A-4290/2009 - Abteilung I - Personen- und Warentransport - Bestellverfahren für ein Verkehrsangebot

Bundesverwaltungsgericht
Tribunal administratif fédéral
Tribunale amministrativo federale
Tribunal administrativ federal
Abteilung I
A-4290/2009
Urteil vom 21. Dezember 2010
Besetzung Richter Lorenz Kneubühler (Vorsitz),
Richterin Marianne Ryter Sauvant, Richterin Claudia
Pasqualetto Péquignot,
Gerichtsschreiber Bernhard Keller.
Parteien Verkehrsbetriebe Biel, Bözingenstrasse 78,
2504 Biel/Bienne,
vertreten durch Rechtsanwalt Marc F. Suter,
Zentralstrasse 45/47, 2502 Biel BE ,
Beschwerdeführerin,
Gegen
1. Aare Seeland mobil AG, Grubenstrasse 12,
4900 Langenthal,
2. PostAuto Schweiz AG, Region Bern,
Tscharnerstrasse 37, Postfach 7574, 3001 Bern,
vertreten durch Rechtsanwalt Dr. Stefan Scherler,
Scherler+Siegenthaler Rechtsanwälte, Marktgasse 1,
Postfach 102, 8402 Winterthur ,
Beschwerdegegnerinnen,
Eidgenössisches Departement für Umwelt, Verkehr,
Energie und Kommunikation UVEK,
Bundeshaus Nord, 3003 Bern,
Vorinstanzvertreten durch dessen Amt für öffentlichen
Verkehr, Reiterstrasse 11, 3011 Bern,
Besteller,
Gegenstand Bestellverfahren für ein Verkehrsangebot.
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Sachverhalt:
A.
Am 30. Mai 2007 schrieben das Bundesamt für Verkehr (BAV) und der
Kanton Bern Buslinien in der Region Biel auf den Fahrplanwechsel vom
14. Dezember 2008 aus. Die Ausschreibung umfasste fünf Buslinien
zusammengefasst in drei Losen. In den Ausschreibungsunterlagen wurde
darauf hingewiesen, dass für das Ausschreibungs- und Bestellverfahren
die Bestimmungen der Abgeltungsverordnung (ADFV, AS 1995 443)
massgebend seien. Die Rechtsgrundlagen des Bundes über das
öffentliche Beschaffungsrecht würden ausserdem im Sinne einer
Orientierungshilfe ergänzend herangezogen. Die drei Lose würden
vorerst für 4 Fahrplanjahre (Dezember 2008 bis Dezember 2012)
vergeben. Auf das Fahrplanjahr 2013 sei der Übergang ins normale
Bestellverfahren gemäss der Angebotsverordnung vom 10. September
1997 (AGV, BSG 762.412) und der Abgeltungsverordnung geplant. Pro
Los war das Einreichen maximal einer Unternehmervariante zugelassen.
B.
Innert Frist reichten die folgenden fünf Transportunternehmen eine
Offerte ein: Aare Seeland mobil AG (asm), PostAuto Schweiz AG (PAG),
Busbetrieb Grenchen und Umgebung (BGU), Verkehrsbetriebe Biel (VB)
und Marti AG.
C.
Am 27. Februar 2008 gab das BAV bekannt, Los 1 an asm sowie Los 2
und 3 an PAG zu vergeben. Angebotsvereinbarungen (gemäss Art. 20
ADFV) würden mit den Bestellern abgeschlossen, sofern nicht innert Frist
der Erlass einer anfechtbaren Verfügung verlangt würde..
D.
Mit Schreiben vom 25. März 2008 (und Ergänzung vom 8. Mai 2008)
reichte der BGU beim Eidgenössischen Departement für Umwelt,
Verkehr, Energie und Kommunikation (UVEK) ein Gesuch um Erlass
einer anfechtbaren Verfügung ein. Die VB ersuchten am 31. März 2008
ebenfalls darum.
E.
Das BAV ersuchte das UVEK am 27. Mai 2008 um den Entzug der
aufschiebenden Wirkung.
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F.
Am 9. Juli 2008 verfügte das UVEK im Einverständnis mit allen
betroffenen Unternehmungen, dass der Status quo als provisorische
Lösung zur Aufrechterhaltung des Busbetriebs für ein weiteres Jahr, d.h.
bis zum Fahrplanwechsel im Dezember 2009, Geltung habe.
G.
Das UVEK begründete mit Entscheid vom 29. Mai 2009, das
wirtschaftlich günstigste Angebot erhalte den Zuschlag. Grundlage für
dessen Ermittlung sei eine Nutzwertanalyse und die Gesamtbetrachtung
über alle drei Lose. Es prüfe, ob die Bewertungen der Besteller
angemessen seien. Diese würden im Rahmen der Auswertung der
Kriterien über einen Ermessensspielraum verfügen. Erscheine eine
vorgenommene Bewertung angemessen und plausibel, gebe es keinen
Grund, davon abzuweichen. Eine Neuberechnung oder Ergänzung –
wenn auch nur in Form von Erläuterungen zu den im
Ausschreibungsverfahren eingereichten Unterlagen und Angaben –
könne nicht Gegenstand des Verfahrens um Erlass einer anfechtbaren
Verfügung beim UVEK sein. Dies würde die übrigen am
Ausschreibungsverfahren beteiligten Transportunternehmungen in grober
Weise benachteiligen. Die VB habe durch das Einreichen separater und
andersartiger Formulare Unklarheiten geschaffen, welche die Besteller im
normalen Rahmen der Offertbereinigung während des
Evaluationsverfahrens nicht hätten aus dem Wege räumen können. Die
Besteller hätten zu Recht darauf verzichtet, noch weitere Abklärungen zu
treffen oder einen Experten einzusetzen. Die aufgrund der Vorbringen der
VB durchgeführte Begutachtung der Auswertung habe keine
Ermessensüberschreitung durch die Besteller ersichtlich gemacht. Die
von den Bestellern vorgenommene Bewertung des wirtschaftlich
günstigsten Angebots sei demnach korrekt durchgeführt worden und die
getroffene Auswahl der asm als Erbringerin der Transportleistungen im
Los 1 und PAG in den Losen 2 und 3 somit rechtmässig erfolgt.
