A-4307/2008 - Abteilung I - Post (Übriges) - Konzession für Postdienste

Abtei lung I
A-4307/2008
{T 1/2}
U r t e i l v o m 5 . J u n i 2 0 0 9
Richter André Moser (Vorsitz),
Richterin Marianne Ryter Sauvant,
Richter Christoph Bandli,
Gerichtsschreiberin Jana Mäder.
Die Schweizerische Post, Generalsekretariat,
Rechtsdienst, Viktoriastrasse 21, 3030 Bern,
vertreten durch Rechtsanwalt Dr. Marcel Meinhardt,
Bleicherweg 58, 8027 Zürich,
Beschwerdeführerin,
gegen
La Poste, 34/36, boulevard de Vaugirard,
FR-75015 Paris,
vertreten durch lic. iur. Andreas Schlecht, Bovard AG,
Optingenstrasse 16, 3000 Bern 25 sowie die
Rechtsanwälte Dr. Lukas Wyss und Ulrich Keusen,
Bratschi Wiederkehr & Buob, Bollwerk 15, Postfach 5576,
3001 Bern,
Beschwerdegegnerin,
Eidgenössisches Departement für Umwelt, Verkehr,
Energie und Kommunikation (UVEK),
Bundeshaus Nord, 3003 Bern,
Vorinstanz.
Konzession für Postdienste.
B u n d e s v e r w a l t u n g s g e r i c h t
T r i b u n a l a d m i n i s t r a t i f f é d é r a l
T r i b u n a l e a m m i n i s t r a t i v o f e d e r a l e
T r i b u n a l a d m i n i s t r a t i v f e d e r a l
Besetzung
Parteien
Gegenstand
A-4307/2008
Sachverhalt:
A.
Mit Verfügung vom 29. Mai 2008 erteilte das Eidgenössische Departe-
ment für Umwelt, Verkehr, Energie und Kommunikation (UVEK) dem
Unternehmen "La Poste" mit Sitz in Paris die Konzession Nr. 2008-059
für die Beförderung von ins Ausland abgehenden Briefpostsendungen
sowie adressierten Paketen bis 20 kg.
B.
Gegen diese Verfügung erhebt "Die Schweizerische Post" (nachfol-
gend: Beschwerdeführerin) mit Sitz in Bern am 26. Juni 2008 Be-
schwerde beim Bundesverwaltungsgericht und stellt folgende Rechts-
begehren:
"Die Verfügung Nr. 2008-059 des UVEK vom 29. Mai 2008 in Sachen Konzes-
sionserteilung an "La Poste" sei vollumfänglich aufzuheben.
Eventualiter: Die Verfügung sei aufzuheben und die Verfügungsinstanz sei
anzuweisen, die neue Konzession auf eine zu gründende Schweizer Tochter-
gesellschaft der Konzessionärin auszustellen, welche eine Firmenbezeich-
nung trägt, die mit der Firma und den Kennzeichen (Marken, Enseigne) der
Beschwerdeführerin nicht verwechselbar ähnlich ist.
Subeventualiter: Die Verfügung sei aufzuheben und die Verfügungsinstanz
sei anzuweisen, die neue Konzession auf eine Firmenbezeichnung der Kon-
zessionärin auszustellen, welche mit der Firma und den Kennzeichen (Mar-
ke, Enseigne) der Beschwerdeführerin nicht verwechselbar ähnlich ist bzw.
die Entwicklung der Beschwerdeführerin im Inland nicht beeinträchtigt."
Zur Begründung führt die Beschwerdeführerin an, dass ihre Interessen
durch die Bezeichnung der Konzessionärin als "La Poste" besonders
berührt seien, indem mindestens in der französischen Sprache eine
hochgradige Verwechslungsgefahr für das Schweizer Publikum beste-
he. Das UVEK habe durch den Erlass der Verfügung Ansprüche der
Beschwerdeführerin aus Firmenrecht, Markenrecht und nach dem
Bundesgesetz über den unlauteren Wettbewerb (UWG) verletzt. Zu-
dem würden durch die Erteilung der Konzession an eine ausländische
juristische Person ohne Niederlassung in der Schweiz die Überwa-
chungs- und Vollzugspflichten der Konzessionsbehörde verletzt, indem
die Durchsetzung der gesetzlichen Bestimmungen nicht gewährleistet
werden könne.
C.
Mit Zwischenverfügung des Instruktionsrichters vom 31. Juli 2008 wird
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die Unternehmung "La Poste" als Beschwerdegegnerin in das Be-
schwerdeverfahren vor dem Bundesverwaltungsgericht einbezogen.
D.
In seiner Vernehmlassung vom 10. Oktober 2008 beantragt das UVEK
(nachfolgend: Vorinstanz) das Nichteintreten auf die Beschwerde.
Eventualiter sei die Beschwerde abzuweisen, soweit darauf einzutre-
ten sei. Die Beschwerdeführerin sei nicht zur Beschwerde legitimiert,
da sie keine besondere Beziehungsnähe zum Streitgegenstand auf-
weise. Materiell bringt die Vorinstanz vor, dass sie in erster Linie zu
prüfen habe, ob Bestimmungen, welche mit der Postgesetzgebung res-
pektive mit der Erfüllung der Konzessionsvoraussetzungen im Zusam-
menhang stehen, eingehalten würden. Sie habe nicht das gesamte
Gesetzes- und Verordnungsrecht zu prüfen. Die Beschwerdegegnerin
erhalte mit Erteilung der Konzession insbesondere keine Marken(ein-
tragungs)- oder Firmenrechte. Der Rechtsschutz der Beschwerdefüh-
rerin bleibe somit gewahrt. Des Weiteren bestehe keine gesetzliche
Grundlage, welche eine Konzessionärin verpflichten würde, in der
Schweiz einen Sitz oder eine Niederlassung zu haben. Auch wenn die
Konzessionärin Sitz im Ausland habe, könne die Vorinstanz bei Kon-
zessions- bzw. Rechtsverletzungen Massnahmen ergreifen. Eine Ver-
wechslungsgefahr zwischen den kombinierten Wort-/Bildmarken der
Beschwerdeführerin und der Beschwerdegegnerin sei zu verneinen.
Auch das von der Beschwerdeführerin gewünschte Anhörungsrecht
entbehre einer postgesetzlichen Grundlage und sei mit dem Amts- und
Geschäftsgeheimnis nicht vereinbar.
E.
"La Poste" (nachfolgend: Beschwerdegegnerin) beantragt in ihrer Be-
schwerdeantwort vom 16. Oktober 2008 die Abweisung der Beschwer-
de, soweit darauf eingetreten werden könne und die Bestätigung der
Verfügung des UVEK vom 29. Mai 2008. Zur Begründung bringt sie
vor, dass Fragen des Kennzeichenrechts nicht im Verfahren um Ertei-
lung der Konzession geprüft würden. Selbst wenn es anders wäre,
würden keine diesbezüglichen Verletzungen vorliegen. Eine gesetzli-
che Grundlage, welche die Anhörung der Beschwerdeführerin im Kon-
zessionsverfahren der Beschwerdegegnerin vorsehe, existiere nicht.
