL avant la décision de licenciement, de sorte
qu'il n'a pu en aucune manière que ce soit se déterminer à leur propos ou
fournir des preuves quant aux faits de nature à influer sur cette décision.
D'autre part, l'intimé aurait dû être pleinement informé du fait que l'EPFL
envisageait de prendre une décision de licenciement immédiat à son en-
contre. Or cette information ne lui a jamais été clairement donnée avant
le jour du licenciement.
Cette manière de faire n'est pas admissible et est manifestement consti-
tutive d'une grave violation du droit d'être entendu. La décision de la re-
courante avait en effet pour objet la résiliation immédiate des rapports de
travail (pour justes motifs) et entraînait de lourdes conséquences pour
l'intimé qui se trouvait, du jour au lendemain, privé d'emploi avec les
conséquences salariales afférentes (nonobstant l'effet suspensif à un
éventuel recours). Cette situation n'est pas comparable à celle qui préva-
lait dans l'arrêt cité par la recourante qui concerne une violation des pres-
criptions sur la publicité et le parrainage par la Radio-Télévision suisse
(ATAF 2009/36 consid. 7); les intérêts en jeu ne sont pas les mêmes.
Dans les rapports de travail publics, seules des circonstances exception-
nelles, telles que la nécessité d'agir rapidement pour sauvegarder un inté-
rêt public important et gravement menacé (cf. ATF 135 I 279 consid. 2.6.5
et les références citées) permettent de renoncer à l'audition préalable;
ces circonstances n'existaient pas en l'espèce. L'autorité inférieure est
d'ailleurs parvenue à une conclusion identique et la recourante est la seu-
le à soutenir un point de vue qui s'écarte de la jurisprudence consacrée
en la matière.
7.
Demeure la question de savoir si la violation du droit d'être entendu peut
être réparée. L'autorité inférieure a nié que tel puisse être le cas dans le
cadre de la procédure qui s'est déroulée devant elle. Il s'agit de savoir si
elle en a décidé ainsi à juste titre et si le Tribunal de céans serait, pour sa
part, susceptible de guérir cette violation.
7.1 Selon la jurisprudence, la violation du droit d'être entendu, pour autant
qu'elle ne soit pas d'une gravité particulière, peut être considérée comme
réparée lorsque la partie lésée a la possibilité de s'exprimer devant une
autorité de recours jouissant d'un plein pouvoir d'examen (ATF 129 I 129
et les références citées; HÄFELIN/MÜLLER/UHLMANN, op. ct., n. 1711;
AUER/MALINVERNI/HOTTELIER, op. cit., n. 1359s). Ce pouvoir d'examen, en
fait et en droit, ne doit d'aucune façon être limité par rapport à celui de
A-427/2013
Page 20
l'autorité de première instance et il ne doit en résulter aucun préjudice
pour l'intéressé (ATF 137 I 195 consid. 2.3.2; 133 I 201 consid. 2.2, ATF
132 V 387 consid. 5.1, ATF 127 V 431 consid. 3d/aa, ATF 116 V 182
consid. 3d; arrêts du TAF A-4353/2010 du 28 septembre 2010 consid.
3.1.2, A-102/2010 du 20 avril 2010 consid. 3.3 et A-7391/2008 du 19 oc-
tobre 2009 consid. 4.1.3; MOSER/BEUSCH/KNEUBÜHLER, op. cit., n. 3.112
s.). La réparation d'un vice éventuel doit cependant demeurer l'exception
(ATF 127 V 431 consid. 3d/aa; ATF 126 V 130 consid. 2b), en particulier
lorsqu'il s'agit d'une violation grave, surtout parce que l'exercice différé du
droit d'être entendu ne constitue le plus souvent qu'un succédané impar-
fait de l'audition préalable qui a été omise (ATF 135 I 279 consid. 2.6.a et
les arrêts cités). Néanmoins, même en cas de violation grave du droit
d'être entendu, un renvoi de la cause pour des motifs d'ordre formel à
l'instance précédente peut être exclu, par économie de procédure, lors-
que cela retarderait inutilement un jugement définitif sur le litige (ATF 132
V 387 consid. 5.1). Toutefois, une éventuelle guérison n'entre en considé-
ration que si la personne touchée ne subit aucun préjudice dans l'exerci-
ce différé du droit d'être entendu et dans la réparation du vice. Il ne serait
en aucun cas admissible que l'autorité parvienne, par le biais d'une viola-
tion du droit d'être entendu, à un résultat qu'elle n'aurait jamais obtenu en
procédant de manière correcte (ATF 135 I 279 consid. 2.6).