In prozessualer Hinsicht entzog das UVEK der Beschwerde gegen seine Verfügung die aufschiebende
Wirkung.
H.
Am 2. Juli 2009 reichen die VB (Beschwerdeführerin) gegen den
Entscheid des UVEK (Vorinstanz) Beschwerde beim
Bundesverwaltungsgericht ein. Sie beantragt, die Verfügung des UVEK
sei aufzuheben und der Zuschlag der Auftragsvergabe für alle drei Lose
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gemäss Ausschreibung der Besteller vom 30. Mai 2007 ihr zu erteilen.
Eventualiter sei der Entscheid des UVEK aufzuheben und die Streitsache
im Sinne der richterlichen Erwägungen an die Verwaltung zur
Neubeurteilung zurückzuweisen. In prozessualer Hinsicht beantragt sie
die Wiederherstellung der entzogenen aufschiebenden Wirkung, die
Durchführung einer öffentlichen Verhandlung und den Beizug eines
Experten bezüglich der Beurteilung ihrer angeblich falschen oder
unverständlichen Formulareinträgen.
Die Beschwerdeführerin rügt u.a. eine unrichtige und unvollständige Feststellung des rechtserheblichen
Sachverhalts, indem die kostenmindernden positiven Synergieeffekte auf den nicht ausgeschriebenen, von
ihr betriebenen Linien nicht berücksichtigt worden seien. Sie hätten vergeblich einen „runden Tisch“
gemäss Art. 33b des Bundesgesetzes vom 20. Dezember 1968 über das Verwaltungsverfahren (VwVG,
SR 172.021) beantragt. Indem die Vorinstanz den Vergabeentscheid lediglich dahingehend geprüft habe,
ob dieser plausibel und nachvollziehbar sei, habe sie eine Gehörsverletzung und eine Verletzung des
Vertrauensgrundsatzes begangen. Nach dem Vertrauensprinzip könne die Unübersichtlichkeit, welche
aufgrund der Einzellos-Betrachtung mit den mindestens acht Variantenoptionen entstanden sei, nicht der
Beschwerdeführerin angelastet werden.
I.
Die übrigen Verfahrensbeteiligten haben die Abweisung des Gesuchs um
Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung beantragt. Mit
Zwischenverfügung vom 17. August 2009 hat der Instruktionsrichter
dieses abgewiesen, soweit er darauf eintrat.
J.
Die Vorinstanz beantragt in ihrer Vernehmlassung zur Hauptsache vom
2. Oktober 2009, der Beschwerde sei nicht stattzugeben. Zur Begründung
führt sie aus, bei der Prüfung des Resultats der Vergabe der
Bestellerbehörde sei sie im Rahmen des eisenbahnrechtlichen
Differenzbereinigungsverfahrens gehalten, abzuklären, ob die Nichtwahl
der Offerte des Gesuchstellers nicht willkürlich, nachvollziehbar und
verhältnismässig sei. Die Prüfung habe sich dabei überwiegend auf
rechtliche Aspekte zu beschränken. Bei der Bestellerbehörde würden
Ermessensentscheide im Vordergrund stehen. Hinsichtlich des
Anspruchs auf rechtliches Gehör könne es nicht ihre Sache sein, eine
Prüfung der Wirtschaftlichkeit der Offerte analog den Bestellbehörden
vorzunehmen. Entsprechend hätten die rechnerischen Darstellungen und
Ausführungen der Beschwerdeführerin zu Recht nicht im Mittelpunkt des
Entscheids gestanden. Das UVEK habe sich jedoch mit der Beurteilung
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der Offerte der Beschwerdeführerin und dabei insbesondere mit den
Synergieeffekten auseinandergesetzt.
K.
In ihrer Stellungnahme vom 7. Oktober 2009 führt die PAG
(Beschwerdegegnerin 2) aus, nehme eine Teilnehmerin im
Bestellverfahren wegen eines in ihrem Verantwortungsbereich liegenden
Grundes ihre Mitwirkungsrechte innerhalb der vorgesehenen
Verfahrensfristen nicht wahr, so könne sie nicht im Rahmen eines
Beschwerdeverfahrens eine Sachverhaltsergänzung nachliefern. Dies
würde zu einer unzulässigen Ungleichbehandlung der anderen
Teilnehmer führen. Es könne nicht Sinn und Zweck sein, dass im
Rahmen von Ausschreibungen gleichzeitig die Preise für nicht
ausgeschriebene Linien über die gleiche Zeitdauer fixiert würden. Dies
würde zur Aushebelung des üblichen Bestellverfahrens führen. Die
Vorinstanz habe ihre Kognition zu Recht auf die Prüfung der Plausibilität
und Nachvollziehbarkeit des Zuschlagsentscheids beschränkt. Eine
Wiederaufnahme der Berechnungen der Angebote bzw. der
Synergieeffekte sei nicht zulässig.
L.