Für den Fall einer Konzessionsverletzung verfüge die Aufsichtsbehör-
de über die in der Konzession und im Gesetz vorgesehenen Möglich-
keiten. Haftungsfragen müssten im Konzessionsverfahren nicht geprüft
werden. Schliesslich würde die Verpflichtung der Konzessionärin, ei-
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nen Geschäftssitz in der Schweiz zu begründen, gegen übergeordne-
tes internationales Recht verstossen.
F.
Mit Verfügung des Instruktionsrichters vom 17. Dezember 2008 wird
der Beschwerdeführerin die Akteneinsicht in einzelne Dokumente nur
teilweise gewährt bzw. ganz verweigert.
G.
In ihrer Replik vom 30. Januar 2009 hält die Beschwerdeführerin an ih-
ren Rechtsbegehren fest. Die Konzession dürfe nicht an einen Anbieter
erteilt werden, der im Vornherein erkläre, nicht direkt von der Konzes-
sion Gebrauch machen zu wollen, sondern ein Unternehmen beauftra-
gen wolle, das bereits über eine entsprechende Konzession verfüge.
Mit der Konzession wolle die Beschwerdegegnerin Bestimmungen des
Schweizer Immaterialgüterrechts umgehen. Zudem seien die Voraus-
setzungen der Konzessionserteilung nicht gegeben. Auch entspreche
die Erteilung der Konzession nicht dem öffentlichen Interesse, da sie
die landesweite Versorgung der Bevölkerung mit Postdiensten nicht
verbessern würde. Die Beschwerdegegnerin werde die notwendigen
logistischen Mittel, fachlichen Fähigkeiten und die Leistungsfähigkeit
nicht in der Schweiz bereitstellen. Auch dürfe die Konzessionärin nur
Sitz im Ausland haben, wenn die Aufsicht durch die Aufsichtsbehörde
faktisch unter den gleichen Voraussetzungen ausgeübt werden könne
wie die Aufsicht über einen Konzessionär mit Sitz in der Schweiz. Die
WTO-Verträge könnten nicht gegenüber staatlichen Behörden geltend
gemacht werden. Auch verunmögliche die Vergabe der Konzession an
eine Gesellschaft mit Sitz im Ausland die Einhaltung des Bundesge-
setzes vom 6. Oktober 2000 betreffend die Überwachung des Post-
und Fernmeldeverkehrs (BÜPF, SR 780.1).
H.
Die Beschwerdegegnerin bestätigt in ihrer Duplik vom 25. Februar
2009 die gestellten Rechtsbegehren. Weiterhin bestreitet sie die Legiti-
mation der Beschwerdeführerin. Zudem bringt sie vor, dass auf gewis-
se Rügen, die neu in der Replik vorgebracht worden seien, nicht mehr
eingetreten werden könne. Das Vorliegen eines öffentlichen Interesses
sei keine Voraussetzung für die Erteilung der Konzession. Die anwend-
baren Erlasse würden nicht verlangen, dass die Konzessionärin Sitz in
der Schweiz haben müsse. Auch sei die Kontrolle der Aktivitäten der
Konzessionärin möglich. Schliesslich sei die Frage, ob das Post- und
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Fernmeldegeheimnis gewahrt werden könne, kein Aspekt, welcher im
Verfahren auf Erteilung der Konzession geprüft werden müsse.
I.
Die Vorinstanz hat auf die Einreichung einer Duplik verzichtet.
J.
Auf die übrigen Ausführungen der Beteiligten wird – soweit entscheid-
relevant – im Rahmen der nachfolgenden Erwägungen eingegangen.
Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung:
1.
Gemäss Art. 31 des Bundesgesetzes über das Bundesverwaltungsge-
richt vom 17. Juni 2005 (Verwaltungsgerichtsgesetz, VGG, SR 173.32)
beurteilt das Bundesverwaltungsgericht Beschwerden gegen Verfügun-
gen nach Art. 5 des Bundesgesetzes vom 20. Dezember 1968 über
das Verwaltungsverfahren (VwVG, SR 172.021). Weil keine Ausnahme
nach Art. 32 VGG vorliegt und das UVEK eine Vorinstanz nach Art. 33
Bst. d VGG ist, ist das Bundesverwaltungsgericht zur Beurteilung der
vorliegenden Beschwerde zuständig. Gleiches hält Art. 36 der Postver-
ordnung vom 26. November 2003 (VPG, SR 783.01) fest, wonach ge-
gen Verfügungen des UVEK betreffend das Konzessionswesen
(Art. 20 ff. VPG) Beschwerde an das Bundesverwaltungsgericht ge-
führt werden kann.
2.
Zur Beschwerde ist berechtigt, wer vor der Vorinstanz am Verfahren
teilgenommen oder keine Möglichkeit zur Teilnahme erhalten hat,
durch die angefochtene Verfügung besonders berührt ist und ein
schutzwürdiges Interesse an deren Aufhebung oder Änderung hat
(Art. 48 Abs. 1 VwVG).
2.1 Keine Möglichkeit an der Teilnahme am Verfahren ist unter ande-
rem dann gegeben, wenn jemand ohne eigenes Verschulden an der
Teilnahme verhindert war, weil ihm die Durchführung des Verfahrens
nicht bekannt war und auch nicht bekannt sein musste. Dasselbe gilt,
wenn erst der angefochtene Entscheid die Parteistellung begründet.
Das Erfordernis des "besonderen Berührtseins" bedeutet, dass sich
die beschwerdeführende Person über ein persönliches Interesse aus-
weisen muss, das sich vom allgemeinen Interesse der übrigen Bürger
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klar abhebt. Inhaltlich ist damit gemeint, dass die beschwerdeführende
Person mehr als jedermann betroffen sein muss. Das Anfechtungs-
interesse kann rechtlicher oder tatsächlicher Natur sein. Damit die
Beschwerdelegitimation bei einem Dritten gegeben ist, muss dieser
ein unmittelbares, eigenes und selbständiges Rechtsschutzinteresse
an der Beschwerdeführung haben. Ob die Beziehungsnähe gegeben
ist, muss jeweils unter Berücksichtigung der Umstände des Einzel-
falles entschieden werden. Ist jemand besonders berührt, so hat er in
der Regel ein schutzwürdiges Interesse. Die beiden Erfordernisse las-
sen sich denn auch nicht klar voneinander unterscheiden (ANDRÉ
MOSER/MICHAEL BEUSCH/LORENZ KNEUBÜHLER, Prozessieren vor dem Bun-
desverwaltungsgericht, Basel 2008, S. 45 ff. Rz. 2.62, 2.64, 2.65,
2.78).