7.2
7.2.1 En l'espèce, il apparaît que tant l'autorité inférieure que le Tribunal
de céans disposent d'un plein pouvoir de cognition dans le cadre de l'af-
faire ici en cause, de sorte qu'une possibilité théorique de guérison ne
peut être d'emblée exclue. A cet égard, les observations de l'autorité infé-
rieure ne paraissent pas correctes. En effet, elle a estimé notamment que
la "deuxième condition pour une guérison manquait" faisant visiblement
allusion à sa cognition (cf. consid. 3d de la décision litigieuse). Or, la
CRIEPF jouit en principe d'un pouvoir d'examen complet qui l'autorise à
contrôler librement non seulement les questions de fait et de droit, mais
aussi celles d'appréciation et d'opportunité (cf. art. 49 PA applicable par
renvoi de l'art. 37 de la LEPF). S'il ressort en l'espèce de la décision liti-
gieuse (consid. 2) qu'elle s'impose une réserve, cette réserve doit toute-
fois se limiter à certains aspects que l'employeur est mieux à même d'ap-
précier, comme lorsque sont en cause des prestations d'un employé. Ce-
la signifie que si, après avoir réparé la violation du droit d'être entendu,
l'autorité de recours avait à trancher une semblable question, relevant de
l'appréciation des prestations d'un employé, la guérison serait exclue. Or
in casu, la question de fond qui se poserait, une fois tranchée la question
A-427/2013
Page 21
de la violation du droit d'être entendu et pour autant que cette violation
soit écartée ou considérée comme guérie, a trait au motif du licencie-
ment, autrement dit à l'établissement du harcèlement sexuel, question au
sujet de laquelle l'autorité inférieure a plein pouvoir de cognition. Au de-
meurant on remarquera que nonobstant cette retenue qu'elle affiche d'en-
trée de cause et en contradiction avec elle, l'autorité inférieure ne s'est
pas privée, dans la suite de sa décision, de substituer son appréciation à
celle de l'autorité de décision en estimant – après avoir admis le grief
d'harcèlement sexuel – que la solution la plus adéquate était le déplace-
ment de l'intimé dans la structure de l'EPFL.
7.2.2 Il apparaît en outre que le recourant a eu l'occasion de prendre
connaissance de l'intégralité du dossier tel qu'en l'état au moment de la
décision devant l'autorité inférieure puis devant le Tribunal de céans, et
de s'exprimer pleinement à cet égard, de sorte qu'une autre condition
permettant théoriquement une guérison est également réalisée.
7.2.3 En revanche, il ne saurait être fait l'impasse sur le préjudice impor-
tant qui résulte pour l'intimé du fait qu'il n'a pu prendre connaissance de
tous les éléments relatifs à cette affaire et s'exprimer à leur sujet unique-
ment au stade du recours. Si la recourante avait procédé correctement et
octroyé à l'intimé le droit d'être entendu, elle aurait dû – compte tenu de
la nature des faits reprochés, de leur degré de gravité et du fait qu'ils
étaient contestés – constituer un dossier, le cas échéant en diligentant
une enquête disciplinaire, puis en remettre tous les éléments à l'intimé en
lui permettant de s'exprimer dans un délai adéquat à leur sujet et d'appor-
ter à son tour au dossier tous les éléments nécessaires à la défense de
ses intérêts. C'est d'ailleurs bien ce qu'a relevé l'autorité inférieure dans la
décision attaquée (p. 12 in fine), en observant qu'une procédure discipli-
naire aurait en tous cas dû être menée par l'employeur avant le prononcé
de la décision de licenciement, quitte à libérer l'intimé de l'obligation de
travailler jusqu'au terme de ladite procédure. Il n'en a toutefois pas été
ainsi. La recourante s'est contentée d'auditionner B._______ et
A._______, tout en transmettant à ce dernier des informations partielles
voire lacunaires sur ce qui lui était reproché. Dans ce contexte, il sied de
rappeler que les déclarations de H._______ sont intervenues après le li-
cenciement. Avant celui-ci, la recourante s'est dispensée de mener une
instruction complète, de sorte que l'autorité inférieure s'est résolue à y