Die Besteller reichten am 7. Oktober 2009 eine Vernehmlassung ein. Die
Angaben der Beschwerdeführerin seien verstanden, analysiert und wo
nötig ausreichend bereinigt worden, um die Vergleichbarkeit mit den
anderen Offerten sicherzustellen. Die Durchführung eines runden Tisches
vor dem Erlass einer anfechtbaren Verfügung hätte keine neuen
Erkenntnisse gebracht. Die Beschwerdeführerin irre, wenn sie davon
ausgehe, die ausschreibende Behörde hätte die fünf Linien prioritär als
Gesamtangebot offerieren müssen. Sie hätten die Lose absichtlich
separat ausgeschrieben, weil diese auch unabhängig voneinander
effizient und kundengerecht betrieben werden könnten. Es sei nicht
Aufgabe der ausschreibenden Behörde, zusätzlich eingereichte
Formularsätze, die nicht die ausgeschriebenen Linien betreffen würden,
im Detail zu analysieren und mittels aufwändigen Differenzberechnungen
den massgebenden Preis für die ausgeschriebenen Linien herzuleiten. Es
sei die Pflicht der Unternehmung, verständliche Angaben zu machen. Der
für die Ausschreibung relevante Preis werde weiterhin nicht dargelegt und
ein Vergleich mit den Mitbewerben sei nach wie vor nicht möglich.
M.
In ihrer Stellungnahme vom 10. Dezember 2009 bekräftigt die
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Beschwerdeführerin, das Amt für öffentlichen Verkehr (AöV) habe den
Abgeltungsbedarf gemäss ihrer Unternehmervariante von insgesamt Fr.
8'201'843.-- irrtümlich der Bestimmung des massgebenden Preises
(dieser Unternehmervariante) zugrunde gelegt, obschon diese
Synergieeffekte bei der Bestimmung des massgebenden Preises (dem
Endergebnis gemäss Zeile 11 des Offertformulars) im Total des
Abgeltungsbedarfs (gemäss Zeile 9 des Offertformulars) weder enthalten
noch berücksichtigt seien.
N.
Die Vorinstanz verzichtet mit Schreiben vom 23. Dezember 2009 auf das
Einreichen einer weiteren Stellungnahme.
O.
Am 15. Januar 2010 reichen die Besteller eine zweite Vernehmlassung
ein. Der massgebende Preis sei in den Ausschreibungsunterlagen
eindeutig definiert worden. Sie hätten mit Schreiben vom 4. Februar 2008
nachgefragt, ob der durch die Beschwerdeführerin ausgewiesene
Abgeltungsbetrag von Fr. 8'201'843.-- alle Synergien berücksichtige. Dies
sei von der Beschwerdeführerin im Antwortschreiben vom 11. Februar
2008 bestätigt worden. Sie, die Besteller hätten gestützt auf diese
Antwort davon ausgehen dürfen, dass sämtliche Synergien nun in dem
angegebenen Preis enthalten seien.
P.
In ihrer Duplik vom 22. Januar 2010 führt die Beschwerdegegnerin 2 aus,
die Beschwerdeführerin habe ihre Offerte offensichtlich unvollständig
oder unverständlich bei den Bestellern eingereicht. Nur so lasse sich
erklären, dass im bisherigen Verfahren weder die mit der Offertevaluation
betraute Bestellerin noch die fachlich ebenfalls versierte Vorinstanz die
gemäss den Angaben der Beschwerdeführern „klar aufgezeigten
Synergieeffekte“ nicht respektive nicht ohne grossen Aufwand hätten
nachvollziehen können.
Q.
Anlässlich der öffentlichen Parteiverhandlung vom 10. November 2010
bestätigten und begründeten die Parteien ihre Anträge und Standpunkte
und reichten im Nachgang ihre Kostennoten ein.
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R.
Auf weitere Ausführungen der Parteien wird – soweit entscheidwesentlich
– im Rahmen der nachfolgenden Erwägungen eingegangen.
Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung:
1.
Der angefochtene Entscheid der Vorinstanz vom 29. Mai 2009 stellt eine
Verfügung im Sinne von Art. 5 VwVG dar. Gemäss Art. 31 des
Verwaltungsgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 (VGG, SR 173.32)
beurteilt das Bundesverwaltungsgericht Beschwerden gegen
Verfügungen nach Art. 5 VwVG. Das UVEK gehört zu den Behörden
nach Art. 33 VGG und ist daher eine Vorinstanz des
Bundesverwaltungsgerichts. Eine Ausnahme, was das Sachgebiet
angeht, ist nicht gegeben (vgl. Art. 32 VGG).
2.
Zur Beschwerde ist nach Art. 48 Abs. 1 VwVG berechtigt, wer vor der
Vorinstanz am Verfahren teilgenommen oder keine Möglichkeit zur
Teilnahme erhalten hat, durch die angefochtene Verfügung besonders
berührt ist und ein schutzwürdiges Interesse an deren Aufhebung oder
Änderung hat. Als im vorinstanzlichen Verfahren unterlegene, formelle
und materielle Verfügungsadressatin ist die Beschwerdeführerin zur
Beschwerde legitimiert.
3.
Auf die frist- und formgerecht eingereichte Beschwerde (Art. 50 und 52
VwVG) ist einzutreten.
4.
Am 1. Januar 2010 traten die Verordnung über die Konzessionierung und
Finanzierung der Eisenbahninfrastruktur (KFEV, SR 742.120) sowie die
Verordnung über die Abgeltung des regionalen Personenverkehrs
(ARPV, SR 745.16) in Kraft und ersetzten die Abgeltungsverordnung vom
18. Dezember 1995 (aADFV, AS 1995 443). Die KFEV enthält mit Art. 27
zwar eine Übergangsbestimmung, doch äussert sich diese nicht zum
anwendbaren Recht in Abgeltungsverfahren wie dem vorliegenden.