2.2 Die Beschwerdeführerin musste nicht in das Konzessionsverfah-
ren der Beschwerdegegnerin vor der Vorinstanz einbezogen werden,
da sie erst durch den angefochtenen Entscheid beschwert wurde und
somit erst dieser ihre Parteistellung begründete. Die Beschwerdeführe-
rin hatte demnach keine Möglichkeit zur Teilnahme am vorinstanzli-
chen Verfahren (Art. 48 Abs. 1 Bst. a VwVG, vgl. auch ISABELLE HÄNER,
Kommentar zum Bundesgesetz über das Verwaltungsverfahren
[VwVG], Zürich 2008, Art. 48. N. 8 und ISABELLE HÄNER, Die Beteiligten
im Verwaltungsverfahren und Verwaltungsprozess, Zürich 2000,
S. 179, mit weiteren Hinweisen).
2.3 Umstritten ist dagegen, ob die Beschwerdeführerin durch die Ver-
fügung vom 29. Mai 2008 auch genügend betroffen ist (Art. 48 Abs. 1
Bst. b VwVG).
2.3.1 Die Beschwerdeführerin bringt vor, dass sie als Konkurrentin der
Beschwerdegegnerin, der durch die Verfügung vom 29. Mai 2008 die
Zulassung zum schweizerischen Postmarkt im Bereich des Universal-
dienstes gewährt wurde, beschwert sei. Ihre Interessen seien durch
die Bezeichnung der Beschwerdegegnerin als "La Poste" besonders
berührt, indem mindestens in der französischen Sprache eine hoch-
gradige Verwechslungsgefahr für das Schweizer Publikum bestehe. In
der Replik vom 30. Januar 2009 führt die Beschwerdeführerin weiter
aus, dass die Postgesetzgebung auch wirtschaftspolitische Zielsetzun-
gen verfolge, weshalb eine besondere Beziehungsnähe im Sinne der
Rechtsprechung des Bundesgerichts bestehe. Die Beschwerdeführerin
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habe ein schutzwürdiges Interesse, eine Verschlechterung ihrer Markt-
position durch das Auftreten von Konkurrenz abzuwehren.
Die Vorinstanz hält dagegen, dass die Beschwerdeführerin keine spür-
bare Verschlechterung ihrer wirtschaftlichen Position erfahre. Die Legi-
timation ergebe sich zudem nicht bereits daraus, dass die Beschwer-
deführerin und die Beschwerdegegnerin der gleichen Postgesetzge-
bung unterstehen würden. Insbesondere im nicht reservierten Bereich
würden die anwendbaren gesetzlichen Grundlagen nicht eine spezifi-
sche wirtschaftsrechtliche Ordnung schaffen, welche die Anbieter von
Postdiensten in eine besondere Beziehung zueinander setzen würde.
Die Beschwerdegegnerin ist der Ansicht, dass die Gesetzgebung im
Bereich der nicht reservierten Dienste den Wettbewerb vorsehe. Auf-
grund der Konkurrenzsituation bestehe keine Beschwerdebefugnis. Zu-
dem müssten Fragen der Verwechslungsgefahr in einem privatrecht-
lichen Verfahren geklärt werden.
2.3.2 Für Konkurrenten eines Bewilligungsempfängers ergibt sich das
schutzwürdige Interesse für eine Anfechtung der Bewilligung nicht
schon auf Grund der blossen Befürchtung, einer verstärkten Konkur-
renz ausgesetzt zu sein, denn Letzteres liegt im Wesen der freien
Wirtschaftsordnung. Ebenso wenig vermögen die Unterstellung unter
die gleiche gesetzliche Regelung, das blosse Interesse an der Wah-
rung des Qualitätsstandards einer Berufsbranche oder die aus-
schliessliche Geltendmachung öffentlicher Interessen eine Legitimati-
on des Konkurrenten zu begründen. Weiter genügt auch die Rüge der
unrichtigen Anwendung der einschlägigen Vorschriften nicht, um die
Legitimation zu bejahen – ansonsten wäre immer jeder Gewerbege-
nosse legitimiert, da eine unrichtige Anwendung der einschlägigen
Vorschriften stets denkbar ist. Erforderlich ist vielmehr eine spezifische
Beziehungsnähe zwischen den Konkurrenten. Eine solche kann sich
insbesondere durch wirtschaftspolitische oder sonstige spezielle Re-
gelungen (wie z.B. eine Kontingentierung oder eine Bedürfnisklausel)
ergeben, denen die Konkurrenten gemeinsam unterworfen sind. Oft
wird zudem verlangt, dass der Konkurrent eine spürbare Verschlechte-
rung der wirtschaftlichen Position geltend macht. Wo das Gesetz aus-
drücklich den Schutz bestehender Betriebsinhaber bezweckt, besteht
für diese gar ein rechtlich geschütztes Interesse, vor Konkurrenz ge-
schützt zu werden. Ein Konkurrent ist sodann legitimiert, soweit er vor-
bringt, andere Konkurrenten würden rechtsungleich bzw. privilegiert
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behandelt (BERNHARD WALDMANN, Basler Kommentar, Bundesgerichts-
gesetz, Basel 2008, Art. 89, N. 23 ff., vgl. auch HÄNER, Kommentar
zum VwVG., a.a.O., Art. 48, N. 15 und BGE 125 I 7). In der Lehre wird
zudem die Auffassung vertreten, dass unter anderem alle Konkurren-
ten legitimiert sind, die bereits als Konzessionäre im selben Konzessi-
onssystem tätig sind und aufgrund einer noch gültigen Konzession
dies auch weiterhin sein werden (vgl. DANIEL KUNZ, Verfahren und
Rechtsschutz bei der Vergabe von Konzessionen, Bern 2004, S. 336).