procéder elle-même – notamment en envoyant des questionnaires à la
Dresse I._______ et à la cheffe du personnel. Encore cette instruction
n'est-elle pas complète, puisqu'il n'a pas été procédé à l'audition de l'un
ou l'autre de ces praticiens ou encore du mari de B._______, de la secré-
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taire de l'Institut, alors même que d'aucuns n'ont soit pas rempli le ques-
tionnaire qui leur était adressé, soit ont transmis des documents qui
étaient illisibles ou incomplets. Dans ces conditions, et s'il admettait
qu'une guérison du droit d'être entendu soit concevable, le Tribunal de
céans devrait lui-même poursuivre l'instruction, procéder à des auditions
et requérir des documents supplémentaires, ce qui n'est pas son rôle
premier puisqu'il intervient comme seconde instance. En définitive, en se
basant sur des éléments qu'elle n'a communiqué qu'en partie à l'intimé, la
recourante a pu notifier plus vite à ce dernier un licenciement immédiat,
alors que cette décision n'aurait pu être notifiée que plusieurs mois après,
si elle avait pleinement respecté son droit d'être entendu. Dans ces condi-
tions, le Tribunal de céans ne saurait en aucun cas réparer la violation
grave du droit d'être entendu qui a été commise par la recourante, faute
de quoi – suivant l'issue de la cause – celle-ci pourrait être placée dans
une situation plus favorable que celle dans laquelle elle se serait trouvée
si elle avait respecté comme elle le devait le droit d'être entendu. Contrai-
rement à ce qu'infère la recourante, la jurisprudence du Tribunal fédéral
s'avère claire à cet égard (cf. ATF 135 I 279 consid. 2.6 cité infra consid.
7.1).
7.3 La recourante soutient que l'autorité inférieure, considérant que les
faits n'étaient pas suffisamment établis, lui a d'abord intimé l'ordre d'en-
treprendre une enquête interne avant de réapprécier sa décision et de
procéder elle-même à l'instruction en se fondant sur l'art. 12 PA. La re-
courante estime que, ce faisant, l'autorité a fait usage de l'art. 61 PA,
quelle que soit la raison de son enquête et qu'en conséquence elle a ré-
paré le droit d'être entendu. Cet argument ne résiste pas à l'examen. Il
résulte en effet explicitement de la décision entreprise que l'autorité infé-
rieure a considéré qu'il s'agissait d'un vice grave qu'elle ne pouvait pas
guérir (cf. p. 11 et 12).
7.4 La recourante ne peut rien tirer non plus, comme elle tente de le faire,
de la distinction floue en matière de droit du travail public entre "nullité" et
"annulation" telle qu'instaurée par l'art. 14 LPers, pour obtenir la guérison
de la violation du droit d'être entendu.
7.4.1 En effet, aux termes de l'art. 14 al. 1 let. a, la résiliation est nulle
lorsqu'elle présente un vice de forme majeur. Le MCF-LPers cite comme
exemple le refus d'entendre la personne concernée (FF 1999 1421, 1440;
cf. également NÖTZLI, op. cit., ad. art. 14 n. marg. 21). La ''nullité'' au sens
de l'art. 14 al. 1 LPers est, de par sa nature, une simple annulabilité, et
non une nullité véritable susceptible d'être invoquée en tout temps
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conformément aux règles générales sur l'irrégularité des décisions admi-
nistratives; elle signifie que la résiliation est contraire au droit et doit être
annulée selon la procédure spécifique prévue à l'art. 14 al. 1 et 2 LPers
(cf. arrêts du Tribunal administratif fédéral A-76/2009 du 24 août 2009
consid. 6.1 et A-621/2009 du 20 août 2009 consid. 4.1 et les références
citées; ANNIE ROCHAT PAUCHARD, La nouvelle loi sur le personnel de la
Confédération [LPers], in: Rivista di diritto amministrativo e tributario tici-
nese [RDAT] 2001 II 549,, p. 561, WOLFGANG PORTMANN, Überlegungen
zum bundespersonalrechtlichen Kündigungsschutz, in : LeGes Gesetz-
gebung & Evaluation 2002/2, n. 50 et 63, HARRY NÖTZLI, Die Beendigung
von Arbeitsverhältnissen im Bundespersonalrecht, Berne 2005, n. 283).