Demgegenüber hält Art. 47 Abs. 1 ARPV fest, dass sich das
Bestellverfahren für Offerten, die beim Inkrafttreten dieser Verordnung
bereits eingereicht sind, nach dem im Zeitpunkt der Offerteinreichung
geltenden Recht richtet. Diese Regelung entspricht den allgemeinen
übergangsrechtlichen Regeln und muss daher auch für ein
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Beschwerdeverfahren gelten. Letztere besagen, dass die
Rechtmässigkeit eines Verwaltungsakts grundsätzlich nach der
Rechtslage zur Zeit seines Erlasses zu beurteilen ist. Im Laufe des
Beschwerdeverfahrens eingetretene Rechtsänderungen sind an sich
unbeachtlich, es sei denn, zwingende Gründe sprächen für die
Berücksichtigung des neuen Rechts. Das trifft nach bundesgerichtlicher
Praxis vor allem dann zu, wenn Vorschriften um der öffentlichen Ordnung
willen oder zur Durchsetzung erheblicher öffentlicher Interessen erlassen
worden und daher auch in hängigen Verfahren sofort anwendbar sind
(BGE 135 II 313 E. 2.2.2 mit Hinweisen; vgl. auch ULRICH
HÄFELIN/GEORG MÜLLER/FELIX UHLMANN, Allgemeines
Verwaltungs¬recht, 6. Aufl., Zürich/St. Gallen 2010, Rz. 322 ff.). Eine
solche Situation liegt hier nicht vor; für die Beurteilung des vorliegenden
Falles ist deshalb auf die im Zeitpunkt der Offerteinreichung bzw. des
Erlasses des angefochtenen Entscheids geltende aADFV abzustellen.
Dieselben Überlegungen gelten für das Eisenbahngesetz vom 20. Dezember 1957 (EBG, SR 742.101): Die
Bestimmungen von Art. 49 ff. EBG sind im Rahmen des Bundesgesetzes über die Bahnreform 2 (AS 2009
5597-5629) per 1. Januar 2010 geändert worden. Auf das vorliegende Verfahren findet dagegen noch die
bis Ende 2009 geltende Fassung vom 24. März 1995 des aEBG Anwendung (AS 1995 3680; vgl. dazu
auch das Urteil des Bundesverwaltungsgerichts A-3163/2009 vom 27. Mai 2010, E. 2.2).
5.
Die Beschwerdeführerin wirft der Vorinstanz vor, sie habe ihre Kognition
in unzulässiger Weise eingeschränkt. Statt zu untersuchen, welches das
wirtschaftlich günstigste Angebot sei, habe sie bloss die Plausibilität und
Nachvollziehbarkeit des Vergabeentscheids geprüft. Dies stelle eine
Verletzung des Gehörsanspruchs sowie des Vertrauensgrundsatzes dar.
5.1. Gemäss Art. 51 Abs. 4 aEBG (in der hier anwendbaren Fassung, vgl.
oben E. 4) entscheidet das UVEK bei Differenzen im Bestellverfahren
zwischen Kantonen, Transportunternehmen und der zuständigen
Bundes-behörde. Werden Abgeltungen in der Form eines Vertrages
gewährt, wie dies Art. 51 Abs. 1 aEBG und Art. 20 ADFV mit der
Angebotsvereinbarung vorsehen, ist gemäss der allgemeinen Regelung
in Art. 19 Abs. 3 des Bundesgesetzes vom 5. Oktober 1990 über
Finanzhilfen und Abgeltungen (SuG, SR 616.1) nur auf Verlangen eine
anfechtbare Verfügung zu erlassen. Der unbestrittene Entscheid der
Besteller eines Verkehrsangebots wird zum Antrag auf Abschluss der
Angebotsvereinbarung mit der wirtschaftlich günstigsten Anbieterin
(analog Art. 3 des Obligationenrechts vom 30. März 1911 [OR, SR 220]).
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Die Abgeltung wird zum Bestandteil des Vertrages und damit verbindlich
gewährt (Art. 16 SuG). Wird hingegen eine anfechtbare Verfügung
verlangt, so ist diese im Rahmen eines Verwaltungsverfahrens vom
UVEK zu erlassen.
Den Besonderheiten dieses Verfügungsverfahrens bzw. dem bereits durchgeführten Bestellverfahren darf
und muss jedoch Rechnung getragen werden, insbesondere dem Umstand, dass der Sachverhalt durch
fachkompetente Behörden festgestellt worden ist. So ist denn auch in der Botschaft des Bundesrates zu
Art. 51 aEBG festgehalten, dass der Vorsteher des (damaligen) EVED als Schiedsrichter im Konfliktfall
auftritt (BBl 1994 I 531). Der in Art. 12 VwVG statuierte Untersuchungsgrundsatz bedeutet daher nicht,
dass die Vorinstanz den Sachverhalt eigenhändig erneut ermitteln muss, vielmehr kann sie ihren Entscheid
auf die Erkenntnisse und Feststellungen der Besteller abstützen. Ebenso darf sie Auskünfte der Parteien
als Erkenntnisquelle nutzen und auf ihre Glaubhaftigkeit hin würdigen (vgl. PATRICK L.
KRAUSKOPF/KATHRIN EMMENEGGER, in: Praxiskommentar VwVG, Waldmann/ Weissenberger [Hrsg.],
Zürich 2009, Art. 12 N 103 ff.). Das UVEK muss somit nicht mehr als die Besteller unternehmen, um
Unklarheiten, die etwa auf fehlerhaften Angaben beruhen, auszuräumen.