2.3.3 An dieser Stelle ist kurz auf die gesetzliche Regelung des Post-
wesens einzugehen. Das Postgesetz vom 30. April 1997 (PG,
SR 783.0) bezweckt, die landesweite Versorgung mit Dienstleistungen
des Post- und Zahlungsverkehrs sicherzustellen (Art. 1 Abs. 1 PG). Es
regelt die Dienstleistungen, die von der Unternehmung "Die Schweize-
rische Post", d.h. der Beschwerdeführerin, im Post- und Zahlungsver-
kehr angeboten werden. Das PG unterteilt den Postmarkt in Universal-
dienst und Wettbewerbsdienste. Der Universaldienst umfasst die reser-
vierten und nicht reservierten Dienste (Art. 3 und 4 PG, vgl. auch
GIOVANNI BIAGGINI, BV: Bundesverfassung der Schweizerischen Eidge-
nossenschaft und Auszüge aus der EMRK, den UNO-Pakten sowie
dem BGG, Zürich 2007, Art. 92, Rn 7). Im reservierten Dienst hat die
Beschwerdeführerin das ausschliessliche Recht, adressierte Briefpost-
sendungen und Pakete bis 2 kg zu befördern. Den nicht reservierten
Dienst erbringt die Beschwerdeführerin dagegen in Konkurrenz zu pri-
vaten Anbietern wie der Beschwerdegegnerin. Die Beschwerdeführerin
ist aber, im Gegensatz zu ihren Konkurrenten, verpflichtet, die nicht re-
servierten Dienste in allen Landesteilen zu den gleichen Bedingungen
zu erbringen (vgl. Art. 2 Abs. 2 PG und Botschaft des Bundesrates
vom 10. Juni 1996 zum PG [BBl 1996 III 1282], nachfolgend: Botschaft
zum PG). Zur Erbringung der Wettbewerbsdienste ist die Beschwerde-
führerin sodann berechtigt, nicht aber verpflichtet. Im Wettbewerbsbe-
reich tritt die Beschwerdeführerin also wie eine Private auf (vgl. Bot-
schaft zum PG [BBl 1996 III 1284]). Unter gewissen Voraussetzungen
sind die privaten Anbieter nicht reservierter Postdienste konzessions-
pflichtig (Art. 5 PG i.V.m. Art. 20 ff. VPG).
2.3.4 Im vorliegenden Fall hat die Beschwerdegegnerin mit Verfügung
vom 29. Mai 2008 eine Konzession zur Erbringung nicht reservierter
Postdienste im Bereich des Universaldienstes (vgl. Art. 4 und 5 ff. PG)
zugesprochen erhalten. Bei den nicht reservierten Diensten stehen
sich die Beschwerdeführerin und die Beschwerdegegnerin grundsätz-
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lich als Konkurrenten gegenüber. Alleine die Befürchtung, einer ver-
stärkten Konkurrenz ausgesetzt zu sein, oder die Unterstellung unter
die gleiche gesetzliche Regelung – im vorliegenden Fall das PG und
die VPG – genügt jedoch nicht, um die Legitimation der Beschwerde-
führerin zu bejahen. Zudem macht diese insofern lediglich öffentliche
Interessen geltend als sie rügt, das Recht könne gegenüber einer An-
bieterin im Ausland nicht durchgesetzt werden. Auch der Einwand, die
Beschwerdegegnerin erfülle die Voraussetzungen der Konzessions-
erteilung nicht, bezieht sich nur auf die unrichtige Anwendung des PG
und der VPG und vermag für sich alleine keine Legitimation der Be-
schwerdeführerin zu begründen. Da schon mehrere andere, private
Anbieter konzessioniert wurden und insbesondere auch eine Tochter-
gesellschaft der Beschwerdegegnerin über eine Konzession verfügt,
ist nicht davon auszugehen, dass sich die wirtschaftliche Position der
Beschwerdeführerin durch die zusätzliche Konzessionierung der Be-
schwerdegegnerin spürbar verschlechtert. Des Weiteren rügt die Be-
schwerdeführerin nicht, die Beschwerdegegnerin würde privilegiert be-
handelt. Auch die Tatsache, dass gemäss Art. 24 Abs. 1 VPG jede Un-
ternehmung, die die Konzessionsvoraussetzungen erfüllt, Anspruch
auf eine Konzession hat, spricht gegen eine besondere Bezie-
hungsnähe zwischen der Beschwerdeführerin und der Beschwerde-
gegnerin (vgl. Beschwerdeentscheid der Rekurskommission EVD vom
4. Januar 2001, veröffentlicht in Verwaltungspraxis der Bundesbehör-
den [VPB] 65.118 E. 1.3.1).
Demzufolge gibt es einige Gründe, die an sich gegen eine Legitimation
der Beschwerdeführerin sprechen. Zu prüfen bleibt aber, ob die Legiti-
mation deshalb zu bejahen ist, weil die Bestimmungen des PG als
eine Regelung zu qualifizieren sind, welche die spezifische Bezie-
hungsnähe der Beschwerdeführerin zu den Konkurrentinnen begrün-
det. Zu beachten ist dabei, dass der vorliegende Fall nicht die von der
Rechtsprechung behandelten Fälle, wo Kontingente oder eine Bedürf-
nisklausel in Frage stehen (vgl. BGE 97 I 293 E. 1c, BGE 127 II 264
E. 2h), betrifft.
Wohl erbringt die Beschwerdeführerin die nicht reservierten Dienste in
Konkurrenz zu den privaten Anbietern. Sie ist jedoch im Gegensatz zu
diesen schon von Gesetzes wegen zur Erbringung der nicht reservier-
ten Dienste verpflichtet. Die Beschwerdeführerin ist damit den privaten
Anbietern im Bereich der nicht reservierten Dienste nicht gleichgestellt
(im Gegensatz zum Bereich der Wettbewerbsdienste, vgl. oben
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E. 2.3.3). Das PG weist also der Beschwerdeführerin eine spezielle
Stellung gegenüber den privaten Anbietern (wie der Beschwerde-
gegnerin) zu. Ob diese spezielle Stellung genügt, um eine Regelung
zu bejahen, die eine spezifische Beziehungsnähe der Beschwerdefüh-
rerin zu den Konkurrentinnen begründet, ist fraglich, da der Markt im
Übrigen nicht beschränkt ist und für die privaten Anbieter bei Erfüllen
der Voraussetzungen ein Anspruch auf Erteilung der Konzession be-
steht. Immerhin schafft die Bejahung der Legitimation der Beschwer-
deführerin keine Gefahr einer Popularbeschwerde, da ein privater An-
bieter bei der Konzessionierung eines anderen privaten Anbieters
nach wie vor nicht zur Beschwerde legitimiert wäre. Das Gesetz räumt
ihm ja – im Gegensatz zur Beschwerdeführerin – keine spezielle Stel-
lung ein. Aufgrund der Tatsache, dass die Praxis des Bundesgerichts
zur Konkurrentenbeschwerde uneinheitlich ist (vgl. RENÉ RHINOW/GER-
HARD SCHMID/GIOVANNI BIAGGINI, Öffentliches Wirtschaftsrecht, Basel 1998,
§ 17 Rz. 40) und das PG die Beschwerdeführerin im Bereich der nicht
reservierten Dienste zur Leistungserbringung verpflichtet, ihr mithin
eine spezielle Stellung zuweist, ist die spezifische Beziehungsnähe
der Beschwerdeführerin zu bejahen. Sie ist somit zur Beschwerde be-
rechtigt.
3.
Auf die frist- und formgerecht eingereichte Beschwerde (Art. 50 und 52
VwVG) ist daher einzutreten.