Ainsi, la nullité connaît certaines limites instaurées par le législateur dans
le cadre des rapports de travail publics, ceci afin d'éviter des situations
juridiques incertaines, ce qui serait le cas s'il était possible de remettre en
cause des licenciements plusieurs mois, voire plusieurs années après
leur prononcé (Décision de la Commission fédérale de recours en matière
de personnel fédéral du 23 juin 2004 [CRP 2004-005] in: JAAC 68. 151
consid. 4c; ROCHAT PAUCHARD, op. cit., p. 561; LILIANE SUBILIA-ROUGE, La
nouvelle LPers: quelques points de rencontre avec le droit du travail, in
Revue de droit administratif et de droit fiscal [RDAF] 2003 I 289 ss, p.
310).
7.4.2 L'art. 14 al. 1 LPers permet seulement une protection provisoire
contre les congés, puisqu'il ne s'agit pas de déterminer si la résiliation est
effectivement nulle, mais seulement si la nullité apparaît plausible. Si tel
est le cas, la personne doit être réintégrée jusqu'à ce que l'on détermine
si la nullité doit être confirmée ou non au sens de l'art. 14 al. 2 LPers. La
protection résultant de l'art. 14 al. 2 LPers, de même que celle ressortant
de l'art. 14 al. 3 LPers, confère en revanche une protection définitive (cf.
NÖTZLI, op. cit, ad art. 14 n. marg 24ss et 35). La différence essentielle
entre la procédure des art. 14 al. 1 et 2 et l'art. 14 al. 3 LPers tient au fait
que les voies de droit ne sont pas les mêmes. Dans le premier cas, l'em-
ployé qui conteste son licenciement pour cause de "nullité" doit s'adres-
ser à son employeur qui devra à son tour saisir l'autorité compétente pour
faire constater la validité du licenciement. La loi fait ainsi supporter le rôle
actif à l'employeur alors que lorsque le licenciement est annulable au
sens de l'art. 14 al. 3 LPers, non seulement il revient à l'employé de saisir
directement l'autorité de recours mais il ne bénéficie pas de la protection
provisoire de l'art. 14 al. 1 let a LPers (sous réserve de l'effet suspensif du
recours).
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En définitive, lorsqu'un des motifs de "nullité" de l'art. 14 al. 1 LPers est
confirmé, comme en l'espèce, par l'autorité de recours, l'employé est réin-
tégré dans l'emploi qu'il occupait jusqu'alors ou, en cas d'impossibilité, il
lui est proposé un autre travail pouvant être raisonnablement exigé de lui
(art. 14 al. 2 LPers). Toutefois, cette réintégration ne signifie pas qu'il
n'existe pas de motifs de licenciement au sens de l'art. 12 al. 6 ou 7
LPers. Ainsi, la conséquence de la violation du droit d'être entendu, qui
est d'ordinaire le renvoi de la cause à l'autorité de décision afin qu'elle
procède dans le respect des droits procéduraux, est remplacée par l'an-
nulation de la décision et la réintégration de la personne à son lieu de tra-
vail. Cela n'empêche pas l'employeur de procéder à un nouveau licen-
ciement en respectant les dispositions sur la résiliation.
7.4.3 Ainsi il résulte de l'analyse qui précède que si la guérison d'une
grave violation du droit d'être entendu ne peut en principe déjà qu'être
exceptionnellement admise (cf. consid. 7.1), vu la systématique de la loi
et le principe «la continuation de l'emploi passe avant l'indemnisation»
établi par l'art 14 LPers (MCF-LPers, p. 1439; arrêts du Tribunal adminis-
tratif fédéral A-5805/2010 du 3 février 2011 consid. 2, A-7750/2009 du 16
juin 2010 consid. 3.1 et A-5455/2009 du 21 janvier 2010 consid. 2; RO-
CHAT PAUCHARD, op. cit., p. 561; PORTMANN, op. cit., n. 39 et 54), on pour-
rait se demander si elle n'est pas pratiquement exclue en matière de droit
du personnel fédéral sous l'emprise de la LPers dans sa teneur avant le
1er juillet 2013, puisque la violation du droit d'être entendu est en soi un
motif de "nullité" de la décision de licenciement. Certes, la jurisprudence
du Tribunal administratif fédéral a toujours admis la possibilité de répara-
tion de la violation du droit d'être entendu nonobstant le libellé de l'art. 14
LPers (cf. par exemple A-4973/2012 du 5 juin 2013 consid. 3.2). Quoi qu'il
en soit, compte tenu du fait qu'une guérison ne peut être de toute maniè-
re concrètement envisagée (cf. infra consid. 7.2.3), il n'y a pas lieu de dé-
velopper ce raisonnement plus avant.