Der Untersuchungsgrundsatz schliesst ferner nicht aus, die Ermessenshandhabung der Besteller mit einer
gewissen Zurückhaltung zu überprüfen und diesen die Wahl zwischen mehreren sachgerechten Lösungen
zu überlassen. Eine solche Zurückhaltung erweist sich in Bestellverfahren wie dem vorliegenden gar als
geboten, denn es ginge nicht an, einem Kanton, welcher neben der zuständigen Bundesbehörde als
Besteller auftritt und die betreffende Leistung mitfinanziert, eine von ihm bevorzugte Lösung zu verwehren,
obwohl sich diese (ebenfalls) als angemessen erweist. In der Botschaft des Bundesrates zu Art. 51 aEBG
wurde denn auch hervorgehoben, dass die Kantone mit dem Bestellverfahren einen erheblichen Spielraum
erhalten (BBl 1994 I 531). Frei und ohne jede Zurückhaltung hat die Vorinstanz demgegenüber die
Einhaltung der verfahrens- und materiell-rechtlichen Vorschriften zu prüfen, ebenso ob der Sachverhalt im
Bestellverfahren korrekt ermittelt worden ist.
5.2. Vor diesem Hintergrund kann in der Tat eine unzulässige
Beschränkung der Kognition vorliegen, wenn die Vorinstanz nicht
untersucht, welches die wirtschaftlich günstigste Offerte darstellt, sondern
sich darauf beschränkt, die Plausibilität der betroffenen Wahl zu
überprüfen. Im hier zu beurteilenden Fall hat die Vorinstanz freilich nur
deshalb auf eine genaue inhaltliche Prüfung der vorgelegten Offerten
verzichtet, weil sie zum Schluss kam, die Besteller hätten das Angebot
der Beschwerdeführerin zu Recht als mangelhaft erachtet, weil es den
formellen Anforderungen nicht entsprochen habe. Diese
entscheidwesentliche Einschätzung hat die Vorinstanz frei überprüft. Ob
sie dabei zu zutreffenden Schlüssen gekommen ist, wird in der
nachstehenden Erwägung untersucht; eine unzulässige
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Kognitionsbeschränkung liegt aber nicht vor und eine Verletzung des
rechtlichen Gehörs bzw. des Vertrauensgrundsatzes ist nicht ersichtlich.
6.
Die Beschwerdeführerin rügt, der rechtserhebliche Sachverhalt sei
unrichtig und ungenügend festgestellt worden. Die Vorinstanz habe es
unterlassen, die kostenmindernden, positiven Synergieeffekte auf den
von ihr betriebenen, nicht ausgeschriebenen Linien zu berücksichtigen.
Ausserdem könne die Unübersichtlichkeit, welche aufgrund der Einzellos-
Betrachtung mit den mindestens acht Varianten entstanden sei, nicht ihr
angelastet werden, zumal die Besteller ihr Vorgehen nicht grundsätzlich
beanstandet hätten.
6.1. Aus den vorliegenden Akten lässt sich feststellen, dass die
Beschwerdeführerin die Offertunterlagen anders interpretiert und
ausgefüllt hat als alle anderen Bewerber. Dies wird von der
Beschwerdeführerin denn auch nicht bestritten. Sie ist der Auffassung,
der Kanton Bern und das BAV hätten in erster Linie ein Gesamtangebot
bestellt, bei der Vergabe dann aber auf eine Einzellosbetrachtung
abgestellt, was zur Nichtberücksichtigung der positiven Synergieeffekte
auf den von ihr betriebenen, nicht ausgeschriebenen Linien geführt habe.
Hierzu ist allerdings festzuhalten, dass in den Ausschreibungsunterlagen
klar das Einreichen einer separaten Offerte für jedes einzelne Los
verlangt worden ist (vgl. Ausschreibungsunterlagen Ziff. 2.11) und daher
die von den Bestellern vorgenommene Bewertung nach Losen keinen
Widerspruch zu den Ausschreibungsunterlagen darstellt. Die
Beschwerdeführerin wusste demnach oder musste zumindest damit
rechnen, dass die Bestellbehörde eine Einzellosbetrachtung vornehmen
würde. Wäre sie damit nicht einverstanden gewesen, hätte sie
Beschwerde gegen die Ausschreibungsunterlagen erheben müssen.
Dazu wäre sie nach Art. 49 ff. aEBG berechtigt gewesen. Indem sie dies
jedoch unterlassen hat, hat sie sich mit den Bedingungen der
Ausschreibung einverstanden erklärt und kann diesen Einwand im
vorliegenden Verfahren nicht mehr vorbringen.
Wie die Besteller in ihrer Stellungnahme vom 7. Oktober 2009 in überzeugender Weise ausführen, gibt es
auch triftige sachliche Gründe, eine Planrechnung pro Linie mit klaren Angaben der erwarteten
Synergieeffekte in den einzelnen Jahren zu verlangen. Dieses Vorgehen dient namentlich der Transparenz
und Vergleichbarkeit der verschiedenen Offerten. Bei einer Gesamtbetrachtung können Effizienzgewinne
auf andern, vom betreffenden Verkehrsunternehmen bereits bisher betriebenen Linien als
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Synergiegewinne ausgegeben werden, obwohl sie in keinem Zusammenhang mit den ausgeschriebenen
Linien stehen. Dies könnte zu einer Verzerrung der Offerten führen.