Das Bundesverwaltungsgericht wendet das Recht von Amtes wegen
an und ist nicht an die Begründung der Beschwerdeführerin gebunden
(vgl. Art. 62 Abs. 4 VwVG). Auch ist diese lediglich verpflichtet, in der
Beschwerdeschrift sämtliche Begehren und Eventualbegehren vorzu-
bringen (MOSER/BEUSCH/KNEUBÜHLER, a.a.O., Rz. 1.54, 1.57 und 2.208).
Neue Rügen können dagegen, auch im Verlaufe des Schriftenwech-
sels, bei gleichzeitiger Beibehaltung der Rechtsbegehren, erhoben
werden. Entgegen der Auffassung der Beschwerdegegnerin sind des-
halb auch diejenigen Vorbringen der Beschwerdeführerin zu prüfen,
die erst in der Replik vom 30. Januar 2009 vorgebracht wurden.
4.
Das Bundesverwaltungsgericht überprüft die angefochtene Verfügung
auf Verletzungen von Bundesrecht – einschliesslich der unrichtigen
oder unvollständigen Feststellung des Sachverhalts und Überschrei-
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tung oder Missbrauch des Ermessens – sowie auf Angemessenheit
hin (Art. 49 VwVG).
5.
5.1 Die Beschwerdeführerin bringt vor, dass sie im Konzessionsver-
fahren vor der Vorinstanz hätte angehört werden müssen. Sie rügt da-
mit eine Verletzung des rechtlichen Gehörs (Art. 29 Abs. 2 BV,
Art. 29 f. VwVG).
5.2 Die Parteien haben das Recht, vor Erlass der Verfügung angehört
zu werden (Art. 30 Abs. 1 VwVG).
Die Vorinstanz war und ist der Ansicht, dass der Beschwerdeführerin
im Konzessionsverfahren der Beschwerdegegnerin keine Parteistel-
lung und Beschwerdelegitimation zukommt. Demzufolge hat die Vorin-
stanz die Beschwerdeführerin erst nach Erlass der Verfügung über das
Konzessionsverfahren informiert.
Die unter E. 2.3.4 beschriebene besondere Stellung der Beschwerde-
führerin begründet zwar ihre Legitimation im Beschwerdeverfahren,
hat aber nicht zur Folge, dass sie auch in das vorinstanzliche Verfah-
ren hätte einbezogen werden müssen. Ihre Parteistellung wurde näm-
lich erst durch den angefochtenen Entscheid begründet (vgl. E. 2.2).
Da der Beschwerdeführerin vor Erlass der angefochtenen Verfügung
noch gar keine Parteistellung zukam, musste sie im vorinstanzlichen
Verfahren auch nicht angehört werden. Die Vorinstanz hat den Grund-
satz des rechtlichen Gehörs somit nicht verletzt.
Aufgrund dieser Ausführungen wird die Vorinstanz der Beschwerdefüh-
rerin aber in Zukunft allfällige Neukonzessionierungen privater Anbie-
ter zu eröffnen haben.
6.
Im Folgenden ist zu prüfen, ob die Vorinstanz der Beschwerdegegnerin
die Konzession zu Recht erteilt hat. Dabei ist auf die einzelnen Rügen
der Beschwerdeführerin einzugehen, unter Berücksichtigung der ge-
setzlichen Grundlagen der Konzessionserteilung. Insbesondere von
Bedeutung sind Art. 5 PG i.V.m. Art. 20 VPG betreffend die Konzessi-
onspflicht sowie Art. 5 Abs. 2 PG i.V.m. Art. 22 VPG betreffend die
Konzessionsvoraussetzungen.
Seite 11
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7.
7.1 Die Beschwerdeführerin bestreitet zuerst das Vorliegen eines
schutzwürdigen Interesses der Beschwerdegegnerin an der Erteilung
einer Konzession. Zur Begründung bringt sie vor, dass die Beschwer-
degegnerin die Konzession gar nicht selber gebrauchen und mit der
Konzession lediglich Bestimmungen des Immaterialgüterrechts umge-
hen wolle.
7.2 Einer Konzession bedarf, wer nicht reservierte Postsendungen
regelmässig und gewerbsmässig für andere befördert und damit ei-
nen mehrwertsteuerpflichtigen Umsatz von mindestens Fr. 100'000.-
erreicht (Art. 20 Abs. 1 VPG). Konzessionspflichtig ist auch ein Un-
ternehmen, das den ganzen Prozess der Wertschöpfung steuert, zur
Erledigung bestimmter Tätigkeiten aber Dritte beizieht (Subunterneh-
mer, Tochtergesellschaften etc.). Diesfalls ist nicht auf eine rein
rechtliche, sondern wirtschaftliche Betrachtung abzustellen. Konzes-
sionspflichtig ist dasjenige Unternehmen, dem die Koordination und
Steuerung der gesamten Wertschöpfungskette obliegt. Es ist nicht
notwendig, dass die Konzessionärin alle Elemente der Wertschöp-
fungskette (d.h. Annahme, Abholung, Sortierung, Transport und Zu-
stellung) selber erbringt. Es genügt, wenn sie nur einzelne dieser
Elemente erfüllt, aber die Wertschöpfungskette verantwortlich steu-
ert, mit andern Worten die Gesamtleitung inne hat (Kommentierung -
Revision 2004 der Postverordnung vom 26. November 2003, S. 18 f.,
nachfolgend: Kommentierung VPG und "Leitfaden zu den Formularen
für die Konzessions- bzw. Meldepflichtigen betreffend Erbringung
nicht reservierter Postdienstleistungen" vom 26. November 2003,
S. 6, nachfolgend: Leitfaden, beides unter ab-
rufbar).
7.3 Gemäss diesen Ausführungen ist es der Beschwerdegegnerin
erlaubt, die Abholung und den Transport durch von ihr beauftragte
Unternehmen erbringen zu lassen (z.B. durch ihre Tochtergesell-
schaft DPD [Schweiz] AG) und nur die Sortierung und Zustellung
selbständig in Frankreich vorzunehmen. Die Beschwerdegegnerin
muss also, entgegen der Ansicht der Beschwerdeführerin, nicht per-
sönlich in der Schweiz tätig werden. Der Einwand der Beschwerde-
führerin, die Beschwerdegegnerin halte sich völlig vom Schweizer
Postmarkt fern, geht insofern fehl. Zudem ergibt sich weder aus den
Akten noch aus den Behauptungen der Beschwerdeführerin, dass die
Beschwerdegegnerin die Wertschöpfungskette nicht auch tatsächlich
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steuern wird. Ist die Beschwerdegegnerin also für die Gesamtleitung
verantwortlich, so benötigt sie auch eine Konzession, ungeachtet der
Tatsache, dass ihre Tochtergesellschaft DPD (Schweiz) AG schon
über eine solche verfügt. Schliesslich bestreitet auch die Beschwer-
deführerin die übrigen Voraussetzungen einer Konzessionspflicht (re-
gelmässige und gewerbsmässige Beförderung, geforderter Umsatz)
nicht. Die Konzessionspflicht der Beschwerdegegnerin ist somit zu
bejahen.