8.
8.1 En conséquence, c'est à juste titre que l'autorité inférieure a constaté
la "nullité" de la décision litigieuse, en raison d'une grave violation du droit
d'être entendu. Toutefois elle aurait dû restreindre son examen à ce grief
dont la conséquence est ex lege la réintégration de l'intimé dans l'emploi
qu'il occupait, ce qui était déjà le cas provisoirement par le biais de l'effet
suspensif au recours. Il revient ensuite à l'employeur de décider de la sui-
te qu'il entend donner à l'affaire, à savoir proposer un autre travail pou-
vant raisonnablement être exigé de lui (art. 14 al. 2 LPers) ou si ce n'est
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pas possible (et que cette impossibilité n'est pas imputable à l'employé)
octroyer une indemnité (art. 19 al. 3 LPers) ou encore procéder à un nou-
veau licenciement dans le respect des règles sur la résiliation.
8.2 L'autorité inférieure n'avait donc pas à examiner le motif du licencie-
ment si la "nullité" de celui-ci était avérée pour l'une des raisons figurant à
l'art. 14 al. 1 let. a ou c LPers, d'autant qu'en l'occurrence elle avait cons-
taté une violation du droit d'être entendu qu'elle n'était pas susceptible de
guérir, ni à conclure que sous l'angle de la proportionnalité la mesure la
plus adaptée était un déplacement de l'employé au sein de l'EPFL.
Partant, le chiffre 1 du dispositif de la décision entreprise, lequel constate
que la résiliation du 15 décembre 2011 est nulle, est confirmé. En revan-
che le chiffre 2 de cette même décision est annulé, en ce sens que si,
certes, l'annulation de la résiliation a pour effet que les rapports de travail
de A._______ n'ont pas pris fin, il appartient désormais à l'employeur de
décider, dans le respect des présents considérants, de la suite qu'il en-
tend donner à ceux-là, sans que la CRIEPF ou le Tribunal de céans ne lui
donne d'instructions à cet égard.
Dans son recours, l'EPFL avait conclu à l'annulation de la décision du 13
décembre 2012 de la CRIEPF et à la constatation de la validité de la dé-
cision de fin de rapports de travail prononcée le 15 décembre 2011. Son
recours doit ainsi être partiellement admis, mais sur un point secondaire,
à savoir sur les instructions données à l'EPFL quant à la suite à donner
aux rapports de travail de l'employé (i.e. un déplacement à un autre poste
ainsi qu'un soutien dans le cadre d'un traitement thérapeutique). Il doit
être rejeté pour le surplus.
8.3 Enfin, le Tribunal n'entend pas donner suite aux mesures d'instruction
requises par l'intimé dans son écriture du 8 mars 2013. D'une part, l'inti-
mé n'indique pas de quelles mesures d'instruction il s'agit et le renvoi pur
et simple aux réquisitions qu'il a formulées en première instance n'est pas
suffisant. D'autre part, dans la mesure où le Tribunal est parvenu à la
conclusion qu'il y avait eu violation de son droit d'être entendu, laquelle
n'avait pas été guérie ultérieurement, de sorte que la résiliation des rap-
ports de travail se révélait nulle, il n'est pas possible de se pencher sur
les motifs de cette résiliation; tous moyens de preuve requis dans ce
contexte doivent donc être écartés, à mesure qu'ils ne portent pas sur
des faits pertinents dans le cadre de la présente procédure.
9.
A-427/2013
Page 26
9.1 Il reste à examiner la question des dépens relatifs à la procédure de-
vant l'autorité de céans. Les art. 64 PA et 7 du règlement du 21 février
2008 concernant les frais, dépens et indemnités fixés par le Tribunal ad-
ministratif fédéral (FITAF, RS 173.320.2) permettent au Tribunal d'allouer
à la partie ayant obtenu gain de cause une indemnité pour les frais indis-
pensables et relativement élevés qui lui ont été occasionnés.