6.2. Das Argument der Beschwerdeführerin, die Besteller hätten ihre
Vorgehensweise nicht grundsätzlich beanstandet und im Zuge der
Offertbereinigung vor Erlass der Vergabe Missverständnisse vermeintlich
geklärt, ist unbegründet. Im Submissionsrecht, das aufgrund der
Ähnlichkeit der Ausgangslage in verschiedener Hinsicht sinngemäss
beigezogen werden kann, führt die Verletzung von Formvorschriften bzw.
die Abgabe eines unvollständigen Angebots zum Ausschluss des
betreffenden Anbieters (vgl. PETER GALLI/ANDRÉ MOSER/ELISABETH
LANG/ EVELYNE CLERC, Praxis des öffentlichen Beschaffungsrechts, 1.
Band, 2. Aufl., Zürich/Basel/Genf 2007, Rz. 271 ff. mit Hinweisen auf die
Rechtsprechung). Das Bundesgericht hat in seiner Rechtsprechung zum
Beschaffungsrecht jedoch auch mehrfach festgehalten, dass nicht jede
Unregelmässigkeit den Ausschluss als Sanktion zu rechtfertigen vermag.
Aus Gründen der Verhältnismässigkeit darf (und soll) vom Ausschluss
einer Offerte oder von der Ungültigerklärung des Verfahrens abgesehen
werden, wenn der festgestellte Mangel relativ geringfügig ist und der
Zweck, den die in Frage stehende Formvorschrift verfolgt, dadurch nicht
ernstlich beeinträchtigt wird (Urteil des Bundesgerichts 2P.176/2005 vom
13. Dezember 2005 E. 2.4). Auf die Möglichkeit der Berücksichtigung des
Beschaffungsrechts wurde in den Ausschreibungsunterlagen (Ziff. 2.2.3)
ausdrücklich hingewiesen. Indem die Besteller statt des Ausschlusses der
Offerte der Beschwerdeführerin versucht haben, aus deren Angaben die
gewünschten Zahlen herzuleiten, sind sie ihrer Untersuchungspflicht
nachgekommen (vgl. Art. 12 VwVG), haben versucht, die Offerte der
Beschwerdeführerin einer fairen Prüfung zu unterziehen und haben
bewertet, was bewertbar war. Die Besteller haben damit die gegenüber
einem Ausschluss gebotene, mildere Massnahme gewählt und dadurch
dem Grundsatz der Verhältnismässigkeit (vgl. Art. 5 Abs. 2 der
Bundesverfassung der Schweizerischen Eidgenossenschaft vom 18. April
1999 [BV, SR 101]) nachgelebt. Dies umso mehr, als die fehlenden
finanzielle Angaben eine Art zusätzlichen Rabatt betreffen, für die
Leistung selbst jedoch unbestritten alle Preisbestandteile ausgewiesen
worden sind und damit die Offerte insofern vollständig war. Aus dieser
Vorgehensweise kann die Beschwerdeführerin demnach nichts zu ihren
Gunsten ableiten.
6.3. Die Beschwerdeführerin hat die Offertunterlagen nicht nur anders
ausgefüllt als alle anderen Bewerber, sondern hat diese Dokumente auch
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nicht so ausgearbeitet, wie sie es nach den Ausschreibungsunterlagen
hätte tun sollen. So führt sie selber aus, sie habe in ihrer Offerte, welche
in erster Linie als Gesamtangebot verstanden worden sei, den Übertrag
des Synergie-Abzuges in Spalte 10 der Einzellos-Angebotsformulare
unterlassen. Anstelle dieses Übertrages seien die Synergieeffekte von
Anfang an und übers Ganze der drei Lose betrachtet auf zusätzlichen
Bögen des Formulars 2 abgebildet und ausgewiesen worden.
6.4. Das Angebot der Beschwerdeführerin war von Anfang an nicht mit
den andern Offerten vergleichbar, weil sie das Formular 2 anders als
verlangt und anders als die anderen Offerenten ausgefüllt hatte. Sie hat
damit gegen das bei der Ausschreibung ausdrücklich statuierte Gebot
verstossen, verständliche Angaben zu machen. In diesen Fällen sind die
Besteller zwar berechtigt, nicht aber verpflichtet, weitergehende
Informationen einzuholen (Ausschreibungsunterlagen Ziff. 4.1). Wie sich
den Akten entnehmen lässt, haben die Besteller dies mit einigem
Aufwand versucht (vgl. zur Problematik dieses Vorgehens unter dem
Blickwinkel der Gleichbehandlung GALLI/MOSER/LANG/CLERC, a.a.O.,
Rz. 280). So haben sie bei der Beschwerdeführerin explizit nachgefragt,
ob sie richtig gingen in der Annahme, dass der Abgeltungsbedarf
(inklusive Berücksichtigung aller Synergien) über alle 4 Jahre
Fr. 8'201'843.-- betrage, was die Beschwerdeführerin ausdrücklich
bestätigte. Sie führte namentlich aus:
„ wie sie richtig bemerkt haben, beträgt der Abgeltungsbedarf über alle 4
Jahre Fr. 8'201'843.--. Wir haben in unserem Management Summary einen
Betrag von 8'201'839.-- für die Unternehmensvariante deklariert. Wir nehmen
an, dass es sich bei den Fr. 4.-- um eine Rundungsdifferenz handelt“.