Da die Beschwerdegegnerin konzessionspflichtig ist, hat sie ver-
ständlicherweise auch ein schutzwürdiges Interesse an der Erteilung
einer Konzession mittels Verfügung. Der Behauptung der Beschwer-
deführerin, die Beschwerdegegnerin wolle mit der Konzession ledig-
lich Bestimmungen des Immaterialgüterrechts umgehen, kann nicht
gefolgt werden (zum Kennzeichenrecht vgl. auch E. 9.1 ff.).
8.
Wer die Konzessionsvoraussetzungen erfüllt, hat Anspruch auf die Er-
teilung der Konzession (Art. 24 Abs. 1 VPG). Die Konzessionsvoraus-
setzungen sind in Art. 5 Abs. 2 PG i.V.m. Art. 22 VPG geregelt:
Art. 5 Abs. 2 PG
Wer eine Konzession erweben will, muss:
a. dafür Gewähr bieten, dass er oder sie das anwendbare Recht, namentlich
dieses Gesetz, seine Ausführungsbestimmungen sowie die Konzession
einhält;
b. die arbeitsrechtlichen Vorschriften einhalten und die Arbeitsbedingungen
der Branche gewährleisten.
Art. 22 VPG
Wer eine Konzession erwerben will, muss Gewähr bieten für
a. die Bereitstellung der notwendigen logistischen Mittel, die fachlichen Fä-
higkeiten und die Leistungsfähigkeit;
b. die Einhaltung des anwendbaren Rechts, der Konzessionsbestimmungen
und der branchenüblichen Arbeitsbedingungen.
9.
9.1 Die Beschwerdeführerin rügt unter anderem eine Verletzung des
Bundesgesetzes vom 30. April 1997 über die Organisation der Postun-
ternehmung des Bundes (POG, SR 783.1), des Obligationenrechts
vom 30. März 1911 (OR, SR 220), des Bundesgesetzes vom 19. De-
zember 1986 gegen den unlauteren Wettbewerb (UWG, SR 241), des
Bundesgesetzes vom 28. August 1992 über den Schutz von Marken
und Herkunftsangaben (Markenschutzgesetz, MSchG, SR 232.11) und
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des Bundesgesetzes vom 18. Dezember 1987 über das Internationale
Privatrecht (IPRG, SR 291). Bei Erlass der Verfügung habe die Vorin-
stanz die firmenrechtlichen Ansprüche und wohl auch die Marken-
rechte der Beschwerdeführerin völlig ausser Acht gelassen resp. der
Beschwerdegegnerin die Möglichkeit gegeben, die Rechte der Be-
schwerdeführerin zu verletzen.
Die Vorinstanz und die Beschwerdegegnerin halten dagegen, dass mit
dem anwendbaren Recht gemäss Art. 5 Abs. 2 Bst. a PG bzw. Art. 22
Bst. b VPG nicht das gesamte schweizerische Recht gemeint sei. Ins-
besondere die Fragen des Kennzeichenrechts (Markenrecht, Firmen-
recht, UWG) seien im Konzessionsverfahren nicht zu prüfen.
9.2 Wer eine Konzession erwerben will, muss Gewähr bieten für die
Einhaltung des anwendbaren Rechts, namentlich des PG und seiner
Ausführungsbestimmungen (vgl. Art. 5 Abs. 2 Bst. a PG und Art. 22
Bst. b VPG). Mittels Auslegung ist nachfolgend zu ermitteln, was unter
dem Begriff des "anwendbaren Rechts" im Sinne der oben erwähnten
Bestimmungen zu verstehen ist. Dabei werden die verschiedenen Aus-
legungsmethoden nebeneinander berücksichtigt und im Einzelfall ab-
gewogen, welche Methode oder Methodenkombination geeignet ist,
den wahren Sinn der Norm wiederzugeben (sog. Methodenpluralis-
mus). Dabei hat das rechtsanwendende Organ auch auf das Resultat
der Auslegung zu achten und das Ergebnis auf ein befriedigendes,
vernünftiges und praktikables Ergebnis auszurichten (vgl. ULRICH
HÄFELIN/WALTER HALLER/HELEN KELLER, Schweizerisches Bundesstaats-
recht, 7. Aufl., Zürich/Basel/Genf 2008, Rz. 130 ff. und 135).
9.2.1 Mit der Formulierung "anwendbares Recht" wird insofern eine
Einschränkung gemacht, als dass nicht das gesamte Recht, sondern
nur das anwendbare, mit andern Worten nur das für die Konzessions-
erteilung relevante Recht eingehalten werden muss. Der französische
Gesetzestext verdeutlicht dies, indem er in Art. 5 Abs. 2 Bst. a PG von
"le droit applicable en la matière" spricht. Mit einer beispielhaften Auf-
zählung ("namentlich") stellt der Gesetzgeber jedoch klar, dass nicht
nur das PG und seine Ausführungsbestimmungen eingehalten werden
müssen. Zu den Ausführungsbestimmungen, die sich auf das PG stüt-
zen, gehört die VPG (vgl. Art. 21 PG i.V.m. Ingress VPG) und die dazu-
gehörige Verordnung des UVEK vom 18. März 1998 zur Postverord-
nung (SR 783.011, nachfolgend: VO UVEK). Die grammatikalische
Auslegung ergibt somit, dass das PG, die VPG, die VO UVEK und wei-
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tere für die Konzessionserteilung relevante Bestimmungen eingehalten
werden müssen. Zudem sind gemäss Wortlaut von Art. 5 Abs. 2 Bst. b
PG auch arbeitsrechtliche Vorschriften einzuhalten.
Daneben hält die Konzession vom 29. Mai 2008 in den Ziff. 1.2 und 3.4
explizit fest, dass folgende Erlasse zum anwendbaren Recht gehören:
Das Bundesgesetz über die minimalen Arbeits- und Lohnbedingungen
für in die Schweiz entsandte Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer
und flankierende Massnahmen (Bundesgesetz über die in die Schweiz
entsandten Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer, SR 823.20), das
BÜPF und die Verordnung vom 31. Oktober 2001 über die Überwa-
chung des Post- und Fernmeldeverkehrs (VÜPF, SR 780.11).