En l'occurrence, le recours de l'EPFL doit être partiellement admis, mais
sur un point très secondaire. Pour le reste et même pour l'essentiel, ses
conclusions se révèlent mal fondées. Les dépens n'ont dès lors pas à
être réduits même partiellement. Ceci n'a guère d'incidence pour la re-
courante, qui – en sa qualité d'autorité – n'a pas droit à des dépens (art. 7
al. 3 FITAF). Il en va différemment s'agissant de l'intimé, qui est égale-
ment intervenu devant la présente instance, concluant au rejet du re-
cours. Il se justifie de lui octroyer des dépens, à mesure qu'il est repré-
senté par un mandataire professionnel. En l'absence de décompte pré-
senté au Tribunal, il appartient à celui-ci de fixer l'indemnité due à titre de
dépens selon sa libre appréciation et sur la base du dossier, une motiva-
tion sommaire à ce sujet étant suffisante (MOSER/BEUSCH/KNEUBÜHLER,
op. cit., Bâle 2008, n. 4.87). Dans ce cadre, le Tribunal tiendra notam-
ment compte de l'importance et de la difficulté du litige, ainsi que du tra-
vail et du temps que le représentant a dû y consacrer (cf. art. 10 al. 1 et
14 al. 2 FITAF; arrêt du Tribunal administratif fédéral A-7935/2008 du 25
mars 2010 consid. 9). En l'espèce, le travail accompli par le représentant
de l'intimé en instance de recours a consisté principalement dans la ré-
daction d'une réponse de 18 pages assortie d'un bordereau de 14 pièces.
Compte tenu du sort du litige, il convient de lui allouer une indemnité à ti-
tre de dépens de 3'500 francs (TVA comprise) à charge de la recourante.
S'agissant des frais et dépens devant l'autorité inférieure, les chiffres 3 et
4 de la décision litigieuse sont confirmés pour les mêmes motifs.
9.2 Il est statué sans frais (art. 34 al. 2 LPers).
Par ces motifs, le Tribunal administratif fédéral prononce :
1.
Le recours du 28 janvier 2013 de l'EPFL est partiellement admis.
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Page 27
2.
Les chiffres 1, 3 et 4 de la décision de la Commission de recours interne
des EPF du 13 décembre 2012 sont confirmés et le chiffre 2 est annulé.
3.
Une indemnité de dépens de 3'500 francs (TVA incluse) est allouée à
A._______ à charge de l'EPFL.
4.
Il n'est pas perçu de frais de procédure.
5.
Le présent arrêt est adressé :
– à la recourante (Acte judiciaire)
– à l'intimé (Actes judiciaire)
– à l'autorité inférieure (N de réf. , acte judiciaire)
L'indication des voies de droit se trouve à la page suivante.
La présidente du collège : La greffière :
Marie-Chantal May Canellas Valérie Humbert
Indication des voies de droit :
Les décisions du Tribunal administratif fédéral concernant les rapports de
travail de droit public peuvent être contestées auprès du Tribunal fédéral,
pourvu qu'il s'agisse d'une contestation pécuniaire dont la valeur litigieuse
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s'élève à Fr. 15'000.– au minimum ou qui soulève une question juridique
de principe (art. 85 al. 1 let. b et al. 2 de la loi fédérale du 17 juin 2005 sur
le Tribunal fédéral [LTF, RS 173.110]). S'il s'agit d'une contestation non
pécuniaire, le recours n'est recevable que si celle-ci touche à la question
de l'égalité des sexes (art. 83 let. g LTF). Si le recours en matière de droit
public est ouvert, il doit être déposé au Tribunal fédéral,
Schweizerhofquai 6, 6004 Lucerne, dans un délai de 30 jours dès la
notification de la décision contestée (art. 82 ss, 90 ss et 100 LTF). Le
délai ne court pas du 18 décembre au 2 janvier inclus (art. 46 al. 1 let. c
LTF). Le mémoire doit être rédigé dans une langue officielle et doit
indiquer les conclusions, les motifs et les moyens de preuve, et être
signé. La décision attaquée et les moyens de preuve doivent être joints
au mémoire, pour autant qu'ils soient en mains du recourant (art. 42 LTF).
Expédition :