Die Beschwerdeführerin hat es unterlassen, an dieser Stelle die – angeblich nicht berücksichtigten –
Synergien zu erwähnen. Obwohl sie die Möglichkeit hatte, ihr Angebot zu korrigieren bzw. klarzustellen, hat
sie diese Gelegenheit nicht genutzt. Gemäss Ziff. 4.1 der Ausschreibungsunterlagen ist die Offerte
verbindlich und werden keine Nachbesserungen akzeptiert. Die Beschwerdeführerin muss sich deshalb auf
ihren innerhalb der Angebotsfrist gemachten und im Rahmen der Offertbereinigung bestätigten Angaben
behaften lassen und kann nicht im Rahmen eines Rechtsmittelverfahrens eine andere, für sie günstigere
Betrachtungsweise durchsetzen.
Wie die Besteller in ihrer Stellungnahme vom 7. Oktober 2009 ausserdem zu Recht bemerken, kann es
nicht ihre Aufgabe sein, zusätzliche Formularsätze zu analysieren und die interessierenden Preisangaben
mit aufwändigen Berechnungen herzuleiten. Die Pflicht zur Verwendung vorgegebener Formulare
bezweckt gerade, hinreichende Transparenz und die Vergleichbarkeit der Offerten zu gewährleisten und
dadurch den Aufwand der Besteller zu verringern. Davon abzuweichen würde entweder einen Anbieter
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ungerechtfertigt begünstigen oder aber – sofern mehrere Offerenten zusätzliche und vom Verlangten
abweichende Berechnungen einreichen würden – den Rahmen einer solchen Ausschreibung sprengen.
6.5. Ferner ist zu beachten, dass die Besteller gemäss Art. 20 Abs. 1
aADFV eine Angebotsvereinbarung mit der Transportunternehmung
abschliessen, wenn sie eine Offerte annehmen und ihr den
Abgeltungsbetrag bestätigen. Aufgrund der unklaren bzw. in Ziffer 10 des
Formulars 2 fehlenden Angaben der Beschwerdeführerin, die statt
losbezogene Angaben eine Gesamtbetrachtung über die ganze
Unternehmung angestellt hat, wären die Besteller jedoch gar nicht in der
Lage gewesen, für jedes Los denjenigen Abgeltungsbetrag zu bestimmen
und zu bestätigen, der auch die streitigen Synergieeffekte berücksichtigt.
Auch insofern ist die Beschwerde gegen die Bewertung der Besteller und
den Entscheid der Vorinstanz unbegründet.
7.
Schliesslich rügt die Beschwerdeführerin sinngemäss eine Verletzung der
Besitzstandsgarantie gemäss Art. 21 Abs. 1 aADFV. Gemäss dieser
Bestimmung könne eine Aufgabe gegen den Willen der bisher damit
betrauten Transportunternehmung nur dann einer anderen übertragen
werden, wenn sich für die Besteller längerfristig Vorteile ergeben. Die
Vorinstanz bejaht solche längerfristigen Vorteile für die Besteller.
7.1. 7.1 Vorweg ist festzustellen, dass sich die Frage einer allfälligen
Besitzstandsgarantie von vornherein nur für die beiden Linien stellen
kann, die bis anhin von der Beschwerdeführerin betrieben worden waren.
Es sind dies die Linie 290.03, die einen Teil des Loses 1 bildet, und die
Linie 290.74, die einzige in Los 2. Für die übrigen drei Buslinien kann die
Beschwerdeführerin für sich nichts aus Art. 21 aADFV ableiten.
7.2. Unter systematischen Gesichtspunkten ist festzustellen, dass der 3.
Abschnitt der aADFV zunächst den Grundsatz aufstellt, wonach die
Transportunternehmungen keinen Rechtsanspruch auf eine Bestellung
haben und anschliessend die Möglichkeit und die Modalitäten einer
Ausschreibung von Verkehrsleistungen regelt. Erst im Anschluss an die
Bestimmungen über Angebotsvereinbarungen findet sich die Übertragung
der Aufgabe, wobei der Begriff "Aufgabe", bzw. "tâche" in der
französischen Fassung, einzig in Art. 21 aADFV verwendet wird,
ansonsten von Transportleistungen, Leistungen oder Offerten die Rede
ist. Ob einzelne Linien bereits eine Aufgabe im Sinne von Art. 21 aADFV
darstellen oder ob darunter eine Gesamtheit zu verstehen ist, kann
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jedoch offen blieben. Der Bestimmung ist zu entnehmen, dass die
Übertragung ausdrücklich auch gegen den Willen der bisherigen
Transportunternehmung möglich ist, wenn sich für die Besteller
längerfristig Vorteile ergeben. Der Verordnungstext definiert diese
Vorteile nicht, es kommen somit neben wirtschaftlichen auch weitere
Vorteile in Betracht. Die Vorinstanz bzw. die Besteller machen als
längerfristige Vorteile Einsparungen in der Höhe von rund Fr. 1,2 Mio.
und Vorteile für die Reisenden geltend. Hierbei handelt es um Vorteile im
Sinne von Art. 21 aADFV. Dass die Besteller ebenso wie die Vorinstanz
dabei nur auf die verwertbaren Angaben aus den Offerten der
Beschwerdeführerin wie auch der anderen Anbieter abgestellt haben, ist
nicht zu beanstanden. Im Verfahren um Erlass vorsorglicher
Massnahmen (Zwischenentscheid vom 22. Juni 2010) wurde zudem die
rasche Anbindung an das nationale Tarifsystem des direkten Verkehrs
vorgebracht, die ebenfalls einen solchen Vorteil darstellen kann. Die
Vergabe an die Beschwerdegegnerinnen stellt daher auch keinen
Verstoss gegen Art. 21 Abs. 1 aADFV dar.
8.