9.2.2 Das POG stützt sich direkt auf Art. 36 BV und bildet damit kei-
nen Ausführungserlass zum PG. Das Gesetz regelt die Errichtung und
Organisation der Postunternehmung des Bundes, d.h. der Beschwer-
deführerin (vgl. Art. 1 f. POG). Es steht insoweit in einem gewissen Zu-
sammenhang mit dem PG, welches die Dienstleistungen umschreibt,
die die Beschwerdeführerin im Post- und Zahlungsverkehr anbietet
(Art. 1 Abs. 1 PG). Beim POG handelt es sich jedoch um einen reinen
Organisationserlass, welcher lediglich die Organisation der Beschwer-
deführerin zum Inhalt hat. Damit stellt es kein Gesetz dar, welches
durch einen privaten Anbieter wie die Beschwerdegegnerin eingehal-
ten werden könnte bzw. müsste. Die systematische Auslegung ergibt
somit, dass das POG nicht unter den Begriff des anwendbaren Rechts
im Sinne der Art. 5 Abs. 2 Bst. a PG und Art. 22 Bst. b VPG fällt.
9.2.3 Die Botschaft zum PG enthält keine Aussagen zum Begriff des
anwendbaren Rechts (vgl. Botschaft zum PG, BBl 1996 III 1283). Auch
den Ratsprotokollen ist nichts Näheres zu entnehmen, da Art. 5 PG je-
weils diskussionslos verabschiedet wurde. So stimmte der Nationalrat
dem Vorschlag des Bundesrates (AB 1996 N 2337) und der Ständerat
dem Beschluss des Nationalrats (AB 1997 S 112) zu. Die historische
Auslegung ergibt somit keinen Hinweis darauf, wie der Begriff des an-
wendbaren Rechts zu verstehen ist.
9.2.4 Die Konzessionspflicht für private Anbieter soll zu einer minima-
len Kontrolle über den Postmarkt bei der schrittweisen Marktöffnung
verhelfen. Überdies ermöglicht die Einführung solcher Konzessionen
die Erhebung von Konzessionsgebühren (Botschaft zum PG, BBl 1996
III 1283, S. 18 der Kommentierung VPG). Zweck der Konzessionsvor-
aussetzungen ist also eine minimale Kontrolle der privaten Anbieter.
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Daraus ergibt sich, dass – in Übereinstimmung mit der grammatikali-
schen Auslegung – nur spezifische für die Konzessionierung unmittel-
bar relevante Bestimmungen eingehalten resp. überprüft werden müs-
sen. Nicht Zweck der Konzessionsbestimmungen ist dagegen der
Schutz der Firma oder der Marken der Beschwerdeführerin bzw. der
privaten Anbieter. Die Konzessionserteilung an die Beschwerdegegne-
rin verleiht dieser denn auch keine Rechte im Hinblick auf die Firma
oder allfällige Marken. Die Beschwerdeführerin kann ihre diesbezügli-
chen Rechte nach wie vor in einem privatrechtlichen Verfahren wah-
ren. Gegen diese Auffassung spricht auch nicht die Tatsache, dass das
OR gemäss Anhang zum Leitfaden unter das anwendbare Recht fällt.
Für die Konzessionierung unmittelbar relevant sind nämlich nicht die
Bestimmungen des Firmenrechts, sondern die arbeitsrechtlichen Be-
stimmungen des OR. Nicht unter den Begriff des anwendbaren Rechts
fallen also gemäss teleologischer Auslegung die Bestimmungen des
OR betreffend Firmenschutz (Art. 944 ff. OR), das MSchG und das
UWG.
9.2.5 Gemäss vorstehenden Erwägungen fallen also insbesondere die
Art. 944 ff. OR, das MSchG, das UWG, das IPRG und das POG nicht
unter den Begriff des anwendbaren Rechts im Sinne der Art. 5 Abs. 2
Bst. a PG und Art. 22 Bst. b VPG.
10.
Die Beschwerdeführerin beanstandet weiter eine Verletzung von Art. 5
Abs. 1-3 BV (Legalitätsprinzip, öffentliches Interesse, Treu und Glau-
ben) und Art. 26 BV (Eigentumsgarantie). Sie beruft sich dabei aus-
schliesslich auf den Firmenschutz. Wie aber oben unter E. 9.2.5 gese-
hen, wird das Firmenrecht im Rahmen des Konzessionsverfahrens
eben nicht geprüft.
11.
11.1 Weiter rügt die Beschwerdeführerin, dass die Beschwerdegeg-
nerin keinen Sitz in der Schweiz habe. Die Vergabe einer Konzession
an eine Gesellschaft mit Sitz im Ausland sei nur unter der Bedingung
zuzulassen, dass die Aufsicht durch die Aufsichtsbehörde faktisch
unter den gleichen Voraussetzungen ausgeübt werden könne wie die
Aufsicht über einen Konzessionär mit Sitz in der Schweiz.
11.2 Die Konzessionsvoraussetzungen sind in Art. 5 Abs. 2 Bst. a
PG und Art. 22 Bst. b VPG abschliessend geregelt. Wer die Konzes-
sionsvoraussetzungen erfüllt, hat Anspruch auf Erteilung der Konzes-
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sion (Art. 24 Abs. 1 VPG). Weder das PG noch die VPG sehen als
Voraussetzung vor, dass die Konzessionärin Sitz in der Schweiz ha-
ben muss. Auch Gesuchsteller mit Sitz im Ausland haben Anspruch
auf eine Konzession, wenn sie die Konzessionsvoraussetzungen er-
füllen. Die Beschwerdeführerin anerkennt denn auch in ihrer Replik
vom 30. Januar 2009 (vgl. S. 17 Rn 43), dass ein Konzessionär
grundsätzlich Sitz im Ausland haben kann.
Auch kann der Ansicht der Beschwerdeführerin, die jährliche Prüfung
der Konzessionärin sei nicht möglich und diese könne den Informati-
onspflichten nicht nachkommen, nicht gefolgt werden. Die Beschwer-
degegnerin ist insbesondere in der Lage, der Informationspflicht ge-
mäss Art. 27 VPG nachzukommen. Art. 27 VPG verpflichtet die Kon-
zessionäre nämlich, der Regulationsbehörde gewisse Informationen
in schriftlicher oder elektronischer Form zukommen zu lassen. Um
dieser Pflicht nachzukommen, ist es nicht nötig, dass die Beschwer-
degegnerin Sitz in der Schweiz hat. Bei Verletzung der Konzessions-
vorschriften und bei Nichtbezahlung der Konzessions- oder Verwal-
tungsgebühren, hat die Vorinstanz zudem die Möglichkeit, der Be-
schwerdegegnerin die Konzession zu entziehen (Art. 8 Abs. 1 PG
und Art. 24 Abs. 4 VPG). Die Behörden sind also durchaus in der
Lage, die Einhaltung des anwendbaren Rechts und der Konzessions-
bestimmungen zu kontrollieren und nötigenfalls Sanktionen gegen-
über der Beschwerdegegnerin auszusprechen (vgl. auch "Dokumen-
tation Sanktionen bei Verstössen", unter ab-
rufbar).
12.
12.1 Die Beschwerdeführerin bringt weiter vor, es bestehe kein öf-
fentliches Interesse an der Konzessionserteilung, da kein neuer An-
bieter auf dem Schweizer Postdienstleistungsmarkt auftrete. Die lan-
desweite Versorgung der Bevölkerung mit Postdiensten würde sich
damit nicht verbessern.
12.2 Die Beschwerdeführerin verkennt bei dieser Argumentation,
dass das Vorliegen eines öffentlichen Interesses nicht Voraussetzung
der Konzessionserteilung ist (vgl. 5 Abs. 2 Bst. a PG und Art. 22
Bst. b VPG). Da bei Erfüllung der Konzessionsvoraussetzungen ein
Anspruch auf Erteilung der Konzession besteht (vgl. Art. 24 Abs. 1
VPG), erübrigt sich die Prüfung, ob ein öffentliches Interesse gege-
ben ist.
Seite 17
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13.
13.1 Auch ist die Beschwerdeführerin der Ansicht, der ausländische
Sitz der Beschwerdegegnerin verunmögliche die Durchsetzung des
BÜPF rechtlich und faktisch.
13.2 Unbestritten ist, dass die Beschwerdegegnerin dafür Gewähr
bieten muss, dass die Bestimmungen des BÜPF und der VÜPF ein-
gehalten werden. Ziff. 3.4 der Konzession vom 29. Mai 2008 hält
denn auch ausdrücklich fest, dass diese Bestimmungen unter das
anwendbare Recht fallen. Die Beschwerdegegnerin ist somit schon
aufgrund der Konzession i.V.m. Art. 5 Abs. 2 PG verpflichtet, die Be-
stimmungen des BÜPF und der VÜPF einzuhalten und allenfalls
auch eine Überwachung durchzuführen (vgl. Art. 11 Abs. 1 Bst. b
BÜPF). Wie die Beschwerdegegnerin diese Überwachung organisie-
ren würde, ist hier nicht von Bedeutung. Entscheidend ist, dass wenn
sich die Beschwerdegegnerin weigern würde, allfällige Anweisungen
der Behörden auszuführen, sie gegen die Konzessionsbestimmungen
verstossen würde und die Behörden die notwendigen Sanktionen ge-
gen sie verhängen könnten (Art. 8 Abs. 1 Bst. b PG und Art. 24
Abs. 4 VPG). Die Einhaltung der Bestimmungen des BÜPF und der
VÜPF sind somit gesichert.
14.
14.1 Schliesslich bringt die Beschwerdeführerin vor, dass die Be-
schwerdegegnerin das konzessionierte Recht gar nicht auszuüben
gedenkt und damit die von der VPG geforderten notwendigen logisti-
schen Mittel, fachlichen Fähigkeiten und die Leistungsfähigkeit nicht
in der Schweiz bereitstellen werde.
14.2 Art. 22 Bst. a VPG schreibt vor, dass wer eine Konzession er-
werben will, Gewähr für die Bereitstellung der notwendigen logisti-
schen Mittel, die fachlichen Fähigkeiten und die Leistungsfähigkeit
bieten muss.
14.3 Wie unter E. 7.2 f. ausgeführt, ist die Beschwerdegegnerin nicht
verpflichtet, persönlich in der Schweiz tätig zu werden. Es genügt,
wenn die von ihr beauftragten Unternehmen (wie insbesondere ihre
Tochtergesellschaft DPD [Schweiz] AG) die Voraussetzungen von
Art. 22 Bst. a VPG erfüllen. Dies ist hier der Fall. Auch diese Rüge
der Beschwerdeführerin erweist sich somit als unbegründet.
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15.
Zusammenfassend kann festgehalten werden, dass die Beschwerde-
gegnerin konzessionspflichtig ist und alle Konzessionsvoraussetzun-
gen gemäss Art. 5 Abs. 2 PG i.V.m. Art. 22 VPG erfüllt. Die Rügen
der Beschwerdeführerin sind unbegründet, weshalb die Beschwerde
abzuweisen ist.
16.
Bei diesem Verfahrensausgang gilt die Beschwerdeführerin als unter-
liegend. Ihr sind deshalb die Verfahrenskosten aufzuerlegen (Art. 63
Abs. 1 VwVG). Diese sind auf Fr. 2'000.- festzusetzen und mit dem
Kostenvorschuss in gleicher Höhe zu verrechnen.
Die Rechtsvertreter der Beschwerdegegnerin haben am 25. Februar
2009 eine nicht weiter detaillierte Kostennote in der Höhe von insge-
samt Fr. 48'934.75 eingereicht. Darin enthalten sind Vertretungshono-
rare von Fr. 45'000.-, Barauslagen von Fr. 478.40 sowie die Mehrwert-
steuer von Fr. 3'456.35. Angesichts der beiden Eingaben an das
Bundesverwaltungsgericht von total 25 Seiten und des mutmasslich
damit verbundenen Aufwands kann jedoch nicht der volle Betrag ent-
schädigt werden. Die von der Beschwerdegegnerin angeführten Über-
setzungsarbeiten sind zudem als nicht sehr umfangreich einzustufen.
Eine Entschädigung von Fr. 7'500.- erscheint als angemessen.
Demnach erkennt das Bundesverwaltungsgericht:
1.
Die Beschwerde wird abgewiesen.
2.
Die Verfahrenskosten von Fr. 2'000.- werden der Beschwerdeführerin
auferlegt. Sie werden mit dem geleisteten Kostenvorschuss in dersel-
ben Höhe verrechnet.
3.
Die Beschwerdeführerin hat der Beschwerdegegnerin für das vorlie-
gende Verfahren eine Parteientschädigung von Fr. 7'500.- zu entrich-
ten.
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4.
Dieses Urteil geht an:
- die Beschwerdeführerin (Gerichtsurkunde)
- die Beschwerdegegnerin (Gerichtsurkunde)
- die Vorinstanz (Gerichtsurkunde)
Der vorsitzende Richter: Die Gerichtsschreiberin:
André Moser Jana Mäder
Rechtsmittelbelehrung:
Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen nach Eröffnung beim
Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, Beschwerde in öffentlich-rechtli-
chen Angelegenheiten geführt werden (Art. 82 ff., 90 ff. und 100 des
Bundesgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 [BGG, SR 173.110]). Die
Rechtsschrift ist in einer Amtssprache abzufassen und hat die Begeh-
ren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unter-
schrift zu enthalten. Der angefochtene Entscheid und die Beweismittel
sind, soweit sie die beschwerdeführende Partei in Händen hat, beizu-
legen (vgl. Art. 42 BGG).
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