Zusammenfassend ist festzuhalten, dass die Beschwerdeführerin die
erforderlichen Formulare nicht korrekt ausgefüllt und deshalb die
erforderlichen, betriebswirtschaftlichen Informationen nicht wie verlangt
geliefert hat. Da es den Bestellern trotz entsprechender Bemühungen in
der Folge nicht gelungen ist, diese Unklarheiten zu bereinigen und die
gewünschten Zahlen zu erhalten, sind deren Berechnungen nicht zu
beanstanden. Sie hat den Zuschlag der Beschwerdeführerin zu Recht
nicht erteilt und dieses Ergebnis kann nicht im Rahmen eines
Rechtsmittelverfahrens korrigiert werden.
Bei diesem Ergebnis erübrigt es sich, die verschiedenen Offerten einer "betriebstechnischen
Fachexpertise" zu unterziehen. Der entsprechende Beweisantrag der Beschwerdeführerin wird
abgewiesen.
9.
Die Verfahrenskosten werden in der Regel der unterliegenden Partei
auferlegt (Art. 63 Abs. 1 VwVG). Vorliegend wird die unterliegende
Beschwerdeführerin kostenpflichtig und hat die Verfahrenskosten in der
Höhe von Fr. 3'500.-- zu tragen (Art. 1 ff. des Reglements vom 21.
Februar 2008 über die Kosten und Entschädigungen vor dem
Bundesverwaltungsgericht [VGKE, SR 173.320.2]). Diese sind mit dem
geleisteten Kostenvorschuss von Fr. 2'500.-- zu verrechnen. Der
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Restbetrag von Fr. 1'000.-- ist innert 30 Tagen ab Eintritt der Rechtskraft
dieses Urteils zu bezahlen.
10.
Der ganz oder teilweise obsiegenden Partei ist von Amtes wegen oder
auf Begehren eine Entschädigung für ihr erwachsene notwendige und
verhältnismässig hohe Kosten zuzusprechen (Art. 64 Abs. 1 VwVG i.V.m.
Art. 7 ff. des Reglements vom 21. Februar 2008 über die Kosten und
Entschädigungen vor dem Bundesverwaltungsgericht [VGKE, SR
173.320.2]). Keinen Anspruch auf Parteientschädigung haben
Bundesbehörden und, in der Regel, andere Behörden, die als Parteien
auftreten (Art. 7 Abs. 3 VKGE). Weiter ist gemäss Art. 9 Abs. 2 VKGE
keine Entschädigung geschuldet, wenn der Vertreter oder die Vertreterin
in einem Arbeitsverhältnis zur Partei steht. Demzufolge stehen weder der
Vorinstanz, noch den Bestellern noch der nicht anwaltlich vertretenen
Beschwerdegegnerin 1 Parteientschädigungen zu.
Unter Berücksichtigung von Umfang und Schwierigkeit der Sache erscheint der vom Rechtsvertreter der
Beschwerdegegnerin 2 in seiner Kostennote vom 16. November 2010 ausgewiesene Gesamtaufwand von
Fr. 24'325.-- im Vergleich zu anderen, ähnlich gelagerten Fällen als zu hoch. Unter Würdigung aller
Umstände erachtet das Bundesverwaltungsgericht eine Parteientschädigung von Fr. 18'000.-- inklusive
Auslagen und Mehrwertsteuer als angemessen. Auferlegt wird die Parteientschädigung in erster Linie der
unterliegenden Gegenpartei im Rahmen ihrer Leistungsfähigkeit, wenn sich diese mit selbständigen
Begehren am Verfahren beteiligt hat (Art. 64 Abs. 2 und Abs. 3 VwVG). Die Beschwerdeführerin ist folglich
zu verpflichten, der Beschwerdegegnerin 2 eine Parteientschädigung in der Höhe von Fr. 18'000.-- zu
bezahlen.
Demnach erkennt das Bundesverwaltungsgericht:
1.
Die Beschwerde wird abgewiesen.
2.
Die Verfahrenskosten von Fr. 3'500.-- werden der Beschwerdeführerin
auferlegt. Sie werden mit dem geleisteten Kostenvorschuss von
Fr. 2'500.- verrechnet. Der Restbetrag ist innert 30 Tagen nach Eintritt der
Rechtskraft des vorliegenden Urteils zu Gunsten der Gerichtskasse zu
überweisen. Die Zustellung des Einzahlungsscheins erfolgt mit separater
Post.
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3.
Der Beschwerdegegnerin 2 wird eine Parteientschädigung von
Fr. 18'000.-- (inkl. MWSt.) zugesprochen. Dieser Betrag ist von der
Beschwerdeführerin nach Eintritt der Rechtskraft des vorliegenden Urteils
zu bezahlen.
4.
Dieses Urteil geht an:
– die Beschwerdeführerin (Gerichtsurkunde)
– die Beschwerdegegnerinnen (Gerichtsurkunde)
– die Vorinstanz (Ref-Nr. 509-16/les/wed/zuc; Gerichtsurkunde)
– die Besteller (Einschreiben)
Der vorsitzende Richter: Der Gerichtsschreiber:
Lorenz Kneubühler Bernhard Keller
Rechtsmittelbelehrung:
Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen nach Eröffnung beim
Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, Beschwerde in öffentlich-rechtlichen
Angelegenheiten geführt werden (Art. 82 ff., 90 ff. und 100 des
Bundesgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 [BGG, SR 173.110]). Die
Rechtsschrift ist in einer Amtssprache abzufassen und hat die Begehren,
deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift zu
enthalten. Der angefochtene Entscheid und die Beweismittel sind, soweit
sie der Beschwerdeführer in Händen hat, beizulegen (vgl. Art. 42 BGG).